Besluit
Openbare versie
Ons kenmerk: OPTA/AM/2010/202004 Zaaknummer: 10.0188.23
Datum: 19 juli 2010
Besluit van het College van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit op grond van artikel 15.2, tweede lid, van de Telecommunicatiewet in samenhang gelezen met artikel 5:32, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht tot het opleggen van een last onder dwangsom aan Koninklijke KPN N.V. wegens overtreding van de op grond van artikel 6a.9, vierde lid, van de Telecommunicatiewet opgelegde aanwijzingen tot aanpassing van het referentieaanbod ULL en SLU.
1 Verloop van de procedure
Marktanalyse
1. Op 19 december 2008 heeft het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) het marktanalysebesluit ontbundelde toegang op wholesale niveau1 genomen.
2. In dit marktanalysebesluit is aan Koninklijke KPN N.V., haar groepsmaatschappijen als bedoeld in artikel 24b Boek 2 Burgerlijk Wetboek, alsmede Reggefiber Group B.V., waarin KPN N.V.
gezamenlijke zeggenschap heeft (hierna: KPN) op grond van artikelen 6a.2 en 6a.9 van de
Telecommunicatiewet (hierna: Tw) de verplichting opgelegd om binnen 30 dagen na bekendmaking van genoemd marktanalysebesluit een referentieaanbod (hierna: RA) met betrekking tot ontbundelde toegang (hierna: ULL/SLU) tot het aansluitnetwerk van KPN en bijbehorende faciliteiten bekend te maken en regelmatig bij te werken2.
3. Bij uitspraak van 28 oktober 20093 van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna:
het CBb) is het marktanalysebesluit ontbundelde toegang op wholesale niveau van 2008 vernietigd.
Voorts heeft het CBb bij wijze van voorlopige voorziening ten aanzien van de aan KPN bij het
vernietigde besluit opgelegde verplichtingen, voor zover zij betrekking hebben op MDF-, SDF- en ODF- (FttH)-access, bepaald dat deze in stand dienen te blijven tot zes maanden na de uitspraak of zoveel eerder als OPTA een nieuw besluit heeft genomen.
4. Op 27 april 2010 heeft het college het nieuwe marktanalysebesluit ULL4 (hierna:
marktanalysebesluit ULL) genomen. In dit besluit is wederom voor KPN de verplichting opgenomen om
1 Besluit van 19 december 2008 met kenmerk: OPTA/AM/2008/202719
2 Zie dictumonderdeel x van het marktanalysebesluit ULL
3 Uitspraak van het CBb van 28 oktober 2009 met kenmerk: AWB 09/218 en 09/219
4 Besluit van 27 april 2010 met kenmerk: OPTA/AM/2010/201285
Besluit
Openbare versie
binnen 30 dagen na bekendmaking van genoemd marktanalysebesluit een referentieaanbod met betrekking tot ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk van KPN en bijbehorende faciliteiten bekend te maken en regelmatig bij te werken. In dit besluit is tevens bepaald dat dit besluit, wat betreft de aan KPN opgelegde verplichtingen die betrekking hebben op MDF-, SDF- en ODF-access (FttH) en bijbehorende faciliteiten, terugwerkt tot 1 januari 20095.
Referentieaanbod
5. KPN heeft bij brief6 van 6 februari 2009 aangegeven dat de reeds op haar website gepubliceerde referentieaanbiedingen ULL en SLU invulling geven aan de verplichting tot het publiceren van een referentieaanbod. Deze enkele mededeling was voor het college niet voldoende om te kunnen beoordelen of sprake was van marktgedragen referentieaanbiedingen die voldoen aan de opgelegde verplichtingen.
6. Om te komen tot een voor alle marktpartijen werkbaar RA, waarin alle relevante onderdelen met betrekking de in het marktanalysebesluit opgenomen verplichtingen zijn opgenomen, heeft het college Industry Group (hierna: IG) bijeenkomsten georganiseerd. In deze bijeenkomsten bespreken de marktpartijen met KPN en in aanwezigheid van OPTA - op hoofdlijnen - de onderdelen van het RA ULL/SLU waarover nog geen overeenstemming is bereikt7.
7. Bij de beoordeling van het RA is het college uitgegaan van het door KPN, op 30 januari 2009, gepubliceerde RA ULL/SLU, aangevuld met:
- onderwerpen waarover marktpartijen, tijdens de IG bijeenkomsten, tot overeenstemming zijn gekomen (“agree”); en
- onderwerpen waarover marktpartijen, tijdens de IG bijeenkomsten, niet tot overeenstemming zijn gekomen (“disagree”);
8. Van de onderdelen waarover marktpartijen in de IG bijeenkomsten niet tot overeenstemming zijn gekomen kan het college besluiten tot het geven van een aanwijzing aan KPN op grond van artikel 6a.9, vierde lid, van de Tw.
9. In dat kader heeft het college op 23 november 2009 een voornemen tot een aanwijzingsbesluit RA ULL/SLU8 uitgebracht.
10. Naar aanleiding van het voornemen tot een aanwijzingsbesluit heeft KPN bij brief van
5 Zie dictumonderdeel xvi van het marktanalysebesluit ULL.
6 Brief van KPN van 6 februari 2009 met kenmerk: WOPC/2009/001
7 Voorafgaand aan een Industry Group bespreken de marktpartijen in werkgroepen de onderdelen van het RA met KPN op een gedetailleerder niveau. In de Industry Group wordt vervolgens melding gemaakt van de vorderingen die gemaakt zijn in de onderhandelingen.
8 Voorgenomen besluit van 23 november 2009 met kenmerk: OPTA/AM/2009/203353
Besluit
Openbare versie
4 december 2009 een reactie ingediend.
11. Naar aanleiding van de reacties van KPN en van de andere marktpartijen heeft het college aanleiding gezien om het aanwijzingsbesluit met betrekking tot enkele onderwerpen aan te vullen of te wijzigen. Dit heeft geleid tot een nieuw voornemen tot een aanwijzingsbesluit RA ULL/SLU9 op 18 februari 2010.
12. Naar aanleiding van het tweede voornemen tot een aanwijzingsbesluit heeft KPN bij brief van 11 maart 2010 een reactie ingediend.
13. Op 23 april 2010 heeft het college het definitieve aanwijzingsbesluit RA ULL/SLU10 genomen.
KPN diende op grond van het definitieve aanwijzingsbesluit, uiterlijk 10 werkdagen na 23 april, haar referentieaanbod, conform de in het aanwijzingsbesluit opgenomen aanwijzingen aan te passen.
14. Op 28 mei 2010 bericht KPN het college per e-mail dat KPN op 11 mei 2010 een nieuw referentieaanbod op haar website heeft gepubliceerd. In dezelfde e-mail informeert KPN het college over het feit dat zij niet alle aanwijzingen als opgenomen in het aanwijzingsbesluit heeft opgevolgd.
2 De niet door KPN opgevolgde aanwijzingen
15. In dit hoofdstuk geeft het college de aanwijzingen weer met betrekking tot de onderwerpen waarvan hij oordeelt dat opname in het referentieaanbod op korte termijn noodzakelijk is. Uit het feit dat het college de overige aanwijzingen die KPN niet heeft opgevolgd op dit moment nog niet handhaaft mag niet de conclusie worden getrokken dat handhaving van deze punten achterwege zal blijven. Het college behoudt zich het recht voor op termijn ook met betrekking tot de overige niet opgevolgde aanwijzingen tot handhaving over te gaan.
16. Het college heeft in het definitieve aanwijzingsbesluit RA ULL/SLU de volgende aanwijzingen voor KPN opgenomen met betrekking tot het RA ULL/SLU en waarvan KPN heeft aangegeven deze niet te zullen opvolgen:
Informatieproducten
17. Het college geeft KPN op grond van artikel 6a.2 en artikel 6a.9, vierde lid, van de
Telecommunicatiewet en dictumonderdelen ii, iii, iv, vi en x van het marktanalysebesluit ULL de volgende aanwijzingen:
- Het college geeft KPN op grond van artikelen 6a.2 en 6a.9, vierde lid, van de Tw de volgende aanwijzingen voor het RA ULL/SLU: KPN dient in het RA ULL/SLU een marktbrede Fair-Use-
9 Besluit van 18 februari 2010 met kenmerk: OPTA/AM/2010/200008
10 Besluit van 23 april 2010 met kenmerk: OPTA/AM/2010/201302
Besluit
Openbare versie
Policy op te nemen met betrekking tot de informatieproducten voor de MDF/SDF-dienst (de zogenaamde MIP/xIP-diensten);
- KPN dient in het RA ULL/SLU op te nemen dat de capaciteit van de informatieproducten zo nodig wordt aangepast aan de marktvraag;
- KPN mag in het RA ULL/SLU opnemen dat, in geval van gebleken misbruik door individuele marktpartijen, aan die marktpartijen beperkingen kunnen worden opgelegd met betrekking tot de informatieproducten voor de MDF/SDF-dienst
KPI-rapportages
18. Het college geeft KPN op grond van artikel 6a.2 en artikel 6a.9, vierde lid, van de Tw en dictumonderdeel iv, vi en x van het marktanalysebesluit ULL de volgende aanwijzing:
- KPN dient in het referentieaanbod ULL/SLU op te nemen dat zij – uit eigen beweging - eens per kwartaal een up-to-date rapportage over de performance aan wholesale-afnemers dient te verstrekken die in ieder geval de volgende elementen bevat:
o de totale hoeveelheid opgeleverde producten (uitgesplitst per productgroep);
o opgeleverde producten per marktpartij (performances per productgroep);
o voor alle service levels, waarbij de rapportage dient aan te sluiten op de wijze waarop de KPI’s en boetes zijn gedefinieerd.
3 Juridisch Kader
19. Op 19 december 2008 heeft het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit het marktanalysebesluit ontbundelde toegang op wholesale niveau genomen.
20. Bij uitspraak van 28 oktober 2009 van het College van Beroep voor het bedrijfsleven is het marktanalysebesluit ULL vernietigd. Voorts heeft het CBb bij wijze van voorlopige voorziening ten aanzien van de aan KPN bij het vernietigde besluit opgelegde verplichtingen voor zover zij betrekking hebben op MDF-, SDF- en ODF-(FttH)-access bepaald dat deze in stand dienen te blijven tot zes maanden na de uitspraak of zoveel eerder als OPTA een nieuw besluit heeft genomen.
21. Op 27 april 2010 heeft het college het nieuwe marktanalysebesluit ULL genomen. In dit besluit is tevens bepaald dat dit besluit, wat betreft de aan KPN opgelegde verplichtingen die betrekking hebben op MDF-, SDF- en ODF-access (FttH) en bijbehorende faciliteiten, terugwerkt tot 1 januari 2009.
22. In dit nieuwe marktanalysebesluit concludeert het college dat de markt voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk niet daadwerkelijk concurrerend is en dat KPN op deze markt beschikt over aanmerkelijke marktmacht. Het college wijst Koninklijke KPN N.V., haar groepsmaatschappijen als bedoeld in artikel 24b Boek 2 Burgerlijk Wetboek, alsmede Reggefiber Group B.V., waarin KPN N.V. gezamenlijke zeggenschap heeft, voor zover zij actief zijn als aanbieder van openbare
Besluit
Openbare versie
elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of elektronische communicatiediensten op de markt voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk, vervolgens aan als onderneming bedoeld in artikel 6a.2, eerste lid, van de Tw.
23. Als gevolg van deze aanwijzing dient KPN onder meer te voldoen aan de verplichtingen die haar zijn opgelegd op grond van hoofdstuk 6A van de Tw.
24. Voor wat betreft dit besluit zijn de volgende verplichtingen van belang11:
I. KPN dient op grond van artikel 6a.2 van de Tw juncto artikel 6a.9, tweede lid, van de Tw binnen 30 dagen na inwerkingtreding van dit besluit een referentieaanbod voor de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk van KPN en bijbehorende faciliteiten bekend te maken en regelmatig bij te werken. Het referentieaanbod bevat ten minste de marktanalysebesluit opgesomde punten en een beschrijving van de verschillende onderdelen en respectieve voorwaarden en tarieven.
II. Voorts verbindt het college op grond van artikel 6a.9, vijfde lid, van de Tw de volgende voorschriften ten aanzien van de wijze van bekendmaking van het referentieaanbod:
– KPN dient het referentieaanbod op elektronische wijze bekend te maken op haar website;
– KPN dient wijzigingen in haar wholesale-aanbod tijdig op te nemen en haar afnemers hiervan op de hoogte te stellen. Het gaat hierbij zowel om wijzigingen in de bestaande dienstverlening als introductie van nieuwe dienstverlening;
– KPN dient een afschrift van het referentieaanbod en elke wijziging hiervan aan het college te verstrekken.
– KPN dient nieuwe of gewijzigde diensten binnen een redelijke termijn van in beginsel minimaal 2 maanden van te voren aan afnemers bekend te maken.
25. Indien het college van oordeel is dat het referentieaanbod niet in overeenstemming is met de op grond van hoofdstuk 6A van de Tw opgelegde verplichtingen, kan het college op grond van artikel 6a.9, vierde lid, van de Tw KPN aanwijzingen geven met betrekking tot de aan te brengen wijzigingen.
26. Het college is op grond van artikel 15.1, derde lid, juncto 15.4, tweede lid onder a, Tw belast met het toezicht op de naleving van de bepalingen opgenomen in hoofdstuk 6A van de Tw.
27. Artikel 15.2, tweede lid, van de Tw luidt als volgt:
“2. Het college is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang ter handhaving van de verplichtingen, gesteld bij of krachtens de in artikel 15.1, derde lid, bedoelde bepalingen.”
11 Zie dictumonderdelen x en xi van het marktanalysebesluit ontbundelde toegang op wholesale niveau.
Besluit
Openbare versie
28. Artikel 5:32, eerste en tweede lid, van de Algemene Wet Bestuursrecht (hierna: Awb) bepaalt het volgende:
“1. Een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
2. Voor een last onder dwangsom wordt niet gekozen, indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen, zich daartegen verzet.”
4 Zienswijze KPN en overwegingen college 4.1 Informatieproducten
Zienswijze KPN op eerste voornemen tot een aanwijzingsbesluit (4 december 2009) 29. KPN is van mening dat een marktbrede Fair-Use-Policy geen rekening houdt met de
gerechtvaardigde belangen van KPN en de bescherming van persoonsgegevens van de klanten van KPN, alsmede risico’s meebrengt voor de systemen van KPN en daarmee voor de beschikbaarheid van de informatieproducten voor de hele markt. Voorts stelt KPN dat deze verplichting niet voldoet aan het vereiste van passendheid. KPN heeft in zijn zienswijze wel aangegeven de individuele quota niet meer te zullen baseren op het aantal ingediende orders in de afgelopen maand, maar op basis van het grootste aantal orders dat in een van de twaalf voorafgaande kalendermaanden is ingediend.
30. Het college is van oordeel dat het voorstel van KPN om de wijze waarop het individuele
quotum wordt bepaald te wijzigen, tegemoet komt aan een deel van de bezwaren die tegen het gebruik van het quotasysteem bestaan. Het college is echter van oordeel dat dit voorstel niet ver genoeg gaat.
Zoals het college reeds heeft aangegeven hebben zowel KPN als wholesale-afnemers belang bij goede informatieproducten als ondersteuning bij het afnemen van toegang, omdat deze
informatieproducten bijdragen aan een hoog clean-order percentage. Het college is van oordeel dat wholesale-afnemers niet onnodig belemmerd mogen worden in hun mogelijkheden om van een informatiedienst gebruik te maken. Een systeem met een individuele cap voor wholesale-afnemers leidt echter tot verschillen tussen marktpartijen onderling en tussen marktpartijen en KPN zonder dat hiervoor een objectieve rechtvaardiging is. Een Fair-Use-Policy neemt deze verschillen, voor zover hier geen objectieve rechtvaardiging voor is weg.
31. Het college onderkent het belang van KPN dat de verstrekte informatie slechts beschikbaar wordt gesteld ter validatie van orders. Dit probleem wordt, aldus het college, ondervangen doordat de kosten voor het gebruik van informatieproducten een incentive zijn om daar geen misbruik van te maken. Voorts bestaat er de mogelijkheid om marktpartijen die excessief gebruik maken
informatieproducten beperkingen op te leggen.
32. Met betrekking tot de stelling van KPN dat de toepassing van een Fair-Use-Policy zich niet verhoudt met de verplichting van KPN tot bescherming van de persoonsgegevens van haar klanten merkt het college het volgende op. In het huidige quotasysteem verstrekt KPN reeds
Besluit
Openbare versie
persoonsgegevens van haar klanten ten behoeve van de validatie van orders aan wholesale-afnemers.
De invoering van een Fair-Use-Policy zal de verstrekking van persoonsgegevens van de klanten van KPN niet wezenlijk veranderen. Gelet op hetgeen in randnummer 43 van dit besluit is overwogen bestaat er naar oordeel van het college geen grond om aan te nemen dat een Fair-Use-Policy zou leiden tot meer oneigenlijk gebruik van informatieproducten en daarmee tot meer oneigenlijk gebruik van de door KPN verstrekte persoonsgegevens van haar klanten.
33. Het college ziet voorts niet in dat de systemen van KPN en daarmee de beschikbaarheid van informatieproducten voor de gehele markt in gevaar zullen komen bij de toepassing van een
Fair-Use-Policy. KPN biedt wholesale-afnemers immers al de mogelijkheid om de aan hen toegekende capaciteit te verhogen. Voorts voorziet de aanwijzing van het college in de mogelijkheid om
marktpartijen die significant en structureel zonder objectieve rechtvaardiging meer gebruik maken van informatieproducten dan het marktgemiddelde (inclusief KPN) beperkingen op te leggen. De
combinatie van de Fair-Use-Policy met de mogelijkheid om misbruik van informatieproducten tegen te gaan acht het college derhalve een passende verplichting.
Zienswijze KPN op tweede voornemen tot een aanwijzingsbesluit (11 maart 2010)
34. KPN wijst op het risico op misbruik bij het hanteren van een Fair-Use-Policy. In dit kader merkt KPN op dat de kosten van informatieproducten van KPN niet hoog genoeg zijn om een incentive te vormen tegen misbruik. KPN wijst er hierbij op dat de prijzen die in de markt voor dergelijke gegevens betaald moeten worden beduidend hoger (wel zo’n tien keer) liggen.
35. KPN merkt verder op dat de mogelijkheid voor KPN om achteraf beperkingen op te leggen bij gebleken misbruik KPN een onmogelijke bewijslast oplegt. Bovendien is dan het kwaad al geschied.
36. Het college is van mening dat het hier niet gaat om de vraag of het tarief dat KPN mag rekenen voor informatieproducten wel of niet in voldoende mate alle incentives tegen misbruik wegneemt. Waar het om gaat is dat toegang tot informatieproducten een gereguleerde dienst is waartoe KPN geen onredelijke gebruiksbeperkingen mag opleggen zonder objectieve rechtvaardiging. Dit betekent dat KPN alleen bij gebleken misbruik achteraf gebruiksbeperkingen op kan leggen. Het argument van KPN dat zij hiermee – volgens eigen zeggen – met een welhaast onmogelijke bewijslast wordt opgezadeld, doet aan deze verplichting niets af.
37. KPN geeft aan dat afnemers nu al de mogelijkheid hebben om de aan hun toegekende capaciteit te verhogen. Per geval bekijkt KPN vervolgens of dit verzoek wel, niet of niet volledig gehonoreerd kan worden of dat daarmee de beschikbaarheid van informatieproducten voor de hele markt in gevaar komt. Met deze aanwijzing ontzegt het college KPN deze mogelijkheid.
38. Het college merkt op dat hij met deze aanwijzing inderdaad KPN de mogelijkheid ontzegt om per geval te beoordelen of uitbreiding van de toegekende capaciteit wel, niet of niet volledig
gehonoreerd kan worden. Deze mogelijkheid werpt namelijk op voorhand een onredelijke
gebruiksbeperking op. KPN dient te zorgen voor voldoende capaciteit in haar IT-systemen. Wholesale-
Besluit
Openbare versie
afnemers mogen niet onnodig belemmerd worden in hun mogelijkheden om van een informatiedienst gebruik te maken.
39. KPN merkt op dat het met de huidige hardware en software niet mogelijk is om de schaalbaarheid van het TIE platform te bepalen. Het TIE platform is de verbinding van alle noodzakelijke KPN systemen voor ordering en levering, storingsmeldingen en validatie richting de wholesale-afnemers.
40. Het college merkt op dat KPN heeft aangegeven dat zij op dit moment bezig is met een
verbetertraject van TIE. KPN bespreekt dit met marktpartijen in het FIST. Het college gaat er vanuit dat dit verbetertraject er toe leidt dat de beschikbaarheid en betrouwbaarheid van het TIE platform op een dusdanig niveau komt dat KPN daarmee kan voldoen aan haar verplichting tot het leveren van een acceptabele kwaliteit van informatieproducten zonder dat hier een onredelijke gebruiksbeperking op zit.
Zienswijze e-mail van 28 mei
41. KPN geeft aan dat de aanwijzing met betrekking tot dit onderwerp niet is uitgevoerd in verband met een freeze op de werkzaamheden met betrekking tot het TIE platform. Het genoemde
verbetertraject zal naar verwachting deels uitgevoerd worden in Q4 2010. Bij gebreke van
betrouwbare gebruiksprognoses van afnemers kan KPN de systemen niet goed dimensioneren. De voor het gebruik verschuldigde vergoeding is niet hoog genoeg om oneigenlijk gebruik tegen te gaan.
42. Zoals het college in bovenstaande reeds heeft opgemerkt hebben zowel KPN als wholesale- afnemers belang bij goede informatieproducten als ondersteuning bij het afnemen van toegang, omdat deze informatieproducten bijdragen aan een hoog clean-order percentage. Het college is van oordeel dat wholesale-afnemers niet onnodig belemmerd mogen worden in hun mogelijkheden om van een informatiedienst gebruik te maken. Het college is van mening dat KPN inmiddels al ruim te tijd heeft gehad om de door het college opgelegde aanwijzingen met betrekking tot dit onderwerp op te volgen.
Het college ziet dan ook naar aanleiding van deze zienswijze geen reden om van handhaving af te zien.
4.2 KPI-rapportages
Zienswijze KPN op tweede voornemen tot een aanwijzingsbesluit (11 maart 2010)
43. Volgens KPN kan uit de tekst van het dictum van het marktanalysebesluit niet worden opgemaakt dat de verplichting, behalve een individuele KPI-rapportage, ook een marktbrede KPI- rapportage omvat.
44. Het college is van oordeel dat er redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan over de in het dictum opgenomen verplichting van KPN om naast een individuele KPI-rapportage eveneens een marktbrede KPI-rapportage op te leveren. In dit kader wijst het college KPN – wellicht ten overvloede – nog op de in randnummer 47 van het onderhavige besluit opgenomen toelichting.
Besluit
Openbare versie
45. KPN stelt zich op het standpunt dat marktpartijen aan de hand van hun eigen KPI-rapportage dienen na te gaan of de resultaten achterblijven bij de norm. Voorts heeft KPN aangeboden om aan OPTA een totaalrapportage, zijnde een bundeling van de individuele rapportages, te verstrekken zodat OPTA op basis daarvan kan beoordelen of er aanleiding is een nader onderzoek in te stellen naar een eventuele ongelijke behandeling tussen marktpartijen respectievelijk tussen KPN en marktpartijen.
KPN stelt voorts dat de verplichting om periodiek de werkelijke performance met betrekking tot service levels van de gehele markt te rapporteren aan marktpartijen geen grondslag vindt in het
marktanalysebesluit. Daarnaast betoogt KPN dat de transparantieverplichting, voor zover deze betrekking heeft op het rapporteren van de afname op marktniveau, passend noch proportioneel is en bovendien zonder enig precedent is, omdat informatie over de afname op marktniveau geen
doelstelling is van de transparantieverplichting. Een aanbieder heeft op basis van de door KPN gegarandeerde service levels in combinatie met de informatie over de eigen afname voldoende informatie om te bepalen welke service levels aan eindgebruikers kunnen worden gegarandeerd.
46. KPN merkt op dat KPN geen proces heeft ingericht op het vervaardigen van een geagregeerde en geanonimiseerde totaalrapportage die aan de hele markt verstrekt kan worden en meent dat de Telecommunicatiewet noch het marktanalysebesluit ULL de grondslag biedt voor het opleggen van een dergelijke verplichting.
47. Het college volgt KPN niet in haar stelling dat een grondslag voor de verplichting om periodiek de werkelijke performance met betrekking tot service levels van de gehele markt te rapporteren aan marktpartijen in het marktanalysebesluit ontbreekt. Op grond van dictumonderdeel x van het marktanalysebesluit ULL dient KPN een referentieaanbod op te stellen dat tenminste de in het marktanalysebesluit benoemde kwaliteitsaspecten bevat. In dit verband acht het college het van belang dat marktpartijen een juiste inschatting kunnen maken over de aan eindgebruikers te
garanderen service levels, maar daarnaast eveneens zelf in staat zijn om vast te stellen of sprake is van een level playing field. Om dit te kunnen beoordelen is naast informatie over de aan hen geleverde performance evenzeer marktbrede informatie over het geleverde service level niveau noodzakelijk.
Voor zover KPN nog geen proces heeft ingericht voor het vervaardigen van marktrapportages die aan de hele markt verstrekt kunnen worden, dient KPN dit in te richten.
48. KPN acht het uiterst twijfelachtig of het verspreiden van dergelijke strategische informatie wel is toegestaan binnen de kaders van het kartelverbod. KPN meent dat over deze kwestie afstemming nodig is met de NMa.
49. Het college ziet niet in op welke wijze het opleveren van een marktbrede KPI-rapportage zou leiden tot strijdigheid met het kartelverbod. De marktbrede KPI-rapportage behoeft slechts de totale hoeveelheid opgeleverde producten (uitgesplitst per productgroep) te bevatten. Daarmee geeft een dergelijke rapportage geen strategische informatie die te herleiden is tot individuele afnemers. Naast de marktbrede KPI-rapportage ontvangen de individuele marktpartijen slechts informatie over hun eigen performance.
Besluit
Openbare versie
5 Overwegingen van het college 5.1 Overtreding
50. De verplichting tot het bekendmaken van een referentieaanbod adresseert het potentiële mededingingsprobleem van achterhouding van informatie en draagt bij aan voorkoming van oneigenlijke bundeling, het stellen van onbillijke voorwaarden en strategische productontwerp.
51. De verplichting tot het bekendmaken van een referentieaanbod stelt partijen in staat om effectief en efficiënt gebruik te maken van ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk omdat op basis van deze informatie vrijwel direct een overeenkomst tot stand kan komen tussen KPN en om toegang verzoekende partijen.
52. Om tot een goed referentieaanbod te komen heeft het college IG bijeenkomsten georganiseerd.
In deze bijeenkomsten is het RA van KPN uitgebreid besproken. De onderwerpen waarover de marktpartijen met KPN geen overeenstemming konden bereiken, en waarvan het college het van belang heeft geoordeeld dat deze in het referentieaanbod dienden te worden opgenomen, heeft het college op grond van artikel 6a.9, vierde lid, van de Tw opgenomen in een aanwijzingsbesluit.
53. Alvorens te komen tot het definitieve aanwijzingsbesluit heeft het college KPN, alsmede de overige marktpartijen, tweemaal de gelegenheid gegeven voor het geven van een schriftelijke zienswijze. Het definitieve aanwijzingsbesluit heeft het college met inachtneming van genoemde zienswijzen genomen.
54. Op 28 mei 2010 stelt KPN het college ervan op de hoogte dat KPN, met betrekking tot een aantal onderwerpen, de door het college gegeven aanwijzingen niet zal opvolgen.
55. Hiermee overtreedt KPN de op haar rustende verplichting om het referentieaanbod conform de door het college, op grond van artikel 6a.9, vierde lid, van de Tw, gegeven aanwijzingen aan te passen.
5.2 Bevoegdheid college, gebruik van de bevoegdheid
56. Op grond van artikel 15.2, tweede lid, van de Tw in samenhang gelezen met artikel 5:32 van de Awb is het college bevoegd een last onder dwangsom op te leggen.
57. De op grond van het marktanalysebesluit op KPN rustende transparantieverplichting stelt marktpartijen in staat om effectief en efficiënt gebruik te maken van ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk. Nu KPN weigert om de aanwijzingen van het college met betrekking tot het RA, bedoeld om de concurrentie in de markt voor ontbundelde toegang op wholesaleniveau te verbeteren, op te volgen ziet het college aanleiding om tot handhaving over te gaan.
58. Teneinde de door KPN begane overtredingen te beëindigen maakt het college daarom gebruik
Besluit
Openbare versie
van zijn bevoegdheid om op grond van artikel 15.2, tweede lid, van de Tw juncto artikel 5:32, eerste en tweede lid, van de Awb KPN een last onder dwangsom op te leggen. Het college heeft in zijn afweging daartoe het belang van de overige marktpartijen (o.a. de overweging met betrekking tot de
ontwikkeling van de concurrentie), de belangen van de eindgebruikers en de belangen van KPN betrokken.
59. Het college ziet geen bijzondere omstandigheden die rechtvaardigen om van handhaving af te zien. Dit geldt temeer nu er aan het definitieve aanwijzingsbesluit twee uitgebreide consultatierondes vooraf zijn gegaan waarin KPN haar zienswijzen aan het college kenbaar heeft kunnen maken. Het college heeft in het definitieve aanwijzingsbesluit gemotiveerd waarom hij de aanwijzingen (toch) heeft opgelegd. Dit had voor KPN reden moeten zijn om de opgelegde aanwijzingen op te volgen.
5.3 Last onder dwangsom
Geen vooraankondiging van de last onder dwangsom
60. Het college merkt allereerst op dat wanneer hij een overtredende partij een last onder
dwangsom oplegt hij de overtreder over het algemeen de mogelijkheid biedt, door het sturen van een vooraankondiging, om zienswijzen in te dienen bij het college. Het college benadrukt dat deze handelswijze geen staand beleid is.
61. Het college heeft KPN en andere belanghebbende marktpartijen in de periode voorafgaand aan de publicatie van het door het college genomen aanwijzingsbesluit twee maal de mogelijkheid geboden voor het indienen van schriftelijke zienswijzen. KPN heeft ook van deze mogelijkheden gebruik
gemaakt en heeft op 4 december 2009 en 11 maart 2010 (naar aanleiding van de voorgenomen aanwijzingsbesluiten) schriftelijke zienswijzen ingediend.
62. KPN heeft in haar e-mail van 28 mei 2010, waarin zij aangeeft een nieuw referentieaanbod te hebben gepubliceerd op haar website, en waarin zij tevens van een aantal onderwerpen aangeeft dat zij de door het college gegeven aanwijzingen niet zal opvolgen, in vergelijking met haar eerdere zienswijzen, geen nieuwe zienswijzen naar voren gebracht.
63. Het college is van mening dat hij met KPN, met betrekking tot de opgelegde aanwijzingen, de standpunten voldoende heeft uitgewisseld. Het college is dan ook van oordeel, te meer nu de
standpunten van KPN het college bekend zijn en KPN heeft aangegeven sommige aanwijzingen niet te zullen opvolgen, dat het sturen van een vooraankondiging geen aanvullend doel dient en ziet in het onderhavige geval dan ook af van het sturen van een vooraankondiging.
Last onder dwangsom
64. Het college legt deze last op om de geconstateerde overtreding te beëindigen. Voor een last onder dwangsom is aanleiding omdat KPN in haar e-mail van 28 mei 2010 heeft aangegeven, met betrekking tot de in hoofdstuk 2 genoemde onderwerpen, niet tot aanpassing van het referentieaanbod over te gaan en daarmee met betrekking tot de in de e-mail genoemde onderwerpen het
Besluit
Openbare versie
aanwijzingsbesluit niet te zullen opvolgen. Uit de mededeling van KPN leidt het college dan ook af dat KPN niet uit zichzelf tot het opvolgen van alle aanwijzingen zal overgaan.
65. De hoogte van de dwangsom is gerelateerd aan de overweging dat het in deze last gaat om het wijzigen van het referentieaanbod; het betreft een last onder dwangsom die door KPN eenvoudig en op korte termijn kan worden uitgevoerd. De hoogte van de dwangsom is daarom vastgesteld op
€ 25.000 per werkdag met een maximum van € 250.000.
66. Het college gaat er vanuit dat KPN door de hoogte van de dwangsom gedwongen zal zijn aan deze lastgeving te voldoen. De dwangsom is niet zodanig hoog dat deze niet in verhouding staat tot de overtredingen.
67. Het college stelt 2 augustus 2010 als termijn voor het beëindigen van de geconstateerde overtreding. Daarmee heeft KPN naar het oordeel van het college voldoende tijd om de overtreding daadwerkelijk te beëindigen, te meer omdat de overtreding op betrekkelijk eenvoudige wijze ongedaan gemaakt kan worden door een wijziging van het referentieaanbod. Daarbij geldt ook dat KPN reeds vanaf 23 april 2010 wist dat zij op grond van het aanwijzingsbesluit verplicht is om de aanwijzingen door te voeren in het referentieaanbod.
6 Besluit
68. Het college legt een last onder dwangsom op met de volgende inhoud:
69. KPN dient gehoor te geven aan de volgende door het college in het aanwijzingsbesluit van 23 april 2010 opgenomen aanwijzingen:
Informatieproducten
70. Het college geeft KPN op grond van artikel 6a.2 en artikel 6a.9, vierde lid, van de
Telecommunicatiewet en dictumonderdelen ii, iii, iv, vi en x van het marktanalysebesluit ULL de volgende aanwijzingen:
- KPN dient in het RA ULL/SLU een marktbrede Fair-Use-Policy op te nemen met betrekking tot de informatieproducten voor de MDF/SDF-dienst (de zogenaamde MIP/xIP-diensten);
- KPN dient in het RA ULL/SLU op te nemen dat de capaciteit van de informatieproducten zo nodig wordt aangepast aan de marktvraag;
- KPN mag in het RA ULL/SLU opnemen dat, in geval van gebleken misbruik door individuele marktpartijen, aan die marktpartijen beperkingen kunnen worden opgelegd met betrekking tot de informatieproducten voor de MDF/SDF-dienst
Besluit
Openbare versie
KPI-rapportages
71. Het college geeft KPN op grond van artikel 6a.2 en artikel 6a.9, vierde lid, van de Tw en dictumonderdeel iv, vi en x van het marktanalysebesluit ULL de volgende aanwijzing:
- KPN dient in het referentieaanbod ULL/SLU op te nemen dat zij – uit eigen beweging - eens per kwartaal een up-to-date rapportage over de performance aan wholesale-afnemers dient te verstrekken die in ieder geval de volgende elementen bevat:
o de totale hoeveelheid opgeleverde producten (uitgesplitst per productgroep);
o opgeleverde producten per marktpartij (performances per productgroep);
o voor alle service levels, waarbij de rapportage dient aan te sluiten op de wijze waarop de KPI’s en boetes zijn gedefinieerd.
72. KPN dient deze last uiterlijk 2 augustus 2010 te hebben uitgevoerd. Voor elke dag, gerekend vanaf 2 augustus 2010, dat KPN geen uitvoering heeft gegeven aan deze last, zal KPN een dwangsom verbeuren van € 25.000 met een maximum van € 250.000.
HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT, namens het college,
Hoofd afdeling Markten
w.g. drs. D.I. Bos
Bezwaar
Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken na de dag waarop dit besluit is bekendgemaakt bezwaar maken bij het College van de OPTA.
Het postadres is: College van de OPTA, Postbus 90420, 2509 LK Den Haag.
Het bezwaarschrift moet zijn ondertekend en moet ten minste de naam en het adres van de indiener, de dagtekening en een omschrijving van het besluit waartegen het bezwaar is gericht bevatten. Voorts moet het bezwaarschrift de gronden van het bezwaar bevatten.
Het college wijst u op de mogelijkheid die de Algemene wet bestuursrecht de indiener van een bezwaarschrift biedt, om in dat geschrift het college te verzoeken de bezwaarschriftenfase over te slaan. Indien het college uw verzoek inwilligt, zal uw bezwaarschrift worden doorgezonden naar de rechtbank en daar als beroepschrift worden behandeld. De procedure kan daardoor worden verkort. Indien het college uw verzoek niet inwilligt, staat tegen deze beslissing geen beroep open en zal uw bezwaarschrift door het college worden behandeld.
