Opleiding
Estate Planning Specialist
Onderdeel:SCHENKINGSRECHT
Docent:
mr. Peter Blokland Dag 2: 18 mei 2021
ONDERWERPEN SCHENKING/GIFT
• SCHENKING EN GIFT ALGEMEEN
• VORMVEREISTEN (O.A. BIJ “PAPIEREN” SCHENKING)
• SCHENKING ONDER OPSCHORTENDE VOORWAARDE EN POSTUME SCHENKING
• HERROEPELIJKE SCHENKING
• SCHENKING ONDER BEWIND EN GECERTIFICEERD SCHENKEN
• FIDEÏ-COMMISSAIRE OFWEL TWEETRAPSSCHENKING 1
ONDERWERPEN SCHENKING/GIFT (vervolg)
• INBRENG EN OVERGANGSRECHT
• SCHENKING/GIFT EN
IN-/UITSLUITINGSCLAUSULE
• VERVROEGD AFLOSSEN VAN OVERBEDELINGSSCHULDEN
• SCHENKING EN WOZ-WAARDE
• “PAPIEREN” SCHENKING - BESLUIT 18 OKTOBER 2016
• SCHENKEN OF UITLENEN?
• BESPREKING HUISWERKCASUS
SCHENKING EN GIFT ALGEMEEN
Artikel 7A:1703 BW (tot 2003):
Schenking is eene overeenkomst, waarbij de schenker bij zijn leven, om niet en onherroepelijk, enig goed afstaat ten behoeve van den begiftigde die hetzelve aanneemt.
Artikel 7:175 BW (sinds 2003):
Schenking is de overeenkomst om niet, die ertoe
strekt dat de ene partij, de schenker, ten koste van eigen vermogen de andere partij, de begiftigde, verrijkt.
OPVALLENDE VERSCHILLEN:
- GEEN OVERDRACHT GOED MEER VEREIST - SCHENKING KAN HERROEPELIJK GESCHIEDEN 3
SCHENKING EN GIFT ALGEMEEN
Artikel 7:186 lid 2 BW:
Als gift wordt aangemerkt iedere handeling die ertoe strekt dat degeen die de handeling verricht, een ander ten koste van eigen vermogen verrijkt.
Kortom:
Iedere schenking is een gift, maar niet iedere gift is een schenking
Artikel 7:186 lid 1:
De bepalingen van deze titel zijn van overeenkomstige toepassing op andere giften dan schenkingen,voor zover de strekking van de betrokken bepalingen in verband met de aard van de handeling zich daartegen niet verzet.
SCHENKING EN GIFT ALGEMEEN
5
SCHENKING EN GIFT ALGEMEEN
VOORBEELDEN GIFTEN-NIET-SCHENKINGEN:
• Verkoop tegen te lage prijs
(mits er een bevoordelingsbedoeling is, zie Rb. Gelderland 18-9-2018, RBGEL:2018:4002)
• Verstrekken renteloze/laagrentende lening
• Verwerping positieve erfrechtelijke verkrijging
• Opzegging beperkt recht (om niet)
• Aflossen van renteloze/laagrentende, niet-opeisbare lening (zie Rb. Breda 13-8-2007, RBBRE:2007: BB2618)
SCHENKING EN GIFT ALGEMEEN
KOPPELING NAAR DE SUCCESSIEWET:
Artikel 1 lid 7 SW:
Onder schenking wordt voor de toepassing van deze wet verstaan de gift, bedoeld in artikel 186, tweede lid van Boek 7 van het
Burgerlijk Wetboek en voorts de voldoening aan een natuurlijke verbintenis als bedoeld in
artikel 3 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek.
Ofwel: wat voor de fiscalist een schenking is, 7
SCHENKING EN GIFT ALGEMEEN
VOLDOEN NATUURLIJKE VERBINTENIS:
• Belast met schenkbelasting (art. 1 lid 7 SW)
•Vrijgesteld in art. 33, 12e SW
•Omkering bewijslast Voorbeelden:
betalen studie, alimentatie tussen ex-samenwoners (zie brief MinFin 24 juni 2015, BLKB 2014-1684)
VORMVEREISTEN
NOTARIËLE AKTE EN SCHENKING:
Artikel 7:176 BW:
BEWIJSLASTVERDELING BIJ BEROEP OP MISBRUIK VAN OMSTANDIGHEDEN Artikel 7:177 BW:
SCHENKING TER ZAKE DES DOODS:
• Persoonlijk (dus niet bij volmacht!)
• bij notariële akte
• CTR
• geen toestemming nodig (art. 1:88 lid 4 BW)
• privéschuld (art. 1:94 lid 7 sub c BW) 9
SCHENKING ONDER OPSCHORTENDE VOORWAARDE/POSTUME SCHENKING
Artikel 1 lid 9 SW (sinds 2010):
Een gift onder opschortende voorwaarde wordt voor de toepassing van deze wet – dus o.a. voor de vraag of de SW van toepassing is - geacht tot stand te komen op het moment dat de voorwaarde wordt vervuld.
(Anders HR 30 maart 2007, BNB 2007/181:
moment overeenkomst beslissend)
Giften klaarzetten mogelijk?? Of toch niet??
SCHENKING ONDER OPSCHORTENDE VOORWAARDE/POSTUME SCHENKING
“REPETERENDE SCHENKING” :
• Brief Belastingdienst Groningen (6 mei 2013, Notamail 2013-165) over de toepassing van artikel 1 lid 9 SW
• Beleid “herroepen” bij brief van 21 mei 2014, Notamail 2014-137; de repeterende schenking wordt toch beschouwd als schenking periodieke uitkering BELANG VOOR DE PRAKTIJK
11
“REPETERENDE SCHENKING” toch in de herhaling?
Rb. Zeeland-West-Brabant 17 april 2020, RBZWB:2020:1845:
Indien sprake is van (vijf) afzonderlijke schenkingsakten, is er geen aanleiding om dit te zien als één rechtshandeling, dus geen periodieke uitkering (hoger beroep ingesteld)
VERKRIJGING ONDER OPSCHORTENDE VOORWAARDE/POSTUME SCHENKING
Wat als de opschortende voorwaarde pas na het overlijden van de schenker wordt vervuld?
Artikel 12 lid 1 SW – 2evolzin:
Al wat wordt verkregen krachtens een schenking die tot stand is gekomen na het overlijden van de schenker, wordt voor de toepassing van deze wet geacht krachtens erfrecht door het overlijden te zijn verkregen.
(Gebrek aan woonplaats t.t.v. schenking is hiermee opgelost)
SCHENKING ONDER OPSCHORTENDE VOORWAARDE/POSTUME SCHENKING
13
SCHENKING ONDER OPSCHORTENDE VOORWAARDE/POSTUME SCHENKING
Stel opa (meer dan 10 jaar in België) schenkt 100.000 aan zoon met tweetraps t.b.v. kleinkind
Opa remigreert naar NL
Zoon overlijdt en kleinkind krijgt als verwachter
1e Opa leeft nog: schenking door schenker, woonachtig in Nederland (art. 1 lid 9)
2e Opa overleden: fictieve verkrijging uit nalatenschap van opa (art. 12)
(Systeem HR 2007: geen heffing)
SCHENKING ONDER OPSCHORTENDE VOORWAARDE/POSTUME SCHENKING
Stel opa, woonachtig in NL, schenkt 100.000 aan zoon met tweetraps t.b.v. kleinkind
Opa vertrekt naar België
Zoon overlijdt en kleinkind krijgt als verwachter
1e Opa nog geen 10 jaar weg: schenking door schenker, woonachtig in Nederland (art. 1 lid 9)
2e Opa meer dan 10 jaar weg: geen heffing
3e Opa overleden: hoe lang heeft opa in België gewoond?
(Systeem HR 2007: steeds heffing) 15
HERROEPELIJKE SCHENKING
- GOEDERENRECHTELIJKE OF OBLIGATOIRE WERKING?
REGELEN IN AKTE!
- HOOGSTPERSOONLIJK OF VERERFELIJK?
REGELEN IN AKTE!
- ALTERNATIEF VOOR UITSLUITINGSCLAUSULE?
- ALTERNATIEF VOOR "DROIT DE RETOUR"?
HERROEPELIJKE SCHENKING
SYSTEEM SUCCESSIEWET SINDS 2010:
• blijft civielrechtelijk zonder meer geldig
• schenking onder ontbindende voorwaarde, dus teruggave schenkbelasting o.g.v. art. 53 SW
• teruggave wordt verminderd met fictieve schenkbelasting over het voordeel dat door de begiftigde is genoten
• vermindering niet verder dan tot nihil (de begiftigde hoeft niet bij te betalen) NB – geen vermindering teruggave bij “oude”
herroepelijke schenkingen!
17
BEWIND EN CERTIFICERING
SCHENKING/GIFT EN BEWIND:
• VORMVEREISTE:
SCHENKINGSAANBOD MOET SCHRIFTELIJK WORDEN GEDAAN
• ART. 7:187 LID 1 BW:
BIJ GIFT MET TEGENPRESTATIE, ZOALS EEN VERKOOP TEGEN TE LAGE PRIJS, IS
BEWIND NIET MOGELIJK!
BEWIND EN CERTIFICERING
BEWIND ZIE ART. 7:182 lid 2 JO. ART. 4:178 lid 2 BW: NA VIJF JAAR OPHEFFING MOGELIJK:
• niet indien mede in belang van verwachter ingesteld;
• combineren met herroepelijkheid?
CERTIFICERING ALS ALTERNATIEF:
• splitsing zeggenschap en economisch belang
• schenking ondeelbare zaken
• schenking gemengd vermogen – gelijkheid
• zeker niet alleen bij aandelen!! – maar pas op met box 3 (geen vrijstellingen)
19
FIDEÏ-COMMISSAIRE of
“TWEETRAPS”SCHENKING
Insteller – bezwaarde – verwachter Art. 7:181 BW (cf art. 4:56 BW)
ook ongeborenen kunnen als verwachter optreden BESCHIKKINGSBEVOEGDHEID VAN BEGIFTIGDE (BEZWAARDE) REGELEN!
(Art. 7:180 BW – art. 4:138 lid 2 BW is niet van overeenkomstige toepassing!)
Fiscaliteit: art. 1 lid 9/12 lid 1/21 lid 2 en art. 4 jo. art.
53 lid 1 SW (tweemaal heffing schenkbelasting of eenmaal schenk- en eenmaal erfbelasting naar waarde moment verkrijging)
FIDEÏ-COMMISSAIRE of
“TWEETRAPS”SCHENKING
TOEPASSINGEN:
• HORIZONTAAL TUSSEN KINDEREN
• VERTICAAL NAAR KLEINKINDEREN
BOERENPLAATSJE-ARREST
HR 16 januari 2004, NJ 2004, 487
aan de bezwaarde kan – in meerdere of mindere mate – de bevoegdheid worden gegeven om bij testament van de tweetrapsregeling af te wijken
21
“DOORGEEFVERMOGEN”:
18-36% MET BEHULP VAN
BOERENPLAATSJECLAUSULE VERVANGEN DOOR 10-20%
POSITIE SCHOONKIND REGELEN VIA B0ERENPLAATSJE- CLAUSULE(VRUCHTGEBRUIK)
OPA
ZOON
KLEINKINDEREN
FIDEÏ-COMMISSAIRE of
“TWEETRAPS”SCHENKING
Vader (weduwnaar)
dochter dochter zoon
“Monaco-casus”
Tariefvoordelen bij overlijden zoon d.m.v. tweetrapsmaking:
verkrijging zussen belast tegen 20% i.p.v. 30-40%
verkrijging neven/nichten belast tegen 18-36% i.p.v. 30-40%
FIDEÏ-COMMISSAIRE of
“TWEETRAPS”SCHENKING
23
INBRENG EN OVERGANGSRECHT
Art. 201 OW - SCHENKING ONDER BEWIND Art. 4:229 BW - GEEN INBRENG, TENZIJ … Art. 139 OW - INBRENG:
In geval voor het in werking treden van de wet een door de wet geroepen erfgenaam in de nederdalende lijn bij een gift of een uiterste wil niet is ontheven van zijn verplichting tot inbreng van de gedane gift, blijft deze, behoudens indien de erflater nadien anders mocht hebben beslist, ook na dat tijdstip daartoe verplicht.
VRIJSTELLING INBRENG IN TESTAMENT?
VRIJSTELLING INBRENG BIJ SCHENKING AAN KIND?
SCHENKING/GIFT EN IN-/UITSLUITINGSCLAUSULE
Uitsluitingsclausule (art. 1:94 lid 4 BW): gift blijft buiten de gemeenschap of verrekening, ongeacht wat de begiftigde en diens echtgenoot bepalen (HR 21 november 1980, NJ 1981, 193).
Uitsluitingsclausule nog nodig?
• Begiftigde gehuwd voor 2018
• Beperkte gemeenschap is regelend recht
• Art. 1:133 lid 2 BW is regelend recht, zie ook art. 1:134
25
SCHENKING/GIFT EN IN-/UITSLUITINGSCLAUSULE
Wat kan de begiftigde ondanks het HR-arrest tegen een dwingende uitsluitingsclausule ondernemen?
• “Tegenverrekening” overeenkomen
(maar pas op dat dit fiscaal niet als schenking wordt aangemerkt!)
• Uitgesloten vermogen schenken aan de
echtgenoot, zie Rb. Haarlem 10 december 2008, RBHAA:2008:BH3142 (“Gezette edelstenen”) (Clausule dus koppelen aan strenge 2-traps met
bewind?)
SCHENKING/GIFT EN IN-/UITSLUITINGSCLAUSULE
Insluitingsclausule(art. 1:94 lid 3 sub b BW):
gift valt wel in de gemeenschap, maar de
begiftigde en diens echtgenoot kunnen daarvan bij huwelijkse voorwaarden afwijken
(“insluitingsclausule dwingt niet”).
Zeker weten: aan beiden schenken
Praktijk: insluitingsclausule onder de opschortende
voorwaarde dat het huwelijk van de begiftigde eindigt door overlijden etc.
Dan gemeenschappelijk ook als begiftigde geen 27
SCHENKING/GIFT EN IN-/UITSLUITINGSCLAUSULE
Verwachting: uitsluitingsclausule onder de ontbindende voorwaarde gekoppeld aan insluitingsclausule onder de opschortende voorwaarde dat huwelijk van de begiftigde eindigt door overlijden etc.
Kan uitsluitingsclausule ook
goederenrechtelijk voorwaardelijk worden gemaakt? (o.a. handig bij a.b.-aandelen)
Uitdrukkelijk bevestigd in Kamerstuk I, 28 867, C, anders echter Vegter en Huijgen
SCHENKING/GIFT EN IN-/UITSLUITINGSCLAUSULE
JURISPRUDENTIE:
OVERDRACHT EN KWIJTSCHELDING MET UITSLUITINGSCLAUSULE:
WONING PRIVÉ WANT VOOR MEER DAN DE HELFT MET
UITGESLOTEN VERMOGEN GEFINANCIERD – SAMENSTEL VAN RECHTSHANDELINGEN/ZAAKSVERVANGING
HR 1 mei 2015, HR:2015:1199 29
SCHENKING/GIFT EN IN-/UITSLUITINGSCLAUSULE
JURISPRUDENTIE:
OVERDRACHT EN KWIJTSCHELDING MET UITSLUITINGSCLAUSULE:
WAT INDIEN GEFASEERDE KWIJTSCHELDING?
LEIDT ER NIET TOE DAT DE WONING (ALSNOG) PRIVÉ WORDT ZieRb. Noord-Holland 7 februari 2018, RBNHO:2018:1250
SCHENKING/GIFT EN IN-/UITSLUITINGSCLAUSULE
Wat bij “verwaarlozing” uitsluitingsclausule?
Hof Den Bosch 7-11-2017, GHSHE:2017:4752: géén reprise!
Hof Den Haag 11-10-2017, GHDHA:2017:3780:
wél reprise!
HR 5-4-2019, HR:2019:504:
reprise behoudens tegenbewijs Regelen in de uitsluitingsclausule!
31
• Langstlevende lost tijdens leven schuld belast met fictief vruchtgebruik aan de kinderen af – is een schenking ter grootte van het fictief vruchtgebruik
zie Rb Breda 13-8-2007, RBBRE:2007:BB2618
• Afkoop tegen w.i.e.v. van de vordering is geen schenking, dus je komt niet toe aan de waarderingsregels in de SW
• Contante waarde door lage rentestand veel hoger dan contante waarde volgens Successiewet
VERVROEGD AFLOSSEN VAN OVERBEDELINGSSCHULDEN
SCHENKING EN WOZ-WAARDE
Artikel 21 lid 5 SW: woning waarderen op WOZ-waarde HR 11 april 2014, HR:2014:835:
vordering kind heeft van WOZ afgeleide waarde, dus heeft kind recht op een belanghebbendenbeschikking
Problematiek legaat tegen inbreng
Problematiek verkoop tegen w.i.e.v. lager dan WOZ met kwijtschelding
(WOZ 258; verkoop tegen w.i.e.v. 250, kwijtschelding 40):
wat is de heffingsgrondslag?
33
SCHENKING EN WOZ-WAARDE
Rb. Noord-Holland 2 oktober 2013, RBNHO:2013:8755 en Hof Amsterdam 12 februari 2015, GHAMS:2015:382: schenking van 48.000
Wat indien w.i.e.v. 320, WOZ 292 en verkoop voor 282?
Rb. Den Haag 1 mei 2015, SGR:2015:5888:
WOZ 292, WIEV 250, kwijtschelding 123:
schenking van 123, niet van 165!
SCHENKING EN WOZ-WAARDE
HR 26 februari 2016 (ECLI 2015:320):
gewoon heffing over 40:
“De omstandigheid dat in de akte van levering van de koopsom een bedrag wordt kwijtgescholden, hetgeen een schenking in de zin van de SW inhoudt, brengt niet mee dat het object van deze schenking de woning is. Dat wordt niet anders doordat de verkoop van de woning en de kwijtschelding van een deel van de koopsom zodanig met elkaar samenhangen dat zij voor de toepassing van artikel 24, lid 2, van de SW als een samenstel van rechtshandelingen worden beschouwd.”
35
SCHENKING EN WOZ-WAARDE
HR 3 april 2015 (ECLI 2015:812) voor IB en HR 23 september 2016 (ECLI:2016:2135) voor SW:
als de stapeling van forfaits (WOZ en leegwaarderatio) leidt tot een waarde die 10% of meer hoger is dan w.i.e.v., moet de w.i.e.v. worden toegepast.
Verder wil de HR vooralsnog niet van afwijken weten: zie bijv. HR 21 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:339 (“zekere ruwheid”)
Zie ook HR 11 december 2015, HR:2015:3491, over de waardering van een contantenlegaat ter grootte van 10%
van de nalatenschap (Notafax 2015-318); er kan door het forfait meer – of minder - worden belast dan het bedrag dat de legataris daadwerkelijk verkrijgt!
SCHENKING EN WOZ-WAARDE:
CASUS
Een appartement in Amsterdam met een WIEV van 750 wordt door vader tegen de WOZ-waarde van 500 aan zoon
overgedragen.
• Is hier civielrechtelijk sprake van een schenking?
• Is toestemming ex 1:88 BW vereist van echtgenote vader?
• Kan aan de verkrijging een uitsluitingsclausule worden verbonden?
• Wat zijn de fiscale aspecten van de transactie?
37
• SINDS 2010 MOET RENTE 6% ZIJN (Zie art. 10 lid 3 SW)
HOE HOOG MÁG DE RENTE ZIJN?
• OVERGANGSRECHT M.B.T. RENTE (Art. XII lid 5: “in redelijkheid zakelijke”
rente wordt geëerbiedigd)
• ALLE RENTETERMIJNEN MOETEN OOK DAADWERKELIJK BETAALD ZIJN:
“herstelbetalingen” verrichten!
(Besluit 18 oktober 2016, BLKB 2016/130M)
“PAPIEREN” SCHENKING – BESLUIT 18 OKTOBER 2016
HR 9 december 2011, LJN BU7268:
DIT IS EEN SCHENKING TER ZAKE DES DOODS ALS BEDOELD IN ART. 7:177 BW, DUS:
• NOTARIËLE AKTE
• PERSOONLIJK AANGAAN
• CTR
• GEEN TOESTEMMING NODIG (art. 1:88 lid 4 BW)
• PRIVÉ-SCHULD (art. 1:94 lid 7 sub c BW)
“PAPIEREN” SCHENKING – BESLUIT 18 OKTOBER 2016
39
STANDPUNT FISCUS:
VORMFOUTEN UIT HET VERLEDEN KUNNEN WORDEN “BEKRACHTIGD” DOOR SCHENKING ALSNOG IN EEN NOTARIËLE AKTE VAST TE LEGGEN
(Nadere MvA 1eKamer, 31 930, Nr. F, p. 14)
“PAPIEREN” SCHENKING – BESLUIT 18 OKTOBER 2016
“PAPIEREN” SCHENKING EN HUWELIJKSVERMOGENSRECHT STEL SCHENKER, GEHUWD IN GEMEENSCHAP VAN
GOEDEREN, DOET “PAPIEREN SCHENKING” AAN DE KINDEREN
CONSEQUENTIES?
N.B. OVERGANGSRECHT!
(“OUDE” OF “NIEUWE” GEMEENSCHAP?)
“PAPIEREN” SCHENKING – BESLUIT 18 OKTOBER 2016
41
SCHENKEN OF UITLENEN?
“WIN-WIN-LENING” ALS ALTERNATIEF VOOR EIGENWONINGSCHENKING:
Ouders financieren aankoop of verbouwing eigen woning kind met rentedragende lening:
• Aftrek rente door kind in Box 1;
• Schenking netto-rente onder de kerstboom,
MAAR:
• Doet bank mee?
• Zijn er meer kinderen?
SCHENKEN OF UITLENEN?
SCHENKING VOOR EIGEN WONING DOOR OUDERS LEVERT EENMALIGE BESPARING VAN max 20% OP
WAT INDIEN OUDERS EEN BEDRAG TEGEN 6%
UITLENEN AAN KIND DAT RENTE VOOR IB
TEGEN 43% AFTREKT MET “TERUGSCHENKING” RENTE?
N.B. Rente moet wel worden betaald, niet kwijtschelden (verrekening zie HR 3-4-2015 (ECLI:NL:HR:2015:809) 43
SCHENKEN OF UITLENEN?
JAARLIJKS (bij lening 100.000):
BELASTINGVOORDEEL KIND 2.580 KIND BETAALT 600SCHENKBELASTING OUDERS BETALEN (stel) 1.500IN BOX 3 SCHEELT LATER 300ERFBELASTING JAARLIJKS VOORDEEL 780
MET SCHENKING (KWIJTSCHELDING) DUS BETER WACHTEN TOT HET KIND BIJNA 40 IS?
SCHENKEN OF UITLENEN?
ZAKELIJKE VOORWAARDEN GELDLENING
…of een onafhankelijke geldverstrekker onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden de lening zou
verstrekken.
- hoogte van de rente - terugbetalingstermijn - aflossingsschema - zekerheden
beoordeling naar het moment van aangaan van de lening:
HR 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442 en HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:645 45
SCHENKEN OF UITLENEN?
ZAKELIJKE VOORWAARDEN GELDLENING
…of een onafhankelijke geldverstrekker onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden de lening zou
verstrekken („arm‘s length-beginsel“).
- hoogte van de rente - terugbetalingstermijn - aflossingsschema - zekerheden
beoordeling naar het moment van aangaan van de lening:
HR 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442 en HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:645
SCHENKEN OF UITLENEN?
HANDREIKING FAMILIELENINGEN
MinFin 21 april 2021, nr. 2021-0000078681 (aftrek eigenwoningrente over lening in gelieerde verhoudingen zoals tussen familieleden of BV en DGA) - Percentage 6% Uitvoeringsbesluit SW niet relevant - Rentepercentage dat onafhankelijke derde berekent - Zekerheid niet formeel maar materieel toetsen; kan de
inlener de facto terugbetalen, dan heeft het ontbreken van zekerheid weinig invloed op de hoogte van de rente - Rente PL is geen vergelijkingsmaatstaf voor niet-
consumptieve familielening - Vooroverleg mogelijk
- Geen algemene regel dat er een marge van 25% is 47
BESPREKING HUISWERKCASUS
49
