DE WET OP HET POLITIEAMBT EN DE GRONDRECHTELIJKE LEGALITEITSEIS. IS ER SPRAKE VAN VEROUDERING, ONVOLLEDIGHEID OF ONNAUWKEURIGHEID?

(1)

58

Vigiles2013/5 - 2014/1-2

. . .

1 BS 22 december 1992.

2 Parl.St. Kamer 1990-91, nr. 1637/1, 1. Voor een gedetailleerde invulling en omschrijving van de politiefunctie, zie: F.

GOOSSENS, “De politiefunctie: bindmiddel tussen verschillende veiligheidsactoren” in F. GOOSSENS (ed.), Dragers van de politiefunctie. Een dwarsdoorsnede van de reguliere politie, de Veiligheid van de Staat, de bijzondere inspectiediensten en de private politie, Mechelen, Kluwer, 2012, 7-21.

3 BS 5 januari 1999.

4 Zie: Hand. Kamer 19 mei 1992, waarin gesteld wordt: “Het wetsontwerp eerbiedigt een aantal zeer kiese evenwichten. Het evenwicht tussen efficiënt werken en de eerbiediging van de fundamentele rechten en vrijheden van de burger in een democratische maatschappij, overeenkomstig het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens.”

TER INLEIDING EN SITUERING:

EEN GEÏNTEGREERDE

MENSENRECHTENBENADERING

Met de inwerkingtreding van de Wet van 5 augustus 1992 op het politieambt (Wet

Politieambt)¹werd de politiefunctie omschreven als een institutioneel beschermende en regulerende functie van de sociale orde die erop gericht is de uitoefening van de fundamentele rechten mogelijk te maken en de verstoring van de sociale orde te voorkomen en waar nodig te herstellen². Deze principes vindt men terug in artikel 1 Wet

Politieambt en ook in de wet van 7 december 1998 tot organisatie van een geïntegreerde politiedienst, gestructureerd op twee niveaus (Wet

Geïntegreerde Politiedienst)³. Artikel 1 Wet Politieambt bepaalt in zijn tweede lid: “Bij het

vervullen van hun opdrachten van bestuurlijke of gerechtelijke politie, waken de politiediensten over de naleving en dragen zij bij tot de bescherming van de individuele rechten en vrijheden, evenals tot de democratische ontwikkeling van de

maatschappij”. Artikel 123, tweede lid Wet Geïntegreerde Politiedienst stelt dan weer: “Zij (de lokale en de federale politie – n.v.d.r.) nemen de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden in acht en verbinden zich er toe die te doen naleven”.

Hoewel de individuele rechten en vrijheden van de burgers ook te vinden zijn in de Belgische

Grondwet en in internationale verdragen, heeft de wetgever van begin af aan duidelijk aangegeven dat de bedoelde begrippen een concrete inhoud krijgen op grond van het EVRM⁴en de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens

DE WET OP HET POLITIEAMBT EN DE GRONDRECHTELIJKE LEGALITEITSEIS.

IS ER SPRAKE VAN VEROUDERING, ONVOLLEDIGHEID OF

ONNAUWKEURIGHEID?

Paul DE HERT | Professor

Vrije Universiteit Brussel Georges PYL | Docent

Nationale School voor Officieren

(2)

59

Vigiles2013/5 - 2014/1-2

. . .

5 Parl.St. Kamer 1991-92, nr. 1637/12 en nr. 1637/13. Het gebruik in de tekst van het EVRM van vrij vage begrippen als

‘individuele rechten en vrijheden’ en ‘democratische ontwikkeling van de maatschappij’ laat niet toe te veronderstellen dat het hier slechts over een beginselverklaring gaat.

6 E. DE RAEDT, “De Wet op het politieambt: mensenrechten verankerd in de politiefunctie!” in J. NOPPE, V.

PASHLEY, P. DE HERT en W. HUISMAN (ed.), Mensenrechten en politie in Cahiers Politiestudies, 2013, 11-28.

7 Het analytisch constructieschema van De Raedt is nogal gewaagd, maar het is toch duidelijk waar de auteur naar toe wil:

een democratisch-rechtsstatelijke of constitutionele legitimiteit wordt vandaag bereikt via een combinatie van elementen, waarbij de mensenrechten een heel grote, maar geen exclusieve rol spelen. Democratie en heldere gezagselementen zijn ongetwijfeld bijkomende belangrijke elementen, waar in de mensenrechten naar verwezen wordt bij de vraag of bepaalde overheidshandelingen conform zijn aan die rechten. In een geïntegreerd mensenrechtenperspectief moet bijgevolg verder gegaan worden dan het toetsen van politiebevoegdheden aan specifieke mensenrechteneisen, zoals deze inzake legaliteit.

We kunnen vanuit dit ruimer perspectief stellen dat de fundamentele rechten en vrijheden als het ware het kernpunt vormen van de relatie tussen de politiediensten, de politieoverheden en de bevolking. Over de verhouding tussen mensenrechten en democratisch-rechtsstatelijke legitimiteit, zie: P. DE HERT en S. SOMERS, “Principles of national constitutionalism limiting individual claims in human rights law. Constitutionalism and the balance between national and international legal reform”, Vienna Journal on International Constitutional Law (ICL Journal) 2013, afl. 1, 4-27; P. DE HERT en S. GUTWIRTH, “Veiligheid en grondrechten. Het belang van een evenwichtige privacypolitiek” in E.

MULLER (ed.), Veiligheid. Studies over inhoud, organisatie en maatregelen, Alphen aan den Rijn, Kluwer, 2012, 433-474.

8 Op andere plaatsen willen we graag ingaan op zijn opmerkingen over democratie en gezagsstructuren in de Wet Politieambt.

9 Nemen we als voorbeeld de vrijheidsberoving. Het is in eerste instantie de nationale rechter die de wettelijkheid van de vrijheidsberoving zal toetsen. Pas daarna zal het EHRM, indien ter zake gevat, nagaan in hoeverre de Staat bij de vrijheidsberoving de wetgeving respecteerde en in hoeverre deze wetgeving in overeenstemming is met artikel 5 EVRM (EHRM 28 maart 2000, Baranowski versus Polen). Een vrijheidsberoving die in strijd is met de nationale wetgeving, houdt automatisch een schending in van artikel 5 EVRM (EHRM 21 februari 1990, Van der Leer versus Nederland), maar een vrijheidsberoving die rechtmatig is volgens de nationale wetgeving, kan wel in strijd zijn met het verdrag en dus onrechtmatig zijn (EHRM 9 juli 2009, Mooren versus Duitsland; EHRM 26 november 2009, Tabesh versus

Griekenland).

10 Luik 3 december 2009, T.Strafr. 2010, 151-158 met noot P. HELSEN en E. VAN LISHOUT (“De proportionaliteit van onderzoeksdaden en de opportuniteit van vervolging door de rechter getoetst”) en Vigiles 2010, 85-87, noot P. VAN WALLEGHEM (“Over de beroepsaansprakelijkheid en de kerntaak van de magistraat”). Zie ook: E. DE RAEDT, “De Wet op het politieambt: mensenrechten verankerd in de politiefunctie!” in J. NOPPE, V. PASHLEY, P. DE HERT en W.

HUISMAN (ed.), Mensenrechten en politie in Cahiers Politiestudies, 2013, (11) 16.

(EHRM), zetelend te Straatsburg⁵. De Wet Politieambt vormt in dit landschap een belangrijk element: door de uittekening van de

gezagsstructuren van de politie en van de politiebevoegdheden vormt het een uitgangspunt voor elke analyse over de grondrechtelijke

conformiteit van het Belgische politiewezen in het licht van de door Straatsburg ontwikkelde

grondrechten.

De Raedt schreef recent een mooie bijdrage over de Wet Politieambt vanuit het perspectief van de mensenrechten, met artikel 1 Wet Politieambt als uitgangspunt⁶. De auteur gaat daarbij na hoe de mensenrechten in de bedoelde wet ondergebracht werden om ze alzo binnen de politiefunctie tot hun recht te laten komen. Uit artikel 1 Wet Politieambt distilleert De Raedt drie belangrijke beginselen (het gezagsprincipe, het democratisch principe en het legaliteitsbeginsel), waarna hij nagaat hoe deze verankerd zijn in de mensenrechten. Volgens de auteur zijn de drie principes goed verankerd in de Wet Politieambt en worden ze uitgewerkt op een met de grondrechten conforme wijze⁷.

In deze bijdrage gaan we niet in discussie met De Raedt. We beperken onze analyse tot een

bespreking van de verhouding tussen de wet en het legaliteitsbeginsel: staat alles wat er moet staan in de wet en dit op een wijze die acceptabel is voor het EHRM⁸? We onderstrepen de beperktheid van elke discussie over legaliteit. Een ruime benadering van de grondrechten heeft tot gevolg gehad dat het niet volstaat na te gaan of er een wettelijke basis voor een bepaald optreden voorhanden is. Aan de uitoefening van bevoegdheden worden omwille van de grondrechten ook inhoudelijke eisen gesteld.

Een wettelijke basis moet niet alleen goed en gedetailleerd zijn, maar moet ook aanleiding geven tot ‘goed’ politieoptreden in de praktijk⁹. Een bepaald politieoptreden kan weliswaar conform zijn met de nationale wet, maar tegelijkertijd

onrechtmatig, omdat de wetgeving (of de toepassing ervan) strijdig is met beginselen als legaliteit, legitimiteit en proportionaliteit. In dit verband wordt verwezen naar een arrest van het hof van beroep te Luik van 3 december 1992¹⁰. Dit arrest vloeide voort uit een burgerlijke procedure, aangespannen door vier zogenaamde

(3)

60

Vigiles2013/5 - 2014/1-2

. . .

11 Zie: Bijlage bij het koninklijk besluit van 10 mei 2006 houdende vaststelling van de deontologische code van de politiediensten, BS 30 mei 2006.

PASHLEY, P. DE HERT en W. HUISMAN (ed.), Mensenrechten en politie in Cahiers Politiestudies, 2013, (11) 23-24; P.

VAN WALLEGHEM, “Over de beroepsaansprakelijkheid en de kerntaak van de magistraat” (noot onder Luik 3 december 2009), Vigiles 2010, 86-93.

13 Wet 25 april 2007 houdende diverse bepalingen, BS 8 mei 2007.

14 Wet 1 april 2006 op de agenten van politie, hun bevoegdheden en de voorwaarden waaronder hun opdrachten worden vervuld, BS 10 mei 2006

‘andersglobalisten’ tegen de Belgische Staat. Hierbij werd, in het raam van een gerechtelijk onderzoek tegen deze vier mensen, de procureur des Konings verweten dat hij onterecht een proactieve recherche had laten uitvoeren, een gerechtelijk onderzoek gevorderd had en een hoger beroep ingesteld had tegen hun buitenvervolgingstelling. De

onderzoeksrechter werd verweten een telefoontap bevolen te hebben zonder dat er ernstige

aanwijzingen bestonden dat de getapten betrokken waren bij enig misdrijf. Het Luikse hof trad meerdere van deze middelen bij en weerhield een fout in hoofde van de onderzoeksrechter die de telefoontap bevolen had tijdens de gerechtelijke procedure: de tap werd niet proportioneel bevonden, vermits op het ogenblik van het bevel geen enkele ernstige aanwijzing van enig misdrijf bestond. De procureur des Konings had – luidens het hof – eveneens foutief gehandeld door het vorderen van een gerechtelijk onderzoek, nadat een voorafgaand proactief onderzoek geen enkele aanwijzing van enige strafbare gedraging aan het licht bracht. Het arrest van het Luikse hof geeft mooi aan hoe vandaag vanuit een

grondrechtenperspectief naar politieoptreden gekeken wordt: zelfs met mooie wetgeving, zoals de Wet Politieambt, is het werk niet af. Elke beslissing op het terrein tot handelen of niet-handelen kan aanleiding geven tot een geschil en – om het scherp te stellen – leiden tot een juridische reactie. De legaliteitseis is bijgevolg niet de enige eis; ze vormt wel het startpunt voor de mensenrechtelijke reflectie over politieoptreden, waarrond discussie is.

DRIE RELEVANTE

WETSACTUALISERINGEN UIT DE VOORBIJE 20 JAAR

Wetten zijn zelden volledig, een samenleving ontwikkelt zich voortdurend en de interpretaties over de betekenis van grondrechten zijn aan

wijzigingen onderhevig. De Raedt bekijkt de ontwikkeling van de Wet Politieambt over de afgelopen 20 jaar en stipt daarbij een aantal wetswijzigingen aan, richtlijnen van

gezagsoverheden (de ‘CP’- omzendbrieven) en de deontologische code voor de politie¹¹. Die zijn er gekomen onder invloed van de grondrechten en dragen bij tot de praktische relevantie van de Wet Politieambt voor de grondrechten. Drie van de – op het moment van afsluiting van deze tekst, medio februari 2014 – 14 wijzigingen van de Wet Politieambt hebben een grondrechtelijke dimensie¹²: de invoering van een onderafdeling over het informatiebeheer door politiediensten (artikelen 44/1 tot 44/11 WPA) door de Wet Geïntegreerde Politiedienst; de nadere regeling van de bestuurlijke aanhouding (art. 33bis-sexies Wet Politieambt) en het gebruik van boeien (art. 37bis Wet Politieambt) door een Wet van 25 april 2007¹³; en de wet van 1 april 2006 die de bevoegdheden van politieagenten vastlegt¹⁴.

Primo, de wet van 25 april 2007 tot wijziging van de Wet op het politieambt met betrekking tot het toekennen van bepaalde rechten aan personen die van hun vrijheid werden beroofd. Deze

actualisering kwam er als gevolg van enerzijds de talrijke aanbevelingen van het Europees Comité ter preventie van foltering en onmenselijke of

vernederende behandeling of straffen (CPT) (Raad van Europa) sedert 1993 en anderzijds het werk van een werkgroep opgericht door de toenmalige minister van Binnenlandse Zaken. De wet had als belangrijkste doelstelling de

procedurele waarborgen voor personen die van hun vrijheid beroofd werden, te versterken, de fundamentele waarborgen tegen slechte

behandeling te verzekeren en tegelijkertijd tegemoet te komen aan de verplichtingen van België in de uitvoering van de internationale verdragen. De Wet Politieambt regelt voornamelijk de bestuurlijke vrijheidsberoving en enkele aspecten van de gerechtelijke vrijheidsberoving. In de artikelen 33bis tot en met 33septies Wet Politieambt worden achtereenvolgens geregeld: het register van de

(4)

61

Vigiles2013/5 - 2014/1-2

. . .

15 ‘Qui peut le plus, peut le moins’ betekent ongeveer ‘Hij die in staat is moeilijke dingen te doen, is ook in staat eenvoudige dingen te regelen’.

PASHLEY, P. DE HERT en W. HUISMAN (ed.), Mensenrechten en politie in Cahiers Politiestudies, 2013, (11) 24. Zie ook: H. BERKMOES en F. SCHUERMANS, “Het boeien aan banden gelegd. Een analyse van het nieuwe artikel 37bis Wet Politieambt”, T.Strafr. 2008, 10-31; F. GOOSSENS, Politiebevoegdheden en mensenrechten, Mechelen, Kluwer, 2006, 333 et seq.

17 Zie in detail: P. DE HERT, Artikel 8 EVRM en het Belgisch recht. De bescherming van privacy, gezin, woonst en communicatie, Gent, Mys & Breesch, 1998, 17-25.

18 P. DE HERT, Artikel 8 EVRM en het Belgisch recht. De bescherming van privacy, gezin, woonst en communicatie, Gent, Mys &

Breesch, 1998, 24-44.

19 Zie met betrekking tot de toepassing van de legaliteitsvoorwaarde in het Straatsburgse arrest Uzun versus Duitsland van 2 september 2010: A. GALETTA en P. DE HERT, “Complementing the surveillance law principles of the ECHR with its environmental law principles. An integrated technology approach to a human rights framework for surveillance”, Utrecht Law Review 2014, afl. 1, te verschijnen; M. VERMEULEN, “Het gebruik van location tracking-technologieën door politiediensten: nood aan verdere regulering” in J. NOPPE, V. PASHLEY, P. DE HERT en W. HUISMAN (ed.), Mensenrechten en politie in Cahiers Politiestudies, 2013, 47-59.

20 Over deze positieve grondrechtenplichten, zie: T. DECAIGNY, “Positieve mensenrechtenverplichtingen met betrekking tot politie en Justitie. Verduidelijking aan de hand van Europese rechtspraak over intrafamiliaal geweld en seksueel misbruik”, T.Strafr. 2012, 3-16; P. DE HERT, Artikel 8 EVRM en het Belgisch recht. De bescherming van privacy, gezin, woonst en communicatie, Gent, Mys & Breesch, 1998, 45-57.

21 Luik 27 november 1996, Vigiles 2000, afl. 1, 31-37, noot Y. LIASOULP (“Politie en schuldig verzuim”).

22 Y. LIASOULP, “Politie en schuldig verzuim” (noot onder Luik 27 november 1996), Vigiles 2000, afl. 1, 31-37. Zie ook:

P. DE HERT, “Roepen om een grondrecht op veiligheid. Implicaties voor de politie”, Vigiles 2002, afl. 3, 33-34.

vrijheidsberovingen (bestuurlijk en gerechtelijk); de mededeling van de rechten van personen die van hun vrijheid beroofd worden (bestuurlijk); de mogelijkheid tot het verwittigen van een vertrouwenspersoon (bestuurlijk); de medische bijstand (bestuurlijk) en de voorziening van voedsel, water en sanitair (bestuurlijk en gerechtelijk).

Secundo, heeft dezelfde Wet van 25 april 2007 met de invoering van artikel 37bis Wet Politieambt ook het gebruik van boeien nader geregeld. In de oorspronkelijke Wet Politieambt stond niets over het gebruik van boeien. Vergetelheid of niet, de lacune werd lange tijd gerechtvaardigd via een ‘qui peut le plus, peut le moins’-argument: wie geweld mag gebruiken op grond van een wetsbepaling, mag, zelfs zonder uitdrukkelijke wetsbepaling, ook (hand)boeien gebruiken¹⁵. Vóór de invoering van artikel 37bis Wet Politieambt werd het boeien van een persoon gezien als een vorm van dwang of geweld en moest voor het gebruik van boeien teruggevallen worden op de algemene principes van gebruik van geweld (in het bijzonder artikel 37 Wet Politieambt)¹⁶. Dit soort redeneringen is echter onverenigbaar met de wijze waarop het EHRM de legaliteitseis voor politiebevoegdheden invult, met de nadruk op wetgeving die toegankelijk, duidelijk, gedetailleerd en ‘up to date’ is¹⁷. Het EHRM laat het daar niet bij en eist dat politiebevoegdheden bovendien een legitiem doel nastreven dat in de wet omschreven moet worden en dat

proportioneel, subsidiair en met waarborgen omgeven moet zijn¹⁸. Recent heeft het EHRM verduidelijkt dat die waarborgen kunnen verschillen naargelang het gaat om lichte dan wel zwaardere politiebevoegdheden¹⁹. Politiewetgeving en politiebeleid moeten bovendien gericht zijn op de actieve creatie van een klimaat, waarin de rechten van de burger (op privacy, op lichamelijke en geestelijke integriteit, op vrijheid van

meningsuiting, op vrijheid van vereniging en vergadering, …) beschermd worden²⁰. Wat een dergelijke positieve plicht tot het actief creëren van een grondrechtenvriendelijk klimaat betekent, kan goed geïllustreerd worden aan de hand van een al wat ouder arrest van het hof van beroep van Luik van 27 november 1996. Via de

foutaansprakelijkheid liet een vrouw, slachtoffer van een geweldsdelict door haar vroegere vriend, de Staat en de stad Luik veroordelen wegens schuldig verzuim. Ondanks herhaalde verzoeken hadden parket en politie nagelaten de vrouw hulp te bieden, waarop deze door haar ex op gruwelijke wijze verminkt werd²¹. Het hof oordeelde dat zowel het parket als de politie nalatig geweest waren. Ze hadden voldoende tekenen ontvangen dat een dergelijk drama zich kon voordoen en hadden niet tijdig en afdoende gereageerd. In de annotatie bij het arrest werd terecht gesteld dat de politie met deze veroordeling aan geloofwaardigheid verliest en dat een stap gezet wordt in de richting van

bepaalde resultaatsplichten inzake veiligheid²².

(5)

62

Vigiles2013/5 - 2014/1-2

. . .

23 K. D’HOORE, “Informatiebeheer van de geïntegreerde politie: stand van zaken - evaluatie – toekomstopties”, Vigiles 2007,155-165.

24 Gemeenschappelijke richtlijn MFO-3 van de ministers van Justitie en van Binnenlandse Zaken betreffende het informatiebeheer inzake gerechtelijke en bestuurlijke politie, BS 18 juni 2002.

25 K. D’HOORE, “Informatiebeheer van de geïntegreerde politie: stand van zaken - evaluatie – toekomstopties”, Vigiles 2007,155-165.

26 CBPL, Advies nr. 12/2007 van 21 maart 2007 betreft ontwerp van koninklijk besluit tot bepaling van de modaliteiten voor de verwerking van persoonsgegevens en de informatie van de geïntegreerde politie, gestructureerd op twee niveaus in het raam van de Algemene Nationale Gegevensbank, www.privacycommission.be; CBPL, Advies nr. 33/2008 van 24 september 2008 betreft ontwerp van koninklijk besluit tot bepaling van de modaliteiten voor de verwerking van persoonsgegevens en de informatie van de geïntegreerde politie, gestructureerd op twee niveaus, in het raam van de Algemene Nationale Gegevensbank,

www.privacycommission.be.

27 Y. DE SMET, “Big Brother”, De Morgen 23 oktober 2008; P. DE WAEL, “Waarom wij geen Big Brothers zijn”, De Morgen 25 november 2008. Zie ook: P. DE HERT en R. SAELENS, “Lokale besturen, informatienoden en de nood aan een wet verwerking politiegegevens. Gedaan met deeloplossingen”, Vigiles 2011, 1-5; P. PIETERS, “Is er nood aan een ANG bestuurlijke politie”, Panopticon 2009, afl. 4, (81) 85.

28 Voluit: Wet 18 maart 2014 betreffende het politionele informatiebeheer en tot wijziging van de wet van 5 augustus 1992 op het politieambt, de wet van 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens en het Wetboek van Strafvordering, BS 28 maart 2014. Voor de inwerkingtreding van een ander, zie artikel 57 van de voormelde wet.

29 Zie tevens de tekst van Hutsebaut en Goossens eerder in dit themanummer.

Tertio, is er de invoering in 1998 van de artikelen 44/1 tot en met 44/11 Wet Politieambt. Deze bepalingen vormden een raamwerk voor het politionele informatiebeheer. Uitvoeringsbesluiten moesten dit kader concretiseren, maar bleven uit²³. Hierdoor werd besloten de informatiestromen (voorlopig) te regelen door de richtlijnen van de omzendbrief MFO-3 van 14 juni 2002²⁴. De specifieke modaliteiten voor de gegevensverwerking die betrekking hebben op de verschillende facetten van het politionele werk (gerechtelijke politie, bestuurlijke politie, verkeer en bescherming van de persoonlijke levenssfeer), zijn opgenomen in de zogenaamde boeken 1 tot en met 4 bij die omzendbrief: ze zijn niet openbaar gemaakt, wat evident niet strookt met de legaliteitseis, zoals ingevuld door het EVRM. Het moet wel gezegd dat men wel werkte aan een regelgevend kader in de vorm van de vooropgestelde

uitvoeringsbesluiten. Zo werd ter voorbereiding van een ontwerp van koninklijk besluit de zogenaamde ‘interministeriële werkgroep 44’

samengesteld. De redactie van een dergelijk uitvoeringsbesluit bleek evenwel een moeilijke technische en intellectuele oefening²⁵. Tot tweemaal toe werd een ontwerp van koninklijk besluit aan de Commissie voor de Bescherming van de

Persoonlijke Levenssfeer ter advies voorgelegd.

Hoewel een gunstig advies uitgebracht werd, was het duidelijk dat het ontwerp heel wat

mankementen vertoonde. De pijnpunten lagen vooral bij de omschrijving van de begrippen ‘ANG’

en ‘concreet belang’, de complexe regeling van de bewaartermijnen, de uitwissing van

persoonsgegevens door de koppeling van de

bestuurlijke en gerechtelijke gegevens, de uitwissing van de genomen maatregelen en het aspect van de internationale informatieflux²⁶. Bovendien was er in de media over dit ontwerp veel commotie ontstaan, meer bepaald betreffende de omvangrijke lijst van gevoelige persoonsgegevens die over de burgers opgeslagen zouden worden en werd de vraag opgeworpen of daarmee niet de pijlers van onze democratische Rechtsstaat ondergraven werden.

Hoewel de toenmalige bevoegde minister van Binnenlandse Zaken de gemoederen poogde te bedaren door publiek te zeggen dat het geenszins de bedoeling was om een ‘Big Brother’ te

installeren, maar om te zoeken naar een goed evenwicht tussen het recht op privacy en het optimaliseren van het veiligheidsbeleid, werd het betrokken ontwerp in de koelkast gestopt²⁷. Recent werd de regeling van het politionele informatiebeer gewijzigd, meer bepaald door een Wet 18 maart 2014²⁸. Het is afwachten of deze nieuwe

regelgeving tegemoetkomt aan de hiervoor geschetste (potentiële) knelpunten, weliswaar geformuleerd jegens een ontwerp van koninklijk besluit en niet jegens de Wet Politieambt als dusdanig.

STAAT ALLES ERIN?

Uit het voorgaande²⁹blijkt dat de Wet Politieambt regelmatig geactualiseerd wordt, maar dat delen van het punctueel actualiseringswerk blijven liggen.

Op een wat meer theoretisch of principieel niveau kunnen we ons tevens de vraag stellen of de Wet

(6)

63

Vigiles2013/5 - 2014/1-2

. . .

30 M. VERMEULEN, “Het gebruik van location tracking-technologieën door politiediensten: nood aan verdere regulering”

in J. NOPPE, V. PASHLEY, P. DE HERT en W. HUISMAN (ed.), Mensenrechten en politie in Cahiers Politiestudies, 2013, 47-59. Vast geïnstalleerde ANPR-camera’s worden al een tijdje beschouwd als vaste ‘camera’s’ in de zin van de zogenaamde 'Camerawet' van 2007. Ingevolge een recente wijziging van die Camerawet kunnen voortaan ook mobiele ANPR-camera’s door de politie gehanteerd worden. Dat gebruik is wel aan een aantal voorwaarden gebonden. Wanneer een officier van bestuurlijke politie beslist om een dergelijke camera te gebruiken, is hij verplicht om de Commissie voor de Bescherming van de Persoonlijke Levenssfeer van een en ander op de hoogte te brengen. Bovendien bezorgen de

politiediensten de voormelde commissie elk trimester een verslag, waarin ze aangeven wanneer de camera’s gebruikt werden en op welke plaatsen. De vorm en de inhoud van het standaardmeldingsformulier en van het trimestrieel verslag moeten nog vastgelegd worden in een koninklijk besluit (zie voor dit alles: Wet 4 april 2014 tot wijziging van de wet van 21 maart 2007 tot regeling van de plaatsing en het gebruik van bewakingscamera’s, BS 25 april 2014).

31 C. VAN DEN WYNGAERT m.m.v. B. DE SMET en S. VANDROMME, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2011, 961-962.

32 Over deze laatste problematiek en over de wettelijkheid van infiltratie via sociale media of chatten onder een andere identiteit, zie: P. DE HERT en M. VERMEULEN, “Toegang tot sociale media en controle door politie. Een eerste juridische verkenning vanuit mensenrechtelijk perspectief”, Panopticon 2012, afl. 3, 258-272.

33 Zie over ‘predictive policing’: R. VAN BRAKEL en P. DE HERT, “Policing, surveillance and law in a pre-crime society:

understanding the consequences of technology based strategies” in E. DE PAUW, P. PONSAERS, K. VAN DER VIJVER, W. BRUGGEMAN en P. DEELMAN (ed.) Technology-led policing in Cahiers Politiestudies, Antwerpen, Maklu, 2011, 165-194. Over ‘intelligence led policing’, zie: P. DE HERT, W. HUISMAN en T. VIS, “Intelligence led policing ontleed”, Tijdschrift voor Criminologie 2005, 365-376; T. VAN DEN BROECK, E. ENHUS, F. GOEGEBUER, L.

VALKENBORG en A. VANLANDSCHOOT (ed.), Intelligence Led Policing, Brussel, Politeia, 2005, 130p. Zie ook: G.

VYNCKIER, M. EASTON en S. DE KIMPE, “Reflections on the possible integration of intelligence led policing into community policing. The Belgian case” in M. COOLS, S. DE KIMPE, B. DE RUYVER, M. EASTON, L. PAUWELS, P. PONSAERS, T. VANDER BEKEN, F. VANDER LAENEN en G. VERMEULEN (ed.), Readings on criminal Justice, criminal law & policing governance of security research papers. Series II, Antwerpen, Maklu, 2009, 265-291.

Politieambt structureel goed op punt staat door een goed beeld te geven van het eigentijds politiewerk en dit vervolgens adequaat te omkaderen. Nieuwe ontwikkelingen, onder meer op het vlak van de technologie en op het vlak van de interpretatie van grondrechten, nieuwe noden bij

misdaadbestrijding, verplichten de wetgever ertoe om met regelmaat de politiewetgeving opnieuw te bekijken, wat ook reeds gebeurde. Toch is de oefening nooit af en het is maar de vraag of de Wet Politieambt structureel uitgerust is om met haar tijd mee te evolueren. We zien twee uitdagingen:

enerzijds de omkadering van het eigentijds, technologie-ondersteunend politiewerk en anderzijds de incorporatie van een adequate invulling van het de begrippen ‘dwang’ en

‘dwangmiddel’.

De afwezigheid van modern politiewerk

Primo, is er de vraag of de Wet Politieambt de trein van de moderne, ‘intelligence’ politie niet gemist heeft. Vermeulen wijst op de gebrekkige reglementering met betrekking tot de door de politie al gebruikte ‘location tracking’-technologie (GPS-‘trackers’ en ‘automatic number plate recognition’ (ANPR))³⁰. Ook andere op technologie gebaseerde opsporingshandelingen

ontbreken, denk maar aan het gebruik van open bronnen en het observeren van het internet, het gebruik van ‘profiling’ en misdaadanalyse³¹en de toegang tot niet-publieke informatie op het internet³². Zoals gezegd, voegde de Wet Geïntegreerde Politiedienst een hele – zoals aangegeven recent vervangen – onderafdeling toe aan de Wet Politieambt over informatiebeheer, maar in die bepalingen vond men onvoldoende aanknopingspunten voor moderne

politievraagstukken, zoals bijvoorbeeld deze die gewapend bestuur en ‘intelligence led policing’ of

‘predictive policing’ oproepen³³. We noemen enkele van die vragen. Op welke manier kunnen de lokale overheden de informatiebronnen bij politie, parket, inspectiediensten en andere overheidsinstellingen consulteren? Kan een gemeentelijke overheid op basis van politionele informatie een vergunning van een nachtwinkel schorsen? Wat zijn de bestuurlijke mogelijkheden tegen witwaspraktijken in een horecazaak? Waar liggen de grenzen van het gewapend bestuur? Hoe verhoudt bijvoorbeeld het stelselmatig registreren van alle voertuigen via ANPR zich met de eis in de Wet Politieambt dat alleen informatie en persoonsgegevens verwerkt mogen worden voor zover deze toereikend, ter zake dienend en niet overmatig van aard zijn in het licht van de doeleinden van gerechtelijke en bestuurlijke politie, waarvoor ze verkregen worden en waarvoor ze later verwerkt worden? Het komt ons voor dat ook de nieuwe informatiebeheerregeling, in de Wet

(7)

64

Vigiles2013/5 - 2014/1-2

. . .

34 P. DE HERT en R. SAELENS., “‘Who is irritating?’ Over intelligente camera’s en gebalde aanpak van jongeren”, Vigiles 2012, 261-266.

35 P. DE HERT en J. VAN CAENEGHEM, “Duidelijkheid over de grenzen aan collectieve, preventieve fouilleringen en

‘crime control policing’ in de publieke ruimte” (noot onder EHRM 12 januari 2010, Gillan en Quinton versus Verenigd Koninkrijk), Vigiles 2012, 372-385.

36 Zie recent nog: EHRM 13 november 2012, M.M. versus Verenigd Koninkrijk (wetgeving moet duidelijke regels over bewaring en doorgifte aan derden bevatten en een onderscheid maken tussen betrouwbare en niet-betrouwbare informatie); EHRM 18 december 2012, Ahmet Yildmrn versus Turkije, EHRC 2013, nr. 93, noot M. GROOTHUIS (beperking van toegang tot internet; blokkade van ‘Google Sites’ en alle sites die daarop gehost worden; niet voldaan aan vereiste van voorzienbaarheid bij wet).

37 Zie over een proefproject rond gewapend bestuur in Genk en de rol van de Commissie voor de Bescherming van de Persoonlijke Levenssfeer de interventie ‘In Genk zit men samen rond de tafel om informatie te delen’ van S. Wouters (preventieambtenaar stad Genk) en A. De Boye (projectcoördinator bestuurlijke aanpak stad Genk) op de mede door Politeia georganiseerde studienamiddag ‘Gewapend bestuur: op basis van welke informatie? De mogelijkheden (en grenzen) van politionele en gerechtelijke informatieoverdracht naar de lokale overheden in het kader van de bestuurlijke aanpak van criminaliteit’ (De Factorij (Schaarbeek), 6 februari 2013).

38 L. BEIRENS, “De politie, uw virtuele vriend? Nadenken over een beleidsmatige aanpak van criminaliteit in virtuele gemeenschappen in cyberspace”, Orde dag 2010, afl. 49, 51-68.

Politieambt ingevoerd door de reeds aangehaalde Wet van 18 maart 2014, deze kwesties niet of toch zeker niet volledig uitklaart. We stippen nog één situatie aan. Politiediensten aan de Westkust, in Dendermonde en in Turnhout gaan in ‘hot pursuit’ met zwaailicht achter wagens aan, die geregistreerd zijn op basis van eerdere

veroordelingen wegens dronken voeren of overlast.

De Wet Politieambt zwijgt ook na de voormelde wetswijziging over de vraag of een eenvoudige hit op basis van antecedenten een voldoende ‘probable cause’ vormt voor een dergelijk ‘hinderlijk’

politieoptreden tegenover burgers die op dat moment niets verkeerd doen³⁴. De Wet Politieambt zwijgt meer algemeen over de keuze van een politiemodel gebaseerd op ‘crime control’ of op

‘due process’, hoewel Straatsburg duidelijk een voorkeur uitspreekt voor het ‘due process’-model³⁵. Het EHRM benadrukt in zijn rechtspraak keer op keer dat alle regels over politiedatabanken en over internetpolitie duidelijk uitgeschreven moeten worden³⁶.

Wat de politie doet bij onbeantwoorde vragen over de wettelijkheid van een politieoptreden is ofwel zwijgen, ofwel een soort van dekking creëren door het betrekken van andere overheden. De

Commissie voor de Bescherming van de Persoonlijke Levenssfeer is om die reden een populair orgaan geworden, wiens goedkeuring of betrokkenheid al dan niet terecht ingeroepen wordt in hete dossiers, zoals deze over gewapend bestuur en de inzet van ANPR en andere slimme

camera’s³⁷. Andere organen zijn de Vaste

Commissie voor de lokale politie en commissies in de sfeer van Binnenlandse Zaken. In een

bespreking van het wettelijk landschap over ‘cyber crime’- opsporingsbevoegdheden gaat Luc Beirens, toenmalig hoofd van de ‘federale computer crime unit’ van de federale politie, in op een initiatief van het College van procureurs- generaal, het federaal parket, de lokale parketten, de Vereniging van onderzoeksrechters en van verschillende diensten van de federale politie, waarin gepoogd wordt

“binnen de grenzen van het huidige wettelijk kader de bewegingsruimte voor internetonderzoeken vast te leggen”³⁸. Beirens geeft aan dat de grenzen van de wettelijkheid op sommige punten snel bereikt worden; het document, dat hij bespreekt, is niet publiek toegankelijk, waardoor zelfs geen begin gemaakt kan worden van een grondrechtelijke kritische doorlichting.

De afwezigheid van een adequaat dwangconcept

Een tweede structureel probleem in de Wet Politieambt vormt de worsteling met het concept

‘dwang’, bron van een aantal onduidelijkheden.

Het reeds aangehaalde openingsartikel van de Wet Politieambt bepaalt niet alleen dat de politie waakt over de naleving van de individuele rechten en vrijheden en bijdraagt tot de democratische

ontwikkeling van de maatschappij, maar ook dat de politie slechts dwangmiddelen gebruikt onder de voorwaarden die door de wet bepaald worden (art.

1, derde lid Wet Politieambt). In feite bevat deze bepaling een oud idee: voor dwangmiddelen moet een wettelijke basis voorhanden zijn. Met deze bepaling wordt geen strikt legaliteitsbeginsel voor

(8)

65

Vigiles2013/5 - 2014/1-2

. . .

39 Oorspronkelijke voorstellen in die zin werden geschrapt. Cf. E. DE RAEDT, “De Wet op het politieambt: mensenrechten verankerd in de politiefunctie!” in J. NOPPE, V. PASHLEY, P. DE HERT en W. HUISMAN (ed.), Mensenrechten en politie in Cahiers Politiestudies, 2013, (11) 20-21 en de verwijzingen aldaar

40 Ontwerp van wet op het politieambt, Parl.St. Senaat BZ 1991-92, nr. 364/2, 20.

41 Verslag over het wetsontwerp op het politieambt, namens de Commissie voor de Binnenlandse Zaken, de Algemene Zaken, de Opvoeding en het Openbaar Ambt, uitgebracht door de heer F. Bosmans, Parl.St. Kamer 1990-91, nr.

1637/12, 59.

42 P. DE HERT, “Strafprocesrechtelijke voorstellen inzake computercriminaliteit. De boot naar de éénentwintigste eeuw”, Delikt en Delinkwent 1993, afl. 1, 7-15.

43 Cf. Y. BURUMA, “De repressieve kant van de Europese Unie”, Justitiële verkenningen 1995, afl.1, 55.

44 Cf. Parl.St. Senaat 1991-1992, nr. 364/2, 20. De minister van Binnenlandse Zaken verduidelijkt dat de dwangmiddelen begrepen moeten worden in ruime zin (geweld, maar ook bevel, vraag, terechtwijzing).

politieoptreden nagestreefd³⁹. Merken we in dit verband op dat ook in het strafprocesrecht onduidelijkheid bestaat over een dergelijk legaliteitsbeginsel. Wél werd tijdens de parlementaire voorbereidingen van de Wet Politieambt de nadruk gelegd op een ruime invulling van het begrip ‘dwangmiddel’⁴⁰. Een dwangmiddel kan omschreven worden als iedere maatregel (bevel, vraag, terechtwijzing, geweld, ...) die een verplichting, een verbod of een gebod inhoudt die de burger ertoe verplicht iets te doen of te laten. In de voorbereidende werken op de Wet Politieambt lezen we verder: “Het gaat hier om alle soorten dwangmiddelen, gaande van het oppakken van personen tot het gebruik van waterkanonnen en traangas, maar ook het tot stilstand brengen van voertuigen, het

binnendringen in gebouwen, enz. Het eenvoudig interpelleren van een persoon is vanuit dit oogpunt al een dwangmiddel. Bepaalde vormen van niet- fysieke dwang vallen ook onder deze bepaling, zoals preventieve vormen van dwang, bv. het plaatsen van dranghekken”⁴¹.

Eerder al hebben we de idee verdedigd dat het tijd wordt om de traditionele invulling van het begrip

‘dwangmiddel’ achterwege te laten⁴². Deze invulling doet geen recht aan het massaal gebruik van nieuwe controle- en opsporingstechnieken die zonder enig fysiek geweld toegepast kunnen worden. Ook technieken zoals

databankopsporingen kunnen grondrechten van burgers in het gedrang brengen. Denk maar aan het recht op privacy, het vermoeden van onschuld, het individueel beschikkingsrecht en het recht op gelijkheid. Een moderne invulling van het begrip

‘dwang’ laat deze gegevens niet links liggen, maar incorporeert ze in een geactualiseerd kader. Net zoals de telefoontap een dwangmiddel vormt, komt dit label ook toe aan opsporingsmethoden zoals de profilering en de koppeling van databanken. Als niet iedereen de gelijkstelling van

informatiebevoegdheden met dwangmiddelen

aanvaardt en dus blijft vasthouden aan de oude gelijkstelling (dwang = fysiek), dan blijft het toch alleszins de zaak om niet de ogen te sluiten voor de impact van moderne politiehandelingen op de grondrechten⁴³.

Artikel 1 Wet Politieambt moet naar onze mening herschreven worden, een beetje naar het model van de derde paragraaf van artikel 28bis van het

Wetboek van Strafvordering, dat luidt: “Behoudens de wettelijke uitzonderingen mogen de

opsporingshandelingen geen enkele dwangmaatregel inhouden noch schending inhouden van individuele rechten en vrijheden (…)”. Deze aanvulling ligt ook in de lijn van een interventie van de toenmalige minister van Binnenlandse Zaken in de voorbereidende werken op de Wet Politieambt, waar hij de notie

‘dwangmiddel’/‘bevoegdheid’ assimileerde met een potentiële inmenging op de rechten en vrijheden van de burger ‘tout court’ (met andere woorden:

de notie ‘dwangmiddel’ zou in zijn begrip toen al niet beperkt geweest zijn tot fysieke dwang)⁴⁴. Tot nader order blijft de Wet Politieambt baden in een ‘oude school’-visie op politiewerk, met de klemtoon op de regeling van fysiek geweld. Maar zelfs binnen die beperkte optiek is de wet niet vrij van kritiek. De Wet Politieambt voorziet in een wettelijke regeling van het geweldgebruik in het algemeen en van het gebruik van potentieel

dodelijk geweld in het bijzonder in haar artikelen 1, derde lid, 37, 37bis en 38. Op deze wijze voldoet de politiefunctie aan de legaliteitseis van het EVRM. Er moet echter opgemerkt worden dat artikel 38, eerste lid, 3° Wet Politieambt het gebruik van vuurwapens, weliswaar in geval van volstrekte noodzakelijkheid, voorziet in de

bescherming van “posten, vervoer van gevaarlijke goederen of plaatsen”. Bij gebrek aan specifieke rechtspraak ter zake zal de toekomst uitwijzen in hoeverre dodelijk geweld in de bescherming van goederen de toets van de Straatsburgse rechtspraak kan doorstaan.

(9)

66

Vigiles2013/5 - 2014/1-2

. . .

45 In deze discussie zal de zaak Jonathan Jacob, vroeg of laat, uitvoerig aan bod komen (zie ter zake: G. PYL, “De zaak Jonathan Jacob krijgt onvermijdelijk nog een vervolg …”, Politie J. april 2013.

46 F. GOOSSENS, Politiebevoegdheden en mensenrechten, Mechelen, Kluwer, 2006, 747-748.

47 R. SAELENS, P. DE HERT en E. ENHUS, Bestuurlijke aanpak van criminaliteit door informatie-uitwisseling, Brussel, Politeia, 2012, 65-77.

48 Cf. P. DE HERT en J. VAN CAENEGHEM, “Duidelijkheid over de grenzen aan collectieve, preventieve fouilleringen en

‘crime control policing’ in de publieke ruimte” (noot onder EHRM 12 januari 2010, Gillan en Quinton versus Verenigd Koninkrijk), Vigiles 2012, 372-385.

Feit is tevens dat een beoordeling van regelmatig of onregelmatig geweld door politiediensten staat of valt met de tegemoetkoming aan het begrip

‘absolute noodzaak’. En op dat vlak is de Wet Politieambt niet expliciet genoeg, in die zin dat de omstandigheden, geschetst in artikel 38 Wet Politieambt, weliswaar beantwoorden aan dit principe, maar dat potentieel dodelijk geweld ook mogelijk is zonder het gebruik van vuurwapens⁴⁵. De bepalingen van artikel 1 en 37 Wet Politieambt die de voorwaarden schetsen, waaronder geweld gebruikt mag worden, binden daar geen

voorwaarde van absolute noodzakelijkheid aan. Dat heeft tot gevolg dat in heel wat gevallen van politiegeweld de toets aan het EVRM geen stand houdt. Het zou daarom verstandig zijn het principe van de absolute noodzakelijkheid, op basis van de rechtspraak van het EHRM, in de Wet Politieambt veralgemeend in te voeren en toepasselijk te verklaren op alle bepalingen inzake het gebruik van geweld. Dit werd al eerder uitvoerig door Goossens bepleit⁴⁶.

HET PROBLEMATISCHE

ONDERSCHEID BESTUURLIJKE EN GERECHTELIJKE POLITIE

De politiefunctie in België wordt gekenmerkt door een dualiteit die in de meeste andere landen van de Raad van Europa niet bestaat, met name de bestuurlijke en de gerechtelijke politie. Beide begrippen onderscheiden zich op verschillende vlakken, zowel op het vlak van de overheden, de bevoegdheden als op het vlak van de uitvoering en het bereiken van bepaalde doelstellingen. Maar in de praktijk is de grens tussen beiden niet altijd even duidelijk te trekken; bepaalde politieacties kunnen zowel als bestuurlijk en als gerechtelijk beschouwd worden en op het vlak van ordehandhaving wordt in de meeste gevallen helemaal geen onderscheid ter zake gemaakt. Uit de politiepraktijk sedert de inwerkingtreding van de Wet Politieambt blijkt ook

dat het nastreven van een bestuurlijke en een gerechtelijke finaliteit niet altijd even zuiver verloopt en dat bepaalde keuzes aangepast worden aan de omstandigheden.

Op het vlak van de bescherming van fundamentele rechten en vrijheden speelt het onderscheid tussen gerechtelijke en bestuurlijke politie geen rol. Een vrijheidsberoving blijft een vrijheidsberoving, of ze nu gerechtelijk is of bestuurlijk. Schendingen van fundamentele rechten en vrijheden moeten gebaseerd zijn op wetskrachtige bepalingen, die op hun beurt moeten beantwoorden aan de bepalingen van het EVRM. Het gebruik van geweld moet beantwoorden aan de bepalingen van het EVRM, of het nu in een gerechtelijke of in een bestuurlijke actie plaatsvindt. In de praktijk stelt men echter vast dat wettelijke bepalingen op het vlak van vrijheidsberoving en het gebruik van geweld in een gerechtelijke actie veel strikter toegepast worden dan in bestuurlijke operaties. Dat heeft veel, zo niet alles te maken met de controle die op beide

begrippen uitgeoefend wordt. Bestuurlijke

vrijheidsberovingen ontsnappen aan elke vorm van rechterlijke controle en het overdreven gebruik van geweld tijdens de handhaving van de openbare orde wordt in de meeste gevallen onder de bestuurlijke mat geveegd. Ook op andere vlakken blijven er problemen. Zo blijft het zeer moeilijk bij de verzameling en opslag van persoonsgegevens om het onderscheid gerechtelijke of bestuurlijke politie te maken⁴⁷en ook de controle op de fouillering deugt niet. Een fouillering die niet te legitimeren valt binnen de gerechtelijke politietaak, kan doorgaans altijd wel weggestopt worden onder de bestuurlijke bevoegdheden, zoals we reeds eerder in Vigiles hebben mogen aantonen⁴⁸. We komen hier op terug in een aparte paragraaf, maar blijven even stilstaan bij de bestuurlijke

vrijheidsberoving, ongetwijfeld de zwaarste aller bestuurlijke dwangmaatregelen.

Het door de Wet Politieambt ondersteunde en uitgewerkte onderscheid tussen bestuurlijke en gerechtelijke politie kan er toe leiden dat bepaalde fundamentele rechten en vrijheden (voornamelijk

(10)

67

Vigiles2013/5 - 2014/1-2

. . .

49 Als voorbeeld kunnen we het Angelsaksische begrip ‘breach of peace’ aanhalen dat buiten het strafrecht valt (‘criminal offence’) en dat veelvuldig toegepast wordt bij de ordehandhaving. Elke vorm van vrijheidsberoving, ongeacht de duur en de omstandigheden, die op basis van ‘breach of peace’ toegepast wordt, wordt binnen de 24 uren aan een rechter voorgelegd die zich uitspreekt over de rechtmatigheid van de maatregel.

50 Het is wat cynisch dat de stap in Nederland van een identificatieplicht voor welbepaalde specifieke doeleinden naar een algemene identificatieplicht (via de zogenaamde ‘Wet uitgebreide identificatieplicht’ van 24 juni 2004) gezet werd met onder meer België als voorbeeld. Zie over deze evolutie: P. DE HERT en R. NEHMELMAN, “Privacy versus veiligheid.

Een analyse van enkele projecten in de sfeer van de criminaliteitsbestrijding” in W. BIERENS, C. RICHERT en P. VAN SCHIE (ed.), Grondrechten Gewogen. Enkele constitutionele waarden in het actuele politieke debat, Den Haag, Telderstichting, 2006, 105-146, in het bijzonder 129-132.

51 Aangezien de bestuurlijke aanhouding geschiedt door en onder de verantwoordelijkheid van de politie en zij niet tot doel heeft de betrokkene voor een rechter te leiden, kan zij alleen maar worden gebaseerd op artikel 5.1.b) EVRM dat slaat op de vrijheidsberoving wegens weigering een overeenkomstig de wet door een rechter gegeven bevel op te volgen of een door de wet voorgeschreven verplichting na te komen. Het is echter de vraag of dat mogelijk is; de meeste wettelijke bepalingen inzake bestuurlijke aanhouding creëren immers geen verplichtingen voor de burger, maar bevoegdheden voor de politie. Uit die bevoegdheden kunnen dan weer verplichtingen afgeleid worden, maar het blijft een wankele

interpretatie. Bovendien kan men de vraag stellen of iemand die de openbare orde verstoort, zich onttrekt aan een specifieke en concrete verplichting (M. DE JONG, Orde in beweging - Openbare ordehandhaving en persoonlijke vrijheid, Utrecht, Tjeenk Willink, 2000, 273). De bestuurlijke aanhouding van een persoon die opzettelijk het verkeer hindert, kan dan weer wel door de beugel. Iedereen die aan het verkeer deelneemt, heeft immers de wettelijke verplichting zich aan bepaalde regels te houden. De personen die bestuurlijk aangehouden worden, omdat zij ervan verdacht worden een misdrijf te plegen dat de openbare orde zou kunnen verstoren, moeten dan weer in verband worden gebracht met artikel 5.1.c) EVRM dat luidt: “indien hij op rechtmatige wijze is gearresteerd of gedetineerd teneinde voor de bevoegde rechterlijke instantie te worden geleid, wanneer er een redelijke verdenking bestaat dat hij een strafbaar feit heeft begaan of indien het redelijkerwijs noodzakelijk is hem te beletten een strafbaar feit te begaan of te ontvluchten nadat hij dit heeft begaan”. Interessant is de discussie over deze kwestie in het arrest dat het EHRM op 7 maart 2013 wees in de zaak Ostendorf versus Duitsland. De zaak betreft de preventieve detentie gedurende vier uren van klager, een notoire

voetbalhooligan, voorafgaand aan een wedstrijd. Hij had de instructies van de politie niet opgevolgd. Kort na de wedstrijd werd hij weer vrijgelaten. Het EHRM acht zijn detentie niet te rechtvaardigen op grond van artikel 5.1.c) EVRM, omdat geen sprake was van voorgeleiding voor een rechter. Het EHRM vindt die rechtvaardiging echter wel in artikel 5.1.b)

de bescherming van de fysieke integriteit, de persoonlijke vrijheid, de vrijheid van meningsuiting en het recht tot betogen) geschonden worden op een wijze die niet overeenstemt met de bepalingen van het EVRM en met de rechtspraak van het EHRM. Kan het anders? Natuurlijk. Ook in andere landen van de Raad van Europa bestaan

vrijheidsberovende maatregelen die aan het

strafrecht ontsnappen. Ze beantwoorden echter wel aan de bepalingen van het EVRM en vormen als dusdanig een inbreuk van de overheid op de fundamentele rechten en vrijheden die niet door het EVRM gesanctioneerd wordt⁴⁹.

Concreet verdient het aanbeveling om niet overal volledig parallelle bevoegdheden te creëren. Er is geen mensenrechtelijke noodzaak voor de creatie van een bestuurlijke aanhouding naast de gerechtelijke aanhouding⁵⁰. In de sfeer van de bestuurlijke politie zijn situaties denkbaar, andere dan deze in de sfeer van de gerechtelijke politie, waar dwangmiddelen en beperkingen zich opdringen en die aanleiding geven tot de uitbouw van bestuurlijke bevoegdheden, elk op zich voldoende gedetailleerd en uitgeschreven en gecheckt aan de grondrechtelijke criteria van legaliteit, legitimiteit, proportionaliteit en

subsidiariteit, neergelegd in de artikelen 5 en 8 EVRM en in andere verdragsbepalingen.

Bevoegdheden die achteraf niet controleerbaar zijn door een rechter of een andere controle-instantie, zijn daarbij uit den boze. We schreven hoger dat in de praktijk vastgesteld kan worden dat precies omwille van de beperkte controle bestuurlijke operaties meer risico’s vertonen. Vandaar dat de invoering van een register van vrijheidsberovingen voor de bestuurlijke aanhouding in navolging van het bestaande register voor gerechtelijke

aanhoudingen zo fundamenteel is. Het werk mag daar evenwel niet bij stoppen, zoals we zullen aantonen in de nu volgende paragrafen.

DE BESTUURLIJKE

VRIJHEIDSBEROVING, DE WET OP HET POLITIEAMBT EN GEEN WET OP BETOGINGEN

De bestuurlijke vrijheidsberoving wordt als dusdanig niet in het EVRM voorzien, maar wordt door het EHRM in artikel 5 EVRM ingelezen⁵¹. De tekst van het EVRM maakt geen onderscheid

(11)

68

Vigiles2013/5 - 2014/1-2

EVRM, omdat de vrijheidsbeneming plaatsvond teneinde de nakoming van een door de wet voorgeschreven verplichting te verzekeren. Deze verplichting bestond uit het handhaven van de openbare orde door te voorkomen dat klager zou deelnemen aan vechtpartijen. Het EHRM oordeelt dat die verplichting voldoende specifiek was. We wijzen ten slotte nog op het arrest van het EHRM (Grote Kamer) van 15 maart 2012, gewezen in de zaak Austin versus Verenigd Koninkrijk.

Dit arrest handelt over het verschil tussen vrijheidsberoving en bewegingsvrijheid (Protocol 4 EVRM ). Artikel 5 EVRM beschermt de burger tegen onrechtmatige vrijheidsberoving die alleen kan onder de voorwaarden van artikel 5 EVRM.

Het EHRM zegt in paragraaf 60 van het arrest Austin: “Article 5 enshrines a fundamental human right, namely the protection of the individual against arbitrary interference by the State with his or her right to liberty. Subparagraphs (a)- (f) of Article 5 § 1 contain an exhaustive list of permissible grounds on which persons may be deprived of their liberty and no deprivation of liberty will be compatible with Article 5 § 1 unless it falls within one of those grounds (see, amongst many other authorities, Al-Jedda v. the United Kingdom [GC], no. 27021/08, § 99, 7 July 2011). It cannot be excluded that the use of containment and crowd control techniques could, in particular circumstances, give rise to an unjustified deprivation of liberty in breach of Article 5 § 1. In each case, Article 5 § 1 must be interpreted in a manner which takes into account the specific context in which the techniques are deployed, as well as the responsibilities of the police to fulfil their duties of maintaining order and protecting the public, as they are required to do under both national and Convention law”.

52 Dat moet afgeleid worden uit de bepalingen van artikel 5.4. EVRM dat het recht voorziet om voorziening te vragen bij het gerecht. Artikel 5.4. EVRM kan immers ingeroepen worden door eenieder die voor om het even welke reden van zijn vrijheid beroofd wordt. Cf. EHRM 29 februari 1988, Bouamar versus België; EHRM 24 september 1992, Kolompar versus België; EHRM 4 augustus 1999, Douiyeb versus Nederland.

53 EHRM 23 september 1998, Steel versus Verenigd Koninkrijk.

54 EHRM 10 juni 1996, Benham versus Verenigd Koninkrijk.

55 G. PYL, “Fundamentele rechten en vrijheden De politiefunctie anders bekeken” in X. (ed.) Handboek politiediensten, Mechelen, Kluwer, losbl., deel 1, 66.

tussen een vrijheidsberoving van gerechtelijke aard en een vrijheidsberoving van bestuurlijke aard⁵². In de zaak Steel uit 1998 sprak het EHRM zich uit over de vraag of het verstoren van de openbare orde in het algemeen een vrijheidsberoving rechtvaardigt en kwam het tot een negatief

antwoord: vrijheidsberovingen in het belang van de openbare orde of de veiligheid zijn als zodanig ontoelaatbaar; alleen in de gevallen, voorzien in artikel 5, § 1 EVRM, is een vrijheidsberoving mogelijk⁵³. In Benham oordeelde het EHRM dat een vrijheidsberoving die enkel tot doel heeft de openbare orde niet te verstoren, in strijd is met het EVRM⁵⁴.

Het is op die grond dat artikel 31, eerste lid, 2°

Wet Politieambt problematisch is. Deze bepaling laat de vrijheidsberoving toe “van een persoon die daadwerkelijk de openbare orde verstoort”. Er is een duidelijke spanning met artikel 5 EVRM. Het concept ‘openbare orde’ is immers te vaag en te algemeen om van een specifieke en concrete verplichting voor de burger te kunnen spreken. Het daadwerkelijk verstoren van de openbare orde is bovendien nergens gedefinieerd. Wat iemand moet doen om als verstoorder van de openbare orde beschouwd te worden is een kansspel, een loterij, een gegeven dat willekeurig ingevuld wordt

naargelang de omstandigheden, naargelang ad hoc- richtlijnen, naargelang de capaciteit om tussen te komen, naargelang de aard van de verstoring, en noem maar op. Dat is uiteraard geen rechtsgrond om een beperking van fundamentele rechten en vrijheden te rechtvaardigen⁵⁵. De zaken Steel en Benham wijzen duidelijk op een probleem met de bestuurlijke vrijheidsberovingen, die in het kader van de ordehandhaving op grote schaal uitgevoerd worden op grond van artikel 31, eerste lid, 2° Wet Politieambt, tegen burgers die zich mondeling of schriftelijk uiten, die zich verzamelen op de openbare weg, al dan niet met een toelating, die anders gezegd geen andere bedoeling hebben dan lawaai te maken en zich te doen opmerken.

Meer algemeen laat zich een gemis voelen aan een voldragen kaderwet rond betogingen en

demonstraties. Artikel 22 Wet Politieambt dat de politiediensten machtigt zich op te houden in de nabijheid van elke grote volkstoeloop en gepaste maatregelen te nemen voor het rustige verloop ervan, is te summier. Demonstraties en betogingen worden rechtstreeks beschermd door artikelen 10 en 11 EVRM, op basis van de vrijheid van meningsuiting en de vrijheid van vereniging en vergadering, en onrechtstreeks door quasi alle andere EVRM-rechten zoals privacy,

(12)

69

Vigiles2013/5 - 2014/1-2

. . .

56 Cf. P. DE HERT en A. WILLEMS, “Politie en mensenrechten bij demonstraties en betogingen. Rechters zijn er nooit bij, maar kijken er wel naar” in J. NOPPE, V. PASHLEY, P. DE HERT en W. HUISMAN (ed.), Mensenrechten en politie in Cahiers Politiestudies, Antwerpen, Maklu, 2013, 107-150; H. TEN NAPEL, F. DORSSEMONT en J. BROEKSTEEG,

“Artikel 11 EVRM. Recht op vergadering en vereniging” in J. GERARDS, Y. HAECK, P. DE HERT, M. TJEPKEMA, J. VAN DER VELDE en A. WOLTJER (ed.), Sdu Commentaar EVRM. Deel 1 - Materiële rechten, Den Haag, Sdu Uitgevers, 2013, 1029.

57 EHRM 12 juni 2012, Genderdoc-M versus Moldavië.

58 Cf. H. TEN NAPEL, F. DORSSEMONT en J. BROEKSTEEG, “Artikel 11 EVRM. Recht op vergadering en vereniging” in J. GERARDS, Y. HAECK, P. DE HERT, M. TJEPKEMA, J. VAN DER VELDE en A. WOLTJER (ed.), Sdu Commentaar EVRM. Deel 1 - Materiële rechten, Den Haag, Sdu Uitgevers, 2013, 1031-1033 met talrijke verwijzingen. Zie onder meer: EHRM 12 maart 2013, Aydan versus Turkije. Een jongen die zich in de nabijheid van een gewelddadige demonstratie bevond, werd per ongeluk doodgeschoten door een agent die probeerde demonstranten uit elkaar te drijven. De agent deed een beroep op overmacht en werd door de nationale rechter ontslagen van alle rechtsvervolging. Het EHRM overweegt evenwel dat niet vaststaat dat de genomen politiemaatregelen tegen de demonstranten noodzakelijk waren, dat Turkije nagelaten heeft het recht op leven te waarborgen en dat nagelaten werd effectief onderzoek te verrichten naar de dood van de jongen.

59 Artikel 28, §§ 1 en 4 Wet Politieambt wordt toegelicht in de omzendbrief van 2 februari 1993 met betrekking tot de Wet op het Politieambt (BS 20 maart 1993).

60 Artikel 28, § 4 Wet Politieambt bepaalt: “Om de veiligheid van het internationaal vervoer te verzekeren, kan de overheid van bestuurlijke politie, binnen de perken van haar bevoegdheden, veiligheidsfouilleringen voorschrijven, uit te voeren in de omstandigheden en volgend de nadere regels die zij bepaalt”.

61 Art. 28, § 1, tweede lid Wet Politieambt.

62 Art. 28, § 1, tweede lid Wet Politieambt.

bewegingsvrijheid en bescherming tegen

willekeurige aanhoudingen⁵⁶. Zo was het EHRM in de zaak Genderdoc-M van oordeel dat de

weigering om een demonstratie voor homorechten toe te staan een schending vormde van de artikelen 11 en 14 EVRM⁵⁷.

Wat nodig blijkt, is een kaderwet rond betogingen met duidelijke regels over het (niet-)verzamelen van gegevens van betogers en het (niet-)filmen ervan, met transparante regels over de toelating en het verloop, zodat betogingen niet nodeloos

‘gefrustreerd’ worden. Omdat betogingen niet zomaar een aangelegenheid zijn van openbare orde, maar een aangelegenheid van het beleven van grondrechten, waarbij, volgens het EHRM in meerdere arresten, van de autoriteiten een zekere tolerantie verwacht mag worden, alsmede het uitvoeren van positieve plichten om deze

uitoefening van grondrechten mogelijk te maken⁵⁸. Als dergelijke wetgevende oefening plaatsvindt, kan en moet artikel 31, eerste lid, 2° Wet Politieambt opnieuw bekeken worden. Er zal geen behoefte aan een dergelijk breed geformuleerde bevoegdheid meer zijn als het probleem van de betogingen en demonstraties elders behandeld wordt. Wat er dan nog rest aan noden inzake bestuurlijke

dwangmaatregelen kan dan ook met name genoemd worden.

DE MOEILIJK TE CONTROLEREN BESTUURLIJKE FOUILLERING

In de Wet Politieambt is een poging gedaan om de fouillering meer in detail te regelen en dus verder te gaan dan een eenvoudige opsplitsing van

gerechtelijke en bestuurlijke fouillering⁵⁹. Artikel 28,

§ 1 Wet Politieambt bevat een algemene regeling voor de bestuurlijke fouillering, aangevuld in § 4 met een bijzondere regeling voor de fouillering met het oog op internationaal vervoer⁶⁰. De

veiligheidsfouilleringen in België moeten gegrond zijn op relatief objectieve elementen, zoals

gedragingen van deze persoon (§ 1, 1°), deelname aan openbare bijeenkomsten die een reële

bedreiging vormen voor de openbare orde (§ 1, 3°) en de toestand dat personen toegang hebben tot plaatsen, waar de openbare orde bedreigd wordt (§

1, 4°). Om de veiligheidsfouillering uit te voeren mogen politieambtenaren het lichaam en de kleding van de gefouilleerde persoon betasten, alsook zijn of haar bagage controleren⁶¹. De wet voorziet daarnaast dat de veiligheidsfouillering zo snel mogelijk moet gebeuren en dat deze maximum één uur in beslag mag nemen⁶².

(13)

70

Vigiles2013/5 - 2014/1-2

. . .

63 Zie ook: EHRM 15 mei 2012, Colon versus Nederland.

64 K. KEYAERTS, “Fouillering na tien jaar toepassing van de Wet op het politieambt. Kritische evaluatie in het licht van artikel 8 EVRM”, Vigiles 2004, (141) 142.

65 K. KEYAERTS, “Fouillering na tien jaar toepassing van de Wet op het politieambt. Kritische evaluatie in het licht van artikel 8 EVRM”, Vigiles 2004, (141) 142. Ook bij de gerechtelijke fouillering is er rechtspraak te signaleren die zorgt voor ruimere toepassingen van deze bevoegdheid in combinatie met een versoepelde toepassing van de bevoegdheid tot het controleren van de identiteit. Men leze: F. GOOSSENS, “Het politiewerk: een lastige evenwichtsoefening soms bemoeilijkt door de rechtspraak”, Vigiles 2010, 167-181.

68 VAST COMITÉ P, Rapport intermédiare concernant les fouilles et les arrestations de police administrative effectuées par les fonctionnaires et les services de police, www.comitep.be, 2003. Zie ook: K. KEYAERTS, “Fouillering na tien jaar toepassing van de Wet op het politieambt. Kritische evaluatie in het licht van artikel 8 EVRM”, Vigiles 2004, (141) 145.

70 Te onderscheiden van de meer algemene bepalingen uit het strafrecht, het Burgerlijk Wetboek of het politietuchtrecht die niet expressis verbis relateren aan een fouillering.

71 L. ARNOU, “De fouillering na 10 jaar Wet op het politieambt”, Custodes 2003, afl. 3, 196. Uit de praktijk blijkt ook dat politieambtenaren de juridische nuances van de wettelijke bepaling onvoldoende beheersen. Het is van cruciaal belang dat tijdens de opleiding van politieambtenaren voldoende aandacht besteed wordt aan de regelgeving en de praktische implicaties inzake fouillering. Cf. K. KEYAERTS, “Fouillering na tien jaar toepassing van de Wet op het politieambt.

Kritische evaluatie in het licht van artikel 8 EVRM”, Vigiles 2004, (141) 152.

72 Onder andere artikel 47 Wet Politieambt, artikel 1382 van het Burgerlijk Wetboek en de artikelen 151, 227, 372 et seq. en 417 et seq. van het Strafwetboek. Zie ook de teksten van Berkmoes en Duchatelet verder in dit themanummer.

Op papier biedt de Belgische regeling bescherming tegen willekeur van de politiediensten, aangezien fouillering niet mag gebeuren op basis van een subjectief vermoeden. Toch is de regeling ruim en zelfs, in de praktijk, te ruim. Dat heeft onder meer te maken met wat er niet staat in de wettekst. De bestuurlijke fouillering wordt bijvoorbeeld niet gekoppeld aan de eis dat er een onmiddellijk gevaar voor het leven of veiligheid dreigt. De enige voorwaarde die aan politieambtenaren gesteld wordt, is dat ze tot fouillering overgaan “om er zich van te vergewissen dat een persoon geen wapen draagt of enig voorwerp dat gevaarlijk is voor de openbare orde”. Wat ook ontbreekt is de vermelding in de Wet Politieambt dat bij de fouillering met terughoudendheid gehandeld moet worden en enkel gefouilleerd kan worden, indien dit strikt noodzakelijk is⁶³.

Deze voorwaarden staan niet in artikel 28 Wet Politieambt, wat de kracht van de regeling vanuit het oogpunt van de mensenrechten vermindert.

Dat wordt versterkt door de vaststelling dat de Belgische rechtspraak erg soepel is voor

bestuurlijke fouilleringen⁶⁴. Het Hof van Cassatie heeft in het verleden reeds subjectieve motieven voor een politioneel optreden, zoals de

zenuwachtigheid van de betrokken persoon, als

‘redelijk’ aanvaard⁶⁵. Vanuit een mensenrechtelijk oogpunt is het evident dat politiediensten zich bij elke fouillering de vraag moeten stellen of de maatregel strikt noodzakelijk is in die specifieke

situatie⁶⁶en ook dat altijd een proces-verbaal opgemaakt wordt van bestuurlijke fouilleringen⁶⁷. Uit een rapport van het Vast Comité P uit 2003 blijkt dat de ordediensten systematisch rapporteren over de resultaten van fouilleringen, maar vaak niet vermelden waarom overgegaan werd tot fouillering of enkel een onvolledige uitleg ter zake geven⁶⁸. Dit kan een probleem vormen voor personen om een volgens hen onrechtmatige fouillering juridisch aan te vechten. Dat de regeling in de praktijk geen concrete rechtsbescherming biedt, blijkt uit het gegeven dat slachtoffers van onrechtmatige fouilleringen slechts zelden naar de rechter stappen⁶⁹. De Wet Politieambt voorziet geen specifieke⁷⁰sancties, indien politieambtenaren de regels inzake fouillering overtreden⁷¹. Er zou kunnen teruggevallen worden op meer algemene strafrechtelijke en burgerrechtelijke bepalingen om burgers te beschermen tegen onrechtmatige fouilleringen⁷², maar overduidelijk werken die sancties niet of is niemand van het bestaan ervan op de hoogte.

DE NIET-CONTROLEERBARE BESTUURLIJKE

IDENTITEITSCONTROLE

Helemaal oncontroleerbaar – dit blijkt uit het ontbreken van enige rechtspraak ter zake – is de