Ons kenmerk: OPTA/ACNB/2010/201911 Zaaknummer: 10.0207.37
Datum: 8 juli 2010
Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit tot oplegging van een boete en het geven van een waarschuwing ter zake van overtreding van artikel 11.7, eerste lid, van de Telecommunicatiewet.
1 Samenvatting
1. De heer [ A ], de heer [ B ], de onderneming [ F ]., de heer [ X ] en de onderneming Backsound hebben ongevraagde commerciële berichten verstuurd zonder voorafgaande toestemming.
Daarmee hebben zij artikel 11.7, eerste lid, van de Telecommunicatiewet overtreden. Op grond hiervan legt het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit aan de heer [ X ] en Backsound gezamenlijk een boete op van € 2.500 en volstaat in het geval van de heer [ A ], de heer [ B ] en [ F ] met het geven van een waarschuwing.
2 Achtergrond en verloop van de procedure
2. Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) beheert de website www.spamklacht.nl1. Het college heeft via deze website 12 klachten ontvangen over e-mailberichten verzonden op 13 maart 2009 waarin wordt geadverteerd voor golfbalbedrukking.
3. Ten tijde van de ontvangst van de klachten liep er reeds een onderzoek door het college naar e-mailberichten verstuurd door de heer [ X ] (hierna: [ X ]). Op 6 februari 2006 heeft [ X ] een schriftelijke waarschuwing gekregen van het college en is hem gemaand zijn activiteiten te staken voor zover zij in strijd met artikel 11.7, Tw, waren. Het college heeft in het najaar van 2006 het onderzoek heropend vanwege binnengekomen klachten via de website www.spamklacht.nl.
4. Op 17 maart 2009 hebben toezichthoudend ambtenaren van het college een (onaangekondigd) bezoek gebracht aan de woning van [ X ] (met toestemming) en het bedrijfspand van [ X ], waarin gevestigd de onderneming Backsound V.O.F. (hierna: Backsound). Toezichthoudend ambtenaren van het college hebben daarbij op grond van hun bevoegdheden inzage gevorderd in analoge en digitale gegevensdragers.
5. Tijdens dit bedrijfsbezoek heeft de heer [ X ] verklaringen afgelegd. In deze verklaringen heeft de heer [ X ] de verzendwijze van de door of namens hem verzonden e-mailberichten tot in detail uitgelegd aan de medewerkers van het college. Een verslag van deze verklaring is als bijlage toegevoegd bij het onderzoeksrapport.
1 Via deze website is het onder andere mogelijk om klachten in te dienen over de ontvangst van ongevraagde emailberichten (spamberichten).
6. Een digitaal deskundige heeft bepaalde onderzoekshandelingen uitgevoerd op de digitale gegevens en bescheiden waarin inzage is gevorderd. Hij heeft de betreffende gegevens op steekwoorden doorzocht. Hiervan is een verslag opgesteld (zie bijlage 3 bij het
onderzoeksrapport: verslag van digitale media-analyse).
7. Gedurende het onderzoek is gebleken dat [ X ] één van zijn e-mailcampagnes heeft verzonden namens derden. Over deze campagne is het onderzoeksrapport geschreven, waarop het onderhavige besluit is gebaseerd. Over de andere campagnes tezamen is een ander onderzoeksrapport opgemaakt, dat niet bij het onderhavige besluit is betrokken.
8. Om de identiteit van de personen waarvoor [ X ] de ene e-mailcampagne had verstuurd te achterhalen, is op 25 mei 2009 informatie gevorderd van [ X ]. Uit de vordering kwamen de namen van de heer [ B ] (hierna: [ B]) en de onderneming [ F ] (hierna: [ F ]). Onderzoek in het handelsregister heeft uitgewezen dat ook de heer [ A ] (hierna: [ A]) als vennoot van [ F ] staat geregistreerd.
9. Op 10 november 2009 hebben toezichthoudend ambtenaren van het college een gesprek gevoerd met [ A ] van [ F ], een gesprek van dit verslag is als bijlage bij het onderzoeksrapport gevoegd.
10. Op 7 januari 2010 zijn de onderzoeksresultaten verzonden aan betrokkenen.2 Daarbij hebben de betrokkenen de mogelijkheid gekregen om te reageren op de onderzoeksresultaten van het college. Op 22 februari 2010 heeft de advocaat van [ X ] schriftelijk gereageerd op de
onderzoeksresultaten van OPTA. Op 21 januari 2010 heeft [ B ] namens [ F ] en op persoonlijke titel gereageerd op de onderzoeksresultaten van OPTA. De reacties op dit feitenrelaas zijn verwerkt in verschillende delen van het onderzoeksrapport.
11. Op 27 april 2010 is het onderzoeksrapport verzonden aan [ B ], [ A ], [ F ], [ X ] en Backsound. De gemachtigde van [ F ], [ B ] en [ A ] heeft op 21 mei 2009 schriftelijk gereageerd op het
onderzoeksrapport.
12. Op 26 mei 2010 heeft er ten kantore van het college een hoorzitting in twee delen plaatsgevonden waarbij [ A ], [ B ] en [ X ] in de gelegenheid zijn gesteld hun zienswijze mondeling toe te lichten.3
3 Samenvatting van het onderzoeksrapport
13. Een toezichthoudend ambtenaar van het college constateert in het onderzoeksrapport van 27 april 2010 getiteld “Onderzoeksrapport – Golfbalbedrukking” dat [ A ], [ B ], [ F ], [ X ] en Backsound, dat [ X ] en Backsound, zonder voorafgaande toestemming van de geadresseerden,
2 [ X ], Backsound, [ A ], [ B ] en [ F ].
3 Een woordelijk verslag van deze hoorzitting is als bijlage 2 (eerste deel hoorzitting) en bijlage 3 (tweede deel hoorzitting) bij dit besluit gevoegd.
e-mailberichten hebben verzonden aan natuurlijke personen ter promotie van producten en diensten. Daarmee is artikel 11.7, eerste lid, Tw overtreden.
4 Feiten
14. Backsound is een onderneming die verschillende malen van rechtsvorm is veranderd. Van 1 juli 2005 tot 7 september 2009 was Backsound een vennootschap onder firma4, bestuurd door twee vennoten: de heer [ X ] en de onderneming [ D ]. [ X ] was de actieve vennoot van Backsound;
[ D ] 5 was de stille vennoot van Backsound. Sinds 7 september 2009 is Backsound weer een eenmanszaak die wordt gedreven voor rekening van de heer [ X ]. De bedrijfsactiviteiten van Backsound bestaan volgens het KvK-uittreksel uit: “Het voor rekening van derden verzorgen van Akoestische-, optische-, radiotechnische- en aanverwante artikelen (verhuur en leasing).”
15. [ F ] is een vennootschap onder firma6, bestuurd door twee vennoten: de heer [ A ] en de heer [ B ]. De bedrijfsactiviteiten van [ F ] bestaan volgens het handelsregister uit de verkoop van
golfballen en aanverwante artikelen.
16. Tot 23 november 2009 zijn op de website van het college (www.spamklacht.nl) 12 klachten ingediend over de ontvangst van commerciële e-mailberichten van [ F ].
17. [ X ] heeft uitgelegd hoe hij de e-mailberichten voor [ F ] verzond.7 [ X ] beschikte over een database met daarin ongeveer 700.000 e-mailadressen. Deze e-mailadressen zijn voor een groot deel afkomstig van een door Backsound ingekochte e-marketing cd die is samengesteld door de firma AdHoc data. [ X ] heeft in opdracht van [ F ] één
e-mailcampagne verzonden naar de e-mailadressen uit de database. Een e-mailcampagne bestaat uit eenzelfde bericht dat wordt verzonden naar personen uit de database van Backsound.
18. [ X ] heeft de e-mailberichten voor [ F ] zelf verzonden.8 Hij heeft daarbij hulp gekregen van een Roemeense medewerker. Deze Roemeense medewerker verrichtte de benodigde handelingen om [ X ] in staat te stellen tot verzending te kunnen overgaan.9
19. Op basis van de klachten die het college heeft ontvangen over de e-mailberichten die door [ X ] zijn verzonden, onderzoek aan de database van Backsound en verklaringen van [ X ] heeft het college vastgesteld dat [ X ] op 13 maart 2009 één e-mailcampagne heeft verzonden in opdracht van [ F ].
4 Zie KvK uittreksel als bijlage 1 bij dit besluit gevoegd.
5 Zie e-mailbericht van [ X ] opgenomen in bijlage 25 bij het onderzoeksrapport.
6 Zie bijlage 18 bij het onderzoeksrapport.
7 Zie bijlage 4 bij het onderzoeksrapport (gespreksverslag 17 maart 2009) en het verslag van de hoorzitting, bijlage 2 en 3 bij dit besluit.
8 Zie pagina 4 van bijlage 2 bij dit besluit, verslag van hoorzitting.
9 Zie bijlage 2 bij het onderzoeksrapport, pagina 24 en bijlage 4 bij het onderzoeksrapport, pagina 39.
20. De berichten die tijdens deze campagne door [ X ] zijn verzonden, zijn e-mailberichten.
21. In de database van Backsound die is gebruikt voor het verzenden van de e-mailcampagne, is geen onderscheid gemaakt tussen e-mailadressen die behoren aan natuurlijke personen en e-mailadressen die behoren aan rechtspersonen.10
22. Uit een steekproef van 200 e-mailadressen uit de database van Backsound blijkt dat van deze 200 e-mailadressen 83 e-mailadressen toebehoren aan natuurlijke personen.11
23. De e-mailberichten die tijdens de e-mailcampagne door [ X ] zijn verzonden, betroffen berichten waarin de producten en diensten van [ F ] werden aangeprezen.12
24. Door de ontvangers van de door [ X ] verzonden e-mails is geen voorafgaande toestemming verleend voor de ontvangst van deze e-mails.13
5 Juridisch Kader
25. Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) is op grond van artikel 15.1, derde lid, Tw belast met het toezicht op de naleving van de bepalingen in de Tw.
26. Artikel 15.4, vierde lid, Tw, bepaalt dat het college ingeval van overtreding van de bij of krachtens de in artikel 15.1, derde lid, Tw, bedoelde voorschriften de overtreder een boete kan opleggen van ten hoogste € 450.000 per overtreding.
27. Artikel 11.7, eerste lid, Tw bepaalt dat het gebruik van automatische oproepsystemen zonder menselijke tussenkomst, faxen en elektronische berichten voor het overbrengen van ongevraagde communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden aan abonnees uitsluitend is toegestaan, mits de verzender kan aantonen dat de desbetreffende abonnee daarvoor
voorafgaand toestemming heeft verleend, onverminderd hetgeen is bepaald in het tweede lid.
28. Artikel 11.7, tweede lid, Tw bepaalt dat een ieder die elektronische contactgegevens voor elektronische berichten heeft verkregen in het kader van de verkoop van zijn product of dienst, deze mag gebruiken voor het overbrengen van communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden met betrekking tot eigen gelijksoortige producten of diensten, mits bij de verkrijging van de contactgegevens aan de klant duidelijk en uitdrukkelijk de gelegenheid is geboden om kosteloos en op gemakkelijke wijze verzet aan te tekenen tegen het gebruik van die elektronische contactgegevens, en, indien de klant hiervan geen gebruik heeft gemaakt, hem bij
10 Zie randnummer 30 van het onderzoeksrapport en bijlage 6 bij het onderzoeksrapport.
11 Bijlage 6 bij het onderzoeksrapport.
12 Zie randnummer 38 en bijlage 7 van het onderzoeksrapport.
13 Zie bijlage A bij het onderzoeksrapport (verklaring klagers), en randnummer 40 van het onderzoeksrapport.
elke overgebrachte communicatie de mogelijk wordt geboden om onder dezelfde voorwaarden verzet aan te tekenen tegen het verder gebruik van zijn elektronische contactgegevens.
29. Artikel 11.8 Tw (oud) bepaalt, voor zover relevant, dat de toepassing van artikel 11.7 beperkt is tot abonnees die natuurlijke personen zijn.
30. Artikel 11.1, aanhef en sub e, Tw bepaalt dat onder communicatie wordt verstaan: informatie die wordt uitgewisseld of overgebracht tussen een eindig aantal partijen door middel van een openbare elektronische communicatiedienst; dit omvat niet de informatie die via een
omroepdienst over een elektronisch communicatienetwerk wordt overgebracht, behalve wanneer de informatie kan worden gerelateerd aan de identificeerbare abonnee of gebruiker die de informatie ontvangt.
31. Artikel 1.1, aanhef en sub f, Tw bepaalt dat onder elektronische communicatiedienst wordt verstaan: gewoonlijk tegen vergoeding aangeboden dienst die geheel of hoofdzakelijk bestaat in het overbrengen van signalen via elektronische communicatienetwerken, waaronder
telecommunicatiediensten en transmissiediensten op netwerken die voor omroep worden gebruikt, doch niet de dienst waarbij met behulp van elektronische communicatienetwerken en - diensten overgebrachte inhoud wordt geleverd of redactioneel wordt gecontroleerd.
32. Artikel 1.1, aanhef en sub p, Tw bepaalt dat onder abonnee wordt verstaan: natuurlijke persoon of rechtspersoon die partij is bij een overeenkomst met een aanbieder van openbare elektronische communicatiediensten voor de levering van dergelijke diensten.
33. Artikel 11.1, aanhef en sub g, Tw bepaalt dat onder toestemming wordt verstaan: toestemming van een gebruiker of abonnee: toestemming van een betrokkene als bedoeld in artikel 1, onder i, Wet bescherming persoonsgegevens, met dien verstande dat de toestemming mede betrekking kan hebben op gegevens van abonnees die geen natuurlijke personen zijn.
34. Artikel 11.1, aanhef en sub i, Tw bepaalt dat onder elektronisch bericht wordt verstaan: tekst-, spraak-, geluids- of beeldbericht dat over een openbaar elektronisch communicatienetwerk wordt verzonden en in het netwerk of in de randapparatuur van de ontvanger kan worden opgeslagen tot het door de ontvanger wordt opgehaald.
35. Het college heeft op 17 november 2004 de Boetebeleidsregels OPTA14 (hierna:
Boetebeleidsregels) vastgesteld. Met deze Boetebeleidsregels geeft het college invulling aan zijn bevoegdheid ten aanzien van het vaststellen van de hoogte van boetes ingevolge artikel 15.4 van de Tw. Tevens verschaft het college in de Boetebeleidsregels inzicht in de factoren die hij
14 “Beleidsregels boetemeting met betrekking tot het opleggen van boetes ingevolge artikel 15.4 van de Telecommunicatiewet”
(Stcrt. 2004, nr. 234).
meeweegt bij het bepalen van de hoogte van de boete. Het college heeft op 29 juli 200515 op 12 maart 200816en 2 april 201017deze Boetebeleidsregels aangepast.
6 Zienswijze van [ X ] en van Backsound
36. De advocaat van [ X ] heeft op 22 februari 2010 namens [ X ] en Backsound schriftelijk
gereageerd op de onderzoeksresultaten van OPTA. Op de hoorzitting van 26 mei 2010 heeft [ X ] zijn zienswijze nader toegelicht. Kort gezegd komt de zienswijze van [ X ] op het volgende neer.
37. Volgens [ X ] is het nimmer zijn bedoeling geweest om natuurlijke personen een e-mailbericht te sturen. [ X ] betwist ook dat hij e-mails heeft verstuurd aan abonnees die natuurlijke personen zijn.
Volgens [ X ] heeft hij slechts e-mails verzonden aan bedrijven, waaronder ook eenmanszaken en vennootschappen onder firma en BV’s in oprichting. Deze groepen abonnees zouden zich volgens [ X ] niet op de bescherming van het spamverbod uit artikel 11.7, eerste lid, Tw kunnen beroepen omdat deze groep abonnees het e-mailadres in een zakelijke context gebruikt.
38. Tijdens de hoorzitting18 heeft [ X ] benadrukt dat hij [ B ] en [ A ] heeft overgehaald om een e- mailcampagne voor [ F ] te verzenden. Hij zou [ A ] en [ B ] hebben voorgelicht over de rechtmatigheid van een dergelijke e-mailcampagne. [ X ] vindt daarom zelf dat hij als enige verantwoordelijk is voor het versturen van de e-mailcampagne van [ F ] en voor de gevolgen daarvan.
7 Zienswijze van [ A ], [ B ] en [ F ]
39. Op 21 januari 2010 heeft [ B ] namens [ F ] en op persoonlijke titel gereageerd op de
onderzoeksresultaten van OPTA. De gemachtigde van [ F ], [ B ] en [ A ] heeft op 21 mei 2009 gereageerd op het onderzoeksrapport. Op de hoorzitting van 26 mei 2010 hebben [ A ] en [ B ] hun zienswijze nader toegelicht. Kort gezegd komt de zienswijze van [ F ], [ B ] en [ A ] op het volgende neer.
40. [ F ] is een startend bedrijf dat zoekt naar mogelijkheden om haar producten te vermarkten. [ F ] is benaderd om deze e-mailcampagne uit te laten voeren. De mailing heeft [ F ] € 1000,- ex BTW gekost, volgens [ F ] bedroeg de opbrengst van deze e-mailcampagne minder dan € 1000,-.
41. Het besluit om de e-mailcampagne uit te laten voeren is genomen nadat er door [ X ] is verzekerd dat het uitvoeren van deze e-mailcampagne volgens de regels zou zijn. Het besluit om de e- mailcampagne te versturen heeft [ B ] te goeder trouw genomen. [ B ] is nooit op de hoogte geweest van de aanwezigheid van natuurlijke personen op de verzendlijst van de
e-mailcampagne.
15 “Aanpassing boetebeleidsregels OPTA en handhavingsbeleid spam” (Stcrt. 2005, nr. 145).
16 “Boetebeleidsregels OPTA”, Stcrt. nr. 50, 12 maart 2008.
17 “Boetebeleidsregels OPTA”, Stcrt. nr. 5163, 2 april 2010.
18 Pagina 4 van het verslag van het tweede deel van de hoorzitting, als bijlage 3 bij dit besluit toegevoegd.
8 Overwegingen ten aanzien van de bevoegdheid van het college
42. Ingevolge artikel 15.1, derde lid, Tw is het college belast met het toezicht op de naleving van artikel 11.7 Tw. Het college is derhalve bevoegd op grond van artikel 15.4, vierde lid, Tw, juncto artikel 15.10, eerste lid, onder b, Tw een boete van ten hoogste € 450.000 op te leggen in het geval van overtreding van de in artikel 15.1, derde lid, van de Tw bedoelde voorschriften. Hiermee worden onder meer de verplichtingen uit artikel 11.7 Tw bedoeld.
9 Overwegingen ten aanzien van de gedraging
43. Op grond van artikel 11.7, eerste lid, Tw is het gebruik van elektronische berichten voor het overbrengen van ongevraagde communicatie voor commerciële doeleinden aan abonnees uitsluitend toegestaan, mits de verzender kan aantonen dat de desbetreffende abonnee daarvoor voorafgaand toestemming heeft verleend. In de onderstaande alinea’s worden de in het
onderzoeksrapport geconstateerde gedragingen achtereenvolgens aan elk van de onderdelen van dit wetsartikel getoetst.
Ongevraagde elektronische berichten
44. De berichten die tijdens de e-mailcampagne door [ X ] zijn verzonden zijn e-mailberichten.
E-mailberichten zijn elektronische berichten voor het overbrengen van communicatie, omdat e-mailberichten volgens artikel 11.1, aanhef en sub i, vallen onder de definitie van elektronisch bericht.
45. [ X ] heeft voor de e-mailcampagne ten behoeve van [ F ] gebruik gemaakt van een verzendlijst die hij via een derde heeft verkregen.19 Uit de database van [ X ]20 blijkt dat op hij op 13 maart 2009 het bericht met de titel “Golfbalbedrukking” aan 695.084 geadresseerden heeft verzonden.
Ook tijdens de hoorzitting heeft [ X ] nogmaals verklaard dat de e-mailcampagne die hij voor [ F ] heeft verzorgd in één keer is verzonden aan de geadresseerden uit zijn verzendlijst. Het initiatief voor het verzenden van de e-mails lag bij de verzender, daarmee staat vast dat de e-mails ongevraagd zijn verstuurd. Het feit dat de berichten ongevraagd zijn, blijkt verder ook uit de verklaringen van een drietal klagers, die als bijlage bij het onderzoeksrapport zijn gevoegd.21 Commercieel doel
46. Zoals het college hiervoor onder randnummer 23 heeft geconstateerd, maken al deze
e-mailberichten reclame voor de producten en diensten van [ F ]. Daarmee staat vast dat deze elektronische berichten een commercieel doeleinde hebben.
19 Bijlage B van het onderzoeksrapport bevat de facturen waaruit deze aankoop blijkt. Ook blijkt de aankoop uit de verklaringen van [ X ] zoals geciteerd in voetnoot 28 van het onderzoeksrapport.
20 Bijlage 6 bij het onderzoeksrapport.
21 Zie bijlage A van het onderzoeksrapport.
Voorafgaande toestemming
47. [ X ] heeft voor de e-mailcampagnes gebruik gemaakt van een verzendlijst met
e-mailadressen die hij van een derde heeft gekocht. [ X ] of [ F ] hebben nimmer aangetoond over de voorafgaande toestemming van de ontvangers van de berichten te beschikken. Ook overigens is niet gebleken dat de abonnees die horen bij de e-mailadressen op deze verzendlijst
voorafgaande toestemming aan [ X ] of [ F ] hebben gegeven voor het toesturen van ongevraagde elektronische berichten. Het ontbreken van voorafgaande toestemming wordt verder bevestigd door de klagers die op www.spamklacht.nl hun klacht hebben ingediend over de betreffende e- mails, en die elk in het klachtenformulier verklaard hebben dat zij geen toestemming hebben gegeven voor de toezending van de e-mail waarover zij klagen. Drie22 van de klagers hebben op verzoek van de onderzoeker nogmaals in een aparte schriftelijke verklaringen bevestigd dat zij vooraf geen toestemming hebben gegeven.23
Ontvanger als natuurlijk persoon abonnee
48. Vóór 1 oktober 2009 gold het spamverbod alleen jegens abonnees die natuurlijke personen zijn.24 Om die reden is de onderzoeker, zo blijkt uit het onderzoeksrapport, nagegaan of er op de door [ X ] gebruikte verzendlijst e-mailadressen staan van abonnees die natuurlijke personen zijn. In het onderzoeksrapport heeft de rapporteur vastgelegd dat hij dit op een aantal manieren heeft onderzocht: via de klachtenprocedure van www.spamklacht.nl, via apart opgevraagde schriftelijke verklaringen van klagers, via een steekproef uit de verzendlijsten en via verklaringen van [ X ].
Hieronder worden deze vier manieren achtereenvolgens nader beschouwd.
49. De klagers die via www.spamklacht.nl hebben geklaagd over de e-mailberichten, zijn natuurlijke personen. De klachtenprocedure op de website voorziet erin dat klachten die niet zijn ingediend door abonnees die natuurlijke personen zijn, buiten behandeling worden gesteld. Ook hebben alle klagers hun persoonsgegevens ingevuld in het klachtenformulier op de website. Alle klagers hebben een e-mail ter bevestiging van hun klacht ontvangen en teruggestuurd voor akkoord naar de website www.spamklacht.nl. Het college stelt op grond hiervan vast dat de ingevulde
e-mailadressen geldig en correct zijn en worden gebruikt door de klagers zelf.
50. De drie klagers die tijdens het onderzoek gevraagd zijn om een schriftelijke verklaring af te leggen hebben alle drie verklaard dat op het moment van ontvangst van de door [ X ] verzonden
e-mail het betreffende e-mailadres niet door een rechtspersoon gebruikt werd en zij als abonnee en als natuurlijk persoon de dienst van hun internet service provider afnamen. De bij de
betreffende internet service providers gevorderde informatie bevestigt de verklaringen van de
22 Zie bijlage A van het onderzoeksrapport
23 Zie randnummer 40 van het onderzoeksrapport.
24 Zie randnummer 29van dit besluit.
klagers.25 De e-mailadressen van deze drie klagers komen voor in het adressenbestand dat door [ X ] is gebruikt bij de e-mailcampagne.26
51. Bij een steekproef van 200 e-mailadressen uit de door [ X ] gebruikte verzendlijst, blijkt volgens het onderzoeksrapport dat 41,5% van deze e-mailadressen toebehoort aan natuurlijke
personen.27 Met deze steekproefgrootte kan met voldoende betrouwbaarheid worden gesteld dat het percentage natuurlijke personen op de totale verzendlijst tussen de 34,7% en 48,3% ligt.28 Het college gaat uit zorgvuldigheidsoverwegingen uit van de benedengrens en stelt dat 34,7% van de e-mailadressen in de door [ X ] gebruikte verzendlijst toebehoort aan natuurlijke personen.
52. [ X ] heeft verklaard dat hij bij het gebruik van de verzendlijst geen onderscheid maakte tussen bedrijven die wel en bedrijven die geen rechtspersoon zijn.29
53. Het college acht op grond van deze bovenstaande zes alinea’s aangetoond dat berichten zijn verstuurd aan abonnees die natuurlijke personen zijn.
Zienswijze [ X ]
54. Eerder heeft (de gemachtigde van) [ X ] in een reactie op het feitencomplex de bevindingen van de onderzoeker betwist. De gemachtigde geeft echter niet steeds aan op welke gronden zij de bevindingen van de onderzoeker betwist. Van een geloofwaardige of gemotiveerde betwisting van de feiten is derhalve geen sprake.30 Het college is van oordeel dat de bevindingen van de
onderzoeker voldoende aannemelijk zijn.
55. Meer specifiek heeft [ X ] via zijn gemachtigde gesteld dat het college, onder meer in zijn voorlichting, onvoldoende onderscheid zou maken tussen natuurlijke personen en
rechtspersonen. Ten tweede betwist de gemachtigde het door de onderzoeker vastgestelde aantal van 600.000 verzonden berichten per e-mailcampagne. Op deze twee punten gaat het college in de volgende alinea’s in.
56. Het college deelt niet het oordeel dat hij onvoldoende onderscheid zou maken tussen natuurlijke personen en rechtspersonen. Middels een waarschuwingsbrief uit 2006 is [ X ] al expliciet
25 Zie bijlage A van het onderzoeksrapport.
26 Zie randnummer 29 van het onderzoeksrapport.
27 Zie randnummer 31 van het onderzoeksrapport.
28 Zie http://www.tns-nipo.com/pages/significantietools.asp.
29 Zie randnummer 30 van het onderzoeksrapport. Zie ook pagina 31 van het onderzoeksrapport waar [ X ] zegt: “… als het gaat om dat eenmanszaak en VOF geen e-mail zou mogen ontvangen, die filtering heb ik niet, nee. Ik moet eerlijk zeggen dat wij sturen alleen aan bedrijven. Ik zou niet weten of dat wel of niet de bedoeling is. Bedrijven zijn bedrijven in mijn ogen. Er zitten daar sowieso eenmanszaken en VOF'en tussen. Wij kopen die cd, hebben wij gekocht dat is een e-marketing cd van AdHoc data. Dat gebruiken wij, dat hebben wij gebruikt en daar staan alleen maar bedrijven op. Die hele cd, die hebben wij gebruikt.”
30 Zie uitspraak van het CBb van 13 maart 2007, LJN: BA1577 (procedurenummer 06/418); uitspraak van het CBb van 28 februari 2008, LJN: BC6104 (procedurenummer AWB 06182 en 06/183).
gewezen op het onderscheid tussen rechtspersonen en natuurlijke personen. In de eerste, respectievelijk de tweede alinea van die waarschuwingsbrief wordt dit onderscheid benadrukt.
57. Artikel 2:3 van het Burgerlijk Wetboek bepaalt welke privaatrechtelijke entiteiten rechtspersoonlijkheid bezitten. Dit zijn: verenigingen, coöperaties, onderlinge
waarborgmaatschappijen, naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid en stichtingen. Personen of entiteiten die geen rechtspersoonlijkheid bezitten zijn aan te merken als natuurlijke personen. Eenmanszaken en Vennootschappen onder firma zijn dan ook aan te merken als natuurlijke personen in de zin van de wet. Bij het opstellen van artikel 11.7 en 11.8 Tw heeft de wetgever geen onderscheid gemaakt tussen natuurlijke personen die handelen in de uitoefening van hun bedrijf of beroep en in natuurlijke personen die dit niet doen.
Het verweer van [ X ] dat hij slechts berichten heeft verzonden aan bedrijven doet voor de overtreding van artikel 11.7 Tw niet ter zake, nu beide categorieën natuurlijke personen onder de bescherming van dit artikel kunnen vallen.
58. Het college acht verder voldoende bewezen dat de betreffende abonnees als natuurlijk persoon abonnee zijn. Niet alleen hebben zij dat herhaaldelijk verklaard, ook is uit het aanvullend onderzoek naar het oordeel van het college voldoende vast komen te staan dat de betreffende abonnees als natuurlijk persoon abonnee zijn.
59. Ten aanzien van de vaststelling van het aantal verzonden berichten merkt het college op, dat de onderzoeker deze aantallen voldoende aannemelijk heeft gemaakt. De onderzoeker baseert zich daarbij niet alleen op verklaringen van [ X ] en [ A ] zelf maar, ook op het onderzoek naar de database van [ X ].31 Ook tijdens de hoorzitting heeft [ X ] nogmaals bevestigd dat hij voor [ F ] tussen de 600.000 en 700.000 e-mailberichten heeft verzonden.32
Zienswijze [ F ]
60. [ F ] betwist niet [ X ] de opdracht te hebben gegeven voor het verzenden van de ongevraagde e- mailberichten. [ F ] heeft zich slechts op het standpunt gesteld dat zij veronderstelde dat de e- mailcampagne door [ X ] zou worden verstuurd binnen de daarvoor geldende regels.
Conclusie
61. Het college concludeert op grond van het bovenstaande dat artikel 11.7, eerste lid, Tw is overtreden.
9.1 Overtreder
Gedragingen
62. Uit het onderzoeksrapport blijkt dat de e-mailcampagne voor [ F ] is uitgevoerd door [ X ]. [ X ] heeft in het gesprek met toezichthoudend medewerkers van het college op 17 maart 2009 verklaard dat hij via servers in Roemenië of China e-mailberichten verstuurt. Ook op de
31 Zie het onderzoeksrapport na randnummer 61.
32 Zie pagina 2 van het verslag van het tweede deel van de hoorzitting,als bijlage 3 bij dit besluit toegevoegd.
hoorzitting heeft [ X ] verklaard dat hij degene was die de e-mails verzond, waarbij hij voor de voorbereiding van de verzendingen de hulp van een Roemeense medewerker inschakelde.33 63. In de e-mailberichten die [ X ] heeft verzonden in opdracht van [ F ] wordt reclame gemaakt voor
golfballen. De e-mails verwijzen voor deze producten naar de website van [ F ]. [ F ] heeft als core business de verkoop van golfbenodigdheden.34
64. De e-mailberichten worden verzonden door gebruikmaking van computers in het kantoor van Backsound. De lijst met e-mailadressen die gebruikt is, is gekocht van Adhoc op naam van Fotostudio 360.35
65. Voor de verzending van de e-mailcampagne is door [ X ] een bedrag van € 1000,- ex BTW van [ F ] ontvangen.36
66. Met de verzending van de e-mailcampagne is volgens [ F ] een (extra) omzet van € 9975,- ex.
BTW gegenereerd door [ F ].37 Backsound als overtreder
67. [ X ] heeft de faciliteiten van Backsound gebruikt voor de verzending van e-mailberichten van derden, in dit geval [ F ]. Uit chatberichten met zijn Roemeense medewerker blijkt dat [ X ] onder de naam van Backsound de eerste plannen opgevat heeft om voor derden
e-mailcampagnes te gaan verzenden voor € 1000,- per campagne.38 Het college merkt daarom Backsound aan als overtreder van artikel 11.7, eerste lid, Tw.
[ D ] geen overtreder
68. Ten tijde van de overtreding was Backsound een vennootschap onder firma, met [ X ] als actieve vennoot en [ D ] als passieve vennoot. [ X ] heeft verklaard dat [ D ] een stille vennoot was. Het college constateert bovendien dat het onderzoeksrapport geen aanleiding geeft om te
veronderstellen dat [ D ] BV, op enige wijze betrokken is geweest bij de bedrijfsvoering van Backsound, laat staan dat zij betrokken is geweest bij de verzending van de e-mailberichten. Het college ziet daarom geen aanleiding [ D ] als overtreder aan te merken.
[ X ] als overtreder
69. Het college stelt op basis van randnummers 62 en 64 van het onderhavige besluit vast dat de handelingen van Backsound en de handelingen van [ X ] zeer nauw met elkaar vervlochten zijn. [ X ] bepaalde de bedrijfsvoering van Backsound en verrichtte de handelingen die tot overtreding
33 Zie bijlage 10-15 van het onderzoeksrapport.
34 Zie verklaring van [ A ] op pagina 105 van het onderzoeksrapport.
35 Zie bijlage B, 1 t/m 3 van het onderzoeksrapport.
36 Zie bijlage 26 en 27 van het onderzoeksrapport
37 Dit is door gemachtigde van [ F ] aangegeven in de schriftelijke zienswijze van 21 mei 2010. Zie ook pagina 7 van het verslag van de hoorzitting, als bijlage 2 toegevoegd bij dit besluit.
38 Zie bijlage 14 van het onderzoeksrapport.
hebben geleid, daarbij gebruik makend van apparatuur, administratieve systemen en financiën van Backsound. Op grond daarvan merkt het college [ X ] in persoon, al dan niet in zijn
hoedanigheid van actieve vennoot van Backsound, aan als overtreder van artikel 11.7, eerste lid, Tw.
[ A ] en [ B ] als overtreders
70. [ A ] en [ B ], vennoten van [ F ], hebben [ X ] zelf de opdracht gegeven om de
e-mailcampagne te versturen.39 Uit het onderzoeksrapport40 volgt dat [ B ] nauw betrokken was bij het uitvoeren van de e-mailcampagne. Op grond daarvan merkt het college [ A ] en [ B ] in
persoon, al dan niet in hun hoedanigheid als vennoten van [ F ], aan als overtreder van artikel 11.7, eerste lid, Tw.
[ F ] als overtreder
71. [ A ] en [ B ] hebben [ X ] de opdracht gegeven om een e-mailcampagne te versturen uit naam van [ F ] en ter promotie van de producten van [ F ]. De opbrengsten die met deze e-
mailcampagne zijn gegenereerd, zijn aan [ F ] ten goede gekomen. Op grond daarvan merkt het college [ F ] aan als overtreder van artikel 11.7, eerste lid, Tw
Conclusie over de gedraging
72. [ A ], [ B ], [ F ], [ X ] en Backsound hebben met de mailing van 13 maart 2009 waarin reclame werd gemaakt voor golfbalbedrukking artikel 11.7, eerste lid, Tw overtreden.
10 Overwegingen ten aanzien van de boete
10.1 Boetebeleidsregels
73. Artikel 15.4, vierde lid, Tw bepaalt dat het college in het geval van overtreding van de bij of krachtens de in artikel 15.1, derde lid, Tw bedoelde voorschriften, waaronder overtreding van artikel 11.7 Tw, de overtreder een boete kan opleggen van ten hoogste € 450.000. Bij de
vaststelling van de hoogte van de boete houdt het college overeenkomstig het bepaalde in artikel 15.4, vijfde lid, Tw in ieder geval rekening met de ernst en de duur van de overtreding, alsmede met de mate waarin de overtreder daarvan een verwijt kan worden gemaakt.
74. Blijkens de parlementaire geschiedenis van de Telecommunicatiewet kunnen afhankelijk van het geval ook andere factoren een rol spelen, zoals mogelijke recidive, de bereidheid van de
betrokken partijen om mee te werken aan het beëindigen van de overtreding en het behaalde voordeel. Bij iedere boetebeschikking moet worden afgewogen hoe hoog de boete in dat concrete geval moet zijn.
75. Het college heeft boetebeleidsregels41 vastgesteld, waarin naar zijn huidige inzichten invulling wordt gegeven aan zijn beleidsvrijheid ten aanzien van het vaststellen van de hoogte van boetes.
39 Bijlage 16 bij het onderzoeksrapport.
40 Bijlage 15 en 17 bij het onderzoeksrapport.
41 Zie randnummer 35.
Op basis van het tijdstip van de eerste overtreding die meeweegt in de bepaling van de ernst van de overtreding, hanteert het college de boetebeleidsregels van 2008. Volgens de
boetebeleidsregels stelt het college de ernst van de overtreding vast door de zwaarte van de overtreding te bezien in samenhang met de economische context waarin deze heeft
plaatsgevonden. Dit leidt tot een boetecategorie met daarbij een bandbreedte voor de hoogte van de op te leggen boete. Het college bepaalt de uiteindelijke hoogte van de boete binnen deze bandbreedte door de duur van de overtreding en de verwijtbaarheid van de overtreder in aanmerking te nemen. Het boetebedrag kan door het college naar boven of beneden worden bijgesteld door boeteverhogende of boeteverlagende omstandigheden.
76. Zoals vermeld in de boetebeleidsregels dient de boete, behalve te worden afgestemd op de concrete omstandigheden van het geval (maatwerk), ook bij te dragen aan een doeltreffende toepassing van de Telecommunicatiewet. Als algemene maatstaf daarbij geldt dat de hoogte van de boete in ieder geval zodanig dient te zijn dat deze de overtreder weerhoudt van nieuwe overtredingen (speciale preventie) en ook in algemene termen een afschrikkende werking heeft (generale preventie).
77. Het college stelt in het navolgende in paragraaf 10.2 de ernst van de overtreding vast, in paragraaf 10.3 de duur van de overtreding en in paragraaf 10.4 de verwijtbaarheid van de overtreding. Het college bepaalt vervolgens in paragraaf 10.5 de hoogte van de boete en in paragraaf 10.6 bekijkt het college of er boeteverhogende of –verlagende omstandigheden zijn.
10.2 Ernst van de overtreding
78. Volgens de boetebeleidsregels wordt de ernst van de overtreding bepaald door de zwaarte van de overtreding in abstracto in samenhang met de economische context van het concrete geval waarin deze overtreding heeft plaatsgevonden.
10.2.1 Zwaarte van de overtreding
79. Bij de bepaling van de zwaarte van de overtreding zijn de doelstellingen van de Tw het
uitgangspunt, te weten het bevorderen van concurrentie, de ontwikkeling van de interne markt en de bescherming van de belangen van eindgebruikers. Aan de hand van deze doelstellingen onderscheiden de boetebeleidsregels in abstracto drie categorieën: zeer zware, zware en minder zware overtredingen. Volgens de boetebeleidsregels valt overtreding van artikel 11.7, eerste lid, Tw qua zwaarte in abstracto in de categorie minder zware overtredingen.
10.2.2 Economische context
80. Bij het bepalen van de ernst van de overtredingen houdt het college, naast de hiervoor
vastgestelde zwaarte van de overtredingen in abstracto, rekening met de economische context en de bijzondere omstandigheden waaronder de overtredingen hebben plaatsgevonden. Het college
heeft in zijn “Handhavingsbeleid spam”42 aangegeven dat hij de ernst van de overtreding mede bepaalt op basis van de volgende criteria:
• het aantal klachten;
• herhaalde overtreding (recidive);
• meerdere overtredingen;
• de bijzondere schadelijkheid volgens eindgebruikers;
• de veroorzaakte schade volgens internetaanbieders en/of hosting providers
• het aantal verzonden berichten;
• de gebruikte methode of middelen dan wel de mate waarin gebruik is gemaakt van technieken (voor de verzending van ongevraagde elektronische berichten) die op zichzelf genomen een inbreuk op de privacy vormen of anderszins onrechtmatig zijn.
81. Bovengenoemde criteria zijn niet cumulatief. Om de ernst van de overtredingen in dit concrete geval te bepalen, zal het college hieronder ingaan op de in het onderhavige geval relevante criteria. Daarnaast neemt het college de opbrengsten als gevolg van de overtreding in beschouwing.
Aantal klachten
82. Bij www.spamklacht.nl zijn 12 klachten binnengekomen over de e-mails die in opdracht van [ F ] door [ X ] zijn verzonden. Dit is naar het oordeel van het college een gering aantal klachten.
Meerdere overtredingen en aantal verzonden berichten
83. In het onderzoeksrapport is vastgesteld dat er in opdracht van [ F ] één e-mailcampagne is verstuurd door [ X ].
84. Uit de database van [ X ] blijkt dat [ X ] in opdracht van [ F ] 695.084 e-mailberichten heeft verzonden.43
85. Niet alle adressen in deze verzendlijst behoren toe aan rechtspersonen. In het onderzoeksrapport is bij een steekproef van 200 adressen uit de verzendlijst vastgesteld dat 83 van deze adressen toebehoren aan ontvangers die als natuurlijk persoon abonnee waren, wat neerkomt op 41,5%.
Zoals in randnummer 51 toegelicht, neemt het college met een voldoende betrouwbaarheid aan dat voor de gehele verzendlijst geldt dat minimaal 34,7% van de adressen toebehoort aan natuurlijke personen.
86. Het college komt met bovenstaande gegevens uit op 695.084 x 34,7% = 241.194 e-mailberichten, waarbij het spamverbod is overtreden.
42 Staatscourant 2010 nr. 660, 19 januari 2010.
43 Zie bijlage 6 bij het onderzoeksrapport.
Bijzondere schadelijkheid van het bericht volgens eindgebruikers
87. Op www.spamklacht.nl en op internet zijn enkele klachten te vinden over de e-mailcampagne die in opdracht van [ F ] is verstuurd. Het college overweegt dat de nadelen van de overtredingen die in dit geval zijn begaan voor abonnees moeilijk kwantitatief zijn uit te drukken. Wel is het college van oordeel dat uit deze klachten blijkt dat door de verzending van de ongevraagde e-
mailberichten (immateriële) schade, overlast en hinder is veroorzaakt bij eindgebruikers.
Daarnaast veroorzaakt het verzenden van spam in zijn algemeenheid materiële schade.
88. Ongevraagde communicatie (spam) door middel van elektronische berichten (waaronder vooral e-mail, maar ook SMS en MMS) ten behoeve van commerciële, ideële dan wel charitatieve doeleinden is een groot en nog immer groeiend internationaal maatschappelijk probleem. Dat blijkt onder meer uit het volgende:
- Wereldwijd wordt het aandeel van spam in het totale e-mailberichtenverkeer geschat op 70%. Dat betekent dat tot 70% van alle capaciteit voor het verkeer van e-mailberichten (servers, kabels, en dergelijke) moet worden ingezet voor spam. Dat dient als een enorm (technisch en financieel) verlies te worden aangemerkt;
- Ter bestrijding van spam worden enorme kosten gemaakt voor de ontwikkeling en bouw van filters dan wel andere preventieve maatregelen. Dat is een onnodig grote kostenpost;
- Een belangrijk negatief neveneffect is dat door spam (eind)gebruikers hun vertrouwen in internet, e-mail en andere vormen van elektronische communicatie verliezen. Dit kan veel schade berokkenen voor de ontwikkeling van de markt;
- Het simpelweg wegklikken of verwijderen van spam kost bij elkaar opgeteld - wereldwijd - miljarden Euro’s;
- Spam is bovendien vaak gelieerd aan, of faciliterend voor, andere vormen van
ongeoorloofde handelspraktijken (zoals illegale adressen- of telefoonnummerhandel en fraude).
89. Dat het versturen van ongevraagde elektronische berichten schadelijk is, blijkt ook uit
wetenschappelijk onderzoek.44De hiervoor genoemde feitelijkheden zijn de belangrijkste redenen waarom het college spam (in ruime zin) schadelijk acht. Ten algemene geldt immers dat door overtreding van het spamverbod de werking van elektronische communicatiemarkten en hun imago onder eindgebruikers worden aangetast. Daarbij komt dat de belangen van eindgebruikers ook daadwerkelijk worden geschaad.
Veroorzaakte schade volgens internetaanbieders en/of hosting providers
90. Zoals uit de mailwisseling die op [ X ]s computer is aangetroffen blijkt dat Spamhaus45 enkele van de IP-adressen waar vandaan [ X ]’s e-mailberichten werden verzonden heeft geblokkeerd.46 De
44 “Damages from internet security incidents: a framework and toolkit for assessing the economic costs of security breaches,”
Michel van Eeten e.a., februari 2009.
45 Spamhaus is een non profit organisatie die met behulp van zogenaamde “blocklists” ISP’s helpt om spam in te dammen (zie:
www.spamhaus.org).
schade die hieruit voortvloeit komt voor rekening van de maatschappij. Er kunnen immers voorlopig geen (reguliere) e-mailberichten worden verstuurd vanuit deze IP-adressen.
Opbrengsten
91. Voorts overweegt het college dat de ernst van de overtreding mede wordt bepaald door het door overtreders behaalde voordeel bij de overtreding. Het behaalde voordeel is niet exact vast te stellen, omdat niet duidelijk is welk deel van de omzet van [ F ] is behaald door of vanwege de verzending van de e-mailberichten. [ F ] heeft zelf verklaard dat een bedrag van € 9.975,- ex.
BTW aan inkomsten is gegenereerd door het versturen van de e-mailberichten.47 De totale omzet van [ F ] bedroeg over 2009 in totaal € 36.026.
92. Door [ X ], dan wel Backsound, is van [ F ] een vergoeding van € 1.000,- ontvangen voor het versturen van de e-mailberichten.
10.2.3 Conclusie met betrekking tot de ernst van de overtreding
93. Op grond van de zwaarte en de economische context oordeelt het college dat er sprake is van een minder ernstige overtreding. Volgens de boetebeleidsregels past hierbij een boete van maximaal € 100.000 per overtreding.
10.3 Duur van de overtreding
94. Artikel 11.7, eerste lid, Tw is op 13 maart 2009 door [ F ], [ A ] en [ B ] eenmalig overtreden. Voor [ X ] en Backsound geldt dat zij ook voor 13 maart 2009 artikel 11.7, eerste lid, Tw al meerdere malen hebben overtreden, in dit besluit oordeelt het college slechts over de overtreding die op 13 maart 2009 heeft plaatsgevonden. De duur van de overtreding is daarmee één dag.
10.4 Verwijtbaarheid van de overtreding
10.4.1 [ X ] / Backsound
95. Voor de bepaling van de verwijtbaarheid van [ X ] en Backsound volstaat het college met het beschouwen van de gedragingen van [ X ]. Zoals in randnummer 69 beschreven, zijn de activiteiten van [ X ] in persoon en Backsound nauw vervlochten, zodat de verwijtbaarheid niet onder te verdelen valt tussen deze twee als overtreders aangemerkte partijen.
96. Het spamverbod is sinds mei 2004 in de Telecommunicatiewet opgenomen. Voorafgaand aan de inwerkingtreding van het spamverbod zijn de gevolgen ervan voor onder meer (potentiële) spammers uitgebreid voor het voetlicht gebracht. Zo is de nieuwe wetgeving belicht in brochures, in persberichten en dergelijke. Los daarvan zijn en worden door het Ministerie van Economische Zaken48, Postbus 5149 en ConsuWijzer ook concrete vragen beantwoord. OPTA heeft ook de website www.spamklacht.nl ingesteld, waarop veel informatie te vinden is. Tevens geeft OPTA
46 Zie randnummer 69 van het onderzoeksrapport als ook bijlage 17 bij het onderzoeksrapport.
47 Schriftelijke zienswijze [ F ] van 21 mei 2010, pagina 6.
48 Zie www.minez.nl.
49 Zie www.postbus51.nl.
voorlichting op congressen, seminars en dergelijke. Kortom, een ieder heeft via verschillende kanalen de gelegenheid om kennis te nemen van het regime en de nodige maatregelen te treffen om aan de wettelijke eisen te voldoen. Het college publiceert tevens boetebesluiten op de website van OPTA. Het college gaat er in het algemeen dan ook van uit dat (toekomstige) overtreders de overtreding willens en wetens begaan.
97. Het college stelt bovendien vast, dat aan [ X ] op 6 februari 2006 een waarschuwing is gegeven voor het overtreden van het spamverbod uit artikel 11.7 Tw. Desondanks heeft [ X ] daarna opnieuw ongevraagde elektronische berichten voor commerciële doeleinden verzonden aan natuurlijke personen, die daarvoor geen toestemming hadden gegeven; ditmaal met reclame voor de producten van een andere onderneming ([ F ]).
98. Het college is van mening dat [ X ] zijn gedragingen hem volledig kunnen worden verweten. Het college rekent het [ X ] zwaar aan dat hij ondanks een waarschuwing van het college de
overtreding niet heeft beëindigd.
10.4.2 [ F ], [ A ] en [ B ]
99. Het college stelt vast dat [ F ] bestuurd wordt door beide vennoten; [ A ] en [ B ]. De verwijtbaarheid van [ F ] stelt het college daarmee gelijk aan de verwijtbaarheid van beide vennoten.
100. Het college stelt vast dat [ A ] zelf onderzoek heeft gedaan naar de rechtmatigheid van de te versturen e-mailcampagne. Daartoe heeft [ A ] ook contact opgenomen met een medewerker van het college. Ondanks diens toelichting op de toepasselijkheid en reikwijdte van artikel 11.7, eerste lid Tw, heeft [ A ] zich door [ X ] van de rechtmatigheid van de e-mailcampagne laten overtuigen.
101. Het college is van oordeel dat het [ A ] te verwijten valt dat hij de informatie die hij van [ X ] ontving over de rechtmatigheid van de e-mailcampagne, blijkbaar betrouwbaarder achtte dan de informatie die hij hierover van een medewerker van het college heeft ontvangen. De informatie die wordt ontvangen van een toezichthouder zal immers, in zijn algemeenheid, moeten worden geacht de juiste te zijn.
102. Ook [ B ] heeft de toelichting die [ A ] van een medewerker van het college had gekregen over de toepasselijkheid en de reikwijdte van artikel 11.7 Tw. in de wind geslagen en is afgegaan op de onjuiste informatie van [ X ].
103. Van personen die in de uitoefening van hun onderneming aan het rechtsverkeer deelnemen, kan worden verwacht dat zij zich op de hoogte stellen van de rechtmatigheid van hun gedragingen.
Het college verwijt [ B ], [ A ] en [ F ], dat zij ondanks de informatie die zij van een medewerker van het college hadden ontvingen over de toepasselijkheid en reikwijdte van artikel 11.7, eerste lid Tw, toch hebben besloten in strijd met deze bepaling een e-mailcampagne door [ X ] te laten uitvoeren.
104. [ A ], [ B ] en [ F ] hebben naar het oordeel van het college echter minder verwijtbaar gehandeld dan [ X ]. [ X ] was immers reeds door het college gewaarschuwd dat hij in strijd met artikel 11.7 Tw ongevraagde e-mails verstuurde. Uit de verklaringen van [ X ] volgt dat hij desondanks [ A ], [ B ] en daarmee [ F ], heeft overgehaald om een e-mailcampagne te versturen, waarbij [ X ] [ A ] en [ B ] heeft verzekerd dat zij “niets van OPTA zouden horen”.50
10.5 Hoogte van de boete
105. Het college stelt vast dat er sprake is van een aanzienlijk aantal overtredingen51 van artikel 11.7, eerste lid, Tw, die als minder ernstig moeten worden aangemerkt. De overtredingen hebben slechts één dag geduurd. Er is geen enkele reden waarom de overtreders geen verwijt kan worden gemaakt of waarom de overtredingen anderszins niet aan de overtreders kunnen worden toegerekend.
106. In beginsel zal het college in voorkomende gevallen voor iedere overtreding afzonderlijk een boete van maximaal € 450.000 per overtreding opleggen. Het college kan echter – indien er, zoals in casu, sprake is van meerdere overtredingen – in plaats van elke overtreding afzonderlijk te beboeten, een boete opleggen voor het geheel van deze overtredingen.52 Bij de vaststelling van de boete is het college er van uitgegaan dat de overtredingen van artikel 11.7, eerste lid, Tw zijn aan te merken als een grote, samenhangende overtreding. Met toepassing van dit
uitgangspunt stelt het college de op te leggen boetes vast voor het geheel van de overtredingen van artikel 11.7, eerste lid, Tw.
107. Het college heeft hiervoor reeds vastgesteld dat, gelet op de zwaarte van de overtredingen en de economische context, alsmede de bijzondere omstandigheden waarbinnen deze hebben
plaatsgevonden, er sprake is van minder ernstige overtredingen van de Telecommunicatiewet. De bandbreedte van de boetecategorie bestrijkt in dat geval € 0 tot maximaal € 100.000.
108. Ten aanzien van [ A ], [ B ] en [ F ] overweegt het college dat het hier een eenmalige overtreding betreft met een geringe duur. De inkomsten die volgens de gemachtigde gegenereerd werden bedroegen € 9.975,- en de netto winst bedroeg € 1.227,50. Het college heeft over deze overtreding slechts 12 klachten ontvangen. Bij een dergelijk gering aantal klachten volstaat het college op grond van haar prioriteringsbeleid, op dit moment doorgaans met het geven van een waarschuwing. Het college ziet geen grond om daar in dit geval van af te wijken.
109. Ten aanzien van [ X ] en Backsound overweegt het college het volgende. Gezien het
vorenstaande en hetgeen in randnummer 69 van dit besluit is opgemerkt over vervlechting van [ X ] als persoon met zijn onderneming Backsound, acht het college het passend om in deze zaak
50 Zie onderzoeksrapport na randnummer 64.
51 In totaal werden 241.194 e-mailberichten verstuurd waardoor even zoveel keer alle onderdelen van artikel 11.7, eerste lid, Tw zijn overtreden.
52 Zie Boetebeleidsregels OPTA. In theorie kan de uiteindelijke hoogte van een dergelijke boete uitkomen op een veelvoud van het per overtreding geldende wettelijk maximum van €450.000 (artikel 15.4, vierde lid, Tw).
aan [ X ] en Backsound gezamenlijk een boete op te leggen. Bij de bepaling van de hoogte van de boete neemt het college in overweging de geringe opbrengst (€ 1.000,-) en de korte duur (één dag), die tot een boetehoogte aan de onderkant van de bandbreedte leiden. Daarentegen weegt eveneens mee dat [ X ] voor het overtreden van artikel 11.7, eerste lid, Tw al een waarschuwing heeft gekregen en ondanks dat zijn bedrijfsactiviteiten zelfs heeft uitgebreid. [ X ] heeft zich namelijk niet meer beperkt tot het reclame maken voor eigen producten en diensten, maar is overgegaan tot het commercieel voor derden verspreiden van
e-mailberichten in strijd met het spamverbod. In het licht van het voorgaande acht het college het in het onderhavige geval passend om aan [ X ] en Backsound voor de overtredingen gezamenlijk een boete op te leggen ten bedrage van € 2.500, waarvoor beiden hoofdelijk aansprakelijk zijn.
Het college neemt daarbij in aanmerking dat [ X ] en Backsound een onderneming van geringe omvang drijven.
110. [ X ] heeft tijdens de hoorzitting gewezen op zijn financiële positie, zonder evenwel deze positie nader te onderbouwen. Het college merkt op, dat het betalen van een opgelegde boete niet in één keer hoeft te geschieden maar dat voor betaling ook een betalingsregeling met het college kan worden getroffen. Het college is van oordeel dat daarmee met de financiële positie van [ X ] voldoende rekening is (en kan worden) gehouden.
10.6 Boeteverlagende of -verhogende omstandigheden
111. Het college kan bij de vaststelling van de boete boeteverhogende of boeteverlagende omstandigheden betrekken.
112. Het college ziet geen omstandigheden die tot een overweging zouden moeten leiden om de boete te verhogen.
113. Als boeteverlagende omstandigheden kunnen in aanmerking genomen worden, volgens de beleidsregels, een daadwerkelijk verdergaande medewerking aan het onderzoek dan waartoe de overtreder wettelijk was gehouden, het beëindigen van de overtreding voor of bij de eerste bekendwording van het onderzoek, en het uit eigen beweging schadeloos stellen van derden.
114. Het college is van oordeel dat geen van deze omstandigheden zich heeft voorgedaan en constateert ook geen andere boeteverlagende omstandigheid.
11 Dictum
115. Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit stelt vast dat de heer [ X ], de eenmanszaak Backsound (voorheen Backsound V.O.F.), de heer [ A ], de heer [ B ] en [ F ] artikel 11.7, eerste lid, van de Telecommunicatiewet hebben overtreden doordat zij op 13 maart 2009 elektronische berichten gebruikten voor het overbrengen van ongevraagde communicatie voor een commercieel doeleinde aan abonnees zonder dat deze abonnees daarvoor
toestemming hadden verleend.
116. Op grond hiervan legt het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit aan de heer [ X ] en de eenmanszaak Backsound gezamenlijk een boete op van € 2.500, waarvoor beiden hoofdelijk aansprakelijk zijn.
117. Deze boete dient overeenkomstig het bepaalde in artikel 15.13, eerste lid, van de
Telecommunicatiewet binnen zes weken nadat de beschikking waarbij de boete is opgelegd in werking is getreden, in Euro’s te worden betaald. Na het verstrijken van bovengenoemde termijn wordt deze boete vermeerderd met de wettelijke rente overeenkomstig artikel 15.13, tweede lid, van de Telecommunicatiewet.
118. Ten aanzien van de heer [ A ], de heer [ B ] en [ F ] volstaat het college met het geven van een waarschuwing. Het college zal er op toezien dat de overtredingen zijn beëindigd en in de
toekomst beëindigd zullen blijven. Mochten overtreders ondanks deze waarschuwing artikel 11.7 Tw toch nog overtreden, dan kan het college alsnog een bestuurlijke boete opleggen. In dit geval kan het feit dat overtreders reeds zijn gewaarschuwd bij het vaststellen van de hoogte van de boete als boeteverhogende omstandigheid worden meegewogen.
HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKEPOST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT, namens het college,
w.g.
mr. C.A. Fonteijn, voorzitter
Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken na de dag waarop dit besluit is bekendgemaakt bezwaar maken bij het College van de OPTA. Het postadres is:
Het College van de OPTA Postbus 90420
2509 LK Den Haag
Het bezwaarschrift moet zijn ondertekend en moet ten minste de naam en het adres van de indiener, de dagtekening en een omschrijving van het besluit waartegen het bezwaar is gericht bevatten. Voorts moet het bezwaarschrift de gronden van het bezwaar bevatten.
Het college wijst u op de mogelijkheid die de Algemene wet bestuursrecht de indiener van een bezwaarschrift biedt, om in dat geschrift het college te verzoeken de bezwaarschriftenfase over te slaan. Indien het college uw verzoek inwilligt, zal uw bezwaarschrift worden doorgezonden naar de rechtbank en daar als beroepschrift worden behandeld. De procedure kan daardoor worden verkort. Indien het college uw verzoek niet inwilligt, staat tegen deze beslissing geen beroep open en zal uw bezwaarschrift door het college worden behandeld
