beleidsvrijheid; geen marginale toetsing - Nederlands Burgerlijk Recht

Noot bij HR 9 november 2001, JB 2001, 313; AB 2001, 20 m.nt.

Th.G. Drupsteen (De Oude Rijnstromen)

1. De casus

In deze zaak gaat het om schade die eiser stelt te hebben geleden ten ge-volge van nalatigheid van het water-schap om – kort gezegd – de hoogte van het waterpeil te beperken. Eiser was pachter van een perceel grond in de Zilkerpolder te Lisse. Daarop teelde hij Incarvillea-planten. Door

wateroverlast zijn de oogsten in sep-tember 1993 en juli 1994 mislukt. Het waterschap verricht het peilbeheer in deze polder. Er zijn in een Peilbe-sluit vastgestelde zomer- en winter-peilen. Het waterschap is bevoegd bij extreme weersomstandigheden deze vastgestelde peilen tijdelijk te onder- dan wel te overschrijden.

Eiser heeft het waterschap aanspra-kelijk gesteld voor het verloren gaan van zijn oogsten in 1993 en 1994.

2. De procedure

In september 1994 heeft eiser het waterschap gedagvaard en gevor-derd dat het waterschap zal worden veroordeeld tot betaling van ruim

€ 50 000. Omdat het grondwaterpeil o.a. door hevige regenval te hoog was, zijn de plantenknollen aange-tast. Het waterschap zorgt voor ade-quate peilen op grond van zijn taken en bevoegdheden. Er is ondanks de (voorspelde) hevige regenval te wei-nig weggemalen; ook is niet antici-perend vóórgemalen. Het water-schap heeft jegens eiser een onrecht-matige daad gepleegd. De rechtbank heeft in zijn vonnis van 10 april 1996 geoordeeld dat het waterschap wegens uitzonderlijke weersomstan-digheden een beroep op overmacht toekomt voor de in 1993 opgelopen schade; en dat eiser met betrekking tot de in 1994 opgelopen schade dient te bewijzen dat het waterschap op de wijze als door eiser gesteld, op de hoogte is gesteld van een te hoge waterstand op eisers perceel. Het hof heeft het vonnis bekrachtigd.

Het hof overweegt onder meer als volgt. Allereerst verwijst het naar HR 8 januari 1999, AB 1999, 206 m.nt. Th.G. Drupsteen (Kaagman).

Als maatstaf voor de zorgplicht geldt dat een waterschap adequaat reageert op een klacht van een

inge-4 Zie o.m.: HR 20 mei 199inge-4, NJ 199inge-4, 57inge-4 (N.V. Nederlandse Gasunie/De Ge-meente Anloo); HR 3 maart 1995, NJ 1995, 451 (Erik van Rossum Makelaardij in Onroerende Zaken B.V./Van Erp). Vgl.

hierover: A.S. Hartkamp, Mr. C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Neder-lands burgerlijk recht, Verbintenissenrecht, Deel II, Algemene leer der overeenkomsten, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2001, nr.

280.

5 O. Lando/H. Beale, Principles of European Contract Law, Parts I and II, The Hague/

London/Boston: Kluwer Law Interna-tional 2000.

6 Cursivering aangebracht. Zie over deze bepaling Lando/Beale (2000) p. 291-293;

zie voorts over deze bepaling (rechtsver-gelijkend met het Nederlandse recht): D.

Busch, E.H. Hondius, H.J. van Kooten, H.N. Schelhaas, W.M. Schrama (Eds), The Principles of European Contract Law and Dutch Law. A Commentary, Nijme-gen/The Hague/London/Boston: Ars Aequi Libri/Kluwer Law International 2002, Art. 5:102 PECL (M.H. Wissink).

7 Zie vooral: HR 3 december 1971, NJ 1972, 117, m.nt. G.J.S. (Vermeesch/Van Wer-ven’s Aannemingsbedrijf); HR 20 mei 1988, NJ 1988, 781 (Smeets/Kuyper); HR

29 januari 1993, NJ 1994, 172, m.nt. PvS (Vermobo/Van Rijswijk); HR 10 januari 1997, NJ 1998, 544, m.nt. CJHB (Praktijk-waarnemer). Zie hierover uitgebreid: D.

Busch, Middellijke vertegenwoordiging in het Europese contractenrecht. Een evaluatie van de artikelen 3:301-304 van de ‘Principles of European Contract Law’ inzake enkele contractuele aspecten van de middellijke ver-tegenwoordiging tegen de achtergrond van Nederlands, Duits en Engels recht en het UNIDROIT Agency Verdrag, Deventer:

Kluwer 2002, p. 36-39.

8 HR 11 maart 1977, NJ 1977, 521, m.nt.

G.J.S.

land, onderzoek doet en zonodig maatregelen treft. Vervolgens wordt de zorgplicht opgerekt: naast zorg voor oppervlaktewaterstanden die-nen ook te hoge grondwaterstanden te worden onderzocht. Het water-schap kan niet – en zeker niet direct – ingrijpen in grondwaterstanden, maar moet die bij het onderzoek be-trekken om de overlast te beperken.

Het waterschap heeft een zorgplicht om maatregelen te nemen, los van de plicht van de benadeelde om zelf de schade zoveel mogelijk te voorko-men.

3. De Hoge Raad

In een aantal overwegingen gaat de Hoge Raad mee met de opvattingen van het hof. Kort gezegd is ook de Hoge Raad van oordeel dat de ver-antwoordelijkheid van het water-schap zich uitstrekt tot het beheren van het oppervlaktewaterpeil, waar-bij het (onder de gegeven omstan-digheden van hevige vernatting) re-kening zal moeten houden met het grondwaterpeil; vervolgens dat het waterschap zich in beginsel moet houden aan de in het Peilbesluit neergelegde peilen, maar dat bijzon-dere omstandigheden een afwijking nodig kunnen maken; en tenslotte dat het waterschap – rekening hou-dend met alle in het geding zijnde belangen – adequaat reageert op een klacht van een ingeland: als andere belangen zich daartegen niet verzet-ten mag van het waterschap worden verwacht dat het stappen neemt om de situatie te verbeteren, ook al bete-kent dat een tijdelijk sterke afwijking van het Peilbesluit. Bij de bepaling welke maatregelen het waterschap moet nemen om aan de gemelde overlast een eind te maken, komt het waterschap een zekere beleidsvrij-heid toe (vgl. het arrest Kaagman van de Hoge Raad van 8 januari 1999, NJ 1999, 319). Deze vrijheid gaat evenwel niet zover dat het op-treden van een waterschap slechts marginaal zou kunnen worden ge-toetst. Het hof heeft naar het oordeel van de Hoge Raad in het geheel geen aandacht besteed aan de grie-ven van eiser tot cassatie, die het in-adequaat reageren van het Water-schap betroffen op de klachten die zijn geuit. ’s Hofs oordeel is derhalve op dit onderdeel onvoldoende ge-motiveerd. Volgt vernietiging, en

verwijzing naar het Gerechtshof te Amsterdam.

4. Jurisprudentie na Kaagman

In dit blad heb ik eerder aandacht besteed aan de ontwikkeling van het aansprakelijkheidsrecht ten opzichte van waterschappen (zie NTBR 1999/7, p. 232). Omdat er niet zoveel jurisprudentie is – hoewel de omvang de laatste jaren geleidelijk aan toeneemt – wordt steeds terug-gevallen op het standaardarrest Bar-gerbeek/Juurlink (HR 9 oktober 1981, NJ 1982, 332), dat kort gezegd tot het volgende strekt: de omvang van de onderhoudsplicht van een waterschap ter vermijding van het onder water lopen van laag gelegen gronden, hangt af van verschillende factoren zoals aard, aantal en lengte van de te beheren watergangen, het aantal kwetsbare gronden dat het waterschap kent of behoort te ken-nen, financiële en andere middelen die het waterschap voor zijn taakop-dracht ter beschikking staan en van de vraag in hoeverre de problemen inzake wateroverlast bij de grondei-genaar of gebruiker zelf liggen. De wettelijke omschrijving van de taak en de aard van de taak, alsmede de concrete feitelijke omstandigheden bepalen hoever de beleidsvrijheid van het waterschap strekt. Naast de taakomschrijving zijn de omstandig-heden van het geval dominant bij het beantwoorden van de vraag of het waterschap adequaat heeft gere-ageerd op de (soms extreme) water-staatkundige omstandigheden. Voor wie een goed overzicht wil hebben van de ontwikkelingen, is de conclu-sie van A-G mr. Spier bijzonder hel-der. (In de marge wijs ik op zijn overwegingen vanuit rechtspolitiek perspectief. Hij beschrijft op indrin-gende wijze de spanning tussen de terechte wens van burgers om scha-de die hen van overheidswege ten deel valt te verhalen op de veroorza-ker enerzijds, en de beperkte publie-ke middelen anderzijds. Het maat-schappelijk draagvlak voor in casu verhoging van de waterschapslasten om claims te kunnen betalen, is niet onbeperkt.) Na het hiervoor genoemde arrest Kaagman over de klachtbehandeling (8 januari 1999), wijst de Hoge Raad arrest in een zaak over aansprakelijkheid als

gevolg van overstromingen door hoge waterstanden in het riviertje De Dommel (HR 19 november 1999, AB 2002, 21 m.nt. Th.G. Drupsteen).

De verplichtingen van een water-schap die voortvloeien uit zijn beheertaak, worden mede gekaderd door zijn financiële en andere mid-delen. Hóe het die middelen aan-wendt, staat binnen zekere marges ter vrije beoordeling van het water-schap, overigens daarbij wel reke-ning houdend met alle betrokken belangen. Bovendien speelt mee dat waterschappen niet als enige over-heid bevoegd zijn tot beheerstaken inzake het watersysteem, en dat de invloed van wateren van buiten het beheersgebied door kan werken in de beheersmogelijkheden in het eigen gebied. In de casus De Dom-mel heeft het waterschap niet onrechtmatig gehandeld jegens de schadelijdende ingeland door het normaliseren van de rivier alsmede het baggeren te staken, temeer daar het waterschap ter compensatie een uitkoopregeling heeft vastgesteld.

Op 1 mei 2001 heeft de Nationale ombudsman (AB 2002, 107 m.nt. A.

van Hall) geoordeeld over een scha-degeval door hoge peilen in een stadsgracht. Ook hier waren aan de orde de taak en zorgplicht van het waterschap, de mate van beleidsvrij-heid, en de aansprakelijkheid van het waterschap. Gelet op de concrete omstandigheden van het geval en op de beleidsvrijheid die een water-schap tot op zekere hoogte heeft, is de beslissing van het waterschapsbe-stuur om geen aansprakelijkheid voor wateroverlast op verzoekers perceel te aanvaarden, niet evident onjuist. De Nationale ombudsman verwijst naar de overwegingen die het Hof Den Bosch (2 december 1997) naar voren bracht in de Dom-melcasus. Of een waterschap tekort schiet in de taakuitoefening en meer specifiek in de onderhouds- en beheersverplichtingen, hangt onder meer af van a) de concrete omstan-digheden van het geval, b) de regel-maat van de overstromingen, hun omvang, het soort grondgebruik en of er zakelijke of ook persoonlijke risico’s zijn, c) of overstromingen tot de normale risico’s behoren van bedrijven langs een rivier, d) of er financiële of milieutechnische bezwaren bestaan tegen (verder)

uit-baggeren, e) in hoeverre het peil van een dynamische rivier sowieso beïn-vloedbaar is in een mate, die schade kan voorkomen (invloeden van bui-tenaf, invloeden van onvoorspelbare hoeveelheden regenwater en grens-overschrijdend smeltwater).

5. Nadere beschouwing aansprakelijkheid Levert de onderhavige casus De Oude Rijnstromen nog meer interes-sante punten op dan die inzake de afhandeling van klachten, de onder-zoeksplicht, en de relatie tussen op-pervlaktewaterpeil en grondwater-peil? Ik denk dat de Hoge Raad zich terecht aansluit bij het oordeel van het hof dat de zorgplicht van een waterschap niet zover gaat dat

‘voorgemalen’ moet worden als he-vige regenval verwacht wordt. Na-tuurlijk – zo zeg ik ook vanuit de praktijk – zal de waterbeheerder in-dien mogelijk vooraf ruimte in zijn watersysteem creëren door er een schijf water op voorhand af te ma-len. ‘Spelen’ met water om onnodige schade te voorkomen zit iedere wa-terschapper in het bloed. Maar een zorgplicht construeren gaat te ver.

Binnen het redelijke alles doen is een goede zaak. Daarbij moet bedacht worden dat er andere belangen kun-nen zijn die een drastische en ver-snelde peildaling tegenhouden.

Voormalen behoort niet tot de zorg-plicht, maar hoe zit het met de vraag of er maximaal en continu moet worden gemalen, als eenmaal het klachtenonderzoek of de eigen waar-neming hebben geleid tot extra maalinspanningen? Daarbij geldt mijns inziens hetzelfde als bij voor-malen. Het hangt heel erg af van de concrete en feitelijke omstandighe-den zoals: is er één heftige bui of is de grond van water verzadigd, hoe is de grondsoort, is er beschoeiing aanwezig, hoe vol is de boezem, hoe verhouden zich de kleine waterstaat-kundige eenheden onderling? De leidsvrijheid van het waterschap be-treft niet zozeer de vraag óf er han-delend wordt opgetreden of niet, maar meer hoe de onderlinge water-staatkundige en hydrologische ka-rakteristieken van het beheersgebied zich verhouden tot de voorgenomen spui- of maalbesluiten. Daarbij breekt de nood de wet. Dat laatste betekent dat bij het verdelen van de

pijn over het beheersgebied zorgvul-dig met de belangen van de ingelan-den moet woringelan-den omgegaan. Wan-neer een waterschap aantoonbaar te-kort schiet in zijn handelen, dan leidt dit tot aansprakelijkheid. Ove-rigens zij vermeld dat grondgebrui-kers zich terdege moeten realiseren dat de keuze van de gewassen enigs-zins moet aansluiten bij de hydrolo-gische (on)mogelijkheden van het perceel. Wie te grote risico’s neemt, moet in beginsel zelf instaan voor de nadelige gevolgen. In het licht van de hiervoor genoemde uitspraken, is de conclusie gerechtvaardigd dat er sinds 1981 slechts héél geleidelijk een verschuiving is opgetreden naar een iets grotere aansprakelijkheid van de waterbeheerder. Er is nog steeds sprake van een inspannings-verbintenis, en zeker niet van een bijna-resultaatsverbintenis zoals Van Dunné stelt (TMA 2000, p. 42). Van een goed functionerende – i.c. func-tionele – overheid als het waterschap mag worden verwacht dat het con-tinu zorg draagt voor veiligheid van mens en dier, en voor een op het bo-demgebruik toegesneden peilbeheer.

Het onzekere in het waterbeheer is het weer (neerslag) en het van elders binnenkomende water. En: het is de belangenafweging die maakt dat in het algemeen belang genomen maat-regelen meestal wel voor íedere grondgebruiker enig nadeel opleve-ren, zeker in noodsituaties. Het indi-vidu wil het maximum, het water-schap biedt het onder de gegeven omstandigheden mogelijke opti-mum. Wie dat als peilbeheerder consciëntieus doet, zal zelden on-rechtmatig handelen. Garanties zijn met weerbarstig water evenwel niet te geven. Daarin verschilt waterbe-heer (fluïde) van wegenbewaterbe-heer (vast).

6. Stand van zaken

Wat is er na De Oude Rijnstromen te zeggen over de civielrechtelijke posi-tie van burger en waterschap ex art.

6 : 162 BW? Wanneer een waterschap zijn watersysteem niet op orde heeft, hetgeen hem niet toegerekend kan worden (bijv. door afhankelijkheid van plannen en subsidies van me-deoverheden, of door hydrologische invloeden van buitenaf), is er geen aansprakelijkheid bij wateroverlast.

Wel dient het waterschap dit over te

brengen aan de ingelanden, die daar vervolgens met hun bodemgebruik rekening mee kunnen houden. Wan-neer er plotseling schade dreigt, moet het waterschap zo mogelijk de ingelanden tijdig waarschuwen, zo-dat ze preventieve maatregelen kun-nen nemen. In die dreigende situatie moet het waterschap ook zelf de adequate voorzorgsmaatregelen ne-men. Dat kan op klacht of tip van een ingeland, dan kan op grond van eigen waarneming en beheerserva-ring. Het waterschap heeft – alle be-langen wegend – een zekere mate van beleidsvrijheid. De rechter zal de keuze van de maatregelen meer dan marginaal kunnen toetsen. In beginsel heeft een waterschap zijn gebied waterstaatkundig in orde, meestal volgens normen die al in de jaren zestig van de vorige eeuw zijn vastgesteld. Of die bijstelling behoe-ven is anno 2002 een onderwerp van onderzoek: klimaatsverandering, bo-demdaling en zeespiegelrijzing zou-den daartoe kunnen dwingen (zie onder kopje 6). Of wateroverlast het gevolg is van onrechtmatig handelen van het waterschap moet worden aangetoond: zijn de vrije beleids-grenzen bij keuzen voor de inrich-ting van het watersysteem en de te nemen maatregelen niet overschre-den? En áls er sprake is van onrecht-matig handelen, dan moet dit het waterschap kunnen worden toegere-kend, hetgeen afhangt van de om-standigheden van het geval. Aan-sprakelijkheid van het waterschap ontstaat als wordt aangetoond dat het niet in redelijkheid gedaan heeft wat onder de concrete omstandighe-den mocht woromstandighe-den verwacht. Nog niet duidelijk is wie de bewijsplicht heeft. In het algemeen kan worden gezegd dat een geheel omgekeerde bewijslast (van gelaedeerde naar wa-terschap) niet aan de orde is. Alleen stellen dat er schade door water-overlast is, lijkt mij niet genoeg. De gelaedeerde zal feiten en omstandig-heden moeten stellen en bewijzen die in principe tot toewijzing van de vordering kunnen leiden. Als het niet of onvoldoende nakomen van de zorgplicht door gelaedeerde aan-nemelijk is gemaakt, kan het water-schap die opvatting vervolgens weerleggen. Die positie zou anders zijn wanneer er een (wettelijk) nor-meringssysteem zou bestaan,

waar-aan het watersysteem moet voldoen.

Als die norm niet gehaald is, en er daardoor wateroverlast ontstaat, moet het waterschap aantonen dat er desalniettemin geen sprake is van onrechtmatig handelen. Voordat ik daar iets meer over zeg, wil ik de re-latie die hof en Hoge Raad leggen tussen grondwaterpeil en opper-vlaktewaterpeil van een kantteke-ning voorzien. En wel deze: op zich is het niet zo vreemd dat er een rela-tie tussen dat onzichtbare en zicht-bare peil gelegd wordt. Grondwater-en oppervlaktewaterGrondwater-en interfererGrondwater-en, en zeker in de eerste meters onder het maaiveld- of wateroppervlak.

Het is echter lang niet altijd een één-op-één verhouding. De mate van beïnvloeding hangt af van grond-soort, mate van verzadiging van de bodem, al of niet aanwezigheid van drainage, de hoogte van de opper-vlaktepeilen, de mate van verslem-ping van de bodem. Ik zou zeer voorzichtig zijn met een conclusie dat de te hoge grondwaterstand het directe gevolg is van het beheer van het oppervlaktewater. Je kunt bijna droge sloten hebben, met een verzo-pen land aan weerszijden. Ik wijs er op dat hof en Hoge Raad terecht niet spreken van een juridische band tus-sen grondwater- en oppervlaktewa-tersystémen. Causale verbanden tus-sen die beide, in het licht van art. 6 : 162 BW, zullen slechts onder zeer bij-zondere omstandigheden bewezen kunnen worden. Hydrologische rela-ties geven niet direct juridische doorwerking! Ik vraag mij af in hoe-verre de Hoge Raad zich bewust is geweest van de subtiele verschillen tussen bijvoorbeeld peilen en syste-men. Wat die laatste betreft zijn er verschillende overheden bevoegd tot verschillende onderdelen van die systemen. Het waterschap is boven-dien formeel géén grondwater(peil)-beheerder. Dat wordt wel eens ver-geten. En niet alles in de bodem blijkt maakbaar en stuurbaar te zijn, en al zeker niet bij onverwachte massieve neerslaghoeveelheden of grensoverschrijdend water.

7. Landelijke normering In een voorstudie getiteld: Norme-ring wateroverlast. Voorstel. Rapport van de kerngroep normering water-overlast in het kader van de Start-overeenkomst waterbeheer 21^eeeuw

(oktober 2001; zie ook: Het Water-schap 2001, p. 1140: ‘Advies Norme-ring regionale wateroverlast ge-reed’), zitten belangrijke elementen van juridische aard. Wie is aanspra-kelijk wanneer de basisnormen wel of juist niet gehaald zijn in relatie tot schadeveroorzakende waterover-last? Wie de huidige juridische stand van zaken toespitst op het nieuwe beheerskader dat een mogelijk lan-delijke basisnormering biedt, zal on-vermijdelijk stuiten op een aantal vanuit de jurisprudentie bekende uitgangspunten en criteria. Ik noem de basisnorm als zorgplicht en in-spanningsverbintenis: waar mag de burger het waterschap aan houden, hoe is de doorwerking in de ruimte-lijke ordeningsbesluiten, hoe werkt de basisnorm als toetsingskader voor de inrichting van het watersys-teem? Ik stel vast dat een wettelijke verankering van de basisnorm de waterbeheerder meer bindt dan een norm die in een richtlijn is vastge-legd, of beschreven staat in een indi-catief waterbeheersplan. Wie niet voldoet aan de norm waardoor wa-teroverlast ontstaat, zal aansprake-lijk kunnen zijn ex art. 6 : 162 BW. Of dat zo is, hangt af van het voldoen aan de criteria van de hiervoor be-handelde rechterlijke uitspraken (Bargerbeek, Kaagman, De Dommel, De Oude Rijnstromen). In ieder ge-val zal de beleidsvrijheid door een – al of niet wettelijke – basisnorm wor-den beperkt. Maar ook hier spelen weer de omstandigheden van het ge-val een dominante rol: kan het aan het waterschap worden toegerekend dat het – gegeven de feitelijke om-standigheden – niet aan de basis-norm voldaan heeft; is al het rede-lijke gedaan om de schade te

In document Nederlands Burgerlijk Recht (pagina 61-65)