N B T R
Kluwer
Redactioneel / 355
Berichten uit de dissertatiefabriek – J.H. Nieuwenhuis
Artikelen / 356
Consumentenbescherming bij de koop van onroerende zaken en aanneming van werk: een nog altijd onevenwichtig en onvoldoende doordacht
wetsvoorstel – M.B.M. Loos
De herziening van het Duitse verbintenissenrecht: een overzicht en een vergelijking – J.M. Smits
Karl Larenz’ leer van de ‘Geschäftsgrundlage’ in 2002 gecodificeerd – P. Abas
Rechtspraak klassiek / 384
Bardoel/Swinkels – C.J.M. Klaassen
Kort en bondig / 391
Derdenwerking van retentierecht bij een duurovereenkomst – J.E. Fesevur
Kroniek / 393
Algemeen – E.H. Hondius
Recensies / 404
Verkeersongevallen van M. van Dam – J. De Mot Algemene voorwaarden – R.H.C. Jongeneel
Rechtspraak / 410
Uitleg van overeenkomsten – D. Busch Aansprakelijkheid waterschap – A. van Hall
Rechtspraak kort / 417
Nederlands
Burgerlijk
Recht
T ijdschrift voor
Abonnementenadministratie:
Kluwer Afdeling Klantcontacten, Postbus 878
7400 AW Deventer tel. 0570-673449
Automatische bestellijn 0570-673555 Fax 0570-691555
Email info@kluwer.nl
Abonnementsprijs 2002:
€ 93,45 per jaar, incl. BTW en verzendkosten.
Opbergband € 19,06 Losse nummers: € 13,61 NTBR verschijnt 10 x per jaar
Nieuwe abonnementen:
Abonnementen kunnen op elk ge- wenst tijdstip ingaan. Valt de aanvang van een abonnement niet samen met het begin van het kalenderjaar dan wordt over het resterende gedeelte van dat jaar een evenredig deel van de abonnementsprijs in rekening ge- bracht. Nieuwe abonnementen kunnen aan Libresso BV schriftelijk of telefo- nisch (0570-633155) worden opgege- ven.
Adreswijziging:
Bij wijziging van tenaamstelling en/
of adres verzoeken wij u de adres- band of envelop met gewijzigde ge- gevens op te sturen naar Libresso BV.
Beëindiging abonnementen:
Abonnementen kunnen alleen schrif- telijk, tot uiterlijk 1 december van het lopende abonnementsjaar worden opgezegd. Bij niet-tijdige opzegging wordt het abonnement automatisch voor een kalenderjaar verlengd.
Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk
Recht
G r o e p u i t g e v e r s v o o r v a k e n w e t e n s c h a p Hoofdredactie
prof. mr. E.H. Hondius
Redactie
mr. W. Th. Braams mr. W.J.H.T. Dupont mr. J.E. Fesevur
prof. mr. F.W. Grosheide prof. mr. K.F. Haak prof. mr. G.E. van Maanen prof. mr. J.H. Nieuwenhuis prof. mr. H.J. Snijders mr. W.L. Valk mr. A.F. Verdam
Redactiesecretaris mr. H.N. Schelhaas Molengraaff Instituut voor Privaatrecht
Nobelstraat 2A 3512 EN Utrecht tel. 030-2539194 telefax 030-2537203
e-mail H.Schelhaas@law.uu.nl
Medewerkers mr. S.E. Bartels mr. A.L. Croes mr. N. Frenk prof. mr. T. Hartlief prof. mr. W.G. Huijgen mr. C.E.C. Jansen mr. Y. Konijn
mr. M.E. Koppenol-Laforce mr. R.J.P. Kottenhagen mr. A.J. van der Lely prof. mr. C.H. van Rhee prof. mr. G.J. Rijken prof. mr. J.G.J. Rinkes mr. A.C. van Schaick prof. mr. E.J.H. Schrage mr. M.Ph. van Sint Truiden prof. mr. J.M. Smits prof. dr. F. Sonneveldt mr. L.P.W. van Vliet prof. mr. B. Wessels mr. L.F. Wiggers-Rust prof. mr. M.H. Wissink
Grafische vormgeving Bert Arts BNO
Aanbevolen citeerwijze:
NTBR 2002/8, p. ...
NTBR is een uitgave van Kluwer BV
Kluwer BV legt de gegevens van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonnements-)overeenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer, of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te informeren over relevante producten en dien- sten. Indien u hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opne- men.
Op alle uitgaven van Kluwer zijn de algemene leveringsvoorwaarden van toepassing. Deze kunt u lezen op www.kluwer.nl of opvragen via tel.
(0570) 673449.
Reprorecht:
Het verlenen van toestemming tot publicatie in dit tijdschrift houdt in, dat de uitgever met uitsluiting van ieder ander onherroepelijk door de auteurs gemachtigd is de door der- den verschuldigde vergoedingen voor kopiëren, als bedoeld in artikel 17 lid 2 der Auteurswet 1912 en in het K.B.
van 20-6-1974 (Stb. 351) ex artikel 16b der Auteurswet 1912, te doen innen door en overeenkomstig de regle- menten van de Stichting Reprorecht te Hoofddorp, een en ander behou- dens uitdrukkelijk voorbehoud van de kant van de auteur.
ISSN 0927-2747 Uitgever
mr. S.M. van der Linde Kluwer
Postbus 23, 7400 GA Deventer tel. 0570-647641
telefax 0570-636136
Berichten uit de dissertatiefabriek
Hora est; de laatste resten levend Latijn worden in Nederland niet langer gesproken door de priester, maar door de pedel. Hora est, wat betekenen deze kernachtige woorden? Hooggeleerde horlogemakers in Groningen hebben gemeend de tekst te moeten amenderen; zij hebben de pedel aldaar opgedragen, na raadpleging van de klok, met luider stemme vast te stellen: hora finita, het uur is om. Een andere lezing verdient de voorkeur: hora est, het uur is daar. Het ogenblik is aangebroken waarop de kandidaat te horen krijgt of hij het door hem zo felbegeerde doctoraat inderdaad zal verwer- ven.
Hoe is het gesteld met het civielrechtelijke proefschrift? In Rechtsgeleerd Magazijn Themis, het tijdschrift dat de ambitie heeft alle aan een juridische faculteit verdedigde dissertaties te recenseren, verschenen in de jaargang 2001 de volgende besprekingen van proefschriften die betrekking hebben op een onderwerp van materieel burgerlijk recht: Van Vliet,
‘Transfer of movables’; Koelemeijer, ‘Redelijkheid en billijkheid in kapitaalvennootschappen’; Krans, ‘Schadevergoe- ding bij wanprestatie’; Meijer, ‘Middellijke vertegenwoordiging’; Verstijlen, ‘De faillissementscurator’; Van Boom,
‘Hoofdelijke verbintenissen’; Messer, ‘Risico-aansprakelijkheid voor milieuverontreiniging in het BW’; Van Esch, ‘Elec- tronic Data Interchange (EDI) en het vermogensrecht’; Van Koppen, ‘Actio Pauliana en onrechtmatige daadvordering’;
Ebben, ‘De positie van de langstlevende echtgenoot en kinderen in het nieuwe erfrecht’; Peletier, ‘Rechterlijke vrijheid en partij-autonomie’; Konijn, ‘Cumulatie of exclusiviteit?’; Sieburgh, ‘Toerekening van een onrechtmatige daad’;
Gepken-Jager, ‘Vertegenwoordiging bij NV en BV’; Reinhartz, ‘Derdenbescherming in het huwelijksvermogensrecht’;
Van der Heiden, ‘Franchising’; Van Setten, ‘De commissionair in effecten’; Raas, ‘Het Benelux Merkenrecht en de Eerste Merkenrichtlijn’.
Achttien proefschriften, een rijke oogst. In vier gevallen diende de dissertatie tevens als Habilitationsschrift; deze jonge doctoren zijn inmiddels benoemd tot hoogleraar. Anderen zagen daarvan – voorlopig – af op grond van volstrekt declarabele motieven. Het schrijven van een proefschrift loont nog steeds.
Hoe was dat een kwart eeuw geleden?
De Themis-lezer van de jaargang 1976 had het een stuk rustiger: Aaftink, ‘Afstand van vermogensrechten’; Cremers,
‘Prioriteitsaandelen’; Van Dunné, ‘Normatieve uitleg van rechtshandelingen’; Hammerstein-Schoonderwoerd, ‘Min- derjarig, minderwaardig?’; Jurgens, ‘Industriële hinder, privaatrechtelijke beschouwingen’; Mendel, ‘Het statutaire doel van de naamloze vennootschap’. Zes proefschriften. Ook hier lagen aantrekkelijke posities in het verschiet: Hoge Raad, Raad van State, hoogleraarsambten in Rotterdam en Leiden.
Toch is er verschil. Bij de achttien in 2001 gerecenseerde proefschriften ontbreekt een dissertatie van de hemelbestor- mende soort. ‘U denkt, de aarde draait om de zon, maar ik zeg U: de zon draait om de aarde.’ ‘U denkt een onrechtma- tige daad is geen rechtshandeling, maar ik zeg U: een onrechtmatige daad is een rechtshandeling.’ (Van Dunné, Norma- tieve Uitleg, p. 269). De promoti van de jaren zeventig werd vooral een overmaat aan ambitie verweten. Van Dunné kreeg te horen dat ‘wat één meer dan voortreffelijke dissertatie had kunnen zijn, is uitgelopen op twee of drie niet zo heel goe- de dissertaties in één band.’ (RMThemis 1976, p. 562). Hammerstein-Schoonderwoerd werd geconfronteerd met het rus- tieke verwijt dat zij ‘teveel hooi op haar vork’ had genomen (ibidem p. 56).
‘Teveel hooi op de vork nemen’ wordt de huidige generatie promovendi wel afgeleerd. Een stappenplan dat in brede kring wordt getoetst op clarity in problem definition en feasibility moet de promovendus behoeden voor intellectuele omzwervingen die afwijken van het vooraf gebaande tijdpad. Wat de feasibility, de ‘haalbaarheid’, van het promotie- onderzoek betreft, is een voorafgaande toetsing onvermijdelijk. Gezonde concurrentieverhoudingen op de groeiende Europese markt voor rechtswetenschappelijk gekwalificeerde onderzoekers eisen dat in de verschillende landen de pro- ductietijden van postdocs niet al te zeer uiteenlopen.
Met betrekking tot het andere punt (clarity of problem definition) moet krachtig weerstand worden geboden aan het opruk- kende bêta-model. Waarom sterven stekelbaarsjes als je ze laat zwemmen in een vijver vol jenever? Dit is een heldere probleemstelling, maar geen vraagstuk van burgerlijk recht. Bij geen van de civielrechtelijke proefschriften, geschreven in de jaren zeventig en thans nog waard te worden gelezen, werd de start gemarkeerd door een heldere probleemstel- ling. Integendeel, een heldere probleemstelling als startblok van het proefschrift is een garantie voor de onbenulligheid van het resultaat. Die Eule der Minerva beginnt erst mit der einbrechenden Dämmerung ihren Flug. Pas tegen sluitingstijd rijst het inzicht: Was dit het, wat ik wilde zeggen?
J.H. Nieuwenhuis
Redactioneel
1. Inleiding
Bij de invoering van de Boeken 3, 5 en 6 en onderdelen van Boek 7 van het (nieuwe) BW in 1992 was het de bedoeling dat de deelgebieden waarvan de invoering was uitgesteld en waarvoor dus voorlopig het oude BW van 1838 bleef gelden, snel zouden volgen. Een van de nog te volgen deelgebieden betreft de aanneming van werk. Het desbe- treffende wetsvoorstel is op 16 april 1993 bij de Tweede Kamer ingediend.1Hoewel de erin vervatte regeling voor de aanneming van werk nagenoeg onomstreden is,2heeft het wetsvoorstel het Staatsblad nog altijd niet bereikt. De vertraagde invoering hangt samen met de koppeling van de regeling met de voorgenomen invoering van de ‘con- sumentenkoop’ van onroerende zaken in de art. 7:2 en 7:3 BW (ontwerp) en de koop/aannemingsovereenkomst in art. 7:8 BW (ontwerp). Bij de parlementaire behandeling draaide het eigenlijk om slechts één vraag: dient de consu- mentenbescherming bij de koop (en koop/aanneming) van woningen plaats te vinden door de invoering van een bedenktijd, zoals de regering wil, of door tussenkomst van een notaris reeds in de obligatoire fase verplicht te stellen, zoals de meerderheid van het parlement wenst? In dit ar- tikel zal op deze controverse worden ingegaan en zal ik een eigen standpunt in deze discussie innemen. Voorts zal, voor het geval de regering aan haar standpunt zou vasthouden, op enkele onduidelijkheden ten aanzien van de gevolgen van de bedenktijd worden ingegaan. In deze
bijdrage zal ik voorts enkele onderdelen van het wets- voorstel betreffende de aanneming van werk en de koop/aanneming bespreken. Ik zal evenwel beginnen met een korte beschrijving van het wetsvoorstel.
2. Koop van onroerende zaken: beschrijving van het wetsvoorstel
Art. 7:2 lid 1 BW (ontwerp) introduceert een vormvereiste voor de koopovereenkomst van een tot bewoning bestem- de onroerende zaak of een bestanddeel daarvan indien de koper een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uit- oefening van een beroep of bedrijf.3Wanneer dat het geval is, dient de koopovereenkomst schriftelijk te worden aan- gegaan. Lid 2 bepaalt vervolgens dat de tussen partijen opgemaakte koopakte of een afschrift daarvan aan de con- sument-koper ter hand moet worden gesteld. Gedurende drie dagen na de terhandstelling heeft deze het recht de koopovereenkomst te ontbinden. Afwijking hiervan ten nadele van de consument-koper is krachtens lid 4 slechts mogelijk bij standaardregeling als bedoeld in art. 6:214 BW. Van de toepassing van art. 7:2 BW (ontwerp) uitgeslo- ten zijn de huurkoopovereenkomst en de koopovereen- komst die ten overstaan van een notaris tot stand is geko- men op een openbare veiling (lid 5).4
Met name bij flatgebouwen vindt de ‘verkoop’ van woon- ruimte vooral plaats door middel van splitsing van een
* Marco Loos is als universitair hoofddocent verbonden aan het Amsterdam Instituut voor Privaatrecht van de Universiteit van Amsterdam. Hij dankt Matton van den Berg (UvT), Marc Hen- drikse (UvA) en Chantal Mak (UvA) voor hun commentaar op een eerdere versie van dit artikel.
1 Voorstel van wet tot Aanvulling van titel 7.1 (Koop en ruil) van het nieuwe Burgerlijk Wetboek met bepalingen inzake de koop van onroerende zaken alsmede vaststelling en invoering van titel 7.12 (Aanneming van werk), Kamerstukken II 1992/93, 23 095, nr. 1-2.
2 Zie in dit verband ook de Minister van Justitie, Verslag van een wetgevingsoverleg (Kamerstukken II 2001/02, 23 095, nr. 14), p. 18, linkerkolom. In dit verband is tekenend dat ten aanzien van het oorspronkelijke wetsvoorstel slechts in enkele artikelen – voorna- melijk tekstuele – wijzigingen zijn aangebracht, terwijl ten aanzien van de enige inhoudelijke wijziging – de beperking van het vorm- vereiste van art. 7.12.16 tot koop/aannemingsovereenkomsten – geen enkele discussie heeft plaatsgevonden tussen Tweede Kamer en regering, noch voorafgaande aan de wijziging, noch daarna. De wijziging heeft plaatsgevonden bij de (eerste) nota van wijziging (Kamerstukken II 1995/96, 23 095, nr. 6), onder B.4. Op dat moment werd de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel al volle- dig beheerst door de hieronder te bespreken contraverse bedenk-
tijd versus notariële akte. Illustratief is ook dat aan het onderdeel Aanneming van werk tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel slechts aandacht besteed is in de memories van toelichting en antwoord (Kamerstukken II 1992/93, 23 095, nr. 3 en Kamerstukken II 1995/96, 23 095, nr. 5), in beperkte mate in het voorlopig verslag (Kamerstukken II 1993/94, 23 095, nr. 4) en in het verslag van een schriftelijk overleg (Kamerstukken II 2000/01, 23 095, nr. 10) en, iets uitgebreider, in het voorlopig verslag Eerste Kamer (Kamerstukken I 2001/02, 23 095, nr. 178a) en de memorie van antwoord Eerste Kamer (Kamerstukken I 2001/02, 23 095, nr.
178b).
3 De omschrijving van de consument-koper in art. 7:2 lid 1 BW (ont- werp) sluit daarmee aan bij de regeling van de consumentenkoop van roerende zaken in art. 7:5 BW en bij de regeling van de zwarte en grijze lijst van art. 6:236 en 6:237 BW. Zie in deze zin ook de me- morie van toelichting, p. 39, en de memorie van antwoord, p. 12.
4 De uitsluiting van de huurkoopovereenkomst zal overigens weer verdwijnen indien het wetsvoorstel tot Vaststelling en invoering van afdeling 7.1.12 (huurkoop onroerende zaken) van het nieuwe Burgerlijk Wetboek wordt ingevoerd, vgl. art. X onder A van het Gewijzigd voorstel van wet (Kamerstukken I 1995/96, 24 212, nr.
220).
M.B.M. Loos*
Consumentenbescherming bij de koop van onroerende zaken en aanneming van werk:
een nog altijd onevenwichtig en onvoldoende
doordacht wetsvoorstel
gebouw in appartementsrechten en verkoop van de afzonderlijke appartementsrechten. Een appartements- recht geeft recht op het exclusieve gebruik van een bepaald als afzonderlijke eenheid te beschouwen gedeel- te van het gebouw, en tot het gemeenschappelijk gebruik van bepaalde andere gedeelten van het gebouw (bijvoor- beeld een lift, trappenhuis of galerij). Het appartements- recht kan blijkens art. 5:117 lid 1 BW als zelfstandig regis- tergoed worden verkocht en overgedragen. In sommige gevallen wordt echter niet het appartementsrecht zelf, maar een deelnemings- of lidmaatschapsrecht van een coöperatieve flatvereniging verkocht. Bij deze constructie zijn door een coöperatieve flatvereniging deelnemings- of lidmaatschapsrechten gecreëerd die eveneens recht geven op het gebruik van een appartement, maar waarbij de coöperatieve vereniging juridisch eigenaar van het appar- tement blijft. Art. 7:2 lid 3 BW (ontwerp) bepaalt dat het schriftelijkheidsvereiste en de bedenktijd op de verkoop van dergelijke rechten van overeenkomstige toepassing is. Daarmee wordt voorkomen dat aan de koper de beoogde bescherming wordt ontnomen door niet de juri- dische maar slechts de economische eigendom van de woning over te dragen. Op timeshare-overeenkomsten zullen deze bepalingen vermoedelijk niet worden toege- past omdat voor dergelijke overeenkomsten het vormver- eiste reeds bestaat (art. 7:48b BW), terwijl de bedenktijd van art. 7:48c niet drie, maar ten minste tien dagen duurt (art. 7:48c BW).
Krachtens art. 7:3 lid 1 BW (ontwerp) kan de koopover- eenkomst – behoudens een huurkoopovereenkomst5 – worden ingeschreven in de openbare registers; blijkens het zesde lid is daarvoor echter wel een ondertekende en gedateerde verklaring van een notaris vereist. Een derge- lijke inschrijving heeft tot gevolg dat een latere vervreem- ding, bezwaring, verhuring of verpachting van de onroe- rende zaak niet kan worden ingeroepen tegen de koper, terwijl ondermeer ook latere beslaglegging op de onroe- rende zaak, faillissement, surséance van betaling en toe- passing van de schuldsaneringsregeling ten aanzien van de verkoper niet tegen de koper kunnen worden ingeroe- pen.6Voor zover en zolang op grond van art. 7:2 BW (ont- werp) een bedenktijd geldt, kan de koopovereenkomst alleen worden ingeschreven indien de koopovereen- komst is opgesteld en medeondertekend door een in Nederland gevestigde notaris, aldus art. 7:3 lid 2 BW (ont- werp). De inschrijving verliest – met terugwerkende
kracht – haar werking indien de zaak niet binnen zes maanden na de inschrijving aan de koper is geleverd, in welk geval de koop bovendien niet geacht wordt kenbaar te zijn door raadpleging van de openbare registers (lid 4);
inschrijving van een koopovereenkomst tussen dezelfde partijen betreffende dezelfde onroerende zaak is vervol- gens gedurende zes maanden niet mogelijk (lid 5).7 Art. 7:3 lid 1 BW (ontwerp) bepaalt dat de koop van een registergoed kan worden ingeschreven. Ook de verkoop van een appartementsrecht, dat overeenkomstig art. 5:117 lid 1 BW als registergoed wordt aangemerkt, kan derhal- ve worden ingeschreven. Een bepaling op grond waarvan ook de koop van deelnemings- of lidmaatschapsrechten van coöperatieve verenigingen kan worden ingeschre- ven, zoals opgenomen in art. 7:2 lid 3 BW (ontwerp), ont- breekt hier. Dergelijke koopovereenkomsten zijn derhalve overeenkomstig art 3:17 lid 2 BW niet inschrijfbaar.
Art. 7:8 BW (ontwerp) verklaart een aantal bepalingen uit titel 7.12 BW van overeenkomstige toepassing indien de koper van de nieuw gebouwde of nog te bouwen woning een consument is. Deze bepalingen, welke betrekking hebben op vooruitbetaling en opschorting van betaling door een consument die opdracht heeft gegeven tot de bouw van een woning, zullen in nr. 9 worden besproken.
Art. 7:26 lid 4 BW (ontwerp) bepaalt tenslotte dat wan- neer een consument een tot bewoning bestemde onroe- rende zaak of een bestanddeel daarvan koopt, hij niet kan worden verplicht tot vooruitbetaling van de koopprijs.
Wel kan worden bedongen dat de koper ter verzekering van de nakoming van zijn verplichtingen een bedrag tot maximaal 10% van de koopsom in depot stort bij de nota- ris, dan wel dat hij vervangende zekerheid stelt, in de praktijk veelal in de vorm van een bankgarantie.8Deze bepaling wordt weer wel van overeenkomstige toepas- sing op de koop van deelnemings- en lidmaatschapsrech- ten.9
3. Bedenktijd of notariële akte?
Ten aanzien van de vraag of de consumentenbescherming vorm dient te worden gegeven door de koper een bedenk- tijd toe te kennen, dan wel door de overeenkomst pas tot stand te laten komen door tussenkomst van een notaris, is zowel tijdens de parlementaire behandeling als in de juri- dische literatuur reeds veel gezegd en geschreven.10De standpunten van regering en Tweede Kamer zijn gedu-
5 Zie lid 7. Ook deze uitsluiting van de huurkoopovereenkomst zal weer verdwijnen indien het wetsvoorstel tot Vaststelling en invoe- ring van afdeling 7.1.12 (huurkoop onroerende zaken) van het nieuwe Burgerlijk Wetboek wordt ingevoerd, vgl. art. X onder B sub 2 van het Gewijzigd voorstel van wet (Kamerstukken I 1995/96, 24 212, nr. 220).
6 Een uitzondering geldt voor die gevallen waarin de vervreemding en bezwaring voortvloeit uit een eerder ingeschreven koopover- eenkomst, of waarin deze op grond van art. 3:298 BW voortvloeit uit een ouder recht op levering dat de koper ten tijde van de inschrijving van de koop kende, of welke voortvloeit uit een op dat moment ingeschreven proces-verbaal van een conservatoir beslag tot levering.
7 Zie over deze rechtsfiguur, in de literatuur naar Duits voorbeeld wel ‘Vormerkung’ genoemd, R. Zwitser, ‘De zakenrechtelijke posi- tie van de koper van onroerend goed (I en II)’, WPNR 6161-6162
(1994), p. 857-862 en 881-885; S.E. Bartels, ‘Over de wenselijkheid van de Nederlandse “Vormerkung” en de werking ervan in meer- partijenverhoudingen (I en II)’, WPNR 6212-6213 (1996), p. 123- 126 en 151-155; B.M.W. Nieskens-lsphording, ‘“Vormerkung” met doorwerking: een andere kijk op art. 7:3 BW’, WPNR 6277 (1997) p. 459-460.
8 Zie over deze bepaling S.J.M.G. Kersemakers, ‘Het vooruitbe- talingsverbod bij consumentenkoop o.g. in het wetsontwerp inza- ke koop onroerende zaken: het doel onbedoeld voorbij gescho- ten’, NJB 1996, p. 932-934.
9 Zie art. 7:26 lid 5 BW (ontwerp).
10 Zie voorlopig verslag, p. 1-6; memorie van antwoord, p. 2-9; Eind- verslag (Kamerstukken II 1995/96, 23 095, nr. 7), p. 1-3; Nota naar aanleiding van het eindverslag (Kamerstukken II 1995/96, 23 095, nr. 8), p. 1-2; Verslag van een schriftelijk overleg, p. 2-9, 17-27; Ver- slag van een wetgevingsoverleg, p. 4-12, 16-18, 21-24, Brief van de
rende de parlementaire behandeling nagenoeg ongewij- zigd gebleven: terwijl de Kamer – gesteund door het merendeel van de wetenschappelijke literatuur – in meer- derheid koos voor de verplichte tussenkomst van de nota- ris, hielden de opeenvolgende Ministers van Justitie een voorkeur voor de invoering van de bedenktijd. De drei- gende aanvaarding van het amendement van PvdA, CDA en D66 tot vervanging van de bedenktijd door tussen- komst van de notaris11bracht de Minister van Justitie ertoe het politiek zwaarwegende ‘onaanvaardbaar’ uit te spreken: aanvaarding van het amendement zou leiden tot intrekking van het gehele wetsvoorstel.12 Onder deze zware druk is uiteindelijk een compromis tot stand geko- men: de bedenktijd is gehandhaafd, maar indien de koop- akte is opgesteld en medeondertekend door een in Neder- land gevestigde notaris is inschrijving van die akte – met de daaraan verbonden rechtsbescherming – ook geduren- de de bedenktijd mogelijk.13Opmerkelijk is dat de minis- ter een nagenoeg gelijkluidend compromisvoorstel van het CDA14 slechts enkele weken voor de (vooralsnog) laatste wijziging van het wetsvoorstel nog van de hand had gewezen als de slechtst mogelijke oplossing.15In dit nummer zal ik de (veelal ook in de parlementaire stukken naar voren gebrachte) argumenten voor en tegen beide alternatieven bespreken; in nr. 4 zal ik ingaan op de func- ties van het schriftelijkheidsvereiste, om in nr. 5 een eigen standpunt te bepalen.
De argumenten vóór invoering van de door de regering aangehangen bedenktijd komen, kort samengevat, neer op de stelling dat de regeling – tezamen met het vereiste van schriftelijke totstandkoming van de koopovereen- komst – een goed evenwicht zou bieden tussen het belang van de verkoper bij spoedige zekerheid en het belang van de koper om (alsnog) de nodige informatie te kunnen inwinnen omtrent de aankoop van de woning. De in te winnen informatie kan van juridische aard zijn (raadple- ging van de registers, bestemmingsplan etc., advisering door een notaris in verband met bijvoorbeeld erfrechtelij- ke of fiscaalrechtelijke problemen), ze kan van bouwtech- nische aard zijn (inroeping van de bijstand van een make- laar of een bouwkundige), maar ze kan ook betrekking hebben op de mogelijkheden tot financiering van de aan- koop (advisering door een hypotheekadviseur).
De voorgestelde wettelijke regeling heeft echter ook nadelen. De bedenktijd is een relatief onbekend instru- ment dat in het huidige recht slechts bestaat voor tamelijk perifere onderdelen van het recht (colportage, timeshare en op afstand gesloten overeenkomsten) en waarmee ook in de rechtspraak nog weinig ervaring bestaat. Het is
moeilijk voorspelbaar welke gevolgen de regeling zal hebben voor de koop en verkoop van onroerend goed, welk rechtsgebied – gezien het betrokken financiële belang, het aantal gesloten transacties en de complexe juridische gevolgen van dergelijke transacties – van veel groter belang is dan de rechtsgebieden waarvoor thans een bedenktijd bestaat. Bovendien lijkt de regeling door kwaadwillende verkopers – met name wanneer er meer- dere gegadigden voor een woning bestaan – tamelijk een- voudig te ontduiken door de schriftelijke koopovereen- komst te antedateren en daarmee de door de bedenktijd geboden bescherming illusoir te maken. De koper zal slechts bij uitzondering kunnen bewijzen dat de koop- overeenkomst geantedateerd is en hem derhalve nog een beroep op de bedenktijd toekomt. Tenslotte is het de vraag of de koper, indien deze niet wordt bijgestaan door een deskundige (bijvoorbeeld een makelaar) op de hoog- te is van het bestaan van de bedenktijd. In dit verband is het opmerkelijk dat de wettelijke regeling de verkoper niet verplicht de koper op het bestaan van de bedenktijd te wijzen, desnoods door vermelding ervan in de koop- akte.16
De argumenten voor het in de literatuur herhaaldelijk naar voren gebrachte en door de meerderheid van het parlement ondersteunde alternatief, verplichte inschake- ling van de notaris bij de totstandkoming van de koop- overeenkomst, komen, eveneens kort samengevat, erop neer dat de bescherming van de consument-koper beter gewaarborgd zou zijn indien hij de mogelijkheid zou heb- ben zich te laten voorlichten door een onafhankelijke des- kundige, terwijl zowel de koper als de verkoper gebaat zouden zijn bij een juiste en volledige weergave van het overeengekomene in een notariële akte, mede in verband met de dwingende bewijskracht ervan. Daarmee zou bovendien kunnen worden voorkomen dat bij de over- dracht problemen ontstaan omdat eventuele gebreken in de titel voor de overdracht (de koopovereenkomst) al in een vroegtijdig stadium zouden kunnen worden onder- kend. Anders dan de bedenktijd is dit systeem (het zgn.
‘Amsterdamse model’), zij het op vrijwillige basis, in de praktijk al jaren beproefd. Tenslotte zou Nederland met de verplichte inschakeling van de notaris bij de totstand- koming van de koopovereenkomst aansluiten bij de meeste andere West-Europese landen.
Ook verplichte tussenkomst van de notaris heeft echter nadelen. Als belangrijkste nadeel kan worden genoemd dat het domeinmonopolie van het notariaat, zoals deze thans bestaat bij het passeren van transport- en hypo- theekakten, zou worden uitgebreid naar de obligatoire
Minister van Justitie (Kamerstukken II 2001/02, 23 095, nr. 15), p. 1- 3; voorlopig verslag Eerste Kamer, p. 1-2, 5-8, 10; memorie van antwoord Eerste Kamer, p. 1, 10-12, 16-17, 20-21. Zie voorts ook de in het Verslag van een schriftelijk overleg, p. 2, voetnoot 1, genoemde bijdragen in de literatuur, waaraan toe te voegen Croes, a.w., p. 336-339.
11 Amendement van het lid Swildens-Rozendaal c.s. (Kamerstukken II 2001/02, 23 095, nr. 13).
12 Brief van de Minister van Justitie, p. 3. Zie de verwondering hier- over van de fracties van CDA, PvdA en SGP/Christenunie in het voorlopig verslag Eerste Kamer, p. 1, 8 en 10.
13 Vierde nota van wijziging van 17 december 2001 (Kamerstukken II 2001/02, 23 095, nr. 16), gevolgd door intrekking van de beide
ingediende amendementen en aanvaarding van het wetsvoorstel met algemene stemmen tijdens de plenaire behandeling op 19 december 2001 (Handelingen II 2001, p. 38-2836).
14 Verslag van een wetgevingsoverleg, p. 22, middenkolom.
15 Verslag van een wetgevingsoverleg, p. 24, linkerkolom.
16 Een dergelijke verplichting bestaat wel voor de bedenktijd bij de koop op afstand van roerende zaken en diensten (art. 7:46c lid 1 sub f en 7:46i lid 1 BW), voor die bij timeshare-overeenkomsten (art. 1 onder l van het Gegevensbesluit rechten van gebruik in deeltijd van onroerende zaken, Stb. 1997, 289) en voor die bij col- portageovereenkomsten (art. 2 onder a sub 1 van het Besluit inhoud en dagtekening akten van colportageovereenkomsten, Stb. 1975, 397).
fase. Een dergelijke uitbreiding van het wettelijk monopo- lie van de notaris valt moeilijk te rijmen met het kabinets- beleid van de afgelopen twee decennia, welk beleid gekenmerkt wordt door bevordering van marktwerking en het ontmantelen van (wettelijke en feitelijke) monopo- lies. Bovendien zou verplichte inschakeling van de nota- ris, in verband met de toename van diens werkzaamhe- den en het feit dat de notariële tarieven zijn vrijgegeven, wel eens tot verhoging van de kosten voor consumenten kunnen leiden.17
Geconcludeerd kan worden dat zowel ten aanzien van de bedenktijd als ten aanzien van de verplichte notariële tus- senkomst argumenten pro en contra kunnen worden aan- gevoerd. Die argumenten zijn overigens al jaren bekend, terwijl de voorkeur van de regering voor de bedenktijd en die van het parlement voor de notariële tussenkomst in ieder geval al sinds 1995 vaststond. De hierdoor ontstane patstelling heeft ervoor gezorgd dat hoewel alle betrok- ken partijen het erover eens waren dat in ieder geval eni- ge vorm van bescherming gewenst was, deze gedurende de periode waarin de gekte op de huizenmarkt op zijn hevigst was – ruwweg tussen 1998 en 2000 – volledig heeft ontbroken. Dat is een hoge prijs wanneer de wense- lijkheid van bescherming door beide kampen onderschre- ven wordt en het verschil van mening slechts de wijze waarop deze bescherming vorm dient te krijgen, betreft.
Het uiteindelijke compromis ten slotte doet wat lachwek- kend aan: gedurende de bedenktijd – welke alleen bestaat indien de koper een consument is – kan de koopovereen- komst alleen worden ingeschreven indien de koopakte door een notaris is opgesteld en medeondertekend (art.
7:3 lid 2 BW (ontwerp)). Notariële tussenkomst is dus niet vereist voor de geldigheid van de rechtshandeling, maar wel voor inschrijving van de koopovereenkomst in de openbare registers gedurende de bedenktijd. Het com- promis lijkt ervan uit te gaan dat de koopovereenkomst zondermeer kan worden ingeschreven wanneer de bedenktijd is verstreken (of wanneer zij überhaupt niet bestaat omdat de koper geen consument is). Die gedachte is in ieder geval onjuist: voor inschrijving van de koopak- te is blijkens art. 7:3 lid 6 BW (ontwerp) steeds vereist dat in ieder geval een der partijen de gang naar de notaris heeft gemaakt. Het compromis kan dus nauwelijks als een verbetering van de positie van de consument-koper worden beschouwd. De Tweede Kamer heeft zich mijns
inziens blij laten maken met een half-dode mus.
4. Schriftelijkheidsvereiste
Wanneer de koper een consument is, kan de overeen- komst slechts schriftelijk tot stand komen, aldus art. 7:2 lid 1 BW (ontwerp). Aan het stellen van het vereiste liggen geen principiële opvattingen ten grondslag: de regering ziet het schriftelijkheidsvereiste voornamelijk als een noodzakelijke voorwaarde voor het kunnen invoeren van de bedenktijd.18De sanctie op het niet voldoen aan het vormvereiste is nietigheid van de koop, overeenkomstig de hoofdregel van art. 3:39 BW. Het ligt mijns inziens niet voor de hand dat, op de voet van art. 3:40 lid 2 BW, tot ver- nietigbaarheid van de koopovereenkomst zal worden geoordeeld.19 Het vormvereiste is, zoals de minister terecht opmerkt, ‘immers niet alleen in het belang van de koper gesteld, maar ook in dat van de verkoper en dat van eventuele andere gegadigden’.20Het belang van de koper en de verkoper is duidelijk: vanaf het moment dat de overeenkomst schriftelijk tot stand is gekomen en de akte of een afschrift daarvan ter hand is gesteld, gaat de bedenktijd lopen. Ook derden hebben een belang bij dui- delijkheid omdat het recht op levering van de woning pas ontstaat op het moment dat de koopovereenkomst (op correcte wijze) tot stand is gekomen. Tot dat moment is de rechtshandeling non-existent, zodat de verkoper de woning nog kan verkopen aan de derde zonder – in beginsel – schadeplichtig te zijn.21
Het vereiste dat de koopovereenkomst alleen schriftelijk tot stand kan komen, blijft evenwel de uitzondering die slechts van toepassing is indien de koper een consument is. In alle andere gevallen geldt, overeenkomstig de hoofdregel van art. 3:37 lid 1 BW, dat de koopovereen- komst vormvrij tot stand kan komen. In de literatuur is er al op gewezen dat Nederland daarmee internationaal uit de pas loopt: met uitzondering van Nederland en België schrijft nagenoeg ieder land binnen de Europese Unie het vereiste van een geschrift voor bij de koop van onroeren- de zaken.22De minister is over dit verschil nogal laconiek:
de in buitenlandse rechtsstelsels gekozen oplossingen
‘kunnen niet zonder meer een argument opleveren om deze in Nederland over te nemen’.23Dat lijkt mij wat kort door de bocht. Mijns inziens kan wel verdedigd worden
17 Dat de KNB schriftelijk heeft toegezegd dat de notarissen hiertoe niet zullen overgaan (zie de nota naar aanleiding van het eind- verslag, p. 1), is in dit verband weinig zeggend: als gevolg van het vrijlaten van de notariële tarieven heeft de KNB het niet in eigen hand om deze toezegging gestand te doen. In deze zin ook de regering, zie Verslag van een schriftelijk overleg, p. 25; memorie van antwoord Eerste Kamer, p. 10-11.
18 Zie memorie van antwoord, p. 4; Verslag van een schriftelijk over- leg, p. 20; memorie van antwoord Eerste Kamer, p. 4.
19 In deze zin ook de bijdragen van S.E. Bartels en J.M. van Buren- Dee (‘Woningkoop door consumenten’) en M.W. Hesselink en H.J.
van Kooten (‘De mondelinge koop van een woning door een con- sument’), beide opgenomen in: J.M. van Buren-Dee, E.H. Hondius en P.A. Kottenhagen-Edzes (red.), Consument zonder grenzen, Deventer: Kluwer 1996, p. 58-59 resp. 72-73.
20 Memorie van antwoord, p. 13.
21 In hoeverre hier precontractuele gebondenheid van de verkoper bestaat, is niet geheel duidelijk. De minister acht het mogelijk dat
op de verkoper een verplichting rust tot medewerking aan het tot stand brengen van de koop door het opmaken van de daarvoor vereiste akte (memorie van antwoord, p. 13; nota naar aanleiding van het eindverslag, p. 7-8), maar laat in het midden wanneer een dergelijke verplichting bestaat. Ik zal hierop in een ander artikel terugkomen.
22 Vgl. Chr.J.F.M. Hensen, ‘Koop van onroerende zaken, De voorge- stelde regeling in vergelijkend perspectief’, NJB 1992, p. 1486- 1487; M. van Vloten, Een schriftelijkheidsvereiste voor de koop van een woning?, doctoraalscriptie RU Groningen, http://www.rechten.
rug.nl/rth/schriftelijkheidsvereiste.pdf, p. 5, 16-21.
23 Memorie van antwoord, p. 3. Vgl. voor de op dit punt opportu- nistische houding van de regering – wel steun ontlenen aan het bestaan van de Europese richtlijnen voor de invoering van de bedenktijd, maar afwijzing van de daaruit voortvloeiende conse- quenties ten aanzien van de minimum-inhoud van de koopakte en de aanvaarding van de verzendtheorie – de memorie van ant- woord Eerste Kamer, p. 15 resp. 2.
dat in het algemeen rechtsvergelijking niet beslissend kan zijn,24maar zij zal op zijn minst toch kunnen dienen ter ondersteuning van een pleidooi voor of tegen een bepaal- de oplossing. Fraaier nog zou het zijn indien Nederland in beginsel de elders in Europa gekozen oplossing zou overnemen, tenzij er goede redenen bestaan om dat niet te doen. Zo’n reden kan dan bijvoorbeeld zijn dat de elders in Europa gekozen oplossing niet goed in het eigen recht- stelsel past of dat die oplossing niet (goed) blijkt te wer- ken. Op degene die afwijking voorstaat, zou daarmee een zekere motiveringsplicht rusten.
Voor het hier besproken geval ontbreken dergelijke goede redenen. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt, zoals gezegd, slechts dat de wetgever een beperkte rol ziet weggelegd voor het schriftelijkheidsvereiste: het vereiste moet ‘met name worden gezien in samenhang met de (bepaling van de aanvang van de) bedenktijd’. En aange- zien de bedenktijd slechts wenselijk wordt geacht voor de koop van een woning door een consument, is er geen aan- leiding om het schriftelijkheidsvereiste in andere gevallen dwingend voor te schrijven.25 De regering merkt overi- gens op dat in de praktijk dergelijke overeenkomsten
‘veelal wel in schriftelijke vorm worden opgemaakt’, ter- wijl voor de mogelijkheid tot inschrijving van de koop- overeenkomst een koopakte vereist is, voorzien van een door een notaris ondertekende en gedateerde verklaring (art. 7:3 lid 6 BW).26Daaruit volgt al dat er weinig of geen bezwaren bestaan om het schriftelijkheidsvereiste voor alle koopovereenkomsten ter zake van onroerende zaken dwingendrechtelijk voor te schrijven.27Van een nodeloze belemmering van het handelsverkeer of het onnodig belasten van partijen met vormvoorschriften is, wanneer partijen in de meeste gevallen zelf al tot het schriftelijk vastleggen van hun wilsovereenstemming zouden over- gaan, immers geen sprake. Alleen daarom al is het te betreuren dat het amendement-Vos, dat een dergelijk algemeen geldend vormvereiste voorstelde, door de indiener op het laatste moment is ingetrokken.28
Er zijn echter ook andere redenen aan te voeren om in alle gevallen het schriftelijkheidsvereiste voor te schrijven. In de eerste plaats is moeilijk te rechtvaardigen dat in de hui- dige regeling de consument-koper wèl, en de consument- verkoper (in het geheel) niet beschermd wordt. Door de minister is aangevoerd dat voor bescherming van de ver- koper minder aanleiding bestaat omdat deze de woning al kent en hij derhalve minder vaak een deskundige zal be- hoeven raad te plegen, terwijl hij bovendien in de regel ge- baat zal zijn bij een snelle afwikkeling van de transactie en
dus geen belang heeft bij een bedenktijd.29In de Tweede Kamer is echter terecht opgemerkt dat het bij de (ver-)- koop van onroerende zaken om grote financiële belan- gen kan gaan en dat ook de verkoper er gebaat bij is om goed te kunnen beoordelen tot welke verplichtingen par- tijen zich hebben verbonden.30Daar komt bij dat het argu- ment dat de koper dient te worden beschermd tegen over- haaste aankoopbeslissingen weliswaar kan gelden in een situatie waarin krapte op de huizenmarkt bestaat, maar dat dit argument omgedraaid kan worden in een situatie waarin een relatief groot aanbod van woningen bestaat:
waarom zou dan niet juist de verkoper tegen zichzelf in bescherming moeten worden genomen?31 Bovendien staat ook de verkoper vaak onder grote druk: veelal is hij min of meer gedwongen zijn woning te verkopen omdat de verkoopsom nodig is om de aankoop van zijn nieuwe woning te kunnen financieren.32 Een en ander speelt te meer wanneer een consument-verkoper tegenover een koper staat die het pand als handelaar of als beleggings- object koopt. Daar komt bij dat voor de verkoper pas dan enige zekerheid ontstaat wanneer hij een door de koper ondertekende koopakte in de hand heeft, omdat het bewijs van een mondelinge koopovereenkomst niet of zeer moeilijk te leveren valt, en in ieder geval aanleiding zou geven tot langdurige en kostbare procedures.33Juist van- wege het grote financiële belang dat voor de consument- verkoper verbonden is aan de verkoop van zijn woning lijkt het stellen van het schriftelijkheidsvereiste wense- lijk.34
De minister gaat op geen van deze argumenten in. Hier wreekt zich dat de minister het schriftelijkheidsvereiste slechts als de noodzakelijke opmaat voor de invoering van de bedenktijd lijkt te zien en daarmee alleen oog lijkt te hebben op wat Van Vloten de ‘waarschuwende func- tie’35van het schriftelijkheidsvereiste noemt: doordat par- tijen de overeenkomst op schrift moeten stellen en hun handtekening onder de koopakte moeten zetten, denken ze nog eens na; het schriftelijkheidsvereiste beschermt daarmee beide partijen tegen overhaaste beslissingen.
Nog daargelaten dat ook aan de waarschuwende functie argumenten kunnen worden ontleend om ook de consu- ment-verkoper te beschermen, ziet de minister de ‘rechts- zekerheidsfunctie’ (nagenoeg36) geheel over het hoofd. Bij de (ver-)koop van onroerende zaken spelen immers steeds drie vragen: (1) is een koopovereenkomst tot stand gekomen, (2) wat is de precieze inhoud van die overeen- komst, en (3) is het mogelijk de totstandkoming en/of de inhoud van de overeenkomst te bewijzen indien hierover
24 Dat kan anders zijn wanneer er op Europees niveau verregaande plannen bestaan tot harmonisatie van wetgeving. Dergelijke plan- nen bestaan op het gebied van de koop van onroerende zaken overigens niet.
25 Memorie van antwoord, p. 4. Zie ook Verslag van een schriftelijk overleg, p. 20; memorie van antwoord Eerste Kamer, p. 4.
26 Memorie van antwoord, p. 4.
27 In deze zin ook de Tweede Kamer, zie Verslag van een schriftelijk overleg, p. 9.
28 Amendement van het lid O.P.G. Vos (Kamerstukken II 2001/02, 23 095, nr. 12), ingetrokken tijdens de plenaire behandeling van het wetsvoorstel op 19 december 2001, Handelingen II 2001, p. 38- 2836.
29 Memorie van antwoord, p. 5-6; Verslag van een schriftelijk over- leg, p. 20, 24.
30 Verslag van een schriftelijk overleg, p. 9.
31 In deze zin Van Vloten, a.w., p. 38.
32 In deze zin ook de Tweede Kamer, Verslag van een schriftelijk overleg, p. 5 (vraag 7).
33 Vgl. ook Van Vloten, a.w., p. 14.
34 In deze zin ook Van Vloten, a.w., p. 46.
35 Van Vloten, a.w., p. 9.
36 Nagenoeg, want in de memorie van antwoord, p. 6, merkt de regering op dat een ‘schriftelijke overeenkomst (…) de koper, zowel als zijn wederpartij, in de periode tot de levering de nodige zekerheid (dient) te bieden’ (curs., MBML). De regering trekt hier- uit echter niet de logische conclusie dat ook het belang van de (consument-) verkoper eist dat de overeenkomst schriftelijk tot stand komt.
geschillen ontstaan?37Ook de verkoper heeft een – zeker indien hij niet in de uitoefening van beroep of bedrijf han- delt beschermenswaardig – belang bij zekerheid omtrent deze elementen. Het schriftelijkheidsvereiste zou op elk van deze punten een nuttige rol kunnen spelen, voor zover althans de inhoud van de overeenkomst in het geschrift tot uitdrukking komt.
5. Akte met minimuminhoud
Dat brengt mij tot een volgend punt. Tot dusver ben ik er stilzwijgend van uitgegaan dat voor zover het schrifte- lijkheidsvereiste bestaat of zou moeten bestaan, partijen de overeenkomst beide zouden ondertekenen, m.a.w. dat sprake zou zijn van een koopakte.38 Ook het tweede lid van art. 7:2 BW (ontwerp) gaat daarvan uit. Naar de bewoordingen van art. 7:2 lid 1 BW (ontwerp) is dat ech- ter niet vereist. Dat betekent dat partijen de overeenkomst ook per fax, e-mail of op de achterkant van een bierviltje kunnen sluiten, zolang de essentialia van de overeen- komst maar vaststaan.39Aangezien partijen de overeen- komst ook niet behoeven te ondertekenen, is zelfs verde- digbaar dat de koop ‘schriftelijk is aangegaan’ indien par- tijen mondeling tot overeenstemming zijn gekomen en een van hen de totstandbrenging van de overeenstem- ming aan de ander schriftelijk bevestigt.40Een dergelijke gang van zaken lijkt mij beslist onwenselijk. Het verdient dan ook aanbeveling ten minste te vereisen dat de koop- overeenkomst bij een door beide partijen te ondertekenen geschrift tot stand dient te komen.
In het wetsvoorstel worden ook geen eisen gesteld aan de inhoud van de schriftelijke overeenkomst. Dat betekent dat de gehele ‘schriftelijk aangegane koopovereenkomst’
zou kunnen bestaan uit de volgende zin: ‘X koopt de aan Y toebehorende woning aan de A-straat te B.’ Niet vereist is dat partijen de beoogde transportdatum noemen. Voor de geldigheid van de overeenkomst zou zelfs niet nood- zakelijk zijn dat partijen de prijs hebben bepaald, nu de koper in een dergelijk geval op de voet van art. 7:4 BW
‘een redelijke prijs’ verschuldigd zou zijn. Het behoeft geen betoog dat met het enkele stellen van het schriftelijk- heidsvereiste geenszins gewaarborgd wordt dat partijen weten wat van hen verwacht mag worden en welke ver- bintenissen zij dienen na te komen. In dit verband zou een
– bij algemene maatregel van bestuur of standaardrege- ling vast te stellen – minimale inhoud van de schriftelijke overeenkomst welkom zijn.41Daarmee zou bovendien de discussie kunnen worden kortgesloten of de overeen- komst uitsluitend bij notariële akte tot stand zou moeten kunnen komen, dan wel dat een onderhandse akte zou volstaan: een schriftelijke overeenkomst die op straffe van nietigheid aan bepaalde minimumvereisten moet vol- doen, lijkt mij voldoende bescherming voor beide partij- en te bieden. Verplichte tussenkomst van de notaris zou dan beperkt kunnen blijven tot die gevallen waarin de koper de koopovereenkomst zou willen inschrijven in de openbare registers.42Een dergelijke regeling lijkt mij een veel beter compromis tussen de belangen van de verko- per en die van de koper dan verwoord is in zowel het wetsvoorstel als het gangbare alternatief daarvoor.
6. Duur en inroeping van de ontbindings- bevoegdheid
Voor het geval de bedenktijd er uiteindelijk toch zou komen, dient te worden bezien hoe lang de ontbindings- bevoegdheid bestaat en hoe zij dient te worden ingeroe- pen. Art. 7:2 lid 2, tweede zin BW (ontwerp) bepaalt dat de koper gedurende drie dagen na terhandstelling van de koopakte of een afschrift daarvan de koop kan ontbinden.
De bedenktijd begint derhalve niet bij de schriftelijke tot- standkoming van de overeenkomst te lopen, maar pas bij de terhandstelling van de akte. Feitelijk zal de consu- ment-koper veelal nog wel meer ‘bedenktijd’ hebben. In de praktijk verstrijkt immers vaak enige – en soms gerui- me – tijd tussen het moment waarop de mondelinge over- eenstemming wordt bereikt en het moment waarop de koopovereenkomst in juridische zin tot stand komt door ondertekening van de koopakte.43 Bovendien is op de bedenktijd de Algemene Termijnenwet van toepassing,44 zodat de bedenktijd zonodig zoveel wordt verlengd dat daarin ten minste twee dagen voorkomen die niet een zaterdag, zondag of erkende feestdag zijn (art. 2 ATW).
Omdat niet het moment van ondertekening van de koop- akte, maar het moment van terhandstelling van (een afschrift van) de akte beslissend is voor de aanvang (en daarmee ook het aflopen) van de bedenktijd, is het voor
37 Van Vloten, a.w., p. 9. Zij onderscheidt, p. 9 en 15, voorts nog de channeling-functie. Met deze term doelt zij op het mogelijke gevolg dat doordat de overeenkomst meer in details wordt uitge- werkt, er achteraf minder geschillen tussen partijen ontstaan over wat er nu precies is afgesproken. Mijns inziens maakt deze func- tie onderdeel uit van de rechtszekerheidsfunctie en betreft zij de in de hoofdtekst onder (2) en (3) aangeduide vragen.
38 Zie art. 156 lid 1 Rv (art. 184 lid 1 Rv (oud)).
39 Vgl. ook de memorie van antwoord Eerste Kamer, p. 3-4, waarin de regering bevestigt dat ook aan het vormvereiste is voldaan indien de koopovereenkomst langs elektronische weg tot stand komt, mits daarbij voldaan is aan de in art. 6:227a BW (ontwerp) te stellen voorwaarden.
40 Voor het ingaan van de bedenktijd is wél een akte vereist, zo volgt uit het tweede lid. Indien de gekochte woning echter geleverd wordt, is daarmee ook het recht van de koper om zich op de bedenktijd te beroepen, verwerkt, zie de memorie van antwoord, p. 10.
41 Hierop wordt door de Eerste Kamer-fractie van het CDA aange- drongen, zie voorlopig verslag Eerste Kamer, p. 2. De regering wijst een dergelijke minimum-inhoud voor de koopovereenkomst af, zie memorie van antwoord Eerste Kamer, p. 2. Daarbij gaat zij overigens niet inhoudelijk op de voor- en nadelen van een derge- lijke regeling in.
42 Gezien de aan inschrijving verbonden bescherming (zie daarover kort in nr. 2) lijkt het overigens verstandig om tot inschrijving over te gaan. Van een bij de schriftelijke totstandkoming van de koop- overeenkomst betrokken makelaar of notaris mag m.i., op straffe van beroepsaansprakelijkheid, ook worden verwacht dat hij zijn cliënt (nadrukkelijk) op het belang van inschrijving wijst.
43 Deze periode wordt door de fractie van D66 aangeduid met de term ‘informele bedenktijd’, zie eindverslag, p. 3. Verdedigbaar lijkt echter dat de koopovereenkomst al tot stand is gekomen door toezending van de koopakte na het bereiken van de mondelinge overeenstemming, vgl. hierboven, nr. 5.
44 Memorie van antwoord, p. 6.
de verkoper belangrijk om te kunnen bewijzen wanneer hij deze ter hand heeft gesteld. Art. 7:2 lid 2 BW (ontwerp) bepaalt in dit verband dat de verkoper recht heeft op een gedateerd ontvangstbewijs indien hij daarom vraagt. Een weigering van de koper om daaraan mee te werken brengt m.i. mee dat – met analoge toepassing van art. 6:52 BW – de verkoper mag weigeren de koopakte ter hand te stellen, maar het is niet geheel duidelijk wat daarvan het gevolg is voor de bedenktijd. Voor de hand ligt dat de bedenktijd in een dergelijk geval toch aanvangt, maar zeker is dat niet nu het wetsvoorstel hieromtrent geen voorziening bevat.
Omgekeerd is het voor de koper belangrijk te kunnen bewijzen dat het inroepen van de ontbinding tijdig is geschied. Ook de koper heeft derhalve belang bij een ver- klaring van de verkoper omtrent het moment waarop de koopakte ter hand is gesteld. Art. 7:2 lid 2 BW (ontwerp) bevat geen bepaling omtrent het recht van de koper op een dergelijke verklaring. In de praktijk zal de koopakte wel een datum voor ondertekening bevatten. Bij gebreke aan ander bewijs zal die datum in de praktijk waarschijnlijk gaan fungeren als de vermoedelijke datum van terhand- stelling van (het afschrift van) de koopakte.45
Voor het inroepen van de ontbinding geldt geen vorm- vereiste. Ook een mondelinge ontbinding is, overeen- komstig de hoofdregel van art. 3:37 lid 1 BW, derhalve rechtsgeldig.46 Een dergelijke wijze van ontbinden zal echter al gauw tot bewijsproblemen leiden. Het verdient, zoals de regering terecht opmerkt, dan ook aanbeveling om de overeenkomst schriftelijk te ontbinden.47
Schriftelijke ontbinding van de overeenkomst heeft echter ook nadelen. Op de ontbindingsverklaring is art. 3:37 lid 3 BW van toepassing. Dat betekent dat zij de verkoper nog tijdens de looptijd van de bedenktijd – dus binnen 3 dagen na de terhandstelling van de koopakte – moet heb- ben bereikt om te kunnen leiden tot ontbinding. De rege- ring acht dit gerechtvaardigd omdat de verkoper anders te lang in onzekerheid zou verkeren over het antwoord op de vraag of de koper al dan niet gebruik zal maken van zijn ontbindingsbevoegdheid.48Het is echter de vraag of de regering hiermee niet feitelijk de met veel bravoure opgevoerde bedenktijd via de achterdeur weer afserveert.
Door de bedenktijd zo kort te houden en de ontvangst- theorie te hanteren, wordt het de koper wel erg moeilijk gemaakt om tijdig schriftelijk te ontbinden. De CDA-frac- tie in de Eerste Kamer merkt dan ook niet ten onrechte op dat de relatief korte duur van de bedenktijd op zichzelf al
een argument lijkt om hier de verzendtheorie te hante- ren.49Daaraan kan worden toegevoegd dat het hanteren van de verzendtheorie beter aansluit bij de bestaande regelingen waar een bedenktijd geldt. Voor timeshare- overeenkomsten (art. 7:48c lid 2 BW) en colportage (art. 25 lid 4 Colportagewet) is de verzendtheorie uitdrukkelijk in de wet vastgelegd. Onduidelijk is of de verzendtheorie ook voor op afstand gesloten overeenkomsten geldt.
Evenals de regeling voor timeshare en colportage is deze regeling van Europese origine, maar anders dan de beide andere regelingen zwijgt de richtlijn verkoop op afstand50 over de vraag of een mededeling die voor het einde van de bedenktijd verzonden is maar pas nadien is ontvan- gen, tot ontbinding leidt. Naar Nederlands recht zou het antwoord op die vraag overeenkomstig art. 3:37 lid 3 BW ontkennend moeten luiden, maar het ligt in de lijn der verwachtingen dat het Hof van Justitie uiteindelijk tot een gemeenschapsconforme uitleg van de richtlijn zal beslui- ten, en derhalve overeenkomstig de colportagerichtlijn en de timesharerichtlijn de verzendtheorie zal hanteren.51De regeling voor de koop van onroerende zaken zou daar- mee ‘the odd one out’ zijn.
7. Tot bewoning bestemde onroerende zaken
Vormvereiste en bedenktijd – maar niet de inschrijfbaar- heid van de koopovereenkomst in de openbare registers – gelden slechts indien de koop een ‘tot bewoning bestem- de onroerende zaak of bestanddeel daarvan’ betreft. Ook deze beperking hangt samen met de wens de bescher- ming van het wetsvoorstel tot de consument-koper van woonruimte te beperken. De beperking leidt op een aan- tal punten tot ongewenste uitkomsten.
Het eerste punt van kritiek betreft de beperking van de bescherming tot onroerende zaken. Voor permanente bewoning bestemde woonwagens vallen derhalve buiten het beschermingsbereik.52Croes heeft in dit tijdschrift53al betoogd dat een dergelijke beperking toch op zijn minst merkwaardig te noemen valt nu de bescherming van de huurder inmiddels is uitgebreid tot huurders van woon- wagens en standplaatsen.54Eveneens buiten de bescher- ming vallen woonboten, ook als deze voor permanente bewoning zijn bestemd. Het enige argument dat voor de uitsluiting van de bescherming wordt aangedragen, is de omstandigheid dat woonwagens en woonboten ‘niet onroerend zijn’.55 Daarentegen valt de koop van een
45 Hierbij bestaat uiteraard het in nr. 3 genoemde gevaar van ante- datering.
46 Memorie van antwoord, p. 10; nota naar aanleiding van het eind- verslag, p. 6-7. In deze zin ook S.E. Bartels en C.J. Sander, ‘De bedenktijd in het burgerlijk recht’, BW-krant jaarboek 1998, p. 93.
47 Memorie van antwoord, p. 11; nota naar aanleiding van het eind- verslag, p. 7.
48 Verslag van een schriftelijk overleg, p. 28; memorie van antwoord Eerste Kamer, p. 12.
49 Voorlopig verslag Eerste Kamer, p. 1. Ik merk daarbij op dat nu de verkoper niet verplicht is de koper te wijzen op het bestaan van de bedenktijd (zie hierboven, nr. 3), geenszins gewaarborgd is dat de koper – zeker wanneer deze niet wordt bijgestaan door een des- kundige – op de hoogte is van het bestaan van de bedenktijd. Veel kans om zich alsnog tijdig van dat bestaan op de hoogte te stellen en ervan gebruik van te maken, heeft de koper zo niet. Daaraan
doet niet af dat, zoals hierboven is aangegeven, de feitelijke bedenktijd veelal langer zal zijn: wanneer de koper niet weet dat hij de koopovereenkomst nog kan ontbinden, zal ook het feit dat de bedenktijd iets langer is, hem veelal weinig helpen.
50 Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten, PbEG 1997, L 144/19.
51 In deze zin reeds M.B.M. Loos, ‘Op afstand gesloten overeenkom- sten met consumenten’, Nederlands tijdschrift voor Europees recht, 2001, p. 135. Ook Bartels/Sander, a.w., p. 94, geven voor deze regeling de voorkeur aan de verzendtheorie.
52 Memorie van toelichting, p. 39; Memorie van antwoord, p. 8.
53 A.L. Croes, ‘Enige bedenkingen tegen de bedenktijd bij de koop van onroerende zaken’, NTBR 2001, p. 335.
54 Art. 7A:1623a lid 2, 4 en 5 BW.
55 Memorie van toelichting, p. 39; memorie van antwoord, p. 8.
tweede woning of een vakantiewoning wel onder de wet- telijke bescherming indien deze koop onroerende zaken betreft.56Daarmee ontstaat de wonderlijke situatie dat de bescherming van art. 7:2 en 7:3 BW (ontwerp) niet open- staat voor woonboten en woonwagens die voor perma- nente bewoning bestemd zijn, terwijl dergelijke bescher- ming wel bestaat voor de aankoop van een wellicht slechts incidenteel te bewonen tweede woning of vakan- tiewoning. Merkwaardiger nog is de omstandigheid dat wanneer de woonboot of woonwagen (ook) niet aange- merkt kan worden als een registergoed, plotseling de rege- ling van de ‘gewone’ consumentenkoop van art. 7:5 en 7:6 BW van toepassing is, inclusief de daaraan verbonden consumentenbescherming.57 Het verdient aanbeveling deze ongerijmdheid weg te nemen door de bescherming te laten afhangen van het karakter van de zaak als regis- tergoed: is de zaak als zodanig aan te merken, dan geldt de regeling van art. 7:2 en 7:3 BW (ontwerp), in andere gevallen de regeling van art. 7:5 en 7:6 BW.
Het belangrijkste punt van kritiek betreft evenwel de uit- leg die in de parlementaire geschiedenis wordt gegeven aan het begrip ‘tot bewoning bestemde onroerende zaken’.
De regering is zeer beslist over het criterium voor de bepaling of aan dit vereiste is voldaan: beslissend is de bestemming die de verkoper op het moment van totstand- koming van de koopovereenkomst aan de onroerende zaak heeft gegeven.58Niet relevant is de bestemming die de koper aan het pand wil geven. Dat brengt mee dat de consument-koper die een bedrijfspand aankoopt met de bedoeling deze te (laten) verbouwen tot een woning, niet beschermd wordt.59Dat geldt zelfs indien de koper een winkel-woonhuis koopt en daaraan uitsluitend een woonbestemming wil geven en de verkoper hiervan op de hoogte is op het moment dat mondelinge overeen- stemming wordt bereikt.60
Deze – niet uit de wetsbepaling voortvloeiende – uitleg lijkt mij zo al niet onjuist, dan toch in ieder geval buiten- gewoon onwenselijk. In een dergelijk geval is het (bedrijfs-)pand weliswaar nog geen woning, maar zonder meer wel een ‘tot bewoning bestemde’ onroerende zaak. Ik zie niet in waarom de koper van een dergelijke onroeren- de zaak geen enkele vorm van bescherming zou behoe-
ven. Met name wanneer de verkoper weet welke bestem- ming de koper aan de onroerende zaak wil toekennen, lijkt hij mij niet op onredelijke wijze in zijn belangen geschaad te zijn.
8. Aanneming van werk in het algemeen
Hoewel over de ongelukkige figuur van de bedenktijd nog veel meer gezegd kan worden, wordt het tijd de aan- dacht te richten op het grootste deel van het wetsvoorstel:
de regeling van de aanneming van werk. In het kader van deze bijdrage kunnen daarover slechts een aantal opmer- kingen worden gemaakt. De eerste betreft het toepas- singsgebied van de wettelijke regeling, de plaats van de regeling in een afzonderlijke titel en de gehanteerde ter- minologie. Zoals reeds in de toelichting op het vooront- werp werd opgemerkt,61is het gebruik van de term ‘aan- neming van werk’ niet zonder bezwaren omdat de term onmiddellijk wordt geassocieerd met de aanneming van bouwwerken, terwijl de reikwijdte van de regeling veel verder gaat: ook bij het maken van meubelen gaat het om overeenkomsten tot aanneming van werk.62 Ironisch genoeg heeft de wettelijke regeling juist bij overeenkom- sten tot aanneming van bouwwerken slechts een beperk- te betekenis aangezien dergelijke overeenkomsten vrijwel steeds beheerst worden door algemene voorwaarden.63 Bij de verbouwing van een bestaande woning zal de rege- ling van de aanneming naar de letter van de wet64even- min van toepassing zijn omdat bij een verbouwing niet een werk van stoffelijke aard tot stand wordt gebracht, maar een bestaand werk wordt veranderd (bewerkt). Op een dergelijke verbouwing zou dan de regeling van de over- eenkomst van opdracht moeten worden toegepast. Dat geldt bijvoorbeeld ook voor de reparatie van een televisie of een auto en voor de werkzaamheden van een stomerij.
Het lijkt niet waarschijnlijk dat de wetgever zich deze consequentie heeft gerealiseerd nu hij opmerkt dat zowel de bouw als een eenvoudige reparatie onder de wettelijke regeling van de aanneming van werk valt.65Daartoe zal vereist zijn dat de rechter bereid is de definitiebepaling op te rekken. Een en ander sterkt overigens eens te meer de
56 Memorie van antwoord, p. 8.
57 De regering lijkt ervan uit te gaan dat woonboten en woonwagens nimmer als registergoederen te zien zijn, en hanteert dit als een reden om de bescherming van art. 7:2 en 7:3 BW (ontwerp) niet toe te kennen, zie memorie van antwoord Eerste Kamer, p. 18. Het lijkt mij dat de regering daarmee de gevolgen van het Portacabin- arrest (HR 31 oktober 1997, NJ 1998, 97) voor woonwagens met een vaste standplaats miskent.
58 Memorie van antwoord, p. 8.
59 Memorie van antwoord, p. 12-13; verslag van een wetgevings- overleg, p. 19, 23.
60 Memorie van antwoord, p. 12.
61 Kamerstukken II 1992/93, 23 095, nr. 3, p. 12. Het voorontwerp voor titel 7.12 en de toelichting daarop zijn van de hand van H. Drion.
De tekst van het voorontwerp en de toelichting zijn in de memo- rie van toelichting weergegeven.
62 Vgl. M.B.M. Loos, ‘Dienstverlening: de overeenkomst van opdracht’, in: E.H. Hondius, G.J. Rijken (red.), Consumentenrecht.
Een overzicht van de rechtspositie van de consument, Deventer: Klu- wer 1996, p. 132.
63 Zie reeds de toelichting van Drion, memorie van toelichting, p. 13.
In deze zin ook A.A. van Velten, ‘Aanneming van werk onder het
NBW’, WPNR 5977 (1990), p. 642. In dit verband zijn met name de UAV 1989 (Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uit- voering van werken 1989) en de AVA 1992 (Algemene Voorwaar- den voor Aannemingen in het bouwbedrijf) van belang. De UAV 1989 worden vooral toegepast op grote infrastructurele projecten, maar ook op de bouw van kleine en middelgrote bouwwerken.
Op overeenkomsten die betrekking hebben op de bouw van afzonderlijke nieuwe woningen en de verbouwing van bestaande woningen worden veelal de AVA 1992 toegepast.
64 Zie de omschrijving van de aanneming van werk in art. 7.12.1 BW (ontwerp).
65 Memorie van toelichting, p. 24. Ook in de literatuur is dit tot dus- ver nauwelijks opgemerkt. Zie bijv. Thunnissen, in: Asser-Kort- mann-De Leede-Thunnissen, zevende druk 1994, nr. 488 (betreffen- de de reparatie van een televisie) en dezelfde, ‘Titel 12 van het Zevende Boek van het ontwerp B.W. – Aanneming van werk’, WPNR 5260 (1974), p. 263 (betreffende de werkzaamheden van de stomerij). Ook Kortmann, in: Asser-Kortmann-De Leede-Thunnis- sen, nr. 42, lijkt zich hiervan niet bewust te zijn. Ter zijde merk ik op dat ook het feit dat de wederpartij van de aannemer wordt aan- geduid met de term ‘opdrachtgever’ wijst op de verwantschap met de overeenkomst van opdracht.
