BESLUIT
Nummer 102811_2/47
Betreft zaak: Rendant Parknet Beheer B.V.
Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 60ai van de Gaswet, tot oplegging van een bestuurlijke boete aan Rendant Parknet Beheer B.V. wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Gaswet.
I Verloop van de procedure
1. Ambtenaren van de Energiekamer van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: de NMa) hebben een onderzoek ingesteld naar onder meer een mogelijke overtreding van artikel 2 van de Gaswet door Rendant Parknet Beheer B.V., statutair gevestigd te Maarn (hierna ook: Rendant).
2. Aanleiding voor het onderzoek waren onder meer:
- een passage op de website van Rendant waarin wordt aangegeven dat zij een gasnetwerk beheert op het Businessparc Nieuwland te Alblasserdam;1 - een signaal van Eneco Netbeheer B.V. dat Rendant een gastransportnet
beheert;2
3. Na afloop van dit onderzoek heeft de directeur Energiekamer (hierna: de directeur) een rapport opgemaakt als bedoeld in artikel 60af van de Gaswet (hierna: het rapport). Het rapport is op 17 juli 2008 aan Rendant verzonden.
4. In het rapport wordt geconcludeerd dat Rendant in strijd heeft gehandeld en thans handelt met artikel 2 van de Gaswet, door na te laten voor het beheer van haar
gasnetwerk onder het bedrijventerrein Nieuwland te Alblasserdam een of meer naamloze of besloten vennootschappen als netbeheerder aan te wijzen, terwijl Rendant niet beschikt of beschikte over een ontheffing als bedoeld in artikel 2a van de Gaswet.
1 102811_1/10.
5. Bij brief van 18 juli 2008 is Rendant in de gelegenheid gesteld om zowel mondeling als schriftelijk haar zienswijze omtrent het rapport naar voren te brengen.
6. Op 25 augustus 2008 heeft een hoorzitting plaatsgevonden, waar Rendant bij monde van haar directeur de heer D.N. van Lieshout een mondelinge zienswijze naar voren heeft gebracht.
7. Op 3 september 2008 heeft Rendant de NMa desverzocht nog een aantal nadere stukken doen toekomen.
8. Van de hoorzitting is een verslag gemaakt dat Rendant op 29 september 2008 is toegezonden.
9. Rendant Parknet Beheer B.V. is statutair gevestigd te Maarn. Zij is opgericht op 31 maart 2005 en drijft sinds die datum te Maarsbergen een onderneming met de volgende bedrijfsomschrijving: “Het exploiteren van infrastructurele netwerken op bedrijventerreinen, kantoorparken en andere terreinen, alsmede het leveren van producten, diensten en adviezen op het gebied van producten die geleverd worden via, door, dankzij of middels infrastructurele netwerken.” Op de loonlijst van Rendant staat geen personeel. De werkzaamheden worden verricht door personeel dat wordt ingeleend bij Rendant Exploitatie Business Parks B.V. Enig bestuurder van Rendant is sinds 28 november 2005 de heer D.N. van Lieshout.3
10. De aandelen in Rendant worden voor 70% gehouden door Rendant Parkinfrastructuur Exploitatie B.V. Zij is opgericht op 30 juni 1988 en drijft sinds die datum te Maarsbergen een onderneming met de volgende bedrijfsomschrijving: “Het exploiteren van
infrastructurele netwerken op bedrijventerreinen, kantoorparken en andere terreinen.” Op de loonlijst van de onderneming staat geen personeel. Enig bestuurder van Rendant Parkinfrastructuur Exploitatie B.V. is sinds 28 december 2006 de heer D.N. van Lieshout.4
11. De overige 30% van de aandelen in Rendant wordt gehouden door Rendant Exploitatie Business Parks B.V. Zij is opgericht op 24 april 2003 en drijft sinds die datum te Maarsbergen een onderneming met de volgende bedrijfsomschrijving: “Het aanbieden
van facilitaire diensten op bedrijventerreinen en kantorenparken, in de ruimste zin des woords”. In de onderneming zijn vijf personen werkzaam. Enig bestuurder van Rendant Exploitatie Business Parks B.V. is sinds 28 november 2005 de heer D.N. van Lieshout.5 12. De aandelen in Rendant Parkinfrastructuur Exploitatie B.V. zijn voor 100% in handen van
Rendant Holding B.V.6 Van de 18.000 (gewone) aandelen in Rendant Exploitatie Business Parks B.V. zijn er sinds 14 september 2005 17.999 in handen van Rendant Holding B.V. en is er één in handen van Rendant Exploitatie Business Facility Points B.V. Rendant Holding B.V. is opgericht op 31 augustus 2005 en drijft sinds die datum te Maarsbergen een onderneming met de volgende bedrijfsomschrijving: “Het beheren van (commerciële) contracten met derden, alsmede het geven van opdrachten aan uitvoerende partijen ten behoeve van nakoming van genoemde contracten, alsmede het op verzoek uitvoeren van contracten, het ontwikkelen, beheren en exploiteren van bedrijvenparken, holdingmaatschappij”. In deze onderneming zijn geen personen werkzaam. Enig bestuurder van Rendant is sinds 6 februari 2008 D.N. van Lieshout.7
III Het Rapport
13. In het rapport heeft de directeur - kort en zakelijk weergegeven - het volgende vastgesteld.
14. Uit het onderzoek van de Energiekamer is gebleken dat onder het bedrijventerrein Nieuwland te Alblasserdam sinds medio 2004 een gastransportnet aanwezig is.8 Voorts is uit het onderzoek gebleken dat Rendant sinds 29 maart 2005 eigenaar is van dat gastransportnet.9 Rendant heeft nooit een of meer besloten vennootschappen
aangewezen als netbeheerder voor dat gastransportnet.10 Rendant heeft geen ontheffing verkregen of aangevraagd van de verplichting om een netbeheerder aan te wijzen.11
15. De directeur stelt op grond van vorenstaande bevindingen vast dat Rendant in strijd heeft gehandeld met artikel 2 van de Gaswet.12
5 102811_2/17.
6 102811_2/17. 7 102811_2/17.
8 Zie de randnummers 30 tot en met 35 van het rapport. 9 Zie de randnummers 36 tot en met 42 van het rapport. 10 Zie randnummer 43 van het rapport.
16. Rendant heeft voor zover de directeur bekend tot op de datum waarop het rapport is opgemaakt geen netbeheerder aangewezen, althans hiervan niet de Minister van Economische Zaken zoals bij artikel 4, eerste lid, van de Gaswet is voorgeschreven, in kennis gesteld. Evenmin heeft Rendant tot op de datum waarop het rapport is opgemaakt een ontheffing als bedoeld in artikel 2a van de Gaswet aangevraagd. 17. Op basis van zijn informatie gaat de directeur ervan uit dat Rendant nog immer het
gastransportnet onder het bedrijventerrein Nieuwland in eigendom heeft. Vastgesteld wordt dan ook dat de overtreding door Rendant van artikel 2 van de Gaswet ook thans nog voortduurt. In dit verband merkt de directeur op dat ook uit de informatie op de website van Rendant niet blijkt dat Rendant inmiddels een netbeheerder heeft aangewezen of het gasnetwerk onder het bedrijventerrein Nieuwland niet langer in eigendom heeft. Aangezien Rendant het gastransportnet in maart 2005 heeft verworven, volgt uit het voorgaande dat zij artikel 2, eerste lid, van de Gaswet reeds sinds 2 maart 2005 tot op heden overtreedt.13
18. De directeur constateert verder dat Rendant het onderzoek van de Energiekamer heeft belemmerd, door niet te voldoen aan haar verplichting om de Energiekamer gegevens en inlichtingen te verstrekken die de Raad nodig heeft voor het toezicht op de naleving van de Gaswet.14
19. Tot slot acht de directeur van belang dat Rendant bij brief van 13 september 2007 uitdrukkelijk erop is gewezen dat zij verplicht is een netbeheerder aan te wijzen, dan wel een ontheffing van die verplichting aan te vragen. Relevant is voorts dat Rendant wél beschikt over een ontheffing voor het elektriciteitstransportnet dat is gelegen onder het bedrijvenpark Nieuwland te Alblasserdam en daarom eens te meer had behoren te weten dat zij ook voor haar gastransportnet bij gebreke van een daarvoor aangewezen
netbeheerder een ontheffing nodig had, althans zich hierover had moeten laten
informeren. De heer Van Lieshout heeft bovendien verklaard tijdens het gesprek met de Energiekamer op 2 mei 2006 reeds op de hoogte te zijn geweest van de verplichting om een netbeheerder aan te wijzen. Desalniettemin heeft Rendant tot op heden geen enkele actie ondernomen om een eind aan de overtreding te maken, althans is de Energiekamer daarvan niet gebleken. Hieruit maakt de directeur op dat Rendant willens en wetens in de overtreding volhardt.15
20. In het rapport worden Rendant Exploitatie Business Parks B.V., Rendant
Parkinfrastructuur Exploitatie B.V. en Rendant Holding B.V. mede verantwoordelijk gehouden voor de overtreding van Rendant.16
IV Zienswijze van Rendant
21. Op de hoorzitting van 25 augustus 2008 heeft Rendant desgevraagd verklaard dat de feitelijke constateringen in het rapport juist zijn, maar dat die constateringen in hun context moeten worden bezien en dat die context niet is beschreven.
22. Rendant schetst deze context als volgt. De partijen die destijds de gesprekken voerden met DTe over de overdracht van de elektriciteitsontheffing – Van Benthum Recycling Centrale B.V. (hierna: BRC) en Rendant – hebben de vraag voorgelegd of er ook een gasontheffing moest komen en, zo ja, aan welke criteria die moest voldoen. Bovendien is het proces rond de elektriciteitsontheffing mede van invloed geweest op het wel of niet aanvragen van de gasontheffing. Omdat de procedures voor gas nog niet zo duidelijk waren, is destijds gezegd dat het overdragen van de ontheffing voor elektriciteit de hoogste prioriteit heeft en dat we daarna moeten kijken hoe we met gas zullen omgaan. Zowel Rendant als BRC zouden destijds hebben gevraagd wat precies de criteria waren waaraan zij moesten voldoen om een dergelijke aanvraag met succes in te dienen. Destijds konden die vragen niet worden beantwoord. Op 2 mei 2006 is met DTe gesproken over het indienen van een aanvraag om ontheffing voor gas en is een concreet verzoek ingediend om concretisering van de variabelen op basis waarvan door de aanvrager beoordeeld kon worden of sprake zou zijn van een positieve beoordeling bij werkelijke indiening. Dat gas besproken is, blijkt volgens Rendant uit een brief van Rendant aan DTe van 29 mei 2006, kenmerk RPB.Br06.0022.0030, die zij op de hoorzitting heeft overgelegd. In een eveneens op de hoorzitting overgelegde brief van Rendant aan BRC van 15 mei 2006, kenmerk RPB.Br06.0009.0030, wordt volgens Rendant aangegeven welk proces Rendant dacht in te gaan om ook de gasontheffing rond te krijgen. Omdat de elektriciteitsontheffing pas eind 2006 volledig administratief is overgedragen, zou evenwel geen zware focus gelegd zijn op de gasontheffing. 23. Een van de bijkomende redenen waarom Rendant destijds wel de planvorming voor
het aanvragen van een gasontheffing is gestart, maar niet daadwerkelijk een ontheffingsverzoek heeft ingediend, is dat een grote partij 16 ha grond had gekocht. Rendant was in bespreking over het opzetten van een WKK-centrale, die naar het
oordeel van Rendant cruciaal was voor het wel of niet verkrijgen van een ontheffing voor het gasnetwerk. Die partij heeft een aantal keren vertraging opgelopen bij het tot stand brengen van een definitief plan.
24. Voorts wijst Rendant erop dat haar grootaandeelhouder, tevens directeur van Rendant Holding B.V., in januari 2007 is vermist bij een duikpartij in de Rode Zee. Als gevolg daarvan is Rendant gedurende een jaar, namelijk totdat D.N. van Lieshout op 6 februari 2008 tot directeur van Rendant Holding B.V. is benoemd, onbestuurbaar geweest.
25. Nadat Rendant de brief van 2 januari 2008 van de Raad had ontvangen, is zij met haar adviseurs om de tafel gaan zitten. Daarom is het nu mogelijk om de
ontheffingsaanvraag binnen twee weken in te dienen. Rendant heeft een
adviesbureau in de arm genomen dat met de ontheffing bezig is, te weten BME uit Bilthoven.
V Wettelijk kader
26. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Gaswet wijst degene aan wie een gastransportnet toebehoort, voor het beheer van dat net, ten behoeve van de taken, bedoeld in de artikelen 10 en 42 en hoofdstuk 2 van de Gaswet, een of meer naamloze of besloten vennootschappen als netbeheerder aan.17 Bij artikel 1 van het Besluit aanwijzing ambtenaren van Nederlandse Mededingingsautoriteit en Staatstoezicht Mijnen als toezichthouders Gaswet en daarop gebaseerde regelgeving,18 zijn als ambtenaren belast met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens paragraaf 1.2 (de artikelen 2 tot en met 9a) van de Gaswet aangewezen de ambtenaren van de in artikel 5a, vijfde lid, van de Mededingingswet bedoelde eenheid van de mededingingsautoriteit. Deze eenheid is de Energiekamer.
27. Volgens artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel d, van de Gaswet wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen onder gastransportnet verstaan: ‘niet tot een
gasproductienet behorende, met elkaar verbonden leidingen of hulpmiddelen bestemd of gebruikt voor het transport van gas, met inbegrip van landsgrensoverschrijdende leidingen, hulpmiddelen en installaties waarmee dat transport ondersteunende diensten worden verricht,
17 Artikel 2, eerste lid, van de Gaswet is in werking getreden op 1 oktober 2000 (zie Staatsblad 2000, 305 en 318). Met ingang van 14 juli 2004 is in het eerste lid <<Een natuurlijke of een rechtspersoon>> vervangen door: Degene (zie Staatsblad 2004, 328 en 330).
behoudens voor zover deze leidingen en hulpmiddelen zijn gelegen binnen de installatie van een afnemer’.
28. Bij artikel 2a van de Gaswet is bepaald dat de Minister van Economische Zaken op diens aanvraag aan degene aan wie een ander gastransportnet dan het landelijk
gastransportnet toebehoort, onder nader omschreven voorwaarden een ontheffing kan verlenen van het gebod, bedoeld onder artikel 2, eerste lid, van de Gaswet.19 Bij artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel b, van het Besluit mandaat, volmacht en machtiging raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit,20 is aan de Raad mandaat verleend tot het nemen van besluiten die verband houden met artikel 2a van de Gaswet.
29. Bij artikel 4 van de Gaswet is, voor zover hier van belang, bepaald:
“1. De netbeheerder meldt aan Onze Minister onverwijld na zijn aanwijzing zijn naam en adres en de naam en het adres van zijn aandeelhouders en zendt aan Onze Minister een beschrijving van het gastransportnet dat door hem wordt beheerd. (…)
2. De aanwijzing behoeft de instemming van Onze Minister. Hij onthoudt zijn instemming of kan voorschriften verbinden aan de instemming indien niet is voldaan aan de artikelen 2c, 3, 3a, 3b of 3c of indien de aangewezen netbeheerder in onvoldoende mate in staat is of zal zijn om aan een verplichting als bedoeld in de artikelen 10e, 34 en 35 te voldoen, om een taak als bedoeld in de artikelen 7a, 10, 10a, 42 of 54a uit te voeren, aan hoofdstuk 2 te voldoen of indien hij niet voldoet aan een verbod als bedoeld in de artikelen 10b, 10c of 10d.”
30. Ingevolge artikel 60ad, eerste lid, aanhef en onderdeel b, van de Gaswet kan de Raad in geval van overtreding van het bepaalde bij of krachtens onder meer artikel 2, eerste lid, de overtreder per overtreding een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste 10% van de omzet van de overtreder in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking.
31. Volgens artikel 60ae, eerste lid, van de Gaswet legt de Raad geen bestuurlijke boete op voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten.
19 Artikel 2a van de Gaswet is in werking getreden op 14 juli 2004 (zie Staatsblad 2004, 328 en 330).
VI Beoordeling VI.1 Inleiding
32. In het navolgende zal in paragraaf VI.2 eerst een vaststelling van de feiten plaatsvinden. Daarna vindt in paragraaf VI.3 een juridische beoordeling plaats, waarbij wordt nagegaan of de feiten kwalificeren als een overtreding. Hierin zal de zienswijze van Rendant worden betrokken.
VI.2 Vaststaande feiten
33. Bij besluit van 27 juli 2004, nr. 101653-11, heeft de plv. directeur van de Dienst uitvoering en toezicht Energie namens de Minister van Economische Zaken aan BRC onder voorschriften ontheffing verleend van de plicht een netbeheerder aan te wijzen op grond van artikel 15, tweede lid, onderdeel d, van de Elektriciteitswet 1998 (hierna: E-wet). De desbetreffende aanvraag had betrekking op een elektriciteitsnet voor een bedrijvenpark van 60 ha. dat op dat moment in ontwikkeling was in Alblasserdam. Destijds was het elektriciteitsnet in eigendom van BRC.
34. Rendant is sinds 29 maart 2005 eigenaar van het gastransportnet, gelegen onder het bedrijventerrein Nieuwland te Alblasserdam. Rendant heeft voor het beheer van dat net, ten behoeve van de taken, bedoeld in de artikelen 10 en 42 en hoofdstuk 2 van de Gaswet, nimmer een of meer naamloze of besloten vennootschappen aangewezen als netbeheerder. Evenmin heeft Rendant tot aan de dag van de hoorzitting een ontheffing verkregen of aangevraagd van dit gebod.
35. Bij brief van 29 mei 2006 heeft Rendant DTe het volgende meegedeeld:
“Zoals met u besproken tijdens ons overleg van 2 mei jl. geven wij met dit schrijven aan dat Rendant Parknet Beheer BV een aanvraag zal indienen voor een ontheffing van de plicht een Netbeheerder aan te wijzen. Bedoelde aanvraag heeft betrekking op het elektriciteits- en gasnet zoals deze nu aanwezig is en in de toekomst zal worden uitgebreid op bedrijventerrein Nieuwland te Alblasserdam (circa 60 ha). In uw brief en tijdens ons gesprek heeft u aangegeven dat in het licht van de huidige wetgeving de aanvraag zoals die destijds door Van Benthum Recycling (BRC) aan de DTe is gedaan nu niet meer op dezelfde gronden zal worden beoordeeld. Concreet betekent dit dat wij waarschijnlijk een betrouwbaar, duurzaam, doelmatig en milieuhygiënisch verantwoord functionerende energiehuishouding voor
samenwerkende rechtspersonen op Nieuwland uitgebreider moeten aantonen. Wij hebben aangegeven dat dit, zoals ook vermeld in het besluit van de DTe aan BRC, nog steeds de reden is om de ontheffing aan te vragen. Echter, om dit aan te tonen zullen we naar onze verwachting enkele technische aspecten van het (toekomstige) net duidelijker in de aanvraag naar voren moeten laten komen. Dit vergt de nodige voorbereiding.
1. Voor 01 juli 2006 zullen wij een identieke aanvraag bij u indienen zoals die destijds door BRC aan de DTe is verzonden.
2. Kort daarop hopen wij met u een afspraak te kunnen maken om van u op hoofdlijnen te horen waar wellicht hiaten zitten om de aanvraag in behandeling te nemen.
3. In bedoeld gesprek zullen we dan een harde planning maken waarlangs we zo snel mogelijk proberen te komen tot een ontheffing voor Nieuwland op naam van Rendant Parknet Beheer.
Graag verneem ik van u of bovenstaande werkwijze voor de DTe werkbaar is.”
36. Bij brief van 12 september 2006, kenmerk 102193/13, heeft de Directeur Directie Toezicht Energie namens de Raad aan Rendant meegedeeld dat hij akkoord gaat met de door Rendant gevraagde wijziging van de tenaamstelling van de aan BRC verleende ontheffing van de verplichting een netbeheerder elektriciteit aan te wijzen: de ontheffing zal
voortaan op naam staan van Rendant.
37. Bij brief van 13 september 2007, kenmerk 102811/1 heeft de plv. directeur DTe namens de Raad aan de Rendant Groep meegedeeld dat DTe naar aanleiding van een signaal dat wijst op een mogelijke overtreding van de Elektriciteitswet 1998 en of de Gaswet,
onderzoek heeft ingesteld naar de wijze waarop de Rendant Groep en of Rendant zich op haar website presenteert als beheerder van het elektriciteits- en gasnetwerk op het Bedrijvenpark Nieuwland in Alblasserdam. DTe heeft geconstateerd dat de Rendant Groep dan wel Rendant zich op verschillende pagina’s van haar website presenteert als een netbeheerder; dat de aanduiding van Rendant als netbeheerder verwarrend is, omdat Rendant geen netbeheerder is; dat voor een eventueel gastransportnet evenmin een netbeheerder is aangewezen; en dat voor wat betreft het mogelijke gastransportnet geldt dat daarvoor geen ontheffing is aangevraagd of verleend, zodat op een mogelijk
gastransportnet tot op heden geen toezicht is gehouden. Om misverstanden te voorkomen, is de Rendant Groep verzocht de teksten op de website van de Rendant Groep en Rendant zodanig aan te passen:
- dat daaruit duidelijk blijkt dat noch de Rendant Groep noch Rendant
netbeheerders zijn in de zin van artikel 1, onder k, van de E-wet of artikel 1, lid 1, sub e, van de Gaswet;
- dat Rendant voor haar elektriciteitsnet een ontheffing is verleend in de zin van artikel 15, tweede lid, van de E-wet; en
- dat het toezicht van DTe zich beperkt tot de voorwaarden en voorschriften waaronder voormelde ontheffing is verleend.
Ten slotte is de Rendant Groep erop attent gemaakt dat voor zover er sprake is van een gastransportnet op het bedrijvenpark in Alblasserdam, hij op basis van artikel 2 van de Gaswet verplicht is daarvoor een netbeheerder aan te wijzen, dan wel daarvoor
gastransportnet en hij geen netbeheerder heeft aangewezen, dan wel beschikt over een ontheffing in de zin van artikel 2a van de Gaswet, is hij in overtreding. De Raad verzoekt de Rendant Groep derhalve hem binnen vier weken te informeren over de status van het gastransportnet zoals op zijn website beschreven en aan te geven of daarvoor een netbeheerder is aangewezen op grond van artikel 2 van de Gaswet.
38. Bij brief van 2 januari 2008, kenmerk 102811/2 heeft de plv. directeur Directie Toezicht Energie Rendant Groep namens de Raad meegedeeld dat zij tot op dat moment geen reactie had ontvangen op haar voormelde brief van 13 september 2007. Bij de brief van 2 januari 2008 is de Rendant Groep nogmaals verzocht de gevraagde informatie toe te sturen, ditmaal uiterlijk op 10 januari 2008. In het bijzonder is de Rendant Groep daarbij verzocht gemotiveerd in te gaan op de volgende vragen:
• Is er op het bedrijventerrein Nieuwland in Alblasserdam een gastransportnet aanwezig?
• Behoort voormeld gastransportnet tot de eigendom van de Rendantgroep, dan wel tot de eigendom van één van de tot de Rendantgroep behorende divisies?
• Wordt het gastransportnet door de Rendantgroep, dan wel door één van de aan de Rendantgroep behorende divisies, beheerd?
• Wat is de omvang van het gastransportnet en hoeveel aansluitingen zijn er op het gastransportnet?
39. Rendant heeft zowel de brief van 13 september 2007 als die van 2 januari 2008 ontvangen, maar daarop niet gereageerd.21
VI.3 Juridische beoordeling
40. Op grond van de hiervóór onder VI.2 vastgestelde feiten, is de Raad van oordeel dat Rendant in strijd heeft gehandeld met artikel 2, eerste lid, van de Gaswet, omdat zij als degene aan wie vanaf 29 maart 2005 het gastransportnet, gelegen onder het
bedrijventerrein Nieuwland te Alblasserdam toebehoort, voor het beheer van dat net, ten behoeve van de taken, bedoeld in de artikelen 10 en 42 en hoofdstuk 2 van de Gaswet, niet een of meer naamloze of besloten vennootschappen heeft aangewezen, terwijl aan haar geen ontheffing is verleend van dat gebod.
41. Rendant heeft op de hoorzitting betoogd dat tijdens de gesprekken die BRC en Rendant met DTe hebben gevoerd over de overdracht van de elektriciteitsontheffing de vraag is voorgelegd of er ook een gasontheffing moest komen en, zo ja, aan welke criteria die moest voldoen. DTe zou die vragen destijds niet hebben kunnen beantwoorden.
42. Dienaangaande overweegt de Raad dat voor zover Rendant hiermee heeft beoogd te betogen dat DTe bij haar het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat zij hetzij voor het beheer van haar gastransportnet geen netbeheerder hoefde aan te wijzen, hetzij geen ontheffing van die verplichting nodig had, haar betoog faalt. De Raad heeft in de stukken die betrekking hebben op de onderhavige zaak geen aanknopingspunten kunnen vinden voor de juistheid van dat betoog. Meer in het bijzonder geldt dat laatste ook voor de brief van Rendant aan DTe van 29 mei 2008, waarop Rendant zich heeft beroepen ter ondersteuning van haar betoog.
43. Ook de door Rendant verder nog aangevoerde omstandigheden, dat besprekingen over het opzetten van een WKK-centrale, die naar het oordeel van Rendant cruciaal was voor het wel of niet verkrijgen van een ontheffing voor het gasnetwerk, vertraging opliepen en de vermissing van haar grootaandeelhouder in januari 2007 - hoe betreurenswaardig ook - kunnen niet de conclusie rechtvaardigen dat Rendant niet kan worden verweten dat zij geen netbeheerder heeft aangewezen voor haar gastransportnet, gelegen onder het bedrijventerrein Nieuwland te Alblasserdam.
44. In het rapport worden Rendant Exploitatie Business Parks B.V., Rendant
Parkinfrastructuur Exploitatie B.V. en Rendant Holding B.V. mede verantwoordelijk gehouden voor de overtreding van Rendant. Deze B.V.’s worden in het rapport echter niet als overtreder aangemerkt. De Raad kan derhalve niet vaststellen dat ook Rendant Exploitatie Business Parks B.V., Rendant Parkinfrastructuur Exploitatie B.V. en Rendant Holding B.V. in strijd hebben gehandeld met artikel 2, eerste lid, van de Gaswet.
VII Sanctie
45. De Raad acht op grond van het vorenstaande termen aanwezig voor de oplegging van een bestuurlijke boete aan Rendant wegens overtreding van het bepaalde bij artikel 2, eerste lid, van de Gaswet.
VII.1. Beoordelingskader
46. Ingevolge artikel 60ad, eerste lid, aanhef en onderdeel b, van de Gaswet kan de Raad in geval van overtreding van het bepaalde bij artikel 2, eerste lid, van de Gaswet de overtreder per overtreding een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste 10% van de omzet van de overtreder in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking.
overtreding. Blijkens de Memorie van Toelichting bij dit artikel kunnen afhankelijk van het geval ook andere factoren meespelen, zoals mogelijke recidive, de bereidheid om mee te werken aan het beëindigen van de overtreding en het behaalde voordeel. De financiële positie van de onderneming speelt in beginsel geen rol.22
48. De nadere invulling van de factoren waarmee bij de vaststelling van de hoogte van de boete rekening kan worden gehouden, is aan de Raad overgelaten. Gezien de ruime discretionaire marge voor vaststelling van de hoogte van de boete die de wetgever in onder meer de Gaswet aan de Raad heeft gelaten, heeft de Raad het uit oogpunt van preventie, transparantie en rechtszekerheid wenselijk geacht om beleidsregels te hanteren voor het vaststellen van de hoogte van de boete. Deze beleidsregels zijn vastgelegd in de NMa Boetecode 200723 (hierna: de Boetecode). Bij deze Boetecode hoort een Bijlage. Daarin worden de zogenaamde overige overtredingen,24 waaronder overtredingen van het bepaalde bij artikel 2, eerste lid, van de Gaswet ingedeeld in categorieën naar zwaarte van de overtreden bepaling.
49. Als algemene maatstaf bij de vaststelling van de hoogte van de boete geldt dat een boete op een zodanig niveau moet worden gesteld dat deze een overtreder van een volgende overtreding weerhoudt (speciale preventie) alsmede potentiële andere overtreders afschrikt (generale preventie).25
50. Uit hoofdstuk III van de Boetecode volgt dat de boete voor overige overtredingen, wordt vastgesteld door de bepaling van de boetegrondslag, die vervolgens wordt
vermenigvuldigd met een factor (E) voor de ernst en – zo nodig – een factor (D) voor de duur. Het resultaat van de vermenigvuldiging is de basisboete. Bij de vaststelling van de boete kan de Raad voorts boeteverhogende of -verlagende omstandigheden in
aanmerking nemen. Een eventuele boeteverhoging of -verlaging wordt toegepast op de basisboete.
51. Ingevolge de Boetecode stelt de Raad de boetegrondslag bij de overige overtredingen vast op basis van de totale jaaromzet van de overtreder in het boekjaar voorafgaande aan
22 TK, 2003-2004, 29 372, nr. 3, p. 69 en p. 48-49.
23 Besluit van de Raad van 28 juni 2007, in werking getreden op 1 juli 2007 en geplaatst in de Staatscourant van 29 juni 2007, nr. 123, p. 41, zoals gewijzigd bij besluit van 9 oktober 2007, in werking getreden op 12 oktober 2007 en geplaatst in de Staatscourant van 10 oktober 2007, nr. 196, p. 25.
24 Volgens randnummer 1, aanhef en onderdeel h, van de Boetecode zijn dat: overtredingen van andere bepalingen uit wet- en regelgeving met de uitvoering waarvan de Raad is belast, dan de artikelen 6 en 24 Mededingingswet en artikel 81 en 82 EG-Verdrag, behoudens overtredingen waarvoor de Raad een boete oplegt aan natuurlijke personen.
de boetebeschikking. Daarbij gaat de Raad uit van de in Nederland behaalde jaaromzet, tenzij deze naar het oordeel van de Raad geen passende beboeting toelaat.26
52. De boetegrondslag is een promillage van de totale jaaromzet van de overtreder. De vaststelling van het promillage vindt plaats aan de hand van zes categorieën die oplopen in hoogte. De overige overtredingen zijn in een van deze categorieën ingedeeld. Voor de indeling in een bepaalde categorie heeft de Raad aansluiting gezocht bij het belang dat wordt beschermd door de desbetreffende wettelijke bepaling, in relatie tot de wet waarvan deze deel uitmaakt. Naarmate aan dat belang naar het oordeel van de Raad een groter gewicht moet worden toegekend, is bij overtreding van de wettelijke bepaling die dit belang beschermt, een hogere boete gerechtvaardigd.27
53. Om tot een evenredige boete te komen neemt de Raad, met inachtneming van de Boetecode, het hierna volgende in overweging.
VII.2 Beoordeling
54. De Raad stelt voorop dat de Boetecode van toepassing is op de onderhavige zaak. Daartoe overweegt de Raad primair dat het rapport op 17 juli 2008, derhalve na de inwerkingtreding van de Boetecode op 1 juli 2007 en de wijziging daarvan op 12 oktober 2007, aan Rendant is toegezonden. Bovendien is de Raad van mening dat toepassing van de Boetecode voor Rendant geen verzwaring oplevert ten opzichte van de situatie van vóór 1 juli 2007, toen de Raad geen beleidsregels hanteerde voor het vaststellen van de hoogte van de boete voor overtredingen van het bepaalde bij of krachtens de Gaswet.
Boetegrondslag
55. Ingevolge paragraaf II.2 van de Bijlage bij de Boetecode is een overtreding van het bepaalde bij artikel 2, eerste lid, van de Gaswet ingedeeld in categorie IV. Uit randnummer 43 van de Boetecode volgt dat voor overtredingen in categorie IV een promillage van 2,5 van de totale jaaromzet wordt gehanteerd, met een minimale boete van EUR 15.000. Dit laatste is volgens randnummer 41 van de Boetecode om te
voorkomen dat het promillage als gevolg van een lage totale jaaromzet leidt tot een zeer lage boete, waardoor de generale en speciale preventieve werking die van een boete moet uitgaan, teniet wordt gedaan.
56. Ingevolge artikel 60ad, derde lid, van de Gaswet geschiedt de berekening van de netto-omzet van Rendant in het boekjaar voorafgaande aan onderhavig besluit (2007) op de voet van artikel 2:377, zesde lid, BW. Bij de berekening van de jaaromzet over 2007 gaat de Raad uit van het financieel jaarverslag 2007 van Rendant, zoals door haar overgelegd na de hoorzitting. Naar het oordeel van de Raad bedraagt de netto-omzet van Rendant EUR 245.093.
57. De Raad bepaalt de jaaromzet van Rendant in het boekjaar voorafgaande aan de onderhavige boetebeschikking - 2007 - derhalve op EUR 245.093.
58. Bij een jaaromzet van EUR 245.093 geldt voor de geconstateerde overtreding een boetegrondslag van (EUR 245.093 x 0,0025 =) EUR 612,73.
Basisboete: ernst van de overtreding
59. Zoals reeds in randnummer 50 hiervóór is overwogen, wordt de basisboete bepaald door de boetegrondslag te vermenigvuldigen met een factor (E) voor de ernst van de
overtreding en – zo nodig – met een factor (D) voor de duur van de overtreding. Dit betekent dat bezien wordt in welke mate en hoe langdurig artikel 2, eerste lid, van de Gaswet is overtreden.
60. Met betrekking tot de mate waarin artikel 2, eerste lid, van de Gaswet is overtreden neemt de Raad het navolgende in aanmerking. Volgens randnummer 44 van de Boetecode wordt met factor (E) de ernst van de overtreding bepaald door de mate waarin de gedraging waarmee de wettelijke bepaling is overtreden de met die bepaling te beschermen belangen schaadt. Volgens randnummer 45 daarvan wordt de factor (E) bij een minder ernstige, een ernstige en een zeer ernstige overtreding onderscheidenlijk gesteld op een waarde van ten hoogste 1, 2 en 3.
op het bedrijvenpark in Alblasserdam, zij op basis van artikel 2 van de Gaswet verplicht is daarvoor een netbeheerder aan te wijzen, dan wel daarvoor ontheffing aan te vragen; en dat voor zover zij daadwerkelijk eigenaar is van een gastransportnet en zij geen netbeheerder heeft aangewezen, dan wel beschikt over een ontheffing in de zin van artikel 2a van de Gaswet, zij in overtreding is. Desondanks duurt de overtreding van artikel 2 van de Gaswet door Rendant nog steeds voort.
62. Het vorenstaande overwegend kwalificeert de Raad deze overtreding in concreto als zeer ernstig, nu Rendant herhaaldelijk is gewezen op het niet naleven van de Gaswet, maar persisteerde in haar weigering om een netbeheerder aan te wijzen dan wel een ontheffing aan te vragen. De Raad acht derhalve een factor voor de ernst van de overtreding (E) van 3 passend.
Basisboete: duur van de overtreding
63. Volgens randnummer 46 van de Boetecode hanteert de Raad voor factor (D) voor de duur van de overtreding als uitgangspunt de waarde 1. Als de duur van de overtreding daartoe aanleiding geeft, wordt deze factor naar beneden of naar boven bijgesteld, doch niet op een waarde hoger dan 3.
64. De Raad overweegt dat Rendant in strijd handelt met artikel 2, eerste lid, van de Gaswet sinds zij op 29 maart 2005 eigenaar werd van het gastransportnet, gelegen onder het bedrijventerrein Nieuwland te Alblasserdam.
65. Het vorenstaande in overweging nemend acht de Raad een factor voor de duur van de overtreding (D) van 3 passend voor de geconstateerde overtreding.
Hoogte van de basisboete
66. Gelet op hetgeen in de randnummers 59 tot en met 65 is overwogen, stelt de Raad de basisboete vast op (EUR 612,73 x 3 x 3 =) EUR 5.514,57.
Boeteverhogende omstandigheid
Conclusie en vaststelling van de boete voor de overtreding
68. Op basis van de voorgaande overwegingen komt de Raad bij de overtreding tot een boetebedrag van EUR 7.168,94.
69. Ingevolge randnummer 43 van de Boetecode geldt voor overtredingen in categorie IV evenwel een minimumboete van EUR 15.000. De reden voor het instellen van de minimumboete is gelegen in zowel de sanctionerende als preventieve werking die wordt beoogd met het opleggen van een boete voor overtredingen uit deze categorie.
70. De Raad dient zich rekenschap te geven van het wettelijke maximum van de aan Rendant op te leggen boete. Op grond van artikel 60ad, eerste lid, onderdeel b, van de Gaswet bedraagt dit 10 % van de jaaromzet van EUR 245.093, zijnde een bedrag van
EUR 24.509,30.
71. De Raad stelt het boetebedrag van de overtreding op grond van de overwegingen hiervoor, vast op EUR 15.000.
VIII Dictum
73. De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit besluit aan de besloten vennootschap Rendant Parknet Beheer B.V., gevestigd te Maarn, een boete op te leggen van EUR 15.000 wegens overtreding van het bepaalde bij artikel 2, eerste lid, van de Gaswet.
Den Haag, 15 oktober 2008
De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, namens deze,
W.g.
P. Kalbfleisch
Voorzitter Raad van Bestuur
