2 Achtergrond en verloop van de procedure

Datum: 8 juli 2010

Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit tot oplegging van een boete ter zake van overtreding van artikel 11.7, eerste lid, van de Telecommunicatiewet.

1 Samenvatting

1. De heer [ X ] en de onderneming Backsound hebben ongevraagde commerciële berichten verstuurd zonder voorafgaande toestemming. Daarmee hebben zij artikel 11.7, eerste lid, Telecommunicatiewet overtreden. Op grond hiervan legt het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit aan de heer [ X ] en Backsound gezamenlijk een boete van

€ 20.000 op, voor welk bedrag beiden derhalve hoofdelijk aansprakelijk zijn.

2 Achtergrond en verloop van de procedure

2. In de periode van 28 juli 2005 tot en met 12 maart 2009 heeft het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) via de website www.spamklacht.nl¹ een totaal van 335 klachten ontvangen over e-mailberichten waarin wordt geadverteerd voor

Fotostudio 360 en achtergrondmuziekapparatuur. In de berichten werd in eerste instantie geadverteerd voor de website 360masters.com als onderdeel van Fotostudio 360.

3. Op 6 februari 2006 heeft de heer [ X ] (hierna: [ X ]), de verzender van de berichten, een

schriftelijke waarschuwing gekregen van het college en is hem gemaand zijn activiteiten te staken voor zover zij in strijd met artikel 11.7, Tw, waren. Tijdens een telefoongesprek, voorafgaand aan de waarschuwing, is afgesproken dat in mei van datzelfde jaar een telefonische evaluatie zou plaatsvinden.

4. Tijdens deze evaluatie in maart 2006 is naar voren gekomen dat bij het college geen nieuwe klachten binnen waren gekomen en de waarschuwing dus het beoogde effect leek te hebben.

5. In het najaar van 2006 namen de klachten die verband houden met [ X ]’s e-mailberichten echter weer toe op www.spamklacht.nl. Daarom is besloten het onderzoek te heropenen.

6. Op 17 maart 2009 hebben toezichthoudend ambtenaren van het college een (onaangekondigd) bezoek gebracht aan de woning van [ X ] (met zijn toestemming) en het bedrijfspand van [ X ], waarin gevestigd de onderneming Backsound V.O.F. (hierna: Backsound). Toezichthoudend

1 Via deze website is het onder andere mogelijk om klachten in te dienen over de ontvangst van ongevraagde e-mailberichten (spamberichten).

ambtenaren van het college hebben daarbij op grond van hun bevoegdheden inzage gevorderd in analoge en digitale gegevensdragers.

7. Tijdens dit bedrijfsbezoek heeft de heer [ X ] een verklaring afgelegd. In deze verklaring heeft de heer [ X ] de verzendwijze van de door of namens hem verzonden e-mailberichten tot in detail uitgelegd aan de medewerkers van het college. Het verslag van deze verklaring is als bijlage toegevoegd bij het onderzoeksrapport.

8. Een digitaal deskundige heeft bepaalde onderzoekshandelingen uitgevoerd op de digitale gegevens en bescheiden waarin inzage is gevorderd. Hij heeft de betreffende gegevens op steekwoorden doorzocht. Hiervan is een verslag opgesteld dat als bijlage bij het

onderzoeksrapport is gevoegd.²

9. Omdat [ X ] de voorkeur heeft gegeven om schriftelijk medewerking te verlenen, is op 25 mei 2009 en op 18 augustus 2009 aanvullende informatie gevorderd.

10. Gedurende het onderzoek is gebleken dat [ X ] één van zijn e-mailcampagnes heeft verzonden namens derden. Over deze gedraging is een apart onderzoeksrapport opgemaakt.

11. Op 7 januari 2010 zijn de onderzoeksresultaten verzonden aan Backsound en [ X ]. Daarbij hebben de Backsound en [ X ] de mogelijkheid gekregen om te reageren op de

onderzoeksresultaten van OPTA. Op 22 februari 2010 heeft de advocaat van [ X ] schriftelijk gereageerd op de onderzoeksresultaten van OPTA.³ De reactie op dit feitenrelaas is verwerkt in verschillende delen van de onderzoeksrapporten.

12. Op 27 april 2010 zijn de beide onderzoeksrapporten verzonden aan [ X ] en Backsound.

13. Op 26 mei 2010 heeft er ten kantore van het college een hoorzitting plaatsgevonden, waarbij [ X ] in de gelegenheid is gesteld zijn zienswijze mondeling toe te lichten.⁴

3 Samenvatting van het onderzoeksrapport

14. Een toezichthoudend ambtenaar van het college constateert in het onderzoeksrapport van 27 april 2010 getiteld “Onderzoeksrapport – Muziekapparatuur Fotostudio 360” dat [ X ] en Backsound, zonder voorafgaande toestemming van de geadresseerden, e-mailberichten hebben verzonden aan natuurlijke personen ter promotie van producten en diensten, zonder daarbij de ontvanger daadwerkelijk de gelegenheid te bieden dergelijke communicatie te beëindigen.

Daarmee is artikel 11.7, eerste en derde lid, Tw overtreden.

2 Zie bijlage 3 bij het onderzoeksrapport: verslag van digitale media-analyse

3 Zie bijlage 23 van het onderzoeksrapport.

4 Een woordelijk verslag van deze hoorzitting is als bijlage 2 bij dit besluit gevoegd.

4 Feiten

15. Backsound is een onderneming die verschillende malen van rechtsvorm is veranderd. Van 1 juli 2005 tot 7 september 2009 was Backsound een vennootschap onder firma,⁵ bestuurd door twee vennoten: de heer [ X ] en de onderneming [ D ]. [ X ] was de actieve vennoot van Backsound; [ D ]⁶ was de stille vennoot van Backsound. Sinds 7 september 2009 is Backsound weer een

eenmanszaak die wordt gedreven voor rekening van de heer [ X ]. De bedrijfsactiviteiten van Backsound bestaan volgens het KvK-uittreksel uit: “Het voor rekening van derden verzorgen van Akoestische-, optische-, radiotechnische- en aanverwante artikelen (verhuur en leasing).”

Daarnaast verzorgt [ X ] als eigenaar en feitelijk leidinggevende van Backsound een “360 graden fotoservice”⁷ ten behoeve van websites.⁸ Deze laatste dienst wordt ook wel aangeduid als Fotostudio 360. De bedrijfsactiviteiten van Fotostudio 360 zijn een onderdeel van Backsound. Dit is gebleken uit de jaarrapporten⁹ van Backsound waarin de omzet van Fotostudio 360 wordt vermeld.

16. In de periode tussen 28 juli 2005 en 12 maart 2009 zijn op de website van het college

(www.spamklacht.nl) 335 klachten ingediend over de ontvangst van commerciële e-mailberichten, verzonden door of namens [ X ]. Op 6 februari 2006 heeft [ X ] een schriftelijke waarschuwing gekregen van het college naar aanleiding van de 23 klachten die tot dan toe gemeld waren. De 312 overige klachten zijn door het college ontvangen in de periode van oktober 2006 tot en met 12 maart 2009.

17. De heer [ X ] heeft uitgelegd hoe hij de commerciële e-mailberichten verzond.¹⁰ [ X ] beschikte over een database met daarin ongeveer 700.000 e-mailadressen. Deze e-mailadressen zijn voor een groot deel afkomstig van een door Backsound ingekochte e-marketing cd die is

samengesteld door de firma AdHoc data. [ X ] heeft verschillende mailcampagnes verzonden naar de e-mailadressen uit de database. Een e-mailcampagne bestaat uit eenzelfde bericht dat, in enkele gevallen over meerdere dagen, wordt verzonden naar personen uit de database van Backsound. In enkele gevallen is een dergelijke e-mailcampagne opgedeeld in zendingen aan 20.000 e-mailadressen per keer.

5 Zie KVK uittreksel als bijlage 1 bij dit besluit gevoegd.

6 Zie e-mailbericht van [ X ] opgenomen in bijlage 22 bij het onderzoeksrapport.

7 Dit zijn foto’s van een ruimte of omgeving met een 3D effect.

8 Zie ook gespreksverslag in bijlage 4 bij het onderzoeksrapport: “Wij zijn een achtergrondmuziek leverancier. Wij leveren muziekcomputers aan horecabedrijven. Daarnaast doen wij 360 graden foto’s.”

9 Zie bijlage B bij het onderzoeksrapport: nummers 8, 10 en 11.

10 Zie bijlage 4 bij het onderzoeksrapport: Gespreksverslag 17 maart 2009 en het verslag van de hoorzitting, bijlage 2 bij dit besluit.

18. [ X ] heeft de e-mailberichten zelf verzonden.¹¹ Hij heeft daarbij hulp gekregen van een

Roemeense medewerker. Deze Roemeense medewerker verrichtte de benodigde handelingen om [ X ] in staat te stellen tot verzending te kunnen overgaan.¹²

19. Op basis van de klachten die het college heeft ontvangen over de e-mailberichten die door [ X ] zijn verzonden, onderzoek aan de database van Backsound en verklaringen van [ X ] heeft het college vastgesteld dat [ X ] in de periode tussen 28 juli 2005 en 12 maart 2009 in totaal 15 e- mailcampagnes heeft verzonden.¹³

20. De berichten die tijdens de verschillende campagnes door [ X ] zijn verzonden zijn e-mailberichten.

21. In de database van Backsound die is gebruikt voor het verzenden van de e-mailcampagnes, is geen onderscheid gemaakt tussen e-mailadressen die behoren aan natuurlijke personen en e-mailadressen die behoren aan rechtspersonen.¹⁴

22. Uit een steekproef van 200 e-mailadressen uit de database van Backsound blijkt dat van deze 200 e-mailadressen 83 e-mailadressen toebehoren aan natuurlijke personen.¹⁵

23. De e-mailberichten die tijdens de verschillende e-mailcampagnes door [ X ] zijn verzonden, betroffen berichten waarin de producten en diensten van Backsound werden aangeprezen.¹⁶ 24. Door de ontvangers van de door [ X ] verzonden e-mails is geen voorafgaande toestemming

verleend voor de ontvangst van deze e-mails.¹⁷

5 Juridisch Kader

25. Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) is op grond van artikel 15.1, derde lid, Tw belast met het toezicht op de naleving van de bepalingen in de Tw.

26. Artikel 15.4, vierde lid, Tw, bepaalt dat het college ingeval van overtreding van de bij of krachtens de in artikel 15.1, derde lid, Tw, bedoelde voorschriften de overtreder een boete kan opleggen van ten hoogste € 450.000 per overtreding.

27. Artikel 11.7, eerste lid, Tw bepaalt dat het gebruik van automatische oproepsystemen zonder menselijke tussenkomst, faxen en elektronische berichten voor het overbrengen van ongevraagde

11 Zie pagina 4 van bijlage 2 bij dit besluit, verslag hoorzitting.

12 Zie bijlage 2 bij het onderzoeksrapport, pagina 27 en bijlage 4 bij het onderzoeksrapport, pagina 43.

13 Voor een overzicht van de verschillende campagnes zie pagina 8 en 9 van het onderzoeksrapport.

14 Zie randnummer 32 van het onderzoeksrapport en bijlage 6 bij het onderzoeksrapport.

15 Bijlage 6 bij het onderzoeksrapport.

16 Zie bijlage 19 bij het onderzoeksrapport.

17 Zie bijlage A bij het onderzoeksrapport (verklaring klagers), en randnummer 47 van het onderzoeksrapport.

communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden aan abonnees uitsluitend is toegestaan, mits de verzender kan aantonen dat de desbetreffende abonnee daarvoor

voorafgaand toestemming heeft verleend, onverminderd hetgeen is bepaald in het tweede lid.

28. Artikel 11.7, tweede lid, Tw bepaalt dat een ieder die elektronische contactgegevens voor elektronische berichten heeft verkregen in het kader van de verkoop van zijn product of dienst, deze mag gebruiken voor het overbrengen van communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden met betrekking tot eigen gelijksoortige producten of diensten, mits bij de verkrijging van de contactgegevens aan de klant duidelijk en uitdrukkelijk de gelegenheid is geboden om kosteloos en op gemakkelijke wijze verzet aan te tekenen tegen het gebruik van die elektronische contactgegevens, en, indien de klant hiervan geen gebruik heeft gemaakt, hem bij elke overgebrachte communicatie de mogelijk wordt geboden om onder dezelfde voorwaarden verzet aan te tekenen tegen het verder gebruik van zijn elektronische contactgegevens.

29. Artikel 11.8 Tw (oud) bepaalt, voor zover relevant, dat de toepassing van artikel 11.7 beperkt is tot abonnees die natuurlijke personen zijn.

30. Artikel 11.1, aanhef en sub e, Tw bepaalt dat onder communicatie wordt verstaan: informatie die wordt uitgewisseld of overgebracht tussen een eindig aantal partijen door middel van een openbare elektronische communicatiedienst; dit omvat niet de informatie die via een

omroepdienst over een elektronisch communicatienetwerk wordt overgebracht, behalve wanneer de informatie kan worden gerelateerd aan de identificeerbare abonnee of gebruiker die de informatie ontvangt.

31. Artikel 1.1, aanhef en sub f, Tw bepaalt dat onder elektronische communicatiedienst wordt verstaan: gewoonlijk tegen vergoeding aangeboden dienst die geheel of hoofdzakelijk bestaat in het overbrengen van signalen via elektronische communicatienetwerken, waaronder

telecommunicatiediensten en transmissiediensten op netwerken die voor omroep worden gebruikt, doch niet de dienst waarbij met behulp van elektronische communicatienetwerken en - diensten overgebrachte inhoud wordt geleverd of redactioneel wordt gecontroleerd.

32. Artikel 1.1, aanhef en sub p, Tw bepaalt dat onder abonnee wordt verstaan: natuurlijke persoon of rechtspersoon die partij is bij een overeenkomst met een aanbieder van openbare elektronische communicatiediensten voor de levering van dergelijke diensten.

33. Artikel 11.1, aanhef en sub g, Tw bepaalt dat onder toestemming wordt verstaan: toestemming van een gebruiker of abonnee: toestemming van een betrokkene als bedoeld in artikel 1, onder i, Wet bescherming persoonsgegevens, met dien verstande dat de toestemming mede betrekking kan hebben op gegevens van abonnees die geen natuurlijke personen zijn.

34. Artikel 11.1, aanhef en sub i, Tw bepaalt dat onder elektronisch bericht wordt verstaan: tekst-, spraak-, geluids- of beeldbericht dat over een openbaar elektronisch communicatienetwerk wordt verzonden en in het netwerk of in de randapparatuur van de ontvanger kan worden opgeslagen tot het door de ontvanger wordt opgehaald.

35. Het college heeft op 17 november 2004 de Boetebeleidsregels OPTA¹⁸ (hierna:

Boetebeleidsregels) vastgesteld. Met deze Boetebeleidsregels geeft het college invulling aan zijn bevoegdheid ten aanzien van het vaststellen van de hoogte van boetes ingevolge artikel 15.4 van de Tw. Tevens verschaft het college in de Boetebeleidsregels inzicht in de factoren die hij

meeweegt bij het bepalen van de hoogte van de boete. Het college heeft op 29 juli 2005¹⁹, op 12 maart 2008²⁰ en 2 april 2010²¹ deze Boetebeleidsregels aangepast.

6 Zienswijze van

en Backsound

36. De advocaat van [ X ] heeft op 22 februari 2010 namens [ X ] en Backsound schriftelijk

gereageerd op de onderzoeksresultaten van het college. Op de hoorzitting van 26 mei 2010 heeft [ X ] zijn zienswijze toegelicht. Kort gezegd komt de zienswijze van [ X ] op het volgende neer.

37. [ X ] brengt naar voren dat hij voor de verkoop van de 360 graden fotoservice niet slechts gebruik heeft gemaakt van e-mailmarketing. [ X ] heeft aangegeven dat Backsound voor de verkoop van haar diensten gebruik heeft gemaakt van de volgende marketingactiviteiten: Google Adwords, Telemarketing, Freepublicity, foldering, mond tot mondreclame en reclame via

e-mailberichten.

38. Volgens [ X ] is het nimmer zijn bedoeling geweest om natuurlijke personen een e-mailbericht te sturen. [ X ] betwist ook dat hij e-mails heeft verstuurd aan abonnees die natuurlijke personen zijn.

Volgens [ X ] heeft hij slechts e-mails verzonden aan bedrijven, waaronder ook eenmanszaken en vennootschappen onder firma en BV’s in oprichting. Deze groep abonnees zou zich volgens [ X ] niet op de bescherming van het spamverbod uit artikel 11.7 eerste lid Tw kunnen beroepen omdat deze groep het e-mailadres in een zakelijke context gebruikt.

39. [ X ] betwist dat de afmeldmogelijkheid die in de door hem verstuurde e-mails is opgenomen niet naar behoren werkt en betwist daarmee artikel 11.7, derde lid, Tw te hebben overtreden.

7 Overwegingen ten aanzien van de bevoegdheid van het college

40. Ingevolge artikel 15.1, derde lid, Tw is het college belast met het toezicht op de naleving van artikel 11.7 Tw . Het college is derhalve bevoegd op grond van artikel 15.4, vierde lid, Tw, juncto artikel 15.10, eerste lid, onder b, Tw een boete van ten hoogste € 450.000 op te leggen in het geval van overtreding van de in artikel 15.1, derde lid, van de Tw bedoelde voorschriften. Hiermee worden onder meer de verplichtingen uit artikel 11.7 Tw bedoeld.

18 “Beleidsregels boetemeting met betrekking tot het opleggen van boetes ingevolge artikel 15.4 van de Telecommunicatiewet”

(Stcrt. 2004, nr. 234).

19 “Aanpassing boetebeleidsregels OPTA en handhavingsbeleid spam” (Stcrt. 2005, nr. 145).

20 “Boetebeleidsregels OPTA”, Stcrt. nr. 50, 12 maart 2008.

21 “Boetebeleidsregels OPTA”, Stcrt. nr. 5163, 2 april 2010.

8 Overwegingen ten aanzien van de gedraging

41. Op grond van artikel 11.7, eerste lid, Tw is het gebruik van elektronische berichten voor het overbrengen van ongevraagde communicatie voor commerciële doeleinden aan abonnees uitsluitend toegestaan, mits de verzender kan aantonen dat de desbetreffende abonnee daarvoor voorafgaand toestemming heeft verleend. In de onderstaande alinea’s worden de in het

onderzoeksrapport geconstateerde gedragingen achtereenvolgens aan elk van de onderdelen van het wetsartikel getoetst.

Ongevraagde elektronische berichten

42. De berichten die tijdens de verschillende campagnes door [ X ] zijn verzonden zijn e-mailberichten. E-mailberichten zijn elektronische berichten voor het overbrengen van communicatie, omdat e-mailberichten volgens artikel 11.1, aanhef en sub i, vallen onder de definitie van elektronisch bericht.

43. [ X ] heeft voor de e-mailcampagnes gebruik gemaakt van een verzendlijst die hij via een derde heeft verkregen.²² [ X ] heeft verklaard dat hij de verzendlijst opsplitste in een aantal delen.

Steeds voerde hij een deelverzending uit, plande de hierdoor ontvangen opdrachten in zijn agenda en op basis van de hoeveelheid opdrachten in de agenda bepaalde hij het moment van de volgende deelverzending (zie randnummer 24 van het onderzoeksrapport). Het initiatief voor het verzenden van de e-mails lag daarmee bij de verzender ([ X ]). Daarmee staat vast dat de e- mails ongevraagd zijn verstuurd. Het feit dat de berichten ongevraagd zijn, blijkt verder ook uit de verklaringen van een drietal klagers, die als bijlage bij het onderzoeksrapport zijn gevoegd.²³ Commercieel doel

44. Zoals het college hiervoor onder randnummer 23 heeft geconstateerd maken al deze

e-mailberichten reclame voor bepaalde producten of diensten.²⁴ Daarmee staat vast dat deze elektronische berichten een commercieel doeleinde hebben.

Voorafgaande toestemming

45. [ X ] heeft voor de e-mailcampagnes gebruik gemaakt van een verzendlijst die hij van een derde heeft gekocht. [ X ] heeft nimmer aangetoond over de voorafgaande toestemming van de ontvangers van de berichten te beschikken. Ook overigens is niet gebleken dat de abonnees die horen bij deze e-mailadressen voorafgaande toestemming aan [ X ] hebben gegeven voor het toesturen van ongevraagde elektronische berichten. Het ontbreken van voorafgaande

toestemming wordt verder bevestigd door de klagers die op www.spamklacht.nl hun klacht hebben ingediend over de betreffende e-mails, en die elk in het klachtenformulier verklaard

22 Bijlage B van het onderzoeksrapport bevat de facturen waaruit deze aankoop blijkt. Ook blijkt de aankoop uit de verklaringen van[ X ] zoals geciteerd in voetnoot 33 van het onderzoeksrapport.

23 Zie bijlage A van het onderzoeksrapport.

24 Zie ook bijlage 19 en randnummers 42-45 van het onderzoeksrapport.

hebben dat zij geen toestemming hebben gegeven voor de toezending van de e-mail waarover zij klagen. Drie²⁵ van de klagers hebben op verzoek van de onderzoeker nogmaals in een aparte schriftelijke verklaringen bevestigd dat zij vooraf geen toestemming hebben gegeven.²⁶ Ontvanger als natuurlijk persoon abonnee

46. Vóór 1 oktober 2009 gold het spamverbod alleen jegens abonnees die natuurlijke personen zijn.²⁷ Om die reden is de onderzoeker, zo blijkt uit het onderzoeksrapport, nagegaan of er op de door [ X ] gebruikte verzendlijst e-mailadressen staan van abonnees die natuurlijke personen zijn. In het onderzoeksrapport heeft de rapporteur vastgelegd dat hij dit op een aantal manieren heeft onderzocht: via de klachtenprocedure van www.spamklacht.nl, via apart opgevraagde schriftelijke verklaringen van klagers, via een steekproef uit de verzendlijsten en via verklaringen van [ X ].

Hieronder worden deze vier manieren achtereenvolgens nader beschouwd.

47. De klagers die via www.spamklacht.nl hebben geklaagd over de e-mailberichten, zijn natuurlijke personen. De klachtenprocedure op de website voorziet erin dat klachten die niet zijn ingediend door abonnees die natuurlijke personen zijn, buiten behandeling worden gesteld. Ook hebben alle klagers hun persoonsgegevens ingevuld in het klachtenformulier op de website. Alle klagers hebben een e-mail ter bevestiging van hun klacht ontvangen en teruggestuurd voor akkoord naar de website www.spamklacht.nl. Het college stelt op grond hiervan vast dat de ingevulde

e-mailadressen geldig en correct zijn en worden gebruikt door de klagers zelf.

48. De drie klagers die tijdens het onderzoek gevraagd zijn om een schriftelijke verklaring af te leggen hebben alle drie verklaard dat op het moment van ontvangst van de door [ X ] verzonden

e-mail het betreffende e-mailadres niet door een rechtspersoon gebruikt werd en zij als abonnee en als natuurlijk persoon de dienst van hun internet service provider afnamen. De bij de

betreffende internet service providers gevorderde informatie bevestigt de verklaringen van de klagers.²⁸ De e-mailadressen van deze drie klagers komen voor in het adressenbestand dat door [ X ] is gebruikt bij de e-mailcampagnes.²⁹

49. Bij een steekproef van 200 e-mailadressen uit de door [ X ] gebruikte verzendlijst, blijkt volgens het onderzoeksrapport dat 41,5% van deze e-mailadressen toebehoort aan natuurlijke

personen.³⁰ Met deze steekproefgrootte kan met voldoende betrouwbaarheid worden gesteld dat het percentage natuurlijke personen op de totale verzendlijst tussen de 34,7% en 48,3% ligt.³¹ Het

25 In Bijlage A van het onderzoeksrapport bevat zelfs van vier klagers een aparte schriftelijke verklaring: de heer J., de heer L., de heer K, en de heer Van E. In dit besluit wordt het in het hoofddeel van het onderzoeksrapport genoemde aantal van drie gehanteerd, waarbij het college de verklaringen van de heer J. buiten beschouwing heeft gelaten.

26 Zie randnummer 46 van het onderzoeksrapport.

27 Zie randnummer 29 van dit besluit.

28 Zie bijlage A van het onderzoeksrapport.

29 Zie randnummer 40 van het onderzoeksrapport.

30 Zie randnummer 34 van het onderzoeksrapport.

31 Zie http://www.tns-nipo.com/pages/significantietools.asp.

college gaat uit zorgvuldigheidsoverwegingen uit van de benedengrens en stelt dat 34,7% van de e-mailadressen in de door [ X ] gebruikte verzendlijst toebehoort aan natuurlijke personen.

50. [ X ] heeft verklaard dat hij bij het gebruik van de verzendlijst geen onderscheid maakte tussen bedrijven die wel en bedrijven die geen rechtspersoon zijn.³²

51. Het college acht op grond van deze bovenstaande vijf alinea’s aangetoond dat berichten zijn verstuurd aan abonnees die natuurlijke personen zijn.

Zienswijze [ X ]

52. Eerder heeft (de gemachtigde van) [ X ] in een reactie op het feitencomplex de bevindingen van de onderzoeker betwist. De gemachtigde geeft echter niet steeds aan op welke gronden zij de bevindingen van de onderzoeker betwist. Van een geloofwaardige of gemotiveerde betwisting van de feiten is derhalve geen sprake.³³ Het college is van oordeel dat de bevindingen van de

onderzoeker voldoende aannemelijk zijn.

53. Meer specifiek heeft [ X ] via zijn gemachtigde gesteld dat het college, onder meer in zijn voorlichting, onvoldoende onderscheid zou maken tussen natuurlijke personen en

rechtspersonen. Ten tweede betwist de gemachtigde het door de onderzoeker vastgestelde aantal van 600.000 verzonden berichten per e-mailcampagne. Op deze twee punten gaat het college in de volgende alinea’s in.

54. Het college deelt niet het oordeel dat hij onvoldoende onderscheid zou maken tussen natuurlijke personen en rechtspersonen. Middels een waarschuwingsbrief uit 2006 is [ X ] al expliciet gewezen op het onderscheid tussen rechtspersonen en natuurlijke personen. In de eerste, respectievelijk de tweede alinea van die waarschuwingsbrief wordt dit onderscheid benadrukt.

55. Artikel 2:3 van het Burgerlijk Wetboek bepaalt welke privaatrechtelijke entiteiten rechtspersoonlijkheid bezitten. Dit zijn: verenigingen, coöperaties, onderlinge

waarborgmaatschappijen, naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid en stichtingen. Personen of entiteiten die geen rechtspersoonlijkheid bezitten zijn aan te merken als natuurlijke personen. Eenmanszaken en Vennootschappen onder firma zijn dan ook aan te merken als natuurlijke personen in de zin van de wet. Bij het opstellen van artikel 11.7 en 11.8 Tw heeft de wetgever geen onderscheid gemaakt tussen natuurlijke personen die handelen in de uitoefening van hun bedrijf of beroep en in natuurlijke personen die dit niet doen.

Het verweer van [ X ] dat hij slechts berichten heeft verzonden aan bedrijven doet voor de

32 Zie randnummer 32 van het onderzoeksrapport. Zie ook pagina 35 van het onderzoeksrapport waar [ X ] zegt: “… als het gaat om dat eenmanszaak en VOF geen e-mail zou mogen ontvangen, die filtering heb ik niet, nee. Ik moet eerlijk zeggen dat wij sturen alleen aan bedrijven. Ik zou niet weten of dat wel of niet de bedoeling is. Bedrijven zijn bedrijven in mijn ogen. Er zitten daar sowieso eenmanszaken en VOF'en tussen. Wij kopen die cd, hebben wij gekocht dat is een e-marketing cd van AdHoc data. Dat gebruiken wij, dat hebben wij gebruikt en daar staan alleen maar bedrijven op. Die hele cd, die hebben wij gebruikt.”

33 Zie uitspraak van het CBb van 13 maart 2007, LJN: BA1577 (procedurenummer 06/418); uitspraak van het CBb van 28 februari 2008, LJN: BC6104 (procedurenummer AWB 06182 en 06/183).

overtreding van artikel 11.7 Tw niet ter zake, nu beide categorieën natuurlijke personen onder de bescherming van dit artikel kunnen vallen.

56. Het college acht verder voldoende bewezen dat de betreffende abonnees als natuurlijk persoon abonnee zijn. Niet alleen hebben zij dat herhaaldelijk verklaard, ook is uit het aanvullend onderzoek naar het oordeel van het college voldoende vast komen te staan dat de betreffende abonnees als natuurlijk persoon abonnee zijn.

57. Ten aanzien van de vaststelling van het aantal verzonden berichten merkt het college op, dat de onderzoeker deze aantallen voldoende aannemelijk heeft gemaakt. De onderzoeker baseert zich daarbij niet alleen op verklaringen van [ X ] zelf maar, zo blijkt uit de randnummers 67 tot en met 70 van het onderzoeksrapport, ook op het onderzoek naar de database van [ X ].

Conclusie

58. Het college concludeert op grond van het bovenstaande dat artikel 11.7, eerste lid, Tw is overtreden.

8.2 Overtreder

Gedragingen

59. Uit het onderzoeksrapport blijkt dat de e-mailcampagnes voor Backsound zijn uitgevoerd op initiatief van [ X ]. [ X ] heeft in het gesprek met toezichthoudend medewerkers van het college op 17 maart 2009 verklaard dat hij via servers in Roemenië of China e-mailberichten verstuurt. Ook verklaart hij hoe hij het versturen van e-mailberichten aanpakte, namelijk door de verzendlijst op te delen in kleinere lijsten en een e-mailbericht naar bijvoorbeeld de eerste twee van die kleinere lijsten te sturen. Vervolgens licht hij toe hoe hij, afhankelijk van de hoeveelheid opdrachten die zo’n verzending opleverde, bepaalde wanneer een volgende e-mailverzending plaats zou vinden.³⁴ Ook op de hoorzitting heeft [ X ] verklaard dat hij degene was die de

e-mails verzond, waarbij hij voor de voorbereiding van de verzendingen de hulp van een Roemeense medewerker inschakelde.³⁵

60. In de e-mailberichten wordt reclame gemaakt voor achtergrondmuziekapparatuur of voor het laten maken 360 graden foto’s. De e-mails verwijzen voor deze producten naar de dienstverlening van Backsound. Backsound heeft als core business de verkoop van achtergrondmuziekapparatuur en als nevenactiviteit de productie van 360 graden foto’s, waarbij de boekhouding voor deze twee activiteiten niet gescheiden is.³⁶ [ X ] heeft uitgelegd dat de opbrengsten van de 360 graden fotografie direct verband houden met de e-mailberichten die voor dit product worden verzonden.³⁷ 61. De e-mailberichten worden verzonden door gebruikmaking van computers in het kantoor van

Backsound. De lijst met e-mailadressen die gebruikt is, is gekocht van Adhoc op naam van

34 Zie randnummer 24 van het onderzoeksrapport.

35 Zie bijlage 11-15 van het onderzoeksrapport.

36 Zie verklaring van [ X ] op pagina 28 van het onderzoeksrapport.

37 Zie randnummer 74 van het onderzoeksrapport.

Fotostudio 360.³⁸ De rekeningen ten behoeve van de facilitering van de verzending van de e- mailberichten worden geadresseerd aan Fotostudio 360 (voor de 360 graden foto’s) en

Backsound (voor de achtergrondmuziekapparatuur). De verzending van de e-mailberichten was een essentieel onderdeel van de bedrijfsvoering van Backsound. Backsound profiteerde van deze wijze van marketing, zo blijkt uit de randnummers 74 en 75 van het onderzoeksrapport.

Backsound als overtreder

62. Uit het bovenstaande blijkt dat [ X ] de mails verstuurde als onderdeel van de bedrijfsvoering van Backsound. Het verwerven van klanten via e-mailcampagnes was een vaste praktijk in de bedrijfsvoering van Backsound. Daarnaast gebruikte [ X ] de faciliteiten van Backsound. De opbrengsten van de e-mailcampagnes kwamen ten goede aan Backsound. Het college merkt daarom Backsound aan als overtreder van artikel 11.7, eerste lid, Tw.

[ D ] geen overtreder

63. Ten tijde van de overtreding was Backsound een vennootschap onder firma, met [ X ] als actieve vennoot en [ D ] als passieve vennoot. [ X ] heeft verklaard dat [ D ] een stille vennoot was. Het college constateert bovendien dat het onderzoeksrapport geen aanleiding geeft om te

veronderstellen dat [ D ], op enige wijze betrokken is geweest bij de bedrijfsvoering van

Backsound, laat staan dat zij betrokken is geweest bij de verzending van de e-mailberichten. Het college ziet daarom geen aanleiding [ D ] als overtreder aan te merken.

[ X ] als overtreder

64. Het college stelt op basis van randnummers 59 tot en met 61 van het onderhavige besluit vast dat de handelingen van Backsound en de handelingen van [ X ] zeer nauw met elkaar vervlochten zijn. [ X ] bepaalde de bedrijfsvoering van Backsound en verrichtte de handelingen die tot overtreding hebben geleid, daarbij gebruik makend van apparatuur, administratieve systemen en financiën van Backsound. Op grond daarvan merkt het college [ X ] in persoon, al dan niet in zijn hoedanigheid van actieve vennoot van Backsound, aan als overtreder van artikel 11.7, eerste lid, Tw.

8.3 Conclusie over de gedraging

65. Het college concludeert op grond van het bovenstaande dat [ X ] en Backsound met alle 15 e-mailcampagnes artikel 11.7, eerste lid, Tw hebben overtreden.

66. Overigens merkt het college op dat in randnummer 1 van het onderzoeksrapport wordt gesteld dat ook artikel 11.7, derde lid, sub b, Tw is overtreden, met andere woorden dat in de verzonden e-mailberichten geen mogelijkheid tot afmelden was opgenomen. Op grond van het

onderzoeksrapport kan het college dit niet vaststellen: het rapport presenteert geen

onderzoeksfeiten die de conclusie, dat sprake zou zijn van een niet werkende afmeldlink, kunnen dragen. Naar het oordeel van het college kan de overtreding van artikel 11.7, derde lid, sub b, van de Tw niet worden vastgesteld.

38 Zie bijlage B, 1 t/m 3 van het onderzoeksrapport.

9 Overwegingen ten aanzien van de boete

67. Artikel 15.4, vierde lid, Tw bepaalt dat het college in het geval van overtreding van de bij of krachtens de in artikel 15.1, derde lid, Tw bedoelde voorschriften, waaronder overtreding van artikel 11.7 Tw, de overtreder een boete kan opleggen van ten hoogste € 450.000. Bij de

vaststelling van de hoogte van de boete houdt het college overeenkomstig het bepaalde in artikel 15.4, vijfde lid, Tw in ieder geval rekening met de ernst en de duur van de overtreding, alsmede met de mate waarin de overtreder daarvan een verwijt kan worden gemaakt.

68. Blijkens de parlementaire geschiedenis van de Telecommunicatiewet kunnen afhankelijk van het geval ook andere factoren een rol spelen, zoals mogelijke recidive, de bereidheid van de

betrokken partijen om mee te werken aan het beëindigen van de overtreding en het behaalde voordeel. Bij iedere boetebeschikking moet worden afgewogen hoe hoog de boete in dat concrete geval moet zijn.

69. Het college heeft boetebeleidsregels vastgesteld, waarin naar zijn huidige inzichten invulling wordt gegeven aan zijn beleidsvrijheid ten aanzien van het vaststellen van de hoogte van boetes.

Op basis van het tijdstip van de eerste overtreding die meeweegt in de bepaling van de ernst van de overtreding, hanteert het college de boetebeleidsregels van 2005.³⁹

70. Volgens de boetebeleidsregels stelt het college de ernst van de overtreding vast door de zwaarte van de overtreding te bezien in samenhang met de economische context waarin deze heeft plaatsgevonden. Dit leidt tot een boetecategorie met daarbij een bandbreedte voor de hoogte van de op te leggen boete. Het college bepaalt de uiteindelijke hoogte van de boete binnen deze bandbreedte door de duur van de overtreding en de verwijtbaarheid van de overtreder in aanmerking te nemen. Het boetebedrag kan door het college naar boven of beneden worden bijgesteld door boeteverhogende of boeteverlagende omstandigheden.

71. Zoals vermeld in de boetebeleidsregels dient de boete, behalve te worden afgestemd op de concrete omstandigheden van het geval (maatwerk), ook bij te dragen aan een doeltreffende toepassing van de Telecommunicatiewet. Als algemene maatstaf daarbij geldt dat de hoogte van de boete in ieder geval zodanig dient te zijn dat deze de overtreder weerhoudt van nieuwe overtredingen (speciale preventie) en ook in algemene termen een afschrikkende werking heeft (generale preventie).

72. Het college stelt in het navolgende in paragraaf 9.2 de ernst van de overtreding vast, in paragraaf 9.3 de duur van de overtreding en in paragraaf 9.4 de verwijtbaarheid van de overtreders. Het college bepaalt vervolgens in paragraaf 9.5 de hoogte van de boete en in paragraaf 9.6 bekijkt het college of er boeteverhogende of -verlagende omstandigheden zijn.

39 Zie randnummer 35.

9.2 Ernst van de overtreding

73. Volgens de boetebeleidsregels wordt de ernst van de overtreding bepaald door de zwaarte van de overtreding in abstracto in samenhang met de economische context van het concrete geval waarin deze overtreding heeft plaatsgevonden.

9.2.1 Zwaarte van de overtreding

74. Bij de bepaling van de zwaarte van de overtreding zijn de doelstellingen van de Tw het

uitgangspunt, te weten het bevorderen van concurrentie, de ontwikkeling van de interne markt en de bescherming van de belangen van eindgebruikers. Aan de hand van deze doelstellingen onderscheiden de boetebeleidsregels in abstracto drie categorieën: zeer zware, zware en minder zware overtredingen. Volgens de boetebeleidsregels valt overtreding van artikel 11.7, eerste lid, Tw qua zwaarte in abstracto in de categorie minder zware overtredingen.

9.2.2 Economische context

75. Bij het bepalen van de ernst van de overtredingen houdt het college, naast de hiervoor

vastgestelde zwaarte van de overtredingen in abstracto, rekening met de economische context en de bijzondere omstandigheden waaronder de overtredingen hebben plaatsgevonden. Het college heeft in zijn “Handhavingsbeleid spam”⁴⁰ aangegeven dat hij de ernst van de overtreding mede bepaalt op basis van de volgende criteria:

• het aantal klachten;

• herhaalde overtreding (recidive);

• meerdere overtredingen;

• de bijzondere schadelijkheid volgens eindgebruikers;

• de veroorzaakte schade volgens internetaanbieders en/of hosting providers

• het aantal verzonden berichten;

• de gebruikte methode of middelen dan wel de mate waarin gebruik is gemaakt van technieken (voor de verzending van ongevraagde elektronische berichten) die op zichzelf genomen een inbreuk op de privacy vormen of anderszins onrechtmatig zijn.

76. Bovengenoemde criteria zijn niet cumulatief. Om de ernst van de overtredingen in dit concrete geval te bepalen, zal het college hieronder ingaan op de in het onderhavige geval relevante criteria. Daarnaast neemt het college de opbrengsten als gevolg van de overtreding in beschouwing.

Aantal klachten

77. Bij www.spamklacht.nl zijn, na de aan [ X ] gegeven waarschuwing door het college, 312 klachten binnengekomen over de e-mails die door [ X ] zijn verzonden. Dit is naar het oordeel van het college een zeer groot aantal klachten.

40 Staatscourant 2010 nr. 660, 19 januari 2010.

Meerdere overtredingen en aantal verzonden berichten

78. In het onderzoeksrapport is vastgesteld dat er 15 e-mailcampagnes hebben plaatsgevonden. De klachten die de eerste twee e-mailcampagnes opleverden deden het college besluiten tot het geven van een waarschuwing aan [ X ].⁴¹ Omdat het college met deze waarschuwing de

betreffende twee e-mailcampagnes heeft afgedaan, laat hij in het onderhavige besluit de periode voorafgaand aan de waarschuwing verder buiten beschouwing.⁴²

79. [ X ] heeft verklaard dat hij na de waarschuwing tot aan het moment van de controle op locatie e- mailberichten heeft verstuurd, waarbij hij geen onderscheid maakte tussen ontvangers die als natuurlijk persoon abonnee waren en ontvangers die als rechtspersoon abonnee waren.

80. [ X ] heeft daarbij bovendien verklaard dat hij voor het vaststellen aan wie berichten moesten worden verzonden, gedurende die gehele periode gebruik maakte van één en dezelfde verzendlijst. Kortom, voor elk van de 13 e-mailcampagnes werd hetzelfde adressenbestand gebruikt.

81. Het onderzoeksrapport stelt dat weliswaar ruim 700.000 adressen in het adressenbestand aanwezig waren, maar de onderzoeker gaat verder uit van het door [ X ] verklaarde aantal van 600.000 adressen. Dit aantal wordt in het onderzoeksrapport gecorrigeerd voor de 1.200

adressen uit [ X ] eigen klantenbestand. Het college neemt deze uitgangspunten over en stelt op basis daarvan vast dat per e-mailcampagne het aantal van 598.800 mailadressen werd

aangeschreven.

82. Niet alle adressen in deze verzendlijst behoren toe aan rechtspersonen. In het onderzoeksrapport is bij een steekproef van 200 adressen uit de verzendlijst vastgesteld dat 83 van deze adressen toebehoren aan ontvangers die als natuurlijk persoon abonnee waren, wat neerkomt op 41,5%.

Zoals in randnummer 49 toegelicht, neemt het college aan dat voor de gehele verzendlijst geldt dat minimaal 34,7% van de adressen toebehoort aan natuurlijke personen.

83. Het college komt met bovenstaande gegevens uit op 13 x 598.800 x 34,7% = 2.701.187 e-mailberichten, waarbij het spamverbod is overtreden.

Bijzondere schadelijkheid van het bericht volgens eindgebruikers

84. Op www.spamklacht.nl en op internet zijn vele klachten te vinden en ook hebben eindgebruikers klachten gemeld aan [ X ]. Het onderzoeksrapport toont enige voorbeelden van concrete klachten die op internet, in nieuwsgroepen en op de computer van [ X ] teruggevonden zijn.⁴³ Het college overweegt dat de nadelen van de overtredingen die in dit geval zijn begaan voor abonnees moeilijk kwantitatief zijn uit te drukken. Wel is het college van oordeel dat uit deze klachten blijkt dat door de verzending van de ongevraagde e-mailberichten (immateriële) schade, overlast en

41 Zie randnummer 3 van dit besluit.

42 Zie ook de uitspraak van de rechtbank Rotterdam, AWB 08 /1517 TELEC-T1, 13 januari 2010.

43 Zie randnumer 63 van het onderzoeksrapport, en bijlage 7, 9 en 10 van het onderzoeksrapport.

hinder is veroorzaakt bij eindgebruikers. Daarnaast veroorzaakt het verzenden van spam in zijn algemeenheid materiële schade.

85. Ongevraagde communicatie (spam) door middel van elektronische berichten (waaronder vooral e-mail, maar ook SMS en MMS) ten behoeve van commerciële, ideële dan wel charitatieve doeleinden is een groot en nog immer groeiend internationaal maatschappelijk probleem. Dat blijkt onder meer uit het volgende:

- Wereldwijd wordt het aandeel van spam in het totale e-mailberichtenverkeer geschat op 70%. Dat betekent dat tot 70% van alle capaciteit voor het verkeer van e-mailberichten (servers, kabels, en dergelijke) moet worden ingezet voor spam. Dat dient als een enorm (technisch en financieel) verlies te worden aangemerkt;

- Ter bestrijding van spam worden enorme kosten gemaakt voor de ontwikkeling en bouw van filters dan wel andere preventieve maatregelen. Dat is een onnodig grote kostenpost;

- Een belangrijk negatief neveneffect is dat door spam (eind)gebruikers hun vertrouwen in internet, e-mail en andere vormen van elektronische communicatie verliezen. Dit kan veel schade berokkenen voor de ontwikkeling van de markt;

- Het simpelweg wegklikken of verwijderen van spam kost bij elkaar opgeteld - wereldwijd - miljarden Euro’s;

- Spam is bovendien vaak gelieerd aan, of faciliterend voor, andere vormen van

ongeoorloofde handelspraktijken (zoals illegale adressen- of telefoonnummerhandel en fraude).

86. Dat het versturen van ongevraagde elektronische berichten schadelijk is, blijkt ook uit

wetenschappelijk onderzoek.⁴⁴ De hiervoor genoemde feitelijkheden zijn de belangrijkste redenen waarom het college spam (in ruime zin) schadelijk acht. Ten algemene geldt immers dat door overtreding van het spamverbod de werking van elektronische communicatiemarkten en hun imago onder eindgebruikers worden aangetast. Daarbij komt dat de belangen van eindgebruikers ook daadwerkelijk worden geschaad.

Veroorzaakte schade volgens internetaanbieders en/of hosting providers

87. Zoals uit de mailwisseling die op [ X ]s computer is aangetroffen blijkt dat Spamhaus⁴⁵ enkele van de IP-adressen waar vandaan [ X ]’s e-mailberichten werden verzonden heeft geblokkeerd.⁴⁶ De schade die hieruit voortvloeit komt voor rekening van de maatschappij. Er kunnen immers voorlopig geen (reguliere) e-mailberichten worden verstuurd vanuit deze IP-adressen.

44 “Damages from internet security incidents: a framework and toolkit for assessing the economic costs of security breaches”, Michel van Eeten e.a., februari 2009.

45 Spamhaus is een non profit organisatie die met behulp van zogenaamde “blocklists” ISP’s helpt om spam in te dammen (zie:

www.spamhaus.org).

46 Zie na randnummer 81 van het onderzoeksrapport als ook bijlage 16 bij het onderzoeksrapport.

Opbrengsten

88. Voorts overweegt het college dat de ernst van de overtreding mede wordt bepaald door het door overtreders behaalde voordeel bij de overtreding. Het behaalde voordeel is niet exact vast te stellen, omdat niet duidelijk is welk deel van de omzet van Backsound is behaald met behulp van de verzending van de e-mailberichten. Vast staat dat een groot deel van de omzet van het onderdeel van Backsound dat de 360 graden fotodienst leverde (Fotostudio 360), werd

gegenereerd door gebruik te maken van het verzenden van ongevraagde e-mailberichten.⁴⁷ De omzet van dit bedrijfsonderdeel bedroeg over de jaren 2005 tot en met 2008 in totaal € 254.459.

89. De inkomsten die, als gevolg van het verzenden van ongevraagde e-mailberichten, zijn

gegenereerd door het bedrijfsonderdeel van Backsound dat zich bezig hield met de verkoop van achtergrondmuziekapparatuur zijn niet vast te stellen.

90. Doordat [ X ] ook andere marketingkanalen gebruikte voor de verkoop van zijn producten en diensten zijn de exacte opbrengsten die voortvloeien uit de overtreding - het in strijd met artikel 11.7 van de TW verzenden van elektronische berichten - niet te bepalen. [ X ] heeft echter wel aangegeven dat vooral voor Fotostudio 360 het verzenden van ongevraagde e-mailberichten een zeer lucratieve manier van marketing is.⁴⁸

9.2.3 Conclusie met betrekking tot de ernst van de overtreding

91. Op grond van de zwaarte en de economische context oordeelt het college dat er sprake is van een minder ernstige overtreding. Volgens de boetebeleidsregels past hierbij een boete van maximaal € 100.000 per overtreding.

9.3 Duur van de overtreding

92. In het onderzoeksrapport wordt gesteld dat er twee periodes zijn waarin artikel 11.7, eerste lid, Tw werd overtreden.⁴⁹ Zoals in randnummer 78 is toegelicht, neemt het college alleen de tweede periode mee, en concludeert dat de overtreding heeft geduurd van 17 oktober 2006 tot 12 maart 2009,⁵⁰ een periode van ruim 28 maanden en drie weken.

93. Het college acht het aannemelijk dat de overtreder tot het stoppen van de overtreding overgegaan is, doordat toezichthoudend medewerkers van het college een bedrijfsbezoek aflegden op

17 maart 2009. Dit maakt het college op uit de verklaring van [ X ] tijdens het bedrijfsbezoek dat hij in principe nog niet klaar was met de e-mailcampagne waar hij op dat moment mee bezig was.⁵¹ Ook overigens is het college niet gebleken dat [ X ] uit eigen beweging zou zijn gestopt met het verzenden van berichten in strijd met artikel 11.7, eerste lid, van de Tw.

47 Zie onder andere randnummer 74 van het onderzoeksrapport.

48 Zie boeterapport na randnummer 76.

49 Zie randnummer 61 van het onderzoeksrapport.

50 Zie randnummer 23 tot en met 25 van het onderzoeksrapport.

51 Zie pagina 38 van het onderzoeksrapport.

9.4 Verwijtbaarheid van de overtreding

94. Voor de bepaling van de verwijtbaarheid volstaat het college met het beschouwen van de gedraging van [ X ]. Zoals in randnummer 64 beschreven, zijn de activiteiten van [ X ] in persoon en Backsound nauw vervlochten, zodat de verwijtbaarheid niet onder te verdelen valt tussen de als overtreders aangemerkte partijen.

95. Het spamverbod is sinds mei 2004 in de Telecommunicatiewet opgenomen. Voorafgaand aan de inwerkingtreding van het spamverbod zijn de gevolgen ervan voor onder meer (potentiële) spammers uitgebreid voor het voetlicht gebracht. Zo is de nieuwe wetgeving belicht in brochures, in persberichten en dergelijke. Los daarvan zijn en worden door het Ministerie van Economische Zaken⁵², Postbus 51⁵³ en ConsuWijzer ook concrete vragen beantwoord. OPTA heeft ook de website www.spamklacht.nl ingesteld, waarop veel informatie te vinden is. Tevens geeft OPTA voorlichting op congressen, seminars en dergelijke. Kortom, een ieder heeft via zeer veel verschillende kanalen de gelegenheid om kennis te nemen van het regime en de nodige maatregelen te treffen om aan de wettelijke eisen te voldoen. Het college publiceert tevens boetebesluiten op de website van OPTA. Het college gaat er in het algemeen dan ook van uit dat (toekomstige) overtreders de overtreding willens en wetens begaan.

96. Het college stelt bovendien vast, dat aan [ X ] op 6 februari 2006 een waarschuwing is gegeven voor het overtreden van het spamverbod van artikel 11.7 Tw. Desondanks heeft [ X ] daarna opnieuw ongevraagde elektronische berichten voor commerciële doeleinden verzonden aan natuurlijke personen, die daarvoor geen toestemming hadden gegeven.

97. Het college constateert verder dat, zoals blijkt uit het onderzoeksrapport, dat bij [ X ]

e-mailberichten gevonden⁵⁴ waarin eindgebruikers hun ongenoegen uitten over ongevraagde e-mailberichten van Backsound. Het is het college niet gebleken dat deze klachten voor [ X ] aanleiding zijn geweest om de mailadressen van die klagers te verwijderen uit zijn

adressenbestand.

98. Het college is van mening dat [ X ] zijn gedraging volledig kan worden verweten en rekent het [ X ] zwaar aan dat hij ondanks een waarschuwing van het college en meerdere klachten van

abonnees die aan hem zijn gericht de overtredingen niet heeft beëindigd.

9.5 Hoogte van de boete

99. Het college stelt vast dat er sprake is van een groot aantal overtredingen⁵⁵ van artikel 11.7, eerste lid, Tw, die als minder ernstig moeten worden aangemerkt. De overtredingen hebben voorts lang geduurd. Er is geen enkele reden waarom de overtreders van de overtredingen geen verwijt kan

52 Zie www.minez.nl.

53 Zie www.postbus51.nl.

54 Zie bijlage 10 bij het onderzoeksrapport.

55 In totaal werden 2.701.187 e-mailberichten verstuurd waardoor even zoveel keer alle onderdelen van artikel 11.7, eerste lid, Tw zijn overtreden.

worden gemaakt of waarom de overtredingen anderszins niet aan de overtreders kunnen worden toegerekend.

100. In beginsel zal het college in voorkomende gevallen voor iedere overtreding afzonderlijk een boete van maximaal € 450.000 per overtreding opleggen. Het college kan echter – indien er, zoals in casu, sprake is van meerdere overtredingen – in plaats van elke overtreding afzonderlijk te beboeten, een boete opleggen voor het geheel van deze overtredingen.⁵⁶ Bij de vaststelling van de boete is het college er van uitgegaan dat de overtredingen van artikel 11.7, eerste lid, Tw zijn aan te merken als een grote, samenhangende overtreding. Met toepassing van dit

uitgangspunt stelt het college de op te leggen boetes vast voor het geheel van de overtredingen van artikel 11.7, eerste lid, Tw.

101. Het college heeft hiervoor reeds vastgesteld dat, gelet op de zwaarte van de overtredingen en de economische context, alsmede de bijzondere omstandigheden waarbinnen deze hebben

plaatsgevonden, er sprake is van minder ernstige overtredingen van de Telecommunicatiewet. De bandbreedte van de boetecategorie bestrijkt in dat geval € 0 tot maximaal € 100.000.

102. Naast de lange duur van de overtredingen en de conclusie dat de overtreders de overtredingen volledig kunnen worden verweten, neemt het college bij de vaststelling van de hoogte van de boetes in het onderhavige geval ook het volgende mee. Weliswaar is voordeel behaald door overtreders, maar moeilijk is vast te stellen hoeveel dit was dan wel hoeveel valt aan te merken als voordeel ten gevolge van de overtreding verkregen. Daarbij komt dat de schade die

eindgebruikers hebben geleden, aangemerkt dient te worden als indirecte schade. Gezien het vorenstaande en hetgeen in randnummer 64 van dit besluit is opgemerkt over vervlechting van [ X ] als persoon met zijn onderneming Backsound, acht het college het passend om in deze zaak aan [ X ] en Backsound gezamenlijk een boete op te leggen waarvan de hoogte aan de onderkant van de bandbreedte van de boetecategorie voor minder ernstige overtredingen ligt. Daarmee komt tot uitdrukking dat er sprake is van minder ernstige maar lang durende overtredingen waarbij gering (persoonlijk) financieel voordeel is behaald zonder dat de omvang ervan met zekerheid kan worden vastgesteld. Het college neemt verder in aanmerking dat [ X ] en Backsound een onderneming van geringe omgang drijven. In het licht van het voorgaande acht het college het in het onderhavige geval passend om aan [ X ] en Backsound voor de overtredingen gezamenlijk een boete op te leggen ten bedrage van € 20.000, waarvoor beiden hoofdelijk aansprakelijk zijn.

103. [ X ] heeft tijdens de hoorzitting gewezen op zijn financiële positie, zonder evenwel deze positie nader te onderbouwen. Het college merkt op, dat het betalen van een opgelegde boete niet in één keer hoeft te geschieden, maar dat voor betaling ook een betalingsregeling met het college kan worden getroffen. Het college is van oordeel dat daarmee met de financiële positie van [ X ] voldoende rekening is (en kan worden) gehouden.

56 Zie Boetebeleidsregels OPTA. In theorie kan de uiteindelijke hoogte van een dergelijke boete uitkomen op een veelvoud van het per overtreding geldende wettelijk maximum van €450.000 (artikel 15.4, vierde lid, Tw).

9.6 Boeteverlagende of -verhogende omstandigheden

104. Het college kan bij de vaststelling van de boete boeteverhogende of boeteverlagende omstandigheden betrekken.

105. Het college ziet geen omstandigheden die tot een overweging zouden moeten leiden om de boete te verhogen.

106. Als boeteverlagende omstandigheden kunnen in aanmerking genomen worden, volgens de beleidsregels, een daadwerkelijk verdergaande medewerking aan het onderzoek dan waartoe de overtreder wettelijk was gehouden, het beëindigen van de overtreding voor of bij de eerste bekendwording van het onderzoek, en het uit eigen beweging schadeloos stellen van derden.

107. Het college is van oordeel dat geen van deze omstandigheden zich heeft voorgedaan en constateert ook geen andere boeteverlagende omstandigheid.

10 Dictum

108. Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit stelt vast dat de heer [ X ] en de eenmanszaak Backsound (voorheen Backsound V.O.F.) artikel 11.7, eerste lid, van de Telecommunicatiewet hebben overtreden doordat zij in de periode van 17 oktober 2006 tot 12 maart 2009 elektronische berichten gebruikten voor het overbrengen van ongevraagde communicatie voor een commercieel doeleinde aan abonnees zonder dat deze abonnees daarvoor toestemming hadden verleend.

109. Op grond hiervan legt het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit aan de heer [ X ] en de eenmanszaak Backsound gezamenlijk een boete op van € 20.000, waarvoor beiden hoofdelijk aansprakelijk zijn.

110. Deze boete dient overeenkomstig het bepaalde in artikel 15.13, eerste lid, van de

Telecommunicatiewet binnen zes weken nadat de beschikking waarbij de boete is opgelegd in werking is getreden, in Euro’s te worden betaald. Na het verstrijken van bovengenoemde termijn wordt deze boete vermeerderd met de wettelijke rente overeenkomstig artikel 15.13, tweede lid, van de Telecommunicatiewet.

HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKEPOST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT, namens het college,

mr. C.A. Fonteijn, voorzitter

Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken na de dag waarop dit besluit is bekendgemaakt bezwaar maken bij het College van de OPTA. Het postadres is:

Het College van de OPTA Postbus 90420

2509 LK Den Haag

Het bezwaarschrift moet zijn ondertekend en moet ten minste de naam en het adres van de indiener, de dagtekening en een omschrijving van het besluit waartegen het bezwaar is gericht bevatten. Voorts moet het bezwaarschrift de gronden van het bezwaar bevatten.

Het college wijst u op de mogelijkheid die de Algemene wet bestuursrecht de indiener van een bezwaarschrift biedt, om in dat geschrift het college te verzoeken de bezwaarschriftenfase over te slaan. Indien het college uw verzoek inwilligt, zal uw bezwaarschrift worden doorgezonden naar de rechtbank en daar als beroepschrift worden behandeld. De procedure kan daardoor worden verkort. Indien het college uw verzoek niet inwilligt, staat tegen deze beslissing geen beroep open en zal uw bezwaarschrift door het college worden behandeld.