Nederlands TIJDSCHRIFT VOOR
Burgerlijk
Recht
ARTIKELEN 175
Sale en lease back, art. 3 : 84 BW, eigendomsvoorbehoud en de numerus clausus G. W. Mincke
Dwingende rechtsregels en harmonisatie van contractenrecht M. Truest Europese onrechtmatige daad? Rechtmatige daadkracht! M.J.M. Derks KRONIEKEN 191
Algemeen
RECENSIES 1 9 6
Europese Gemeenschap en privaatrecht Naar een Europees burgerlijk recht
Europees privaatrecht Een bonte lappendeken Civil Liability for Transfrontier Pollution
RECHTSPRAAK 2 Art. 3:84 verbiedt alleen overdracht ten titel van verhaal
8 Jaargang 12, oktober 1995
NFHF-Rl.ANDS TIjnSCHRIFT VCX)R Bl RC.ERl.ljK R[-c:HT 1<)')S/8
D m 73 r-
>
Z O tn
0 co n 1 73
<
O O 73 CX3 c 73 Cl
7^
73 m n
Hoofdredactie prof. nir K. H. Hondiiis Redactie
mr W. Th. Braams mr W. j. H. r. Dupont mr |. F. Fesevur prof. mr F. W. CTosheide prot. mr K. F. Haak prot. mr (i. F., van Maanen prof mr H.j. Snijders Redactiesecretaris mr W. Rü.s.schcn MolengraaH Instiruut voor Privaatrecht
Nobelstraat 2 3S12 EN Utrecht tel. 030036686 telefax 030'33'^203 Medewerkers prof mr P. (Üausing mr A. I-. ("roes prof mr U. C.. van Dam mr W. van l")ell"t-Baa.s mr H.A.Cf Fikkers mr N. Frenk mr r. Hartliel mr W.Ci. Huijgen mr R. f. 1'. Kottenhagen mr C..A. Kraan mr j.j.M. de l.aat prof mr K. F. H. van Mens mr B. \X'. \1. Nieskens-fsphording mr A. K. Rank
mr F..B. Rank-Berenschot prof. mr W.i l.M. Reehuis prof mr ( !. j. ITjken mr P. Roos
mr M. Ph. van Sint Truiden prof. tnr J. Spier
mr J.B. Vegter mr R. (!h. Verschuur prof. mr ik Wessels mr l.. F. Wiggers-Rusr Grafische vormgeving Bert Arts bNO Uitgever
Uitgeverij Kluwer BV Postbus 2.U ""400 CiA Deventer tel. 0S~00-4^24I
teleflix 03-00-31419 Ahoinioncntohiriiuiuistnirie:
l.ibresso BV
Distributiecentrum van vakinformatie Postbus 23. 2400 CiA [Deventer rel. 03700-33133
Ahoiuicnwutsprijs 1995
f 99,30 per jaar. incl. BTW en verzendkosten Voor studenten geldt een abonnementsprijs van f 79,60 per jaar
Losse nummers: f 18,30 N / BR ver.schijnt 10 x per jaar Prijs opher^hiuid
De prijs van een opbcrgband van twee jaargangen van Nederlands "1 ijdschrift voor Burgerlijk Recht bedraagt f 29,30 (incl. B PW), te bestellen via tel.
0370(KLU33
Artikelen
Sale en lease back, art. 3 : 84 BW, eigendomsvoorbehoud en de numerus ciausus
G.W. Mincke! 175
Dwingende rechtsregels en harmonisatie van contractenrecht
M. Truest I 179
Etiropese onrechtmatige daad? Rechtmatige daadkracht!
M.J.M. Derks! 185
Kronieken Algemeen
E. H. Hondius / 191
Recensies
Eutopese Gemeenschap en privaatrecht Naar een Europees burgerlijk recht
Europees privaatrecht Een bonte lappendeken Civil Liability lor 1 ransfrontier Pollution L. F. Wiggers-Rust / 196
Rechtspraak
Art. 3 : 84 verbiedt alleen overdracht ten titel van verhaal E.B. Rank-Berenschot I 207
Nieuwe uhonnemeuten:
Abonnementen kunnen op elk gewenst tijdstip ingaan. Valt de aanvang van een abonnement niet samen met het begin van het kalenderjaar dan wordt over het resterende gedeelte van dat jaar een evenredig deel van de abonnements¬
prijs in rekening gebracht. Nieuwe abonnemen¬
ten kunnen aan l.ibresso BV .schriftelijk of telefonisch (03700-33133) worden opgegeven.
Adreswijziging:
Bij wijziging van tenaamstelling en/of adres ver¬
zoeken wij u de adresband of envelop met gewij¬
zigde gegevens op te sturen naar Libre.s.so BV.
Beëindiging td)onnementen:
Abonnementen kunnen alleen .schriftelijk, tot uiterlijk 1 december van het lopende abonne¬
mentsjaar worden opgezegd. Bij niet-rijdige op¬
zegging wordt het abonnement automatisch voor een kalenderjaar verlengd.
Advertentie-exploitatie:
Wolters Kluwer rechtswetenschappen B\' Postbus 23
"'400 CiA Deventer tel. 03700-47062 Aanbevolen citeerwijze:
N/ BR 1993/8, blz. ...
Reprorecht:
Het verlenen van toestemming tot publikatie in dit tijdschrift houdt in. dat de uitgever met uit¬
sluiting van ieder ander onherroepelijk door de auteurs gemachtigd is de door derden verschul¬
digde vergoedingen voor kopiëren, als bedoeld in artikel 17 lid 2 der Auteurswet 1912 en in het K.B. van 20-6-1974 (Stb. 331) ex artikel 16b der Auteurswet 1912, te doen innen door en overeenkomstig de reglementen van de .Stich¬
ting Reprorecht te Amsterdam, een en ander be¬
houdens uitdrukkelijk voorbehoud van de kant van de auteur
ISSN 0927-2747
N7BR 1995/8 G. W. Mincke
Sale and lease back, art. 3:84 lid 3 BW, eigendomsvoorbehoud en de numerus ciausus
opmerkingen naar aanleiding van het arrest Sogelease^
Beperking van overdrachten
Een van de belangrijkste veranderingen die het nieuwe BW in het vetmogensrecht heelt gebracht is de tegeiing van att. 3:84 lid 3, op grond waarvan 'een rechtshandeling, die ten doel heelt een goed ovet te dragen tot zekerheid ol die de strekking mist het goed na de overdracht in het vermogen van de verkrijger te doen vallen, (...) geen geldige titel van overdracht van dat goed' is. De recht-swetcnschap vond hierin, aanknopend aan de termi¬
nologie van het gemene recht, een verbod van zowel Ae fiducia cum creditore As, ook Ae fiducia cum amico. De ongeldigheid van een op een fiducia cum crez/Zforf berustende overdracht staat duidelijk in het voorschtilt. Voor de fiducia cum amico heeft de wetgever heel ruime bewoordingen gebruikt en deze be¬
woordingen bevatten een merkwaardige stelling.
Hoe kan een goed na de overdracht immers niet 'm het vermo¬
gen van de verkrijger vallen? Men kan aan het voorschrift een zinvolle inhoud geven door te stellen dat 'vermogen' hier anders moet worden begrepen dan 'het hebben van rechten': het recht immers verkrijgt toch ook de amicus. Vermogen zal men in dit voorschrift dan moeten opvatten als het daadwerkelijke nut van het goed, dat wat de Romeinse juristen probeerden te omschrij¬
ven met: gebruik, genot en verbruik van een goed {ius utendi, firuendi et abutendi), ol, zoals men thans graag zegt, 'economi¬
sche eigendom'. Maat wat betekent dat voor de toelaatbaarheid van overdrachten die art. 3:84 lid 3 toch duidelijk wil beperken.
Eén uitleg van deze regeling ligt voor de hand. Zij wil een op¬
splitsing van rechten op goederen voorkomen. Opsplitsingen zijn daarmee niet helemaal uitgesloten. De wet zelf geeft beperk¬
te rechten die men als afsplitsingen van een recht kan begrijpen.
De regeling van art. 3:84 lid 3 keert zich dus alleen tegen op¬
splitsingen waarbij de partijen de inhoud van de afgesplitste en over te dragen onderdelen zelf bepalen. Deze gedachte is niet nieuw; zij is als het 'gesloten steksel' of het numerus clausus-be- gin.sel vast bestanddeel van het goederenrecht. Maar men kan wel een verschil zien tussen de gewone visie op de numerus ciau¬
sus en de regeling van het tweede geval van art. 3:84 lid 3. In de gewone visie waakt de numerus ciausus ervoor dat geen nieuwe beperkte rechten voor een verkrijger worden ge.schapen en over¬
gedragen. Art. .3:84 lid 3 kan dit vanuit de tegenovergestelde richting aanvullen. De opsplitsing mag ook niet op die manier gebeuren dat het recht op het goed wordt overgedragen, maar het afgesplitste bij de vervreemder terugblijft. Ook dit geval, dat voor de vestiging van beperkte rechten door 'voorbehoud' in att. 3:81 lid 1 geregeld is, kan men onder het numerus ciausus begin.sel begrijpen.
Maat men kan ook nog een ander beginsel in art. 3:84 lid 3 te¬
rugvinden: het publiciteitsbegin.sel. Hierop heeft Salomons geat¬
tendeerd." Er bestaat behoefte aan kenbaarheid van rechten; dit is een centraal belang van het rechtsverkeer en vooral van de cre¬
diteuren. Weer kan men dit beginsel van twee kanten bekijken:
bij de fiduciaire overdracht tot verzekering van een vordering poogden de partijen de publiciteit van de zekerheidsstelling te- ontduiken. In het tweede geval van art. 3:84 lid 3 gebeurt het te¬
genovergestelde: de partijen geven aan hun handeling een on¬
juiste publiciteit; zij willen dat het gebeuren op een overdr;icht lijkt, hoewel het goed in werkelijkheid bij de vervreemder zal blijven.
De twee genoemde begin.selen, de numerus ciausus vnn de goe- derenrechtelijke rechten en de publiciteit, leiden tot een groot verschil bij de uitleg van art. 3:84 lid 3. Ziet men in deze rege¬
ling alleen het numerus clausus-he^inseX, dan heeft het voor¬
schrift niet veel nieuws gebracht. Dit beginsel was ook al voor het nieuwe BW aanv;iard en is bovendien al in att. 3:81 lid 1 tot uitdrukking gebracht. Het voorschrift zal in deze visie alleen een beperkte werking hebben en tenminste wat het tweede ge¬
deelte betreft overtsodig zijn. Dit zou anders zijn, wanneer men de regeling vanuit het publiciteitsbeginsel bekijkt. Zowel de overdracht tot zekerheid als de overdracht van een bloot eigen¬
dom, het standaard geval van een overdracht waarbij het goed in economische zin niet in het vermogen van de verkrijger valt, vermijdt de publiciteit van de werkelijke toestand. Met deze uit¬
leg heeft het 'verbod' van art. 3:84 lid 3 een bredere werking.
De vraag hoe art. 3:84 lid 3 moet worden uitgelegd, wordt nóg ingewikkelder door een andere omstandigheid. De oorspronke¬
lijke versie van het voorschrift - art. 3.4.2.2 Ontwerp NBW (Meijers) lid 3 - was ten aanzien van het tweede geval ruimer dan de huidige versie. Destijds was er sprake van een rechtshan¬
deling die een overdracht 'tot uitoefening van het over te dragen recht in het belang van de vervreemder of van een derde ten doel heeft'. Dit voorschrift had blijkbaar een ruimere bedoeling dan alleen het uitdrukken van het numerus clausus-he^\ns,e\.
Met de wijziging van het oorspronkelijke ontwerp was duidelijk een ver.soepeling bedoeld, maar waar nu de scheidslijn tu.ssen toegestane en niet meer toegestane overdrachten ligt, wordt ook uit de toelichtingen niet duidelijk.-'
De praktijk had alle reden zich over de nieuwe regeling onge¬
rust te maken. De opsplitsingen die in art. 3:84 lid 3 worden voorkomen, zijn de basis van het moderne rechtsverkeer in de omringende landen. Aan de trust-constructie van het Engelse recht ligt zo'n opsplitsing ten grondslag; in de Duitse praktijk spelen alleen nog fiduciaire zekerheden een rol; Frankrijk over¬
weegt de invoering van de fiducie As. een zekerheidsrecht. Kan Nederland tegen de stroom in varen?
Dit was ook de zorg van het Nederlands Genootschap van Be¬
drijfsjuristen, dat van de minister als antwoord kreeg: '(...) (Het) komt (...) er op neer dat de afdelingen 3.9.1 en 3.9.2 al¬
dus zijn opgezet dat bestaande flnancieringspatronen, ondanks de wetstechnisch andere opzet van de nieuwe regeling, onder het nieuwe recht zonder moeilijkheden kunnen worden geconti¬
nueerd.'^ Men zou deze zin zo kunnen begrijpen, dat de bedrijfs¬
juristen gerustgesteld werden: er gaat in wezen niets veranderen.
Maar dat zei de minister niet. Eerder zei hij: 'Jullie hebben de af¬
delingen 3.9.1 en 3.9.2, een uitgebreid pandrecht dus, en dat voldoet en moet voldoen. En naar mijn mening kunnen daar¬
door de bestaande financieringspatronen zonder moeilijkheden worden gecontinueerd.'
Toen de minister over de 'bestaande flnancieringspatronen' sprak, moet hij ook le;ising als vooraanstaande vorm van finan¬
ciering op het oog hebben geh;id. Mis.schien is men ervan uitge¬
gaan dat leasing niets met art. 3:84 lid 3 en met pand te maken heeft. Bij leasing gebeurt immers het tegenovergestelde van een overdracht: de les.sor draagt niet over. Dus zou een afdeling van het BW die de overdracht van goederen regelt, leasing helemaal niet raken. M;iar dat is wel duidelijk anders bij de 'sale and lease back -constructie. Hierop richtte zich dan ook de aandacht.
Men hoefde niet te lang te wachten totdat een reactie van de rechterlijke macht kwam. Al in juli 1992 verklaarde de presi¬
dent van de rechtbank Roermond dat de '.sale en lease back'-con-
1. Hartelijke dank aan collega Cierrit van .Maanen en rnr Lars van Vliet voor hun taal¬
kundige ondersteuning.
2. A.F. .Salomons, Op de bres poor het fiducia-perhod, N|B 1994, hlz. 1261 e.v.
3. zie P.A. Stcin. Fiduciit ctitn itmico. Afscheidscollege. Deventer 1992. blz. 10 e.v.
4. Pari (leseh. Boek 3. Inv. 3, 3 en 6, blz. 1192.
NTBR 1995/8
structie op grond van art. 3:84 lid 3 niet meer mogelijk was.^
De reden wa.s duidelijk: in deze constructie kreeg de verkrijger en toekomstige lessor van de vervreemder en toekomstige lessee een bloot eigendom; het goed bleef in handen van de vervreem¬
der om door hem te worden gebruikt, genoten en verbruikt. De spanning steeg of de hogere gerechten en uiteindelijk de Hoge Raad deze houding zouden volgen. Op 13 juli 1994 volgde een uitspraak van de Arrondissementsrechtbank Amsterdam*^ en on¬
langs op 19 mei 1995 de uitspraak van de Hoge Raad^, die 'sale and lease back'-constructies onder het nieuw BW toelaatbaar ver¬
klaarden.
Eigendomsvoorbehoud en zekerheidsoverdracht
Voordat op de redenering in de uitspraken wordt ingegaan, zal kort nog een ander spoor worden nagegaan, omdat dat in de re¬
denering van de gerechten een belangrijke rol speelt. Hiervoor werd gezegd dat de klassieke (financiële) leasing met de ongeldig¬
heid van fiduciaire overdrachten niets heeft te maken, omdat hier het tegenovergestelde gebeurt: de lessor draagt het recht niet over. Inderdaad valt deze constructie buiten de bewoordin¬
gen van art. 3:84 lid 3. Maar hiervoor werd ook al gezegd dat het de bedoeling van de regeling is, de opsplitsing van rechten - buiten de in de wet ter beschikking gestelde beperkte rechten te voorkomen. En zo'n opsplitsing kan niet alleen bij de over¬
dracht van een goed gebeuren, maar evenzeer in het tegenoverge¬
stelde geval door het goed niet over te dragen, indien aan de wederpartij, met uitzondering van het recht op het goed zelf, het feitelijke gebruik, genor, en verbruik wordt overgelaten.
Ook hier vallen het recht op het goed zelf en het 'feitelijke ver¬
mogen' uiteen.
Men zou kunnen verdedigen dat de wet zelf zo n opsplitsing goedkeurt waar een partij het goed niet overdraagt, maar alleen zekere bevoegdheden aan een andere partij verleent. De wet er¬
kent algemeen, in art. 3:92 bij de overdracht van goederen en meer in het bijzonder in art. 7A: 1576b e.v., bij de huurkoop het eigendomsvoorbehoud. In deze gevallen is het goed bestemd in het vermogen van de verkrijger te vallen en daar te worden ge¬
en verbruikt, terwijl de eigendom tenminste voorlopig bij de ver- vreemder blijft. Hoe is dit verschil in behandeling met de fidu¬
ciaire overdracht te rechtvaardigen, vooral nu immers ook het eigendomsvoorbehoud ertoe dient de eigenaar een zekerheid te verschaffen?
Inderdaad bestaat er een inhoudelijk verschil dat ook het ver¬
schil in de juridische waardering rechtvaardigt. Het verschil wordt duidelijk als men kijkt hoe de fiduciaire eigendom en het eigendomsvoorbehoud als zekerheden worden geëxecuteerd. De fiduciaire eigendom werd, voor de invoering van het nieuw BW, gebruikt als een verhaalsrecht; als de schuldenaar niet aan zijn verplichtingen voldeed, kon de schuldeiser zich op het tot zeker¬
heid overgedragen goed verhalen en op deze manier betaling af¬
dwingen'.® Dit kan met een eigendomsvoorbehoud niet: de schuldeiser heeft met zijn voorbehouden eigendom geen moge¬
lijkheid betaling af te dwingen.
Integendeel: als de eigenaar zijn voorbehouden eigendom wil doen gelden, moet hij eerst van zijn verplichtingen uit de over- 5. Rb. Roermond 16 juli 1992, KC, 1992, 267, Njkort 1992, 74.
6. Rb. Amsterdam 13 juli 1994, Njkort 1994, 24.
7. HR 19 mei 1995, Rvdw 1995, 116 C.
8. Sinds HR 3 januari 1941, NJ 1941, 470 is duidelijk dat het zekerheidseigendom, zoals een pand, geëxecuteerd wordt.
9. Dit werd duidelijk ook in de oorspronkelijke bewoordingen van art. 3:92 hd 1, dat het eigendom alleen ten aanzien van de tegenprestatie kon worden voorbehouden. Het werd bij de invoering in die zin versoepeld, dat een voorbehoud ook geldig voor andere vorderingen in het kader van een leverancierskrediet kan worden bedongen (zie Inv.
Boek 3, blz. 1239 e.v.). Daardoor wordt in een nauw kader toch weer een overdracht tot zekerheid toegelaten. Anders kan men immers een 'voorbehouden eigendom' ten aanzien van een andere vordering dan de tegenprestatie nauwelijks begrijpen.
eenkomst af. De voorbehoudsverkoper is op de grondslag van de koopovereenkomst verplicht het verkochte goed aan de koper over te dragen. Dus, voordat hij zijn eigendomsvoorbehoud kan gebruiken, moet hij van deze plicht af. Dat gebeurt door de koopovereenkomst te ontbinden. Door deze ontbinding wordt hij van zijn verplichting bevrijd, maar verliest hij tegelijk zijn recht betaling van de koper te vorderen. De uitoefening van het eigendomsvoorbehoud heeft dus afstand van deze betalingsvor¬
dering als voorwaarde.
Zeker, men kan de eigendom als een psychologisch pressiemid¬
del gebruiken: 'als jij nu niet betaalt, ontbind ik de overeen¬
komst en revindiceer mijn eigendom.' Maar zij biedt helemaal geen zekerheid voor betaling van de koopprijs.' Het eigendoms¬
voorbehoud moet worden gezien in verband met een terugdraai¬
en van de verbintenis en geeft de verkoper in dit verband - voor¬
al in geval van faillissement van zijn debiteur - een voordelige positie. Dat kan men ook als een 'zekerheid' zien, maar deze ze¬
kerheid betreft niet de verwachtingen die de crediteur met de overeenkomst heeft verbonden, zij betreft de toestand yoorhet sluiten van de overeenkomst. Of: de mogelijke schade, die de crediteur door het aangaan van de overeenkomst zou kunnen lij¬
den, wordt beperkt. Maar bij wordt niet van de vruchten van de overeenkomst verzekerd. Dit kenmerk rechtvaardigt het verschil in behandeling van eigendomsvoorbehoud en overdracht tot ze¬
kerheid.
Dit riekt naar dogmatisch purisme. Maar het verschil in de be¬
handeling van overdracht tot zekerheid en eigendomsvoorbe¬
houd ligt niet alleen in de juridische constructie. Daarvoor moet men de zaak alleen uit het oogpunt van de schuldenaar bekij¬
ken. Bij het eigendomsvoorbehoud hoeft de schuldenaar/koper geen of nauwelijks bescherming, maar die heeft hij ook niet no¬
dig; geregeld moet worden onder welke voorwaarden de verko¬
per mag ontbinden. Als aan deze voorwaarden voldaan is, mag de verkoper zijn recht gebruiken. Dat is anders bij 'echte' zeker¬
heidsrechten. Hier moet de schuldenaar er tegen beschermd wor¬
den, dat de crediteur uiteindelijk zelfs niet meer krijgt dan wat hij na het sluiten van de overeenkomst terecht mocht verwach¬
ten.
Een bijzonderheid in de regeling van de ontbinding kan verwar¬
ring opleveren. Men zou in beginsel kunnen denken dat na ont¬
binding en ongedaanmaking de verhouding tussen koper en verkoper aan haar einde is gekomen. Maar dat is de houding van het Nederland.se recht niet. Staat het eigendom.svoorbehoud in verband met een huurkoop, dan vindt volgens art. 7A:I576t verrekening plaats, indien na ontbinding 'de verkoper in beteren vermogenstoestand zou geraken dan bij in stand blijven van de overeenkomst'. De verrekeningsplicht ontstaat dus pas als de ver¬
koper meer zou krijgen dan hij na het sluiten van de overeen¬
komst mocht verwachten. Dat kan de indruk wekken alsof de voorbehouden eigendom ook deze verwachting, het positieve be¬
lang van de verkoper, verzekert. Duidelijker zou men dit nog uit de algemene ontbindingsregeling in Boek 6 kunnen conclude¬
ren: als een overeenkomst wordt ontbonden, moet de partij, 'wier tekortkoming een grond voor ontbinding heeft opgele¬
verd, (...) haar wederpartij de schade vergoeden die deze lijdt, doordat geen wederzijdse nakoming, doch ontbinding van de overeenkomst heeft plaatsgevonden' (art. 6:277). En art. 3:92 lid 2 zegt uitdrukkelijk dat een eigendom.svoorbehoud ook kan worden bedongen 'ter zake van vorderingen wegens tekortschie¬
ten in de nakoming' van een vordering.
Maar de indruk dat het eigendomsvoorbehoud hier een vorde¬
ring verzekert, is misleidend; deze indruk verdwijnt echter als men de zaak nader bekijkt. In het geval van een schadevergoe¬
dingsvordering wegens verzuim is de verbreding van het eigen¬
domsvoorbehoud in art. 3:92 lid 2 zinvol: de eigendom gaat pas over nadat de schuldenaar naast de nakoming van de verbintenis ook aan deze vordering voldaan heeft. Maar de verbreding is niet zinvol voor het geval van de schadevergoedingscis uit art.
6:277. De verkoper krijgt na ontbinding zijn zaak terug. Hoe
NTBR 1995/8 zou hij deze zaak, die toch van hem is, nu nog als een zekerheid
voor een andere vordering kunnen gebruiken? De regeling van huurkoop houdt niet eens een verplichting van de koper in het positieve belang te vergoeden. Het positieve belang van de ver¬
koper beperkt alleen de verrekeningseis van de koper. Puur feite¬
lijk zou het kunnen dat de verkoper, nadat de koper al meerdere termijnen heeft betaald, na terugname van de geleverde zaak in een betere toestand verkeert dan voor het aangaan van de verbin¬
tenis. Deze situatie wordt door art. 7A:I576t gesanctioneerd.
Maar een verzekeringvin de winstverwachtingen van de verko¬
per, het positieve belang, is door een eigendomsvoorbehoud niet te bereiken.
Het verschil tussen de verzekering van een vordering door een zekerheidsrecht en de verzekering van een toestand voor het ont¬
staan van de vordering door een eigendomsvoorbehoud lijkt dui¬
delijk. Niettemin zijn in de praktijk constructies mogelijk waar het moeilijk wordt de twee uiteen te houden. Zo n geval blijkt de constructie van 'sale and lease back' te zijn.
Sale en lease back
Leasing kan op verschillende manieren. In onderstaand voor¬
beeld worden de omstandigheden verondersteld zoals zij zich in de boven aangehaalde casus voordeden'", die overigens voor een 'sale and lease back'-constructie typerend zijn: A heeft een goed nodig dat hij niet meteen kan betalen. Mogelijk is ook dat hij geen moeite zou hebben het goed meteen te betalen, maar dat hij - meestal om belastingen te besparen - niet eigenaar wil wor¬
den maar het goed toch meteen wil gebruiken. A kan zijn pro¬
bleem als volgt oplossen:
A zoekt als toekomstig leasingnemer of lessee iemand die bereid is het geld voor het goed op tafel te leggen. Dat is de toekomsti¬
ge leasinggever of lessor L. Nu koopt A het goed bij B. Daarna verkoopt A het goed door aan L. In plaats van de koopsom bij A te voldoen, betaalt L de vordering die B tegen A heeft. L zou nu eigenaar van het goed zijn en in deze hoedanigheid sluit hij met A een overeenkomst op grond waarvan A, gedurende een bij voorbaat vastgelegde tijd, het goed van L huurt. De huurter¬
mijnen zijn zo berekend dat L naast de koopprijs ook een winst ontvangt. De overeenkomst biedt A bovendien een optie, die A na afloop van de huurtijd het recht geeft het goed voor een laag nominaal bedrag te kopen (dit tenminste in het zogenaamde 'full pay-out model').
AI deze stappen worden in de leaseovereenkomst nauwkeurig vastgesteld. Dat is belangrijk: de partijen bij de leaseovereen¬
komst plakken op elke stap een etiketje dat aangeeft waarvan sprake is. Als die etiketjes er niet waren, zou men de gehele pro¬
cedure ook anders kunnen begrijpen. Als iemand bij voorbeeld het gebeuren op enige afstand volgt, zodat hij niet kan horen wat de partijen afspreken of lezen wat zij op schrift zetten, zou men het gebeuren bij voorbeeld ook als volgt kunnen begrijpen.
L geeft aan A een lening, waarmee A het goed koopt; de lening wordt direct aan de verkoper B uitbetaald. A betaalt de lening in termijnen aan L terug en tot zekerheid voor de terugbetaling krijgt L het eigendom van het goed. Zeker, dan is er nog de koopoptie, maar dat dit een koop is, zou men gezien de belache¬
lijk lage prijs zonder nadere toelichting niet vermoeden. Zelfs de sloopwaarde van het goed zal nog hoger zijn dan wat A moet betalen. Een - gedeeltelijke - schenking dan? In ieder geval heb¬
ben de partijen met de koopoptie afgesproken dat de eigendom van L op het tot zekerheid dienende goed niet automatisch met de verzekerde vordering zal eindigen. In dit opzicht zal de zeker¬
heid niet afhankelijk \in de vordering zijn, zodat A de eigen¬
dom op het goed niet automatisch krijgt. De eigendom moet na uitoefening van de optie nog aan hem worden overgedragen.
Misschien bestaan er ook nog andere mogelijkheden het gebeu¬
ren uit te leggen. Maar welke uitleg geldt dan? Kunnen de partij¬
en 'abstract' bepalen hoe hun verhouding uitgelegd moet wor¬
den door er etiketjes naar hun keuze op te plakken? De recht¬
bank Amsterdam en de Hoge Raad stonden in de aangehaalde rechtszaak voor dit probleem. Uit hun uitspraken blijkt duide¬
lijk dat zij trachtten om de 'sale en lease back'-constructie te red¬
den. Zowel de rechtbank als de Hoge Raad gingen ervan uit dat hier sprake was van een kredietverhouding (sub 6 en 9, resp.
sub 3.4.3). Dat betekent dat de constructie in ieder geval de be¬
perking van de zekerheidsrechten in het nieuwe BW zal treffen.
De rechtbank hanteert hier een riskante redenering: 'Het rechts¬
verkeer is immers niet mede gediend indien de geldigheid van in diverse varianten bestaande, algemeen aanvaarde financie¬
ringsconstructies waarbij de financierder de eigendom van het object verkrijgt, afhankelijk zou zijn van de mate waarin in het concrete geval naar de bedoeling of de strekking het zekerheids¬
aspect in die eigendom is vertegenwoordigd.'" Deze redenering is gevaarlijk: Het recht is er niet om de bestaande praktijk te rechtvaardigen, maar om het rechtsverkeer te regelen.
Uitgangspunt voor de rechtbank was dat het 'sale and lease back' alleen door een beperkende uitleg van art. 3:84 lid 3 kan wotden gered. Daarvoor probeert zij de voorliggende verhou¬
ding zo dicht als mogelijk bij een eigendomsvoorbehoud te brengen. Nadat het eigendomsvoorbehoud in de wet is gere¬
geld, zou dat ook de 'sale and lease back'-constructie kunnen redden. Hiervoor begint de rechtbank met de stelling dat'(...) het eigendomsvoorbehoud van de verkoper zonder twijfel strekt tot zekerheid van de koopsom van de op krediet geleverde zaak'.'^ Hieraan bestaan niet alleen twijfels; volgens hetgeen hierboven ten aanzien van het verschil tussen zekerheidsover¬
dracht en eigendomsvoorbehoud is uiteengezet, is deze stelling eenvoudigweg niet juist.
De rechtvaardiging van de Hoge Raad De Hoge Raad is in zijn redenering in dogmatisch opzicht voor¬
zichtiger dan de rechtbank. Hij spreekt niet van een beperkende uitleg van art. 3:84 lid 3 en ook niet van de behoeften van het rechtsverkeer. De Hoge Raad probeert het doel, de redding van de 'sale and lease back'-constructie, door pure uitleg te bereiken:
Ie. De Hoge Raad sluit niet uit dat de constructie van 'sale en lease back' uit hoofde van art. 3:84 lid 3 ongeldig kan zijn. Dit zal van 'bijkomende omstandigheden' afhangen, waaruit kan worden afgeleid dat het de bedoeling was art. 3:84 lid 3 te ont¬
duiken. Wat de criteria hiervoor zijn, wordt in de uitspraak niet gezegd. In het onderhavige geval ziet de Hoge Raad geen ontdui¬
king van art. 3:84 lid 3.
2e. De Hoge Raad ziet in het onderhavige geval geen rechtshan¬
deling die de strekking mist het goed na de overdracht in het vermogen van de verkrijger te doen vallen. De uitleg die hij aan de tweede in art. 3:84 lid 3 geregelde situatie geeft, is op twee ar¬
gumenten gebaseerd:
a. Deze maatstaf betreft vooral de fiducia cum amico.
b. Deze maatstaf beoogt te voorkomen, dat in strijd met het ge¬
sloten stelsel van het zakenrecht, rechten met zakelijke werking in het leven worden geroepen op een niet door de wet voorziene wijze.
Omdat in de casus de lessee alleen obligatoire rechten heeft, ziet de Hoge Raad in de constructie van de casus geen strijdigheid met de wet.
Tegen beide argumenten zijn bezwaren aan te voeren. De twee¬
de in art. 3:84 lid 3 geregelde situatie heeft het helemaal niet over een amicus. De amicus v/ordx. alleen gebruikt als een karak-
10. Zie het uitvoerige bericht van Rank-Berenschot in dit nummer.
11. Suh 10.
12. Sub 6.
NTBR 1995/8
terisering om de rweede situatie van de eerste, de fiducia cum creditore -ii te bakenen. De Hoge Raad is ook heel voorzichtig en zegt alleen dat de maatstaf'in de eerste plaats' op de fiducia cum amico betrekking heeft. Maar omdat in de casus de leasing¬
gever nauwelijks als een amicuskin worden gezien, blijk de vraag wie in de rweede plaats komt. Daarvoor dient het tweede argument.
In de tweede plaats komen dan degenen die door de 'over¬
dracht' geen volledige eigendom verkrijgen, dus waar de ver- vreemder 'zakelijke' bevoegdheden achterhoudt, die de wet niet kent. Als dit de juiste uitleg was, dan was het voorschrift inder¬
daad een codificering van het numerus claustis-he^mse\. En dit tweede geval zal dan ook los van de fiducia cum amico moeten worden gezien, omdat bij de fiducia de vervreemder in het alge¬
meen geen zakelijke bevoegdheden heeft. Het is kenmerkend voor fiduciaire verhoudingen dat de formele eigenaar alleen obli¬
gatoir gebonden is.
De opvatting van de Hoge Raad zou men in verband kunnen brengen met de uitleg die de tegeringscommissaris aan de rege¬
ling heeft gegeven.'^ Dat het tweede geval van art. 3:84 lid 3 alleen op goedetenrechtelijke afsplitsingen betrekking heeft, wotdt ook in de literatuur verdedigd. Als 'vermogen' in de zin van dit voorschrift neemt de Hoge Raad alleen techten met een zakelijke wetking in aanmerking, dit in tegenstelling tot de alge¬
mene definitie van vermogensrechten in art. 3:6.
3e. De Hoge Raad ziet ook geen tegenstrijdigheid met het eerste geval van art. 3:84 lid 3, dat een techtshandeling een titel is die 'ten doel heeft een goed over te dragen tot zeketheid'. Hieraan heeft hij in zijn uitsptaak de meeste aandacht besteed, ook om¬
dat dit in het cassatiemiddel werd gesteld. Tegenover de over¬
dracht tot zekerheid stelt de Hoge Raad een 'werkelijke over¬
dracht' die hij in het onderhavige geval wel aanwezig ziet. Hij moet die twee nu onderling afbakenen.
Als criterium bezigt de Hoge Raad de aatd van de bevoegdheid van de verkrijger. Als typisch voor een overdracht tot zeketheid ziet hij de positie van de verkrijger, die zich met voorrang boven andere schuldeisers op het goed kan verhalen. Daartegenover staat een 'werkelijke overdracht' die de strekking heeft 'het goed zonder beperking op de verkrijger te doen overgaan en deze al¬
dus meer te verschaffen dan enkel een recht op het goed, dat hem in zijn belang als schuldeiser beschermt'. Hieraan zal art.
3:84 lid 3 niet in de weg staan."
Met zijn onderscheid tussen overdracht tot zekerheid en werke¬
lijke overdracht argumenteert de Hoge Raad a contrarie, omdat hier een verschil ligt, kunnen ook de rechtsgevolgen verschillen.
Als het ene niet werkt, kan het andere toch een werking hebben.
Maar meer voor de hand ligt een andere argumentatie, a minore ad maius-, als al een overdracht haar doel mist omdat daarmee aan de verkrijger een voorrang boven andere schuldeisers wordt beoogd, dan moet dit toch des te meer gelden wanneer beoogd wordt aan de verkrijger een positie te verschaffen waar hij met andere schuldeisers niet eens meer rekening hoeft te houden. De schuldeiser verkrijgt daardoor niet iets anders dan een zekerheid, maar grotere zekerheid. Hij hoeft zich niet eens op de zaak te
verhalen; bij een 'werkelijke overdracht' is de zaak van hem en als hij wil kan hij de zaak dan ook verkopen. 16
13. Vergelijk Verslag Vereentging Handelsrecht 1989, biz. 73.
14. Zie Rank-Berenschot in dit nummer sub 6.2 en dezeltde, Sale and lease hack en het hduciaverbod, NTBR 1994 blz. 18, 20 e.v.; moeite heb ik met de veronderstelling dat in iet tweede geval van art. 3:84 lid 3 de goederenrechtelijke vermogensovergang niet be- logd zou zijn: mijns inziens gaat de regeling wel degelijk van een beoogde goederen-
echtelijke overdracht uit.
15. Sub 3.4.2.
16. Verbazing duidt zich ook bij Rank-Berenschot aan, die hier zelfs een probleem van ogica ziet; in dezen nummer sub 6.5.
17. Kaser/Wubbe, Romeins privaatrecht, tweede druk, 1971, blz. 153: vergelijk Feenstra, Romeinsrechtelijke grondslagen van het Nederlands privaatrecht, vierde druk, 1984, nr 196 ï.v.
18. Sub 2.4.
19. Sub 3.4.4.
Sale en lease back en vervalpand
De uitleg die de Hoge Raad aan het eerste in art. 3:84 lid 3 gere¬
gelde geval geeft, overtuigt niet. Sterker nog, zij opent de doos van Pandora. Sinds Romeinse tijden bestaat er op het Europese continent overeenstemming op één punt ten aanzien van zeker¬
heidsrechten: een vervalpand is niet toegestaan." Een verval¬
pand houdt het beding in dat de schuldeiser het voorwerp van het zekerheidsrecht zelf mag behouden, indien de schuldenaar niet aan zijn verplichtingen voldoet. Het verbod van het verval¬
pand is in alle moderne stelsels overgenomen. De bescherming die aan een schuldenaar toekomt, die een kostbare zaak in pand had gegeven, kon niemand hem afnemen. In het BW is deze ge¬
dachte opgenomen in art. 3:235: elk beding waarbij de pand- of hypotheekhouder de bevoegdheid wordt gegeven zich het ver¬
bonden goed toe te eigenen, is nietig.
De Hoge Raad heeft dit voorschrift niet over het hoofd gezien.
Al in de toelichting op de cassatiemiddelen werd daar beroep op gedaan." Maar de Hoge Raad is erg kort: 'De situatie dat het goed van aanvang af toebehoort aan de kredietverstrekker, is im¬
mers een andere dan die waarop art. 235 ziet, te weten dat hij desgewenst in plaats van het goed te gelde te maken en zich uit de opbrengst te voldoen, het goed op zich kan doen over¬
gaan.'' Ook tegen deze stelling van de Hoge Raad kan men be¬
zwaar aantekenen. Ten eerste kan er geen sprake van zijn dat het goed van aanvang afstzn de kredietverstrekker heeft toebehoord.
Bij de 'sale en lease back' werd het goed in verband met de kre¬
dietverstrekking aSin hem overgedragen. Ten tweede: de bewoor¬
dingen van art. 3:235 gaan over het geval dat de schuldeiser zich het goed toeeigent. Dat klinkt alsof het de rechtshandeling, de toeëigening was, waartegen het bezwaar bestond. Maar het ver¬
bod betreft niet de rechtshandeling van de toeëigening of zoals de Hoge Raad het zegt: het goed op zich doen overgaan. Het verbod wil de schuldenaar beschermen door te voorkomen dat een schuldeiser zich met de zekerheid méér verschaft dan hem toekomt.
Boven werd al aangeduid dat art. 3:235 niet alleen staat. Het verbod van toeëigening in att. 3:235 wordt aangevuld door de regels betreffende de executie van het pandrecht in art. 3:250 e.v. Deze bepaling schrijft voor hoe een zekerheidsobject te gel¬
de wordt gemaakt: bij de executie meestal door openbare ver¬
koop (art. 3:250 lid I). Alleen als het pand een markt- of beursprijs heeft, kan het ook door een deskundige persoon wor¬
den verkocht (att. 3:250 lid 2). De partijen kunnen een afwij¬
kende wijze van verkoop overeenkomen, maar pas nadat de verkoper bevoegd is tot verkoop over te gaan (art. 3:251 lid 2).
Anders is een afwijkende wijze van verkoop alleen door tussen¬
komst van de president van de rechtbank mogelijk (art. 3:251 lid I, eerste geval). Alleen de president van de rechtbank kan be¬
palen dat het pand aan de pandhouder als koper-lA verblijven.
Maar dan moet de president het bedrag van de koopprijs vast¬
stellen (att. 3:251 lid I, tweede geval).
Uit deze regeling van de wet volgt duidelijk dat ook het Neder¬
landse recht een vervalpand niet toelaat. Als de schuldeiset tet voldoening van een vordering van een zekerheid gebruik maakt, moet de waarde van de zekerheid worden vastgesteld. Hierop kent de wet geen uitzondering. In het algemeen wordt deze waarde door een verkoop vastgesteld, in de eerste plaats door een verkoop op een veiling. Het is al een vergaande uitzonde¬
ring als deze vaststelling aan de president van de rechtbank wordt overgelaten. Ter bescherming van de schuldenaar dient de waarde van de zekerheid te worden vastgesteld en aan de vor¬
dering van de schuldeiser te worden gerelateerd. Dat is de in¬
houd van het verbod van het vervalpand, de lex commissoria die in het toeëigeningsvetbod van art. 3:235 terugkeert. Zelfs bij de fiduciaire overdracht werd dit verbod geëerbiedigd door dit ze-
N7"BR 1995/8 kerheidsrecht te onderwerpen aan de voorschriften die gelden
voor het vethaal op een pand.
Immers, zelfs als men de Hoge Raad volgt, en in de overdracht bij de 'sale and lease back' een 'werkelijke overdracht' ziet, ont¬
komt men niet aan de problemen. Daardoor wordt alleen de weg gebaand voor een vervalpand dat nog minder toelaatbaar is dan de zekerheidsoverdracht. Het speelt ook geen rol of een goed voor of na de kredietverstrekking werd overgedragen. De vraag is dan alleen of de zekerheid voor een bestaande of een toe¬
komstige vordering is overgedragen.^"
De ongewenste gevolgen van een vervalpand laten zich ook in het onderhavige geval traceren. Nu de Hoge Raad de overdracht in het kadet van een 'sale and lease back' geldig heeft geacht en de leasinggevet zijn eigendom kan doen gelden, rijst de vraag, wat er met de door de leasingnemer betaalde termijnen gaat ge¬
beuren. De uitspraak zegt hierover niets. Het meest waarschijn¬
lijk lijkt het — en het zal voor hem ook het meest voordelige zijn - dat de lessor de huurovereenkomst met de leasingnemer alleen gedeeltelijk (art. 6:270) voor de toekomst heeft ontbon¬
den. Het gevolg hiervan is dat een verplichting tot ongedaanma- king voor het verleden niet ontstaat. De leasinggever mag dan de betaalde en door de partijen als huurpenningen gedeclareer¬
de leasingtermijnen behouden. Afhankelijk van de tijd dat de le¬
asingverhouding bestaat, zou dat tot gevolg kunnen hebben dat het geleasde goed voor een aanzienlijk gedeelte al betaald is en de leasingnemer het goed ook nog terugkrijgt. Dan heeft de lea- singnemet het eigendom van het goed als een vervalpand ter ver¬
zekering van de nog niet betaalde huurpenningen.
De gevolgen van een vervalpand hadden kunnen worden verme¬
den door de verkottp van het goed aan de lessor als een over¬
dracht tot zekerheid te kwalificeren, of tenminste het woord 'vermogen' in art. 3:84 lid 3 in feitelijk-economische zin uit te leggen. De uitkomst van de casus kan als een atgument voot deze uitleg dienen. Maar daarmee rijst de vraag of'sale and lea,se back' überhaupt nog mogelijk is. Inderdaad is er geen en be¬
stond et nooit een zelfstandige rechtsfiguur als 'leasing' in het Nederlandse recht, evenmin als in andere continentale steksels.
Leasing komt uit een rechtscultuur, waarin opsplitsing van rech¬
ten kenmerkend is. In de continentale rechten ging het slechts om de vtaag hoe men met de ter beschikking staande construc¬
tieve mogelijkheden zoiets als leasing kon nabootsen. Het BW heeft duidelijk met de regeling van art. 3:84 lid 3 dit .soort con¬
structies willen beperken. Als men deze stap niet wil terugdraai¬
en, blijft de ruimte voor constructies als deze in Nederland beperkt.
Niettemin blijft de vraag waar de grens tussen toelaatbare en niet meer toelaatbare constructies moet worden getrokken. Een interessant voorstel voor deze afbakening heeft de Advocaat-Ge¬
neraal in zijn conclusie gedaan. Hij ziet een verschil tussen de overdracht tot zekerheid voor aankoopfinanciering en de over¬
dracht tot zekerheid voor vorderingen die geen verband houden met de aanschaf van de overgedragen zaak. Hij stelt voot, het criterium ter afbakening van die twee gevallen, aan de regeling van het eigendomsvoorbehoud in 3:92 te ontlenen.'' Dat klinkt verstandig; men zou weer erop kunnen wijzen dat de maatstaven van toelaatbaarheid van leasing uit de wet zelf zijn afgeleid. Zo zou sale and lease back toelaatbaar zijn waar de lea¬
singgever zijn rechten op het geleasde goed ten aanzien van vor¬
deringen uitoefent die in samenhang staan met de aanschaf van het betrokken goed. Maar daarmee zijn nog niet alle problemen opgelost.
Dit voorstel betekent, dat een overdracht tot zekerheid in strijd met de tekst van art. 3:84 lid 3, in een nauw kader van leasing toch weer zou zijn toegelaten, namelijk in die situaties waarin vorderingen verzekerd worden die in verband staan met de aan¬
schaf van het geleasde goed. Opnieuw zal dan de vraag rijzen hoe de leasinggever zijn recht mag uitoefenen. Met een tot zekerheid overgedragen eigendom zal hij toch weer tot een verhaalsrecht be¬
perkt zijn. En ook deze consequentie duidt de A-G aan.'^
Men mag aan de andere kant betwijfelen of'de praktijk' met de door de A-G voorgestelde oplossing erg tevreden zal zijn. Er blijft een heel belangrijke vraag: welke vordering precies wordt door deze overdracht tot zekerheid verzekerd? De toekomstige leasetermijnen? Deze vorderingen ontstaan niet meer als de lea¬
singgever tot verhaal overgaat.^ Men zou ook aan een zelfstan¬
dige garantie van de leasingnemer kunnen denken, die door het overgedragen goed verzekerd is. Maar hoe nauw is dan nog het verband van zo'n garantie met de aanschaf van het overgedragen goed? Mogelijkerwijs is deze constructie, zelfs als men bereid is haar te aanvaarden, zonder veel belang voor de leasinggever. En dit zou voot alle oplossingen gelden die het probleem van de lea¬
sing-constructie in de toelaatbaarheid van een overdracht tot ze¬
kerheid zien.^''
Er is nog een vraag die de hele discussie over de toelaatbaarheid en de constructie van .sale and lease back begeleidt: wat is über¬
haupt het belang van 'de praktijk'. Opvallend is in de discussie dat, behalve een algemene ontevredenheid, niet specifiek duide¬
lijk wordt wat de praktijk verwacht. Wil de praktijk alleen aan de plicht ontkomen een stil pandrecht te laten registreren? Dat zou toch geen werkelijk bezwaar zijn. Zelfs als zo'n plicht in het buitenland niet bestaat, zou de registratie in het belang van het rechtsverkeer een betere oplossing zijn. Of zou het kunnen dat de praktijk zich de mogelijkheid niet wil laten ontnemen door de sale and lease back-constructie een zekerheid te scheppen die op een vervalpand neerkomt? Als dat het geval is bestaat alle re¬
den om aan de praktijk de ontoelaatbaarheid van zo'n construc¬
tie duidelijk te maken.
Michael Truest
Dwingende rechtsregels en
harmonisatie van contractenrecht^
In deze bijdrage wordt nader ingegaan op een van de hinderpa¬
len van het harmoniseren van het contractenrecht in Europa, met name dwingende rechtsregels die in het bijzonder de geldig¬
heid van overeenkomsten betreffen.
Nadat met de bindende kracht van het aanbod tot conttacteren als voorbeeld, aangetoond is hoe een compromis tussen verschil¬
lende nationale rechtsregels mogelijk is, wordt stilgestaan bij het begrip 'bepalingen van bijzonder dwingend recht' en wordt na¬
gegaan in welke mate deze bepalingen voot de harmonisatie van het contractenrecht storend werken.
Het Europees Verdrag van Rome van 19 juni 1980 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, en meet bepaald de artikelen 3, derde lid en 7, zal daarbij als uit¬
gangspunt dienen.
Tot slot wordt even nader op een proeve van oplossing ingegaan.
20. Dat de gewone sale and lease back-constructie tot een overbedeling van de lessor leidt, Is al eerder opgemerkt: zie Kleijn, Conversie voor alle zekerheid, Wl'NR 6119 (1994), blz. 15 e.v.: Kortmann/van Hees, Reïncarnatie in het recht, ofivel: de nieuwe gedaante van de zekerheidsoverdracht, NJB 1995, blz. 991 e.v.: Kortmann, Van fiducia- fobie naar fiducia-filie, WPNR6187 (1995), blz. 455 e.v.
21. Conclusie A-c; mr Hartkamp, Conclusies Rvdw 1995, C 116, sub 8 en 9.
22. Conclusie (fn. 18), sub. 8.
23. Hierop attendeert Kleijn. Conversie voor alle zekerheid. De reikwijdte van hetfidu- cia-verbod, Wl'NR 6119 (1994). blz. 15-16.
24. Vergelijk Heyman, De reikwijdte van betfiducia-verbod. In het hijzonder in verband met leasing, Wl'NR 6119 (1994) blz. 1 e.v.: Kortmann. Struikelt leasing over de dode letter van art. 3:84 lid3 HWi, Wl'NR 6119 (1994), blz. 18.
NTBR 1995/8
a. Een voorbeeld van harmonisatie: de bindende kracht van het aanbod tot contracteren.
1, Het is evident dat er in het contractenrecht van de Staten van de Europese Unie substantiële verschillen zijn. Anders zou het werk van de Lando-Commissie, om de Principles of European Contract Law uit te werken, niet nodig geweest zijn.^ Deze ver¬
schillen betreffen zowel specifiek juridisch-technische (detail) re¬
gels als fundamentele basisconcepten.
Zo kunnen we hier als verschilpunten onder meer de regels be¬
treffende de interpretatie van overeenkomsten en de geldigheid van exoneratiebedingen vermelden.-^
Een deel van de verschillen - en dit is ook deels een verklaring voor een aantal moeilijkheden om tot een harmonisatie van het contractenrecht te komen - houdt verband met het binnen de Europese Unie naast elkaar bestaan van enerzijds de continenta¬
le rechtsstelsels en anderzijds het common law. Deze rechtsstel¬
sels verschillen grondig qua structuur en benaderingswijze'', maar kennelijk belet dit toch niet dat een harmonisatie van be¬
paalde aspecten plaats grijpt. Als voorbeeld van een dergelijke harmonisatie vermelden we hier de vraag naar de bindende kracht van het aanbod tot contracteren.
In Frankrijk 'is een dergelijk aanbod in principe niet bindend, doch dit uitgangspunt is niet absoluut. De aanbieder of pollici- tant dient zijn aanbod open te houden gedurende de periode die hij zelfheeft bepaald en indien geen periode werd bepaald, mag hij het aanbod niet herroepen dan na verloop van een redelijke termijn, rekening houdend met de gewoontes en de omstandig¬
heden van de zaak.' Een ontijdig herroepen van een aanbod tot contracteren kan slechts tot schadevergoeding aanleiding geven.
1. Met dank aan prof.dr. M.E. Storme, die me bij een eerste ontwerp van deze bijdra¬
ge een aantal kritische opmerkingen overmaakte.
2. Over de noodzaak om de algemene principes van het contractenrecht te harmonise¬
ren en over het werk van de Commission on European Contract Law, zie onder meer:
0. Lando, Principles of European Contract Law. An Alternative or a Precursor of European Legislation, RabelsZ, 1992, biz. 261-273.
3. R. David, Chapter 5. The International Unification of Private Law, in International Encyclopedia of Comparative Law. Volume II: The Legal Systems of the World. Their Com¬
parison and Unification, Tübingen, J.C.B. Moht (Paul Siebeck), The Hague, Paris, Mouton, New York, Oceana Publications Inc., 1971, nr 17.
4. T. Hartlief, Enige opmerkingen over mogelijkheid en wenselijkheid van een Europees pri¬
vaatrecht, NTBR, 1994, blz. 205-208.
5. A. Benabent, Droit civil Les obligations. Paris, Montchtestien, 1991, nr 57; M. de Juglart en A. Piedelievre, Cours de droit civil avec travaux dirigés et sujets d'examen. Tome 1. Biens. Obligations, Paris, Montchrestien, 1992, nr 546; C. Lattoumet, Droit civil.
Tome III: Les obligations. Paris, Economica, 1986, nr 95-97; P. Malaurie en L. Aynes, Cours de droit civil Tome IV: Les obligations. Paris, Editions Cujas, 1993, nr 385.
6. P. Malaurie en L. Aynes, o.c., nr 385.
7. A. Benabent, o.c., nr 57.
8. J.C. Smith, The Law of Contract, London, Sweet & Maxwell, 1989, blz. 39-40; G.H.
Treitel, The Law of Contract, London, Stevens and Sons, 1987, blz. 34; G.H. Trcitel, An Outline of the Law of Contract, London, Buttetworths, 1989, blz. 18.
9. P.S. James, Introduction to English Law, London, Butterwotths, 1989, blz. 275.
10. K. Zweigett en H. Kötz, An Introduction to Comparative Law, Oxford, Clarendon Press, 1992,383.
11. Adams v. Lindsell (1818) 1 B. & Aid. 681, 106 Eng. Rep. 250.
12. P.S. James, o.c.. Ill.
13. K. Larenz, Allgemeiner Ted des Deutschen BUrgerlichen Rechts, München, C.H.
Beck'sche Verlagsbuchhandlung, 1983, blz. 508-509.
14. H. Hübner, Allgemeiner Teil des BUrgerlichen Gesetzbuches, Berlin, New York, Wal¬
ter de Gruyter, 1985, nr 538; K. Zweigett en H. Kötz, o.c., 387.
15. MUnchKomm - Kramer pat. 145 RdNt 1.
16. J.H. Nieuwenhuis, Hoofdstukken nieuw vermogensrecht, Deventer, Kluwer, 1988, blz. 15.
17. T & C (Valk), aant. 1-3 bij Boek 6, art. 219.
18. S. van Erp, The Formation of Contracts, in A.S. Hartkamp e.a. (eds.) Towards a Eu¬
ropean Civil Code, Nijmegen, Ars Aequi Libti, 1994, 120; K. Zweigert en H. Kötz, o.c., 390.
19. K. Zweigett en H. Kötz, o.c., 390.
20. Principles of International Commercial Contracts, UNlDRtllT, Rome, 1994, 30.
Het sluiten van het voorgestelde contract kan normaal niet als sanctie worden opgelegd.'' De rechtspraak verwerpt over het al¬
gemeen deze oplossing.^
In het common /rzttt geldt het principe, dat het aanbod herroe¬
pen kan worden zolang het niet werd aanvaard'', met dien ver¬
stande, dat de herroeping van het aanbod moet meegedeeld zijn vooraleer de aanvaarding heeft plaatsgehad.' Zelfs indien de pol- licitant heeft bepaald dat zijn aanbod open zal blijven gedurende een bepaalde periode, kan hij het nog voordien herroepen, tenzij het aanbod reeds werd aanvaard.'" Het feit dat door de zoge¬
naamde 'mailbox'-theorie het contract reeds totstandkomt op het ogenblik van het verzenden van de aanvaarding'', betekent wel een versoepeling van het strakke principe, dat een aanbod zelfs binnen de termijn die door de pollicitant is bepaald, herroe¬
pen kan worden. Indien de pollicitant zijn aanbod wil herroe¬
pen, moet hij dit derhalve doen vooraleer de aanvaarding wordt verzonden.'^
In het Duitse recht daarentegen is de pollicitant op basis van par. 145 BGB principieel gebonden door zijn aanbod en dit tot zolang het aanbod kan worden aangenomen." Een ontijdig her¬
roepen van het aanbod tot contracteren, sorteert dus geen enkel juridisch effect.''' Het uitgangspunt van deze principiële onher¬
roepelijkheid van het aanbod staat dus in tegenstelling tot de op¬
lossing in Frankrijk en vooral tot deze van het common law.'^
In Nederland Kns\on£ is er art. 6:219 BW waarin bepaald is dat een aanbod principieel kan worden herroepen, doch dat het aan¬
bod onherroepelijk is indien een termijn voor aanvaarding werd bepaald of de onherroepelijkheid op een andere wijze uit het aanbod volgt."' Ook indien het aanbod werd aanvaard of werd verzonden, kan er geen herroeping meer plaatsvinden.'^
Hoewel de enkele besproken rechtsstelsels verschillen vertonen, bleek een compromis toch enigszins mogelijk met name door art. 16 van het Weense Koopverdrag.'® Volgens dit artikel kan een aanbod worden herroepen totdat de overeenkomst is geslo¬
ten, indien die herroeping de wederpartij bereikt voordat deze een aanvaarding heeft verzonden. Een aanbod kan echter niet worden herroepen indien daarin, hetzij door het noemen van een vaste termijn voor aanvaarding, hetzij anderszins, wordt aan¬
gegeven dat het onherroepelijk is, of indien het redelijk was dat de wederpartij erop vertrouwde dat het onherroepelijk was en de wederpartij in vertrouwen op het aanbod heeft gehandeld.
Toch betreuren Zweigert en Kötz dat men niet opteerde voor de duidelijke oplossing van het Duitse recht, doch uitging van het principe van de herroepelijkheid van het aanbod met een reeks uitzonderingen daarop."
De UNlDROlTPrinciples of International Commercial Con¬
tracts voorzien in art. 4.2 in een identieke oplossing als art. 16 van het Weense Koopverdrag. Aldus de toelichting hij dit artikel:
'Since there is no prospect of reconciling the two basic approaches follo¬
wed in this respect by the different legal systems, i.e. the common law approach according to which an offer is as a rule revocable, and the op¬
posite approach followed by the majority of civil law systems, the only re¬
maining possibility is that of selecting one approach as the main rule, and the other as the exception. Para (1) of this article, which is taken li¬
terally from art. 16 cl.SUj^states that until a contract is concluded offers arc as a rule revocable.
Ook in andere domeinen van het contractenrecht zijn compro¬
missen tussen de verschillende rechtsstelsels niet onmogelijk ge¬
bleken.
b. Bepalingen van bijzonder dwingend recht.
2. Het blijkt overigens over het algemeen zo te zijn dat het con¬
tractenrecht niet moeilijk te harmoniseren is. Een reden daarvoor is dat achter de regels van het contractenrecht niet on¬
middellijk waardeoordelen schuil gaan over de rol van het indivi¬
du in de samenleving. Die oordelen, die niet zelden fundamente-
NTBR 1995/8 Ie (politieke) visies van de verschillende staten raken, zijn er wél
in andere rechtstakken zoals het personen- en familierecht.
Voorbeelden kunnen zonder moeite gegeven wotden. Zo kan men denken aan het vereiste van het monogaam huwelijk in te¬
genstelling tot de polygamie in, bij voorbeeld, bepaalde Islamiti¬
sche landen zoals Marokko.^' Doch ook in West-Europa, waar we te maken hebben met rechtsstelsels die dan wel technisch-ju- ridisch verschillend kunnen zijn, doch niettemin gebaseerd zijn op dezelfde democratische beginselen, zouden dergelijke voor¬
beelden gegeven kunnen worden. Men denke hier aan de echt¬
scheiding die tot 1970 in Italië niet toegelaten was.^^ Oordelen over de rol van het individu in de samenleving, die per definitie niet waardevrij zijn, belemmeren uiteraard eventuele harmonisa¬
tieprojecten. Harmonisatie in deze rechtstakken is dan ook tot op heden uitermate beperkt gebleven, dit in tegenstelling tot het contractenrecht.
Toch zijn er ook bepaalde domeinen van contractenrecht waar een harmonisatie moeilijk ligt. En daarbij gaat het eigenlijk op¬
nieuw om regels die op een of andere wijze het algemeen belang raken of die niet waardevrij zijn.
Volgens prof. M.E. Storme beboren daartoe zeker de regels (an¬
dere dan de wilsgebreken) die de geldigheid van overeenkom¬
sten betreffen. De geldigheid van de overeenkomst noemt deze auteur zelfs het meest bestand tegen harmonisatie^-^ vermits blijkbaar noch het Weense Koopverdrag^'', noch de UNIDROIT- Principles of International Commercial Contracts^' en evenmin de Lando-principles het probleem aanpakken.
Het is inderdaad mogelijk zich voor te stellen dat een overeen¬
komst of een clausule daarin, naar het recht van een bepaald land als geldig wordt beschouwd, terwijl het volgens het recht van een andere staat nietig is. En tevens kan men zich voorstel¬
len dat op grond van bij voorbeeld het Verdrag van Rome van 19 juni 1980 betreffende het recht dat van toepassing is op ver¬
bintenissen uit overeenkomst, een rechtskeuze gedaan wordt voor een bepaald rechtsstelsel, doch dat de keuze voor dat rechts¬
stelsel wordt gedwarsboomd door de 'dwingende bepalingen van het recht van het land waarmede het geval nauw is verhon¬
den (art. 7, lid 1).
Verder zorgen de concepten openbare orde en goede zeden op zich al voor wat problemen, aangezien het noodzakelijkerwijze gaat om begrippen die veranderlijk zijn in de tijd en ze natuur¬
lijk niet in alle staten op dezelfde wijze worden geformuleerd.^"
Men stelt dus vast dat een aantal van de rechtsregels of concep¬
ten die de inhoud of de substantie van de overeenkomst nader bepalen, zich zeer moeilijk lenen tot harmonisatie.
Het zijn evenwel niet de begrippen redelijkheid, billijkheid of goede trouw die de inhoud van de overeenkomst nader kunnen bepalen of omschrijven; goede trouw en billijkheid komen im¬
mers voor in de meeste rechtsstelsels^^ en kunnen bezwaarlijk als storend voor de harmonisatie van het contractenrecht wor¬
den beschouwd, hoewel hun concrete invulling van land tot land kan verschillen.^®
Wél lenen zich moeilijk tot harmonisatie die gebiedende of ver¬
biedende wetsbepalingen die zich, ondanks een keuze voor een bepaald rechtsstelsel, toch opdringen, zodat de keuze voor dat rechtsstelsel of geharmoniseerd systeem zoals de Lando-princi- ples, wordt doorkruist en tenietgedaan. Dit blijkt eigenlijk ook uit de toelichting bij het reeds vermelde art. 3.1 UNIDROlTPrin- ciples^':
'This article makes it clear that not all grounds of invalidity of a contract to be found in the various legal systems fall within the scope of the Prin¬
ciples. This is in particular the case of lack of capacity, lack of authority and immorality and illegality. The reason for their exclusion lies both in the inherent complexity of questions of status, agency and public policy and the extremely diverse manners in which they are treated in domestic law. In consequence, matters such as ultra vires, the authority of an agent to bind its principal as well as the authority of directors to bind their company, and the illegal or immoral content of contracts will conti¬
nue to be governed by the applicable law.''
Doch zelfs expliciet, meer bepaald in art. 1.4, worden imperatie¬
ve rechtsregels in het algemeen van de toepassing van de UNIDROIT-Principles uitgesloten:
'Nothing in these Principles shall restrict the application of mandatory rules, whether of national, international, or supranational origin, which are applicable in accordance with the relevant rules of private internatio¬
nal law.'
Tezelfdertijd rijst hier het probleem van het spanningsveld tus¬
sen enerzijds de zogenaamde 'common core, dit zijn regels van privaatrecht die geharmoniseerd of gemeenschappelijk zijn, zo¬
als bij voorbeeld de Principles of European Contract Law, en an¬
derzijds de nationale (dwingende) rechtsregels, die de 'common core doorkruisen. Een gedeeltelijke of fragmentaire harmonisa¬
tie zoals we deze nu kennen op het niveau van de Europese Unie, leidt immers tot de moeilijkheid van inpassing in de ver¬
schillende nationale rechtssystemen. Er ontstaat aldus een soort van grijze zone tussen het nationale recht en de gedeeltelijk ge¬
harmoniseerde regels^' of het ius commune van de gemeen¬
schappelijke rechtsprincipes^^; een spanningsveld tussen Europe¬
se en nationale rechtselementen.
Bovendien brengt de verplichting tot omzetting van een richt¬
lijn met zich mee, dat vreemde concepten worden geïntrodu¬
ceerd in de privaatrechtsorde waardoor de samenhang van die rechtsorde verloren dreigt te gaan.
'Aus der Sicht der nationalen Rechtsordnungen ist eine von der Rechts- angleichungspolitik verlangte Anderung immer eine Intervention, die mit desintegrariven Effekren verbunden ist, sei es, weil der Europaische Rechtsakt ein neuarriges Regelungskonzept einfUhrt, sei es, weil es nicht unmirtelbar berroffene, abet mit jener Inkorporation zusammenhangen- de Materiën untet Anpassungs- odct Abstimmungszwange setzt.'"'-' En daarbij komt nog dat een dergelijke fragmentaire harmonisa¬
tie ook bijdraagt tot discrepanties in uitlegging en interpretatie.
21. F. Satehane, Maroc. Le statut personnel: droit commun. Capacité. Mariage. Filia¬
tion, Répertoire notarial, XVI, 1993, nt 11.
22. G. Brulliatd, Italië. Introduction. Mariage. Rupture de mariage. Régimes matrimoni- aux, in Répertoire notarial XVI, 1977. nt 79.
23. M.E. Storme, The Validity and the Content of Contracts, in A.S. Hartkamp e.a.
(eds.) Towards a European Civil Code, Nijmegen, Ars Aequi Libti, 1994, biz. 159.
24. Zic art. 4 dat bepaalt: '(...) Behoudens voor zover uitdrukkelijk andets is bepaald in dit Verdrag, heeft het in het bijzonder geen betrekking op: a. de geldigheid van de overeenkomst of van de daarin vervatte bedingen, dan wel de bindende kracht van ge¬
woonten; b. de gevolgen die de overeenkomst kan hebben voor de eigendom van de verkochte zaken.'
25. Zie art. 3.1 UNIDROIT-Principles: 'These Principles do not deal with invalidity ari¬
sing from (a) lack of capacity; (b) lack of authority; (c) immorality or illegality.' 26. D. Mattiny, Gemeinschafisrecht, ordre public, zwingende Bestimmungen und Exklusi- vnormen, in C. von Bahr (ed.), Eutopaisches Gemeinschaftstecht und Internationales Ptivattecht. Tagung des Instituts fiit Internationalet Ptivattecht und Rechtsvet- gleichung des Fachbeteichs Rechtswissenschaffen det Univetsitat Osnabtiick am 6.
und 7. April 1990 in Osnabtiick. Köln, Berlin. Miinchen. Karl Heymansvetlag KG, 1991. blz. 220.
27. O. Lando, Performance and Remedies in the Law of Contracts, in A.S. Hartkamp e.a.
(eds.). Towards a European Civil Code, Nijmegen, Ars Aequi Libti, 1994, blz. 205-209.
De goede trouw wordt dan ook als algemeen principe in zowel de UNIDROIT-Principles (art. 1.7 (1): 'Each party must act in accordance with good faith and fait dealing in in¬
ternational trade') als in de Principles of European Contract Law (art. 1.106 (1): 'In Exercising his tights and performing his duties each patty must act in accordance with good faith and fait dealing') vermeld.
28. M.E. Storme. o.c., 167.
29. Zie voetnoot nt 21.
30. Principles of International Commercial Contracts, UNIDRtriT, Rome, 1994, 64.
31. H. Kötz, Gemeineuropdisches Zivilrecht, in Festschrift fur Konrad Zweigert, Tubin¬
gen, J.C.B. Moht (Paul Siebeck), 1981. blz. 484; F. Ranieti, Eine Dogmengeschichte des europdischen ZivilrechtsI Einige Thesen zum Beitrag der Rechtsgeschichte zu einer eu- ropdischen Zivilrechtswissenschaft, in R. Schulze (ed.), Europaische Rechts- und Verfas- sungsgeschichte, Berlin, Duncket und Humblot. 1991. hlz. 89.
32. R. Schulze, Le droit privé commun europeen, R.I.D.C., 1995, blz. 11.
33. C. Joetges, Die Europdisierung des Privatrechts als Rationalisierungsprozej? und als Streit des Disziplinen. Eine Analyse det Richtlinie übet milfbtauchliche Klauseln im Vetbtauchervetttagen, Z£ttP, 1995, blz. 191.
NTBR 1995/8
wat slechts ten dele verholpen kan worden door internationale techtscolleges die bindende interpretaties kunnen opleggen.
3. Laten we dan ook als uitgangspunt de rechtskeuze nemen die partijen in hun overeenkomst kunnen doen. Dit is echter niet mogelijk zonder het Verdrag van Rome van 19 juni 1980 betref¬
fende het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit over¬
eenkomst (EVO) in ons aandachtsveld te betrekken. De bijzonde¬
re regels van art. 5 (met betrekking tot de door consumenten ge¬
sloten overeenkomsten) en art. 6 (met betrekking tot de itidivi- duele arbeidsovereenkomsten) buiten beschouwing latend' , stellen we twee 'problematische artikelen vast, in die zin dat door die artikelen voorrang wordt verleend aan het nationaal dwingend recht, waardoor een gedane rechtskeuze wordt ge¬
dwarsboomd: paragraaf 3 van art. 3 en art. 7.
4. Volgens art. 3, lid3 van het Verdrag van Rome van 19 juni 1980, kan de keuze door partijen van een buitenlands recht en, indien alle overige elementen van het geval op het tijdstip van de keuze met een enkel land zijn verbonden, geen afbreuk doen aan 'de bepalingen waarvan volgens het recht van dit land niet bij overeenkomst mag worden afgeweken, hierna "dwingende be¬
palingen" te noemen . Geviseerd wordt het geval waarbij alle aan¬
knopingspunten zich binnen een rechtsstelsel bevinden, zoals de woonplaats van de partijen, plaats van totstandkoming van de overeenkomst, van levering en van betaling. Vermoed wordt dat partijen juist de bedoeling hebben gehad, om met een dergelijke rechtskeuze aan de toepassing van dwingende rechtsregels van het rechtsstelsel dat zonder rechtskeuze van toepassing zou zijn, te ontkomen. Zulks wordt nu door art. 3, lid 3 afgestraft.
Nochtans is dit artikel slechts schijnbaar een problematisch arti¬
kel. Het is immers normaal dat het verboden is door de keuze van een buitenlands recht de dwingende rechtsregels van het ei¬
gen recht terzijde te schuiven, indien alle aanknopingspunten zich binnen dat ene rechtsstelsel bevinden.Zo zal men terecht niet aan de toepassing van art. 7:445 BW kunnen ontsnappen in het geval van een agentuurovereenkomst zonder internationaal karakter. De in Nederland gevestigde handelsagent zal dan op de toepassing van het dwingend recht van de Nederlandse agen¬
tuurregeling kunnen rekenen-"^ zonder dat een rechtskeuze - als enig 'internationaal element - daar iets aan kan veranderen.
Hinderlijk wordt het pas wanneer juist alle aanknopings¬
punten binnen dat ene rechtsstelsel gesitueerd zijn, zoals bij een 'internationaal contract. Niet alleen kunnen dan de dwingende bepalingen van het recht van het land van de rechter een rechts-
34. Voor een bespreking van deze artikelen kunnen we onder andere verwijzen naar S.
Rammeloo, Das neue EG-Vertragskollisionsrecht, Die Art. 4, 5 und 6 des Ühereinkom- mens über das auf vertragliche Schuldverhiiltnisse anzuwendende Recht vom 19.6.1980, Eine Rechtsvergleichende Analyse objektiver Vertragsanknüpfungen, Köln, Berlin, Bonn, München, Carl Heymans Verlag KG, 1992, 480 blz. Zie voor een bespreking: P. Vlas, in RM THEMIS. 1994, 298-302.
35. We gaan hier niet in op de vraag of een rechtskeuze op zich voldoende is om een contract 'internationaal re maken dan wel o('objectieve' intcrnarionale elementen vereist zijn om re kunnen spreken van een geval 'waarin uit het recht van verschillende landen moet worden gekozen', (art. 1, lid 1).
36. P. van Ginneken, Voorrangregels inzake agentuurovereenkomsten, AA 1995, blz. 461.
37. D. Lasok en P.A. Stone, Conjlict of Laws in the European Community, Abingdon, Professional Books Limited, 1987. blz. 379-380.
38. Zie bij O. Lando, Party Autonomy in the EC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations, in F. Rigaux (dir.), L'influence des Communautés européennes sur Ie droit international privé des Etats membres, Brussel, Bruylant, 1981, blz. 204, die het heeft over 'protective private-law rules'.
39. O. Lando, I.e., blz. 205 en 207 en zie ook nog verder de bijdrage van D. Marriny, in H. Sonnenberger, (red.). Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Interna¬
tionales Privatrecht, Band 7, München, C.H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung, 1983, nr 338.
40. I.F. Fletcher, Conflicts of Laws and European Community Law. With special reference to the Community Conventions on private international law, Amsterdam. New York, Ox¬
ford. North Holland Publishing Company, 1982, blz. 170.
keuze dwarsbomen (art. 7, lid 2 van het Verdrag van Rome van 19 juni 1980), ook de regels van bijzonder dwingend recht van 'een ander land waarmede het geval nauw is verbonden , kun¬
nen dit doen (art. 7, lid 1).
5. En daarmee zij we bij het andere 'problematische' artikel geko¬
men, namelijk art. 7 EVO.
Het ligt nu evenwel niet in onze bedoeling hier breedvoerig de toepassingsvoorwaarden van deze bepaling te analyseren. Zulks zou het bestek van de huidige bijdrage te buiten gaan.
■Wel willen we even nagaan welk soort dwingende regels door de twee paragrafen van art. 7 EVO worden bedoeld en in welke mate zij een storende factor in het internationale rechtsverkeer betekenen.
Wat de eerste paragraafhettek, mag het praktische belang ervan nochtans niet worden overschat, en zulks wegens meerdere oor¬
zaken.
Er is immers niet alleen de nuancering dat de rechter aan de dwingende bepalingen van het recht van een ander land gevolg 'kan' geven en dat rekening gehouden moet worden met 'hun aard en strekking, alsmede met de gevolgen die uit de toepassing of niet-toepassing van deze bepalingen zouden voortvloeien . Met andere woorden, door art. 7, lid 1 wordt aan de rechtbanken een grote discretie toegekend nopens het al dan niet toepa.ssen van dwingende regels uit een derde staat, zodat de impact van dit artikel geringer is dan op het eerste gezicht lijkt.Boven¬
dien lijken dan ook nog eerder dwingende regels van publiek¬
rechtelijke aard geviseerd te worden, dan regels van
privaatrechtelijke aard, die de bedoeling hebben de zwakker ge¬
achte contractspartij te beschermen."^
Inderdaad, men maakt met betrekking tot de toepassing van art.
7 EVO nogal eens een onderscheid tussen enerzijds regels van pu¬
bliekrechtelijke aard, vooral economische wetgeving, en ander¬
zijds regels van privaatrechtelijke aard, die de bedoeling hebben een als zwakker geachte contractspartij te beschermen, zoals hij voorbeeld regels van arbeidsrecht. Nu lijken het eerder zulke re¬
gels van publiekrecht van een derde land te zijn, die een dergelij¬
ke geldingsdrang hebben, dat hun toepassing zich overeenkom¬
stig art. 7, lid 1 EVO opdringt boven de toepassing van het geko¬
zen recht.
De achterliggende gedachte van art. 7, lid 1 EVO is immers dat bijgedragen wordt tot een zekere internationale beslissingshar¬
monie, en dat het toepassen van bepaalde dwingende rechtsre¬
gels van derde staten, een daad van internationale samenwerking uitmaakt^^, zodat het enigszins logisch is, dat in de eerste plaats wetgeving van economische of financiële aard geviseerd wordt.
Een bijkomende reden waarom art. 7, lid 1 EVO een beperkt praktisch belang heeft, bestaat erin dat overeenkomstig art. 22 EVO, de verdragspartijen ervoor konden opteren een voorbe¬
houd te maken omtrent de toepassing van dit artikel. Zo werd dit voorbehoud gemaakt door het Verenigd Koninkrijk en Duitsland.
Hoe dan ook; dat art. 7, lid 1 EVO niettemin storend kan wer¬
ken in het internationale rechtsverkeer is duidelijk. Immers, ook al lijkt het aantal toepassingen ervan eerder gering te zijn en al is bovendien de bedoeling ervan een stuk bij te dragen tot een ze¬
kere internationale beslissingsharmonie, toch betekent het ptin- cipe van art. 7, lid 1 EVO dat de afwikkeling van een grensover¬
schrijdende contractuele verhouding altijd een element van on¬
voorspelbaarheid zal inhouden.
'What is beyond question is that no party can henceforth be fully confi¬
dent that he has properly calculated all the legal consequences of a parti¬
cular agreement, since it will be necessary to foresee not only the potential 'close connections' which will arise under every conceivable si¬
tuation, but also the way in which the Court before which any dispute may come to be litigated would ultimately decide to exercise the discre¬
tion conferred upon it to give effect to an^ mandatory rules which have thereby been brought into consideration.'
