Tilburg University
De strijd om het nieuwe verrijkingsrecht. Literatuur versus rechtspraak
Vranken, J.B.M.
Published in: Nederlands Juristenblad Publication date: 1998 Document Version Peer reviewed versionLink to publication in Tilburg University Research Portal
Citation for published version (APA):
Vranken, J. B. M. (1998). De strijd om het nieuwe verrijkingsrecht. Literatuur versus rechtspraak. Nederlands Juristenblad, 73(33), 1495-1503.
General rights
Copyright and moral rights for the publications made accessible in the public portal are retained by the authors and/or other copyright owners and it is a condition of accessing publications that users recognise and abide by the legal requirements associated with these rights. • Users may download and print one copy of any publication from the public portal for the purpose of private study or research. • You may not further distribute the material or use it for any profit-making activity or commercial gain
• You may freely distribute the URL identifying the publication in the public portal
Take down policy
If you believe that this document breaches copyright please contact us providing details, and we will remove access to the work immediately and investigate your claim.
D E STRIJD OM HET N IEUWE VERRIJKIN GSRECHT Literatuur versus rechtspraak
I
D e last van de geschiedenis even afgelegd
1. Op w einig ond erw erp en d ru kt d e last van d e rechtshistorie zw aard er d an op d e ongerechtvaard igd e verrijking, schreef Zw alve onlangs1. Die om stand igheid zal er
m ed e d ebet aan zijn d at over het ond erw erp zo’n d iep e verd eeld heid bestaat. De ver-d eelver-d heiver-d betreft niet alleen ver-d e invu lling van ver-d e vereisten w aaraan een vorver-d ering u it ongerechtvaard igd e verrijking m oet vold oen, m aar ook, heel fu nd am enteel, haar p laats en fu nctie in het systeem van het verm ogensrecht. H oe verhou d t ze zich tot revind icatie, onverschu ld igd e betaling, zaakw aarnem ing, vertegenw oord iging, Pau liana, overeenkom st en onrechtm atige d aad ? Is ze toep asselijk in gevallen van ind irecte verrijking, d .w .z. w anneer d e verrijking zich voltrekt in het verm ogen van een d erd e, zoals in het klassieke voorbeeld van d e leverancier d ie d e aannem er aan w ie hij geleverd heeft, tevergeefs aansp reekt en d aarom op grond van ongerecht-vaard igd e verrijking rechtstreeks zijn heil bij d e op d rachtgever zoekt?
2. Veelvu ld ig w ord t in d e literatu u r over ongerechtvaard igd e verrijking geargu -m enteerd op basis van rechts- of w etsgeschied enis en vaak tevens -m et verw ijzingen naar d e ontw ikkelingen van het leerstu k in and ere land en. De argu m enten d w arrelen som s alle kanten op . Ied ereen claim t d e ju iste invalshoek of d e ju iste interp retatie. De onbevangen lezer d reigt al sp oed ig het sp oor bijster te raken. Wat resteert is d e ind ru k van een m oeilijk d oord ringbaar stru ikgew as2 m et slechts één constante:
voortd u rend leest hij hoe teru ghou d end hij m oet zijn m et het honoreren van vord
1Zw alve, Zaakw aarnem ing en ongerechtvaard igd e verrijking. Enige historische en
rechtsvergelijkend e op m erkingen, N TBR 1995, p . 157-163.
2Ald u s het beeld van J.C. van Oven, College van d e cassatierechter, in: Sillevis Sm itt
ringen u it ongerechtvaard igd e verrijking.
3. Gem eten hieraan valt op hoe onged w ongen, laconiek bijna, d e H oge Raad sed ert 19923 m et het ond erw erp om sp ringt. Ik tel inm id d els acht u itsp raken w aarin d e
on-gerechtvaard igd e verrijking als beslissingsgrond slag is aanvaard4, som s zelfs zond er
d at p artijen erom had d en gevraagd . Van teru ghou d end heid lijkt geen sp rake te zijn en m et nam e d át is d e H oge Raad in d e literatu u r op stevige kritiek kom en te staan. Zo vreest Brand sm a een aantasting van d e concu rsu s ind ien al te lichtvaard ig tot ongerechtvaard igd e verrijking w ord t besloten5. N ieskens noem t d e recente ju risp ru
-d entie van -d e H oge Raa-d aanvechtbaar, w ant te veel ge-d ragen -d oor ju ri-d isch oncon-troleerbare billijkheid sgevoelens6. Zw alve sp reekt over het nieu w e sp eeltje van d e
H oge Raad w aarm ee d eze leu ke d ingen voor d e m ensen w il d oen. H ij verw acht nog
3Zie voor arresten u it d e jaren tachtig w aarin med e is geargu m enteerd op basis van
ongerechtvaard igd e verrijking, het overzicht in nr. 14 van d e conclu sie van A-G H artkam p voor H R 29 januari 1993, N J 1994, 172 (Verm obo/ Van Rijs-w ijk). De uitsp raken had d en betrekking op hu Rijs-w elijksverm ogensrecht (kou d e uitsluiting) en op d e verhoud ing m et onverschuld igd e betaling. Een geval van ind irecte verrijking sp eeld e in H R 11 ap ril 1986, N J 1986, 622 (Baa-rtman/ H u ybers).
4Achtereenvolgens:
* H R 29 jan. 1993, N J 1994, 172 (Verm obo/ Van Rijsw ijk), m .nt. Van Schilfgaard e * H R 17 sep tem ber 1993, N J 1993, 740 (Reim es/ Constand se q.q.)
* H R 30 ju ni 1995, N J 1995, 707 (Royal/ Van Kemenad e q.q.)
* H R 15 m aart 1996, N J 1997, 3 (Van d er Tu uk Ad riani/ Batelaan), m .nt. Schrage (AA 1997, p , 102-108 met noot H ijm a)
* H R 28 ju ni 1996, N J 1997, 102 (M-groep), m.nt. Zw em m er * H R 27 ju ni 1997, N J 1997, 719 (Setz/ Bru nings), m.nt. H ijm a
* H R 5 sep tem ber 1997, N J 1998, 437 (Ontvanger/ H amm q.q.), m.nt. Van Schilfgaard e * H R 28 febru ari 1997, N J 1998, 218 (Staat/ Meijer), m .nt. H .J. Snijd ers
5F. Brand sm a, Derd enverrijking. Quint-Te Poel of een varkensstal en art. 6:212 BW,
RM Them is 1994, p . 251-261.
6N ieskens-Isp hord ing, Een analyse van zes jaar ongerechtvaard igd e verrijking. Over
m eer fraais, d oor hem aanged u id als novu m iu s7. Degene d ie zijn boek Keizers,
sol-d aten en ju risten, 1998 gelezen heeft, w eet sol-d at sol-d it niet als een com p lim ent besol-d oelsol-d is8. Kritisch is ook Schoord ijk d ie zich op zeker ogenblik afvraagt of het
verrij-kingsrecht bij d e H oge Raad w el in goed e hand en is. Enkele jaren later geeft hij zelf antw oord : "H et verrijkingsrecht lijkt voor onze H oge Raad terra incognita en m et d e lagere rechtsp raak is het (..) al niet m ind er ernstig gesteld "9. N iettem in is hij over het
resu ltaat in het concrete geval m eestal tevred en. Als w etenschap sbeoefenaar stoort hem echter het d ogm atisch tekort w aar naar zijn m ening d e rechtsp raak van d e H oge Raad ond er gebu kt gaat10.
4. Literatu u r versu s rechtsp raak op het terrein van het verrijkingsrecht. Dat is in
7Zw alve, Du bbele Verkoop en Ongerechtvaard igd e verrijking, WPN R 6282 (1997), p .
585-586.
8Zw alve, Keizers, sold aten en juristen. Vijf Rom einse jurid ische biografieën, 1998. Ik
citeer p . 41, nt. 81: "De Rom einse juristen en d e Rom einen in het algemeen stond en afkerig tegenover ied er vorm van nieuw lichterij. In d e bele-vingsw ereld van een Rom einse jurist stond d e aand uid ing novum ius ("nieuw recht") gelijk aan "slecht recht"."
9De vraag heeft hij gesteld in zijn artikel over het Verm obo-arrest van 1993, getiteld :
Ind irecte verrijking, vertegenw oord iging, onrechtmatige d aad en Pauliana, WPN R 6247 (1996), p . 861-866. H et antw oord is te lezen in zijn afscheid sred e Onverschuld igd e betaling aan d e faillissementscu rator, 1997, p . 16 over het arrest Ontvanger/ H am m q.q. Tu ssend oor heeft hij over Van d er Tuu k Ad riani/ Batelaan geschreven in N TBR 1996, p. 247253 en over Setz/ Bru -nings in N JB 1997, p. 1749-1754.
10Voor het overige is het beeld in d e literatuu r als volgt: d e annotaties in d e N J en in
N ed erland nog niet eerd er vertoond . Dat kon ook niet, om d at er na Qu int/ Te Poel nau w elijks rechtsp raak van betekenis is gew eest w aarop d e literatu u r haar p ijlen had ku nnen richten. Thans is d ergelijke rechtsp raak er w el. De H oge Raad heeft m eteen hoog ingezet: geen zw are, van rechts- of w etsgeschied enis d oord renkte overw egin-gen over w anneer een vord ering u it ongerechtvaard igd e verrijking w el of niet toe-laatbaar zou ku nnen zijn, m aar gew oon d oen. H et ziet er naar u it d at d e H oge Raad hierm ee serieu s w erk m aakt van d e erkenning/ cod ificatie van d e vord ering in het BW van 1992 en er een volw aard ige p laats voor w il inru im en in het hu id ige arsenaal van m ogelijke rem ed ies. Lu kt d at en, vooral, is het nod ig of kan w at hij heeft w illen bereiken net zo goed m et behu lp van and ere, m eer gangbare rechtsfigu ren w ord en gerealiseerd ?
Aanpak
5. Ik begin m ijn ond erzoek m et een analyse van d e fu ncties d ie in d e recente arresten aan d e verrijkingsvord ering zijn toegekend (II). Voor d e evalu atie van d e hieru it verkregen gegevens (III), is het van belang d aarbij tevens vast te stellen of en, zo ja, w elke alternatieven er w aren om hetzelfd e te bereiken.
6. De klassieke fu ncties van d e verrijkingsvord ering zijn d e corrigerend e en d e aanvu llend e. Corrigerend w erkt d e verrijkingsvord ering bijvoorbeeld w anneer gebou w d w ord t op and erm ans grond . De gevolgen van d e natrekkingsregel ku nnen d an ond er zekere voorw aard en w ord en gered resseerd m et behu lp van een vord ering u it ongerechtvaard igd e verrijking. Een aantal situ aties is geregeld in art. 3:120-3:123 BW, m aar er zijn er m eer. Vergelijk het arrest Verm obo/ Van Rijsw ijk, hierna nr. 12 e.v. Aanvu llend w erkt d e verrijkingsvord ering d aar w aar het niet (goed ) m ogelijk is om op een and ere grond slag recht te d oen. Bregstein gaf hiervan al zeven
voorbeeld en, d ie ook tijd ens d e p arlem entaire behand eling van het nieu w e BW aan d e ord e zijn gekom en11. Ze vorm en een m oeilijke categorie om d at er w einig and ere
aanknop ingsp u nten lijken te zijn d an d e billijkheid . H et arrest van d er Tu u k Ad riani/ Batelaan, hierna nr. 23 e.v., illu streert d it.
Beid e fu ncties, d e aanvu llend e en d e corrigerend e, zijn teru g te vind en in d e
11Bregstein, Ongegrond e verm ogensverm eerd ering, WPN R 4043-4046 (1948), ook
recente rechtsp raak van d e H oge Raad . Toch vorm en ze d aarin niet d e hoofd m oot. De hoofd m oot betreft situ aties w aarin het ged rag van d egene jegens w ie d e verrij-kingsvord ering w ord t u itgeoefend , niet of niet helem aal zu iver is. De verrijkingsvor-d ering fu nctioneert in verrijkingsvor-d eze situ aties als sanctie op "u nclean hanverrijkingsvor-d s". Dit betekent niet d at d e aanvu llend e en corrigerend e fu ncties zijn op zijgezet of overvleu geld , alleen d at ze in d e recente rechtsp raak niet d e boventoon voeren. Voorts constateer ik een interessante en m ijns inziens nieu w e fu nctie in gevallen w aarin d e verrijkingsvord e-ring een onm isbaar elem ent is om bep alingen een zinvolle betekenis te geven. Ik noem d it kortheid shalve d e zingevend e fu nctie. Achtereenvolgens besp reek ik d eze zingevend e fu nctie, d e fu nctie van sanctie op "u nclean hand s" en d e aanvu llend e en corrigerend e fu nctie.
II
D e functies van de verrijkingsvordering in de recente rechtspraak van de Hoge Raad
A ls onmisbaar om bepalingen een zinvolle betekenis te geven
op nieu w te betalen. De ond erhavige casu s laat zien d at d eze op lossing niet altijd w erkt, m et nam e niet w anneer d e cred iteu r niet kán teru gstorten. Ind ien d an toch verrekening toegelaten w ord t, is art. 6:114 BW in d ie gevallen nog steed s een d od e letter. A-G H artkam p ond erkend e d eze m oeilijkheid , m aar verw achtte m et behu lp van d e bep erkend e w erking van red elijkheid en billijkheid in voorkom end geval on-rechtvaard ighed en te verm ijd en. De H oge Raad d oet het and ers. Volgens hem is geen sp rake van onverschu ld igd e betaling. De betaling is verschu ld igd , m aar is al-leen ad m inistratief verkeerd u itgevoerd . H ij aanvaard t slechts een verp lichting tot teru gbetaling van het op d e u itgesloten rekening gestorte bed rag, ind ien d e cred iteu r d aarm ee is verrijkt, d it w il zeggen ind ien het geld te zijner beschikking is gekom en op d ezelfd e voet als bij betaling op een niet u itgesloten rekening.
8. Ik vind d it een gelu kkige greep . Ook al is d e toep assing van het
"beschikbaarheid scriteriu m " in d e p raktijk m isschien niet altijd gem akkelijk, d e op lossing van d e H oge Raad leid t tot een invu lling van art. 6:114 BW d ie d e risico's en belangen van d ebiteu r en cred iteu r evenw ichtig verd eelt. Met behu lp van d e bep erkend e w erking had ten d ele hetzelfd e bereikt ku nnen w ord en - d egene d ie op d e u itgesloten rekening betaald heeft, w erp t d e cred iteu r d ie op grond van art. 6:114 BW op nieu w betaling vord ert, tegen d at d it in d e gegeven om stand ighed en naar m aatstaven van red elijkheid en billijkheid onaanvaard baar is -, m aar als d e
bep erking nu ju ist gem otiveerd m oet w ord en m et een beroep op om stand ighed en in d e sfeer van ongerechtvaard igd e verrijking, vind ik het scherp er en m eer voor d e hand liggend het op d ie grond slag af te w ikkelen.
A ls sanctie op "unclean hands"
9. Tot d eze categorie reken ik vier arresten u it d e recente reeks:
het ging om een w aard e van bijna 1 m iljoen gu ld en -, als verhu u rd er/ eigenaar had hij belang bij het tegenovergesteld e. H ij heeft het w egnem ingsrecht niet gebru ikt. Even later ging d e BV failliet. De cu rator liet het er niet bij zitten en sp rak Reim es aan u it ond er m eer ongerechtvaard igd e verrijking. H et hof w ees d e vord ering op d eze grond slag toe. De H oge Raad verw ierp d e in cassatie aangevoerd e rechts- en m otive-ringsklachten.
10. De ongerechtvaard igd e verrijkingsvord ering is in d eze zaak gehanteerd op een m anier d ie d icht aanleu nt tegen d e bep erkend e w erking van red elijkheid en billijk-heid , m aar d an w el in com p lem entaire zin. Ik leg d it u it. Reim es verw eerd e zich tegen d e vord ering van d e cu rator m et een beroep op art. 7A:1603 BW: het
w egnem ingsrecht w as niet tijd ig u itgeoefend en d aarm ee vielen d e verbeteringen aan hem als eigenaar toe. Dat verw eer is niet gehonoreerd , om d at het, in m ijn
p arafrasering, naar m aatstaven van red elijkheid en billijkheid onaanvaard baar is d at iem and zich op het niet-u itoefenen van een recht d oor d e and er beroep t als hij het zelf is gew eest d ie d e niet-u itoefening heeft bew erkstelligd . Degene d ie w illens en w etens een recht van een and er fru streert, kan niet aan d e and er tegenw erp en d at hij het recht aan zich heeft laten voorbijgaan. Men zal in d eze p arafrasering m oeiteloos d e term inologie van art. 6:2 lid 2 BW herkennen. Alleen: d aarm ee w as d e cu rator er nog niet. De cu rator w ild e im m ers een vergoed ing voor d e niet w eggenom en verbe-teringen en d at is in ons recht niet m ogelijk op basis van d e bep erkend e w erking van red elijkheid en billijkheid . Bep erkend e w erking is een verd ed igingsw ap en. Wat d e cu rator nod ig had , w as een aanvalsw ap en, een vord ering. Verschillend e grond slagen d iend en zich aan: vennootschap srechtelijk op basis van een slechte taakvervu lling als d irecteu r, arbeid srechtelijk op basis van w anp restatie als w erknem er,
faillissem entsrechtelijk (Pau liana, Peeters q.q./ Gatzen12), onrechtm atige d aad en ook
ongerechtvaard igd e verrijking13.
12H R 14 januari 1983, N J 1983, 597, herhaald in H R 8 novem ber 1991, N J 1992, 174
(N im ox/ Van d en End q.q.).
13Te d enken is ook aan een leerstuk als corporate op portu nities, w aarover het
gelijknam ige proefschrift van A.F. Verd am van 1995. Corporate op portunity is evenw el geen zelfstand ige grond voor een vord ering, maar m oet w ord en gebaseerd op bijvoorbeeld onrechtm atige d aad , oneigenlijke
11. Staat het een cred iteu r vrij zijn vord ering op ongerechtvaard igd e verrijking te baseren w anneer er ook and ere grond slagen zijn, m et nam e u it overeenkom st en onrechtm atige d aad ? H et bestaan van alternatieven voert naar een van d e m eest om stred en kw esties in het verrijkingsrecht, te w eten het al of niet su bsid iaire
karakter van d e vord ering u it ongerechtvaard igd e verrijking. Dezelfd e vraag rijst bij d e overige u itsp raken van d e reeks d ie ik hier besp reek. Daarom lijkt het m ij beter er niet reed s nu op in te gaan, m aar d it p as te d oen in d eel III. Op d eze p laats volsta ik m et tw ee op m erkingen. De eerste is d at het antw oord cru ciaal is voor d e evalu atie van d e rechtsp raak van d e H oge Raad . Wie u itgaat van strikte su bsid iariteit, zal d e H oge Raad ongebreid eld e losheid verw ijten. Wie d at niet d oet, heeft m ind er m oeite. De tw eed e op m erking is d at het antw oord naar hu id ig recht benvloed w ord t d oor het bestaan van d e m ogelijkheid om bij w anp restatie en onrechtm atige d aad w instaf-gifte te vord eren (art. 6:104 BW). Winstafinstaf-gifte leid t in beginsel tot hetzelfd e resu ltaat als d e verrijkingsvord ering. Is het d an nog zinvol om over d e ene band u it te slu iten w at over d e and ere band toelaatbaar is?
12. Ik stap over naar HR 29 januari 1993, NJ 1994, 172 (Vermobo/Van Rijsw ijk), een geval van ind irecte verrijking. Zoon Van Rijsw ijk had Verm obo BV op d racht
gegeven een varkensstal te bou w en op een p erceel d at later eigend om van d e vad er bleek te zijn. De zoon bood geen verhaal. Verm obo sp rak d aarop vad er Van Rijsw ijk aan. Zij baseerd e haar vord ering, voor zover hier relevant, op ongerechtvaard igd e verrijking su bs. onrechtm atige d aad (p rofiteren van d e w anp restatie van d e zoon). H et hof w ees d e onrechtm atige d aad af, erkend e in beginsel w el een vord ering u it ongerechtvaard igd e verrijking, m aar w ees na bew ijslevering ook d ie vord ering af om d at d e vad er d e zoon d e w aard e van d e stal had vergoed . De H oge Raad
vernietigd e beid e beslissingen. Wat d e onrechtm atige d aad betreft, oord eeld e hij d at het hof w as tekortgeschoten in d e m otivering w aarom d e vad er in d e gegeven om -stand ighed en niet verw eten kon w ord en zich d e belangen van Verm obo onvol-d oenonvol-d e te hebben aangetrokken. De om stanonvol-d igheonvol-d en kw am en erop neer onvol-d at onvol-d e vad er tevoren al w ist d at d e zoon w anp restatie zou p legen en d at hij tevoren
recht-streeks aan Verm obo m oeten betalen? Of m ocht hij genoegen nem en m et d e "toezegging" van d e zoon het bed rag naar Verm obo d oor te leid en?
13. Precies hetzelfd e verw ijt w as d e red en w aarom d e beslissing van het hof om trent d e ongerechtvaard igd e verrijking geen stand hield . Volgens d e H oge Raad had het hof niet m ogen volstaan m et alleen te letten op d e betaling van d e vad er aan d e zoon, m aar had het m oeten nagaan of d e vad er ten tijd e van d eze betaling aan d e zoon red elijkerw ijs rekening had m oeten hou d en m et een verp lichting tot
vergoed ing van d e schad e jegens Verm obo. Deze eis is rechtstreeks ontleend aan art. 6:212 lid 3 BW. De verw ijzingsrechter zal ook hierover nad er m oeten oord elen. Voor m ij staat nog allerm inst vast d at d e vad er u iteind elijk overtred ing van art. 6:212 lid 3 BW verw eten kan w ord en. Er is over d eze vraag nog geen rechtsp raak van d e H oge Raad . Wel is in H R 31 m aart 1978, N J 1978, 363 (SVB/ St. Jansgeleen) hetzelfd e p u nt aan d e ord e gew eest m et betrekking tot het vergelijkbare art. 6:204 lid 1 BW bij d e onverschu ld igd e betaling, m aar ook in d ie zaak heeft d e H oge Raad verw ezen. De afloop ken ik niet.
14. Kortom : in Verm obo/ Van Rijsw ijk steu nt het oord eel over d e ongerechtvaar-d igongerechtvaar-d e verrijking op p recies ongerechtvaar-d ezelfongerechtvaar-d e om stanongerechtvaar-d igheongerechtvaar-d en als het oorongerechtvaar-d eel over ongerechtvaar-d e on-rechtm atigheid . De H oge Raad m aakt geen verschil. Voor beid e is een toerekenbare onzorgvu ld igheid vereist14. Evenm in m aakt hij aanstalten d e verrijkingsvord ering
naar het tw eed e, su bsid iaire p lan te verbannen. Volgens Schoord ijk had d it laatste m eer aand acht d ienen te krijgen15. Ik kom er, als gezegd , in d eel III op teru g.
15. HR 27 juni 1997, NJ 1997, 719 (Set z /Brunings) is net als Verm obo/ Van Rijsw ijk een geval van ind irecte verrijking. H et arrest laat qu a feiten nogal w at te rad en over. Zelfs essentiële p u nten blijven ond erbelicht. De beslissing is d aard oor sterk
p rocesrechtelijk en cassatietechnisch bep aald . Dat leid t m eestal niet tot erg
14Voor d e goed e ord e: het verw ijt aan vad er Van Rijsw ijk is veel m ind er ernstig d an
aan Reimes in het arrest Reimes/ Constand se. Er w as geen sprake van een d oortrap t sam enspel van vad er en zoon. Ook w as d e vad er er niet op u it d e stal gratis te behou d en. H et enige d at hij wellicht fou t ged aan heeft, is d at hij meer had moeten d oen om ervoor te zorgen d at Vermobo vold aan w erd met het geld d at hij aan d e zoon betaald e.
tu igend e of bevred igend e u itsp raken. Setz/ Bru nings m aakt op d eze regel geen u itzond ering16. Wat w as, voor zover kenbaar, gebeu rd ? Cond ico N .V. had een stu k
grond verkocht aan Bru nings voor US $ 80 000. Bru nings betaald e ineens een bed rag van US $ 20 000. H et restant zou hij in term ijnen vold oen. N a negen term ijnen van elk ongeveer US $ 2000 betaald te hebben, raakte hij in p roblem en. Cond ico verkocht d aarop het p erceel aan m evrou w Setz voor US $ 47 000. De w aard e van het p erceel w as op d at m om ent volgens een berekening van het hof nog steed s US $ 80 000. Bru -nings vord erd e van Cond ico op grond van w anp restatie ontbind ing van d e
koop overeenkom st en teru gbetaling van d e ongeveer US $ 38 000 d ie hij inm id d els betaald had . H et Gerecht in Eerste Aanleg - d e zaak sp eeld e op Sint Maarten - w ees d ie vord ering bij verstek toe.
16. Bru nings had ook Setz in d e p roced u re betrokken en van haar hetzelfd e bed rag gevord erd u it hoofd e van (o.m .) ongerechtvaard igd e verrijking. Setz heeft niet betw ist d at zij verrijkt w as en evenm in d at d eze verrijking ongerechtvaard igd w as. Ook tegen d e beslissing van het hof d at het p erceel ten tijd e van d e verkoop aan Setz nog steed s een w aard e had van US $ 80 000, is zij in cassatie niet op gekom en. Een en and er m oest d e H oge Raad d erhalve op grond van de opstelling van Setz zelf in de
proce-dure in cassatie als vaststaand aannem en. Dat p erkte zijn sp eelveld sterk in. In d e
com m entaren op het arrest is d it niet altijd vold oend e ond erkend . H et enige d at in cassatie nog ter beslissing over bleef w as het verw eer van Setz
(a) d at Bru nings niet verarm d w as d oord at hij het recht op levering alsnog aan een d erd e kon verkop en. Deze stelling stu itte evenw el evid ent af op het gegeven d at Cond ico zich d oor d e verkoop aan Setz in d e onm ogelijkheid had gebracht alsnog na te kom en17;
(b) d at het verband ontbrak tu ssen d e verarm ing van Bru nings en d e verrijking van Setz.
17. H et is m et nam e ten aanzien van het cau sale verband d at d e feitelijke grond slag
16Zie d e kritiek van m et nam e Schoord ijk, Ongerechtvaard igd e verrijking in een
d rie-p artijen-verhou d ing, N JB 1997, p . 1749-1754, en N ieskens, a.w . (nt. 6), p. 99-106.
17Vaste rechtspraak en heersend e leer, opnieuw bevestigd in een uitsp raak van
van het arrest gebrekkig is en terecht kritiek heeft op geroep en. Setz had betoogd d at zij het p erceel goed kop er had gekregen vanw ege d e sterk teru ggelop en p rijzen, niet om d at Bru nings al US $ 38 000 had betaald . H et eerste d eel van het betoog w erd d oor het Gem eenschap p elijk H of verw orp en op grond van ten d ele algem een bekend e fei-ten. Daar w as niets tegen in te brengen en d at is in cassatie ook niet ged aan. Maar: m et d e verw erp ing van het eerste d eel van het betoog, stond nog niet vast d at d ú s d e koop p rijs tot US $ 47 000 w as verm ind erd als gevolg van d e eerd er d oor Bru nings ged ane betalingen. Toch trok het hof d ie conclu sie w el. De H oge Raad heeft d it oord eel in stand gelaten m et het argu m ent d at het "klaarblijkelijk" zo m oet w ord en begrep en d at volgens het hof Setz het p erceel ter w aard e van US $ 80 000 u itslu itend voor US $ 47 000 heeft ku nnen krijgen, om d at Bru nings al US $ 38 000 betaald had . Deze u itleg is volkom en ju ist, alleen hou d t zij niet m eer in d an een herhaling van het vonnis van het hof. Ik slu it niet u it d at het "klaarblijkelijk" van d e H oge Raad m ed e steu n vind t in het p rocesd ossier, m aar d an het zou w el zo aard ig zijn gew eest als hij d it had verm eld . De N J-lezer kent het d ossier niet.
18. Ik vind het jam m er d at het zo gelop en is en d at d e H oge Raad niet scherp er heeft gem otiveerd c.q. niet een scherp ere m otivering van het H of heeft verlangd . Verrijkingsbeslissingen w ord en toch al snel in d e hoek gep laatst van oncontro-leerbare billijkheid soord elen, w aartoe rechters volgens d e critici te vaak hu n toe-vlu cht nem en. Dit beeld w ord t alleen m aar bevestigd als niet gezorgd w ord t voor een d eu gd elijke feitelijke grond slag van een zo belangrijk vereiste als het cau sale verband18. And erszins: het belang van het arrest ligt niet alleen (p rim air) in d e
beslissing over het cau sale verband , m aar in d e ond u bbelzinnige overw eging van d e H oge Raad d at d e enkele om stand igheid d at Bru nings ook een vord ering u it contract tegen Cond ico heeft, er niet aan in d e w eg staat d at hij (ook) een vord ering u it onge-rechtvaard igd e verrijking instelt tegen een niet-contractsp artij. Deze overw eging krijgt extra reliëf, om d at d e kw estie van d e su bsid iariteit in cassatie eigenlijk niet aan d e ord e w as - er w as geen cassatiem id d el over geform u leerd - en d e H oge Raad d esond anks d e gelegenheid heeft aangegrep en zich erover u it te sp reken. Dit stand -p u nt blijft overeind ongeacht w at m en vind t van zijn beslissing over het cau sale verband . Dat ook het gegeven d at Bru nings een vord ering u it onrechtm atige d aad jegens Setz had ku nnen instellen, in beginsel evenm in afd oet aan zijn recht om Setz u it ongerechtvaard igd e verrijking aan te sp reken, volgt reed s u it Verm obo/ Van Rijs-w ijk.
19. HR 5 sept ember 1997, NJ 1998, 437 (O nt v anger/Hamm) is het arrest d at d e m eeste hoofd brekens kost. Er is al veel over geschreven19, m aar d e beslissing blijft
m oeilijk inp asbaar. In het concrete geval had d e Ontvanger bij onm iskenbare vergis-sing, zoals d e H oge Raad het u itd ru kte, een bed rag gestort op d e rekening van d e failliet. In w erkelijkheid kw am het bed rag toe aan een and ere, nau w m et d e failliet gelieerd e BV. H et rekeningnu m m er had d e cu rator d esgevraagd aan d e Ontvanger d oorgegeven. De Ontvanger vord erd e integrale restitu tie bu iten d e boed elafw ik-keling om , m aar d e cu rator w eigerd e d it. De H oge Raad m aakt in zijn arrest een ond erscheid tu ssen situ aties vóór en ná faillissem ent. Betalingen bij onm iskenbare vergissing vóór faillissem ent vallen volgens hem gew oon, net als alle and ere onver-schu ld igd e betalingen, in d e boed el en geven slechts aansp raak op een concu rrente vord ering. H etzelfd e geld t voor betalingen ná faillissem ent w anneer tu ssen d egene d ie betaald e en d e failliet een rechtsverhou d ing bestaat of heeft bestaan. Alleen w anneer een d ergelijke rechtsverhou d ing ontbreekt, is het volgens d e H oge Raad an-d ers. Dan hanan-d elt an-d e cu rator in overeenstem m ing m et hetgeen in het m aatschap p e-lijk verkeer betaam t en m et w at zijn taak als cu rator is, ind ien hij m eew erkt aan d e onged aanm aking van d e vergissing.
20. And ers geform u leerd : d e cu rator hand elt onrechtm atig als hij in p laats van het bed rag teru g te storten, het aan d e boed el toevoegt en d egene d ie onm iskenbaar bij vergissing heeft betaald , afscheep t m et een concu rrente boed elvord ering. De overige boed elcred iteu ren zou d en d aard oor een grotere kans hebben hu n vord ering geheel of ged eeltelijk u itgekeerd te krijgen en d at is niet gerechtvaard igd , ald u s d e H oge Raad . H ij kom t tot d it oord eel in tw ee stap p en. De eerste is d at nu d e cu rator d e onrechtm atige hand eling heeft verricht in zijn hoed anigheid van belangenbehartiger van d e boed elcred iteu ren20, d e onrechtm atigheid aan d e boed elcred iteu ren d ient te
w ord en toegerekend . De tw eed e is d at d e boed elcred iteu ren niet behoren te ku nnen p rofiteren van een onrechtm atige d aad d ie d e cu rator als hú n belangenbehartiger ten koste van een and er heeft gep leegd . Dit strookt m et w at in Reim es/ Constand se aan d e ord e w as en w at, m eer algem een, in het ad agiu m nem o au d itu r su am tu rp id inem
19Zie voor een opgave van comm entaren op het arrest ond er m eer d e noot van Van
Schilfgaard e in d e N J, d e afscheid sred e van Schoord ijk, a.w . (nt. 9) en F. Ver-stijlen, De faillissem entscurator, d iss. 1998, p . 183-189.
allegans21 is verw oord : d e cu rator kan zich niet nam ens d e boed elcred iteu ren ter
afw ering van een vord ering beroep en op een nam ens hen gep leegd e onrechtm atige hand eling w aard oor volgens d e gebru ikelijke regels van het recht (in casu het
systeem van d e Fw ) d e vord ering w ord t gefru streerd . N et als bij Reim es/ Constand se sp ringt d e verbind ing m et d e bep erkend e w erking van red elijkheid en billijkheid in het oog, m aar net als d aar w as in het ond erhavige geval geen verd ed igings-, m aar een aanvalsw ap en nod ig. Dat is gevond en in d e ongerechtvaard igd e verrijking d ie het gevolg zou zijn w anneer d e boed elcred iteu ren d e baten van het onrechtm atig hand elen van d e cu rator q.q. zou d en m ogen behou d en. Van Schilfgaard e noem t d it in zijn noot ond er het arrest d e tegenhanger van d e Peeters/ Gatzen-leer22 en ik ben
het m et hem eens. Uit zijn noot volgt d at hierm ee nog niet alle inp assingsvragen zijn op gelost, m aar in het kad er van d it artikel is het niet nod ig ze te besp reken.
21. Ik w erp nog slechts d e vraag op of het aanvalsw ap en in Ontvanger/ H am m ook alleen een onrechtm atige d aad van d e cu rator q.q. had ku nnen zijn. Ik acht d at zeker m ogelijk, m aar om d at ook d án het verrijkingsasp ect, het zich ten koste van and eren onrechtm atig bevoord elen, beslissend zal blijven, vind ik het scherp er en m eer voor d e hand liggend het op d ie grond slag af te w ikkelen23. Desond anks: ook ind ien
gebaseerd op een onrechtm atige d aad van d e cu rator q.q., zal vanaf nu d e Ontvan-ger/ H am m -beslissing geld en24.
De aanvullende functie van de verrijkingsvordering
21Vergelijk hierover ond er m eer H u ijgen, Burgerlijk recht in 25 ad agia, 1996, p. 11.
22H ierboven noot 12.
23In d ezelfd e zin m ijn constatering bij het arrest Staat/ Meijer, hierboven nr. 7 slot.
24De rangord e van boed elvord eringen d ie ontstaan u it onrechtm atige hand elingen
van d e cu rator q.q. is m ijns inziens d an ook een and ere d an Boekraad , Afw ikkeling van d e faillissem entsboed el, 1997, p. 231 aangeeft. H et systeem d at Van Galen heeft voorgesteld in zijn artikel De rangord e ond er
22. In nr. 6 heb ik gezegd d at d e aanvu llend e fu nctie van d e verrijkingsvord ering aan bod kom t w anneer het niet (goed ) m ogelijk is om op een and ere grond slag recht te d oen. Een betrekkelijk eenvou d ig voorbeeld is HR 28 juni 1996, NJ 1997, 102 (M-groep). De M-groep had op grote schaal zgn. kasgeld - en/ of vervangingsreserve-vennootschap p en gekocht m et het voorop gezette d oel d eze leeg te halen en vervolgens te verkop en zond er m et d e fiscu s af te rekenen. N a verkoop bod en d e vennootschap p en geen verhaal m eer voor hu n belastingschu ld en, d ie berekend w erd en op zo’n 52 m iljoen gu ld en. De Ontvanger sp rak d aarop d e M-groep voor d it bed rag u it onrechtm atige d aad aan. Met su cces25. De H oge Raad overw oog in d it
verband ond er m eer d at d oor d e betaling van d e schad e d e belastingschu ld en teniet gingen en d at d e M-groep een regresvord ering had op d e belastingp lichtige
vennootschap p en, w elke vord ering, afhankelijk van d e ond erlinge verhou d ing, zonod ig gegrond kon w ord en op art. 6:212 BW, d e verrijkingsvord ering. In d e gehele p roced u re w as, ald u s Van Oven26, het w oord ongerechtvaard igd e verrijking niet
gevallen. De p roced u re w as evenw el d e eerste in haar soort en w aarschijnlijk ter verm ijd ing van toekom stige geschillen over regresaansp raken, heeft d e H oge Raad m eteen aangegeven op w elke grond slag d ergelijke vord eringen ku nnen w ord en gebaseerd . Zijn op lossing is in overeenstem m ing m et het zevend e voorbeeld van Bregstein over d e aanvu llend e w erking van d e verrijkingsvord ering27. Ze d ient zich
aan w anneer een and ere grond slag ontbreekt of m oeilijk te vind en is. In een geval als d at van d e M-groep is hiervan sp rake, nu hoofd elijkheid naar alle w aarschijnlijkheid afvalt om d at niet vold aan is aan d e eis van "eenzelfd e schu ld " in d e zin van art. 6:6 lid 2 BW. And ers is het ten aanzien van d e eventu ele regresvord eringen in d e zaken Verm obo/ Van Rijsw ijk en Setz/ Bru nings, resp . van vad er op zoon en van Setz op
25Dit is op veel kritiek gestuit - zie o.m . d e noot van Zw em m er in d e N J, w aarin ook
verd ere verw ijzingen -, m aar d ie kan hier terzijd e blijven. H et gaat om d e ged achte.
26J.C. van Oven, a.w . (nt. 2), p . 28.
27H ierboven nr. 6. H et voorbeeld d at Bregstein, a.w . (nt. 11), p. 267 gaf w as d at van
Cond ico. Voor d ie vord eringen kent art. 6:102 BW een eigen regeling en d an heeft m en geen behoefte m eer aan ongerechtvaard igd e verrijking.
23. Een intrigerend voorbeeld van d e aanvu llend e w erking van d e
verrijkingsvord ering is HR 15 maart 1996, NJ 1997, 3 (Van der Tuuk Adriani/Bat e-laan). H et geval betrof een ap otheekhou d end hu isarts in Sm ild e d ie geconfronteerd w erd m et een ap otheker d ie zich in d e gem eente w ild e vestigen. De ap otheker bood d e hu isarts een good w ill-vergoed ing van 125% van het toen nog bestaand e BACO-tarief, d at voor d it soort gevallen w as op gesteld d oor d e beroep sorganisaties van artsen en ap othekers. De hu isarts w eigerd e. De ap otheker verzocht d aarop d e bevoegd e Com m issie Gebied saanw ijzing d e vergu nning van d e hu isarts voor het m ogen hou d en van een ap otheek in te trekken. Dat gebeu rd e. De hu isarts vocht d e intrekking tevergeefs aan bij d e bestu u rsrechter. Professionalisering van d e
geneesm id d elenvoorziening p aste in het beleid van d e overheid . Intu ssen w aren ongeveer d rie jaar verstreken sind s d e ap otheker zijn aanbod van 125% had ged aan. Toen d e hu isarts m oest vaststellen d at hij het p leit d efinitief had verloren, w ild e hij het aanbod alsnog accep teren, m aar d e ap otheker steld e zich op het stand p u nt d at het vervallen is.
24. In d e nad ien aangesp annen p roced u re vord erd e d e hu isarts een good w ill-vergoed ing van 125%, su bs. 100 % van het BACO-tarief. H ij beriep zich d aartoe in d e eerste p laats op het eerd er ged ane aanbod van d e ap otheker d at volgens hem niet vervallen w as. Rechtbank en hof verw ierp en d it betoog. In cassatie sp eeld e het niet m eer. De tw eed e grond slag van zijn vord ering w as d e ongerechtvaard igd e
verrijking. H et p rocessu ele kad er w as ald u s d at d e verarm ing van d e hu isarts, d e verrijking van d e ap otheker en het cau saal verband tu ssen beid e vast stond . De d iscu ssie concentreerd e zich op het elem ent van d e al of niet ongerechtvaard igd heid van d e verrijking van d e ap otheker. Beslissend hiervoor w as volgens hof en H oge Raad of d e vord ering p aste in het N ed erland se rechtsstelsel en aansloot bij d e w el in het N ed erland se recht geregeld e gevallen.
verw erft. In het ond erhavige geval w ás het geschil evenw el niet p u u r p rivaatrechte-lijk, m aar integend eel zw aar p u bliekrechtelijk gelad en. De regeling van d e
geneesm id d elenvoorziening en het schep p en van w aarborgen voor d e kw aliteit ervan d ient een p u bliek belang. Slechts bij u itzond ering is het volgens d e w etgever toelaatbaar d at er ap otheekhou d end e hu isartsen zijn. Ged acht is d aarbij aan situ aties d at in een bep aald d orp of kleine stad geen bestaansm ogelijkhed en zijn voor zow el een arts als een ap otheek. Pu bliekrechtelijk zijn ook d e beroep sm ogelijkhed en d ie d e w et toekent aan d egenen w ier vergu nning als ap otheekhou d end hu isarts w ord t ingetrokken zod ra d e u itzond eringssitu atie zich niet m eer voord oet. Pu bliekrechte-lijk is tenslotte d at d e w etgever in een w et d ie gericht is op d e kw aliteit van d e ge-neesm id d elenvoorziening ervan heeft afgezien een good w ill-vergoed ing te regelen, m aar d aarbij u itd ru kkelijk in aanm erking heeft genom en d at d e betrokken
beroep sorganisaties er zelf al afsp raken over had d en gem aakt. In het ond erhavige geval kom t hier nog bij d at d e bestu u rsrechter bij zijn oord eel d at d e m inister in red elijkheid tot het beslu it is ku nnen kom en om d e ap otheekvergu nning van d e hu isarts in te trekken, heeft m eegew ogen d at d e ap otheker d e hu isarts op d e voet van het BACO-tarief een aanbod tot vergoed ing van d e good w ill had ged aan. De ge-d achte van ge-d e rechter zal niet zijn gew eest ge-d at ge-d e ap otheker na ge-d e voor hem gu nstige beslissing, zond er m eer van ied ere good w ill-vergoed ing zou m ogen afzien.
26. Ik m een d at d eze factoren op zichzelf al vold oend e system atische inbed d ing op leveren om d e vord ering van d e hu isarts tot vergoed ing van good w ill niet ongerechtvaard igd te achten. Een and ere op vatting zou ertoe leid en d at hij in feite beroofd w ord t van zijn w ettelijke, p u bliekrechtelijke beroep sm ogelijkhed en, althans d at, w anneer hij er gebru ik van m aakt, hij er rekening m ee m oet hou d en d at hij bij verlies van d e p roced u re w ord t "gestraft" m et u itslu iting van d e good w
ill-vergoed ing. Dat kan niet volgens m ij. Vanzelfsp rekend w ord t d it niet and ers w anneer d e ap otheker tevoren een aanbod tot vergoed ing heeft ged aan.
27. H of en H oge Raad zijn eveneens tot een toew ijzing van d e vord ering u it
ongerechtvaard igd e verrijking gekom en. And ers d an ik hebben zij d aarvoor nog een argu m ent ontleend aan enkele inm id d els vervallen w ettelijke regelingen van ver-voersrecht. Ik vind d at niet nod ig28. Voor m ij w ord t d e aanslu iting van het ap
othe-ker-geval bij d e in d e w et geregeld e gevallen van ongerechtvaard igd e verrijking
vold oend e ged ragen d oor d e hierboven geschetste benad eringsw ijze d ie niet eenzij-d ig p rivaatrechtelijk is, m aar oog heeft voor eenzij-d e p u bliekrechtelijke laeenzij-d ing van het ge-schil. Die lad ing m ist m en volgens m ij geheel ind ien m en d e ju istheid van d e be-slissing in het arrest Van d er Tu u k Ad riani/ Batelaan laat afhangen van het antw oord op d e (su bsid iariteits)vraag of d egene d ie vrijw illig een kans op een vord ering u it overeenkom st niet heeft benu t, nog w el een inhaalactie toekom t in d e vorm van een vord ering u it ongerechtvaard igd e verrijking. H et verw ijt van lou ter
billijk-heid srechtsp raak ligt d an d ichtbij29.
De corrigerende functie van de verrijkingsvordering
28. De corrigerend e fu nctie is in d e recente reeks arresten van d e H oge Raad nau w elijks aan d e ord e gekom en. N atu u rlijk is er som s een zekere overlap en zou m en m et nam e in Reim es/ Constand se en in d e gevallen van ind irecte verrijking (Ontvanger/ H am m en Verm obo/ Van Rijsw ijk) ook corrigerend e elem enten ku nnen ontd ekken, m aar ik m een d at ze niet op d e voorgrond staan. Er is slechts één
u itsp raak d ie w erkelijk in d eze categorie thu ishoort: HR 30 juni 1995, NJ 1995, 707 (Roy al/Van Kemenade). H et geval betrof een verzekeringsu itkering d ie w erd om gezet in een geld lening. Afgesp roken w erd ond er m eer d at d e verzekerd e als ge-volm achtigd e van d e verzekeraar zou p roberen d e schad e te verhalen op d egene d ie d eze veroorzaakt had en d at hij het te verhalen bed rag aan d e verzekeraar zou d oorbetalen. De verzekerd e ging failliet, d e cu rator nam d e p roced u re over en slaag-d e erin een beslaag-d rag van ronslaag-d ƒ 200.000 te verhalen. Viel d it in d e boed el of niet? De verzekeraar beriep zich op d e bep erkend e w erking van red elijkheid en billijkheid d ie het d w ingend rechtelijk stelsel van d e Fw in een geval als d it zou d oorbreken, alsook op d e ongerechtvaard igd e verrijking. Beid e p ogingen led en schip breu k. De H oge Raad oord eeld e d at het systeem van d e Fw voor d it soort constru cties geen u itzon-d ering of correctie toelaat, tem eer niet om itzon-d at itzon-d e verzekeraar tevoren zelf al itzon-d e consequ enties van een faillissem ent had ku nnen bed enken. H et later gew ezen arrest Ontvanger/ H am m is hierm ee niet in strijd . And ers d an in Royal/ Van Kem enad e ging het d aarin im m ers niet om een overeenkom st tu ssen d e latere failliet en zijn cred iteu r, m aar om een tijd ens het faillissem ent d oor d e cu rator als vertegenw oor-d iger van oor-d e boeoor-d elcreoor-d iteu ren gep leegoor-d e onrechtm atige oor-d aaoor-d , oor-d ie aan oor-d eze laatsten is toegerekend .
29. Ik benad ru k d at d e H oge Raad zich in Royal/ Van Kem enad e niet p rincip ieel afkerig toont van d e bep erkend e w erking van red elijkheid en billijkheid in het faillissem entsrecht. H ij oord eelt slechts d at er in het concrete geval geen red en is d eze toe te p assen om d at het resu ltaat d at het geld in d e boed el valt niet m aatschap -p elijk onaanvaard baar is. In d e (schaarse) gevallen d at er w él s-p rake zal zijn van een m aatschap p elijk onaanvaard baar resu ltaat, zal d e betrokkene net als in
Rei-m es/ Constand se en in Ontvanger/ H aRei-m Rei-m niet vold oend e hebben aan d e bep erkend e w erking. H ij zal ook een aanvalsw ap en nod ig hebben. Dat kan d e ongerechtvaar-d igongerechtvaar-d e verrijking zijn.
III
Evaluatie
30. Een reeks van acht arresten ged u rend e een betrekkelijk korte p eriod e is natu u rlijk te w einig om d efinitieve conclu sies te trekken. De toevalligheid van d e casu s d ie d e rechter hebben bereikt, kan vertekenen. Toch m een ik d at geen sp rake is van vertekening als ik bew eer d at d e H oge Raad m et zijn onged w ongen, bijna
er-zoeken of zo’n verrijkingsvord ering bijd raagt aan d e op lossing van concrete geschil-len op een m anier d ie and erszins niet of veel m oeilijker te bereiken is, zond er d at het systeem ond eru it w ord t gehaald of tot onverteerbare gevolgen leid t.
31. Ik m een d at in tw ee op zichten d e vraag bevestigend kan w ord en beantw oord . N ieu w en geslaagd vind ik d e w ijze w aarop d e verrijkingsvord ering in het arrest Staat/ Meijer is gebru ikt teneind e art. 6:114 BW een zinvolle betekenis te geven. Ik verw acht niet d at het bereik ervan erg groot zal zijn, om d at een vergelijkbaar geval niet zo gau w te bed enken of te constru eren is, m aar toch. Een veel grotere scop e heeft d e tw eed e vernieu w ing d ie ik constateer: d e verbind ing van d e verrijkings-vord ering m et d e bep erkend e w erking van red elijkheid en billijkheid en m et d e on-rechtm atige d aad . De verbind ing is het sterkst bij d e vier gevallen van "u nclean hand s", m aar ook in Royal/ Van Kem enad e kom t zij voor. Qu a aantal is zij in d e re-cente rechtsp raak w aarschijnlijk enigerm ate oververtegenw oord igd , qu a fu nctie niet. Ook in d e toekom st zal behoefte blijven bestaan aan een verrijkingsvord ering als aanvallend e p end ant van d e bep erkend e w erking van red elijkheid en billijkheid d an w el als zelfstand ige grond slag naast onrechtm atige d aad . De nog steed s toenem end e betekenis van red elijkheid en billijkheid en van zorgvu ld igheid sp lichten in ons recht staat d aar borg voor.
Ontvanger/ H am m tevens het enige arrest w aarin (even) w ord t ingegaan op d e vraag of d e verrijkingsvord ering al of niet p ast in het systeem . Zelfs bij Reim es/ Con-stand se, w aar het heel goed had geku nd30, heeft d e H oge Raad het niet ged aan. Ik
heb d aar geen m oeite m ee. Volgens m ij sp reekt het voor zich d at
verrijkings-vord eringen in d it soort gevallen p assen in het systeem . Men kan niet "het" systeem m et voeten tred en om "het" vervolgens als schild te gebru iken teneind e aansp rake-lijkheid af te w eren. "Unclean hand s" absorberen, net als m isleid ing, bed rog, contrair ged rag of frau d e, alles. Enige bijzond ere of nad ere verankering in het stelsel van d e w et is niet m eer nod ig. And ers is d it in een geval als Van d er Tu u k
Ad riani/ Batelaan. Daar had d e ap otheker zich niet op onrechtm atige w ijze of in strijd m et d e goed e trou w ten koste van d e hu isarts een voord eel verschaft d at hij w ild e behou d en. In d at soort gevallen is d e ongerechtvaard igd heid van d e verrijking en d e inp asbaarheid in het systeem p roblem atischer. Terecht stond en d ie kw esties in het arrest d an ook centraal.
33. Ik schreef d at "u nclean hand s" alles absorberen. Dat is niet helem aal w aar. Wat m et nam e nog op enblijft, is d e kw estie van d e su bsid iariteit. Men kan van m ening zijn d at in een bep aald typ e geval een verrijkingsvord ering op zichzelf in het systeem zou p assen, m aar d at d esond anks d e vord ering d aarop niet m ag w ord en gebaseerd ind ien, zo lang, zod ra of voor zover er and ere grond slagen zijn of w aren,
bij-voorbeeld u it overeenkom st of onrechtm atige d aad31. In w ezen gaat het bij su bsid
ia-riteit om sam enloop . Ik heb al aangegeven d at in Verm obo/ Van Rijsw ijk en in Ontvanger/ H am m d e verrijkingsvord ering naast d e vord ering u it onrechtm atige
30Zie art. 7.4.3 BW (d e op volger van art. 7A:1603 BW). In d e toelichting op d eze
bepa-ling w ord t in het kad er van d e vraag of een hu urd er een vergoed ing kan vord eren terzake van verbeteringen van het gehuu rd e d ie hij niet heeft ku nnen of m ogen w egbreken, gesteld d at d it beslist m oet w ord en aan d e hand van d e verrijkingsvord ering van art. 6:212 BW. Vergelijkbare aankno-pingsp unten bied en d e huid ige regelingen bij erfp acht resp. opstal, w aarin in beginsel eveneens een vergoed ingsrecht is toegekend voor niet w egge-nom en verbeteringen, tenzij d it bij overeenkom st is u itgesloten. Uitslu iting is evenw el slechts beperkt mogelijk (art. 5:99 BW en 5:105 BW).
31Zie over d e verschillend e begripp en subsid iariteit o.m . Schrage, a.w . (nt. 10), p.
d aad is toegelaten. Beid e zijn in zekere zin inw isselbaar32. In Reim es/ Constand se
heeft d e H oge Raad d e vord ering tegen Reim es toegew ezen zow el op grond van ongerechtvaard igd e verrijking als op grond van w anp restatie. In Setz/ Bru nings heeft hij u itd ru kkelijk overw ogen d at d e enkele om stand igheid d at Bru nings ook een vord ering u it w anp restatie had op zijn contractu ele w ed erp artij Cond ico, niet eraan in d e w eg stond Setz aan te sp reken u it ongerechtvaard igd e verrijking.
34. H et is m et nam e d eze ru im e sam enloop van verrijkingsvord eringen m et vord eringen u it onrechtm atige d aad en w anp restatie d ie in d e literatu u r scherp is bekritiseerd33. Verzoenend is Schrage d ie het su bsid iariteitsbeginsel een ju rid ische
techniek noem t om al te ongebreid eld e toep assing van d e verrijkingsvord ering te lim iteren. Daarom is d e ju iste reikw ijd te ervan volgens hem een zaak van
rechtsp olitiek34. Ik ben het hierm ee geheel oneens. Er zijn sterke system atische argu
-m enten aan te voeren w aaro-m d e verrijkingsvord ering niet slechts su bsid iair van aard is. H et eerste is d at sam enloop vraagstu kken in het N ed erland se recht zeld en of nooit w ord en op gelost d oor op voorhand d e ene vord ering achter te stellen bij d e and ere. Uitgangsp u nt is integend eel het beginsel van cu m u latie. Dat geld t in d e verhou d ing van bijvoorbeeld w anp restatie en onrechtm atige d aad . H et geld t ook in d e ond erlinge verhou d ing van vord eringen u it contract, bijvoorbeeld tu ssen
w anp restatie en d w aling, tu ssen d w aling en onvoorziene om stand ighed en en tu ssen aanp assing en w ijziging bij vernietiging en bij onvoorziene om stand ighed en35. H et
geld t zelfs tu ssen verschillend e rechtsgebied en, zoals p rivaatrecht, bestu u rsrecht, fis-caal recht en strafrecht (trefw oord en ond er m eer Wind m ill en het op en systeem van fiscale invord ering). Ik kan w erkelijk niet inzien w aarom d e verrijkingsvord ering in d it op zicht and ers beoord eeld zou m oeten w ord en. De literatu u r geeft hiervoor ook geen enkele verklaring of argu m ent. Daarom begrijp ik niets van d e steevaste op roep
32H ierover voor het Engelse recht o.m . Peter Birks, Restitu tion for Wrongs, in:
Schrage (ed .), Unjust Enrichm ent. The Com p arative Legal H istory of the Law of Restitu tion, 1995, p . 171-195, m et veel verd ere verw ijzingen. 33Zie d e in d e noten 1, 5, 6, 7 en 9 genoem d e geschriften.
34Schrage, a.w . (nt. 10), p. 70-74 (73).
35H am m erstein en Vranken, Beëind igen en w ijzigen van overeenkomsten, 1998,
in d e literatu u r d at verrijkingsvord eringen slechts m et u iterste teru ghou d end heid gehanteerd m ogen w ord en. Een tw eed e red en w aarom ik d eze op roep niet begrijp is d at sed ert 1992 art. 6:104 BW d e m ogelijkheid bied t om bij onrechtm atig hand elen of w anp restatie w instafgifte te vord eren. Winstafgifte w ord t ged ragen d oor d ezelfd e ged achte d ie ik hierboven genoem d heb bij "u nclean hand s": niem and m ag voord eel trekken van zijn eigen onrechtm atige d aad of w anp restatie. N u in Verm obo/ Van Rijsw ijk, Reim es/ Constand se, Setz/ Bru nings en Ontvanger/ H am m sp rake w ás van onrechtm atig hand elen of w anp restatie, zou naar hu id ig recht in d ie gevallen d e af-gifte van het onrechtm atig verkregen voord eel - resp . d e stal, d e verbeteringen van het gehu u rd e, het m eerw aard e van het hu is en het bij vergissing betaald e - zow el ku nnen w ord en gebaseerd op art. 6:104 BW als op d e ongerechtvaard igd e verrijking van art. 6:212 BW. Waarom zou m en d an d e laatste w eg w illen afslu iten of
bem oeilijken als langs d e eerste w eg toch kan w ord en bereikt w at m en w il?
35. Tot slot. Verklaringen achteraf bergen het risico in zich d at alles lijkt te p assen en d at het eigenlijk allem aal betrekkelijk eenvou d ig is. Ind ien het voorgaand e d ie
ind ru k w ekt, is d at niet ju ist. De recente rechtsp raak van d e H oge Raad is belangrijk en vernieu w end , m aar laat nog veel vragen op en. Uiteraard , zou ik m enen, om d at acht u itsp raken nu eenm aal te w einig zijn om een zo breed ond erw erp als het verrij-kingsrecht ten volle te om vatten. N og niet vold oend e aan d e ord e gekom en is bijvoorbeeld d e grens van d e sam enloop tu ssen overeenkom st en ongerechtvaar-d igongerechtvaar-d e verrijking. Mag m en bep aalongerechtvaar-d e contractu ele beongerechtvaar-d ingen ontgaan ongerechtvaar-d oor ongerechtvaar-d e vord ering te baseren op ongerechtvaard igd e verrijking? Ik ben geneigd d it in beginsel te ontkennen, m aar hoe zit het p recies? En hoe w erken d ergelijke bed ingen w anneer d e verrijkingsvord ering tegen een d erd e w ord t ingesteld ? Problem atisch blijven ook d e gevallen van aanvu llend e w erking van d e verrijkingsvord ering. H oe kan m en voorkom en d at sp rake is van lou ter billijkheid srechtsp raak? Uitd agend én fu nd am enteel, m aar in N ed erland nog bijna niet ontgonnen, is voorts d e kw estie van het "d u bbele p lafond ": d e verrijking behoeft slechts te w ord en afgegeven tot het bed rag van d e verarm ing (schad e). H etzelfd e geld t voor d e w instafgifte van art. 6:104 BW36. De bep erking is allerm inst vanzelfsp rekend en kan in concrete gevallen
ook zeer onred elijk zijn. Maar w elke zijn d e consequ enties van een and ere op vatting? Er zijn nog veel m eer vragen d ie beantw oord m oeten w ord en, bijvoorbeeld w at ond er verrijking m oet w ord en verstaan en hoe d ie, m et aftrek van kosten, berekend
m oet w ord en. Aan het slot van d it artikel hoef ik echter niet een ond erzoek-sp rogram m a nieu w verrijkingsrecht te form u leren. Vold oend e is te w aarschu w en voor d e p ersp ectivistische vertekening d ie het gevolg kán zijn van m ijn keu ze alleen d e recente rechtsp raak van d e H oge Raad te besp reken.
