Besluit Openbaar
Ons kenmerk: OPTA/COL/2008/201560 Zaaknummer: 07.3965.29.1.02 Datum:
Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit inhoudende de beslissing op de bezwaren van Koninklijke KPN N.V. en een aantal andere aanbieders tegen het besluit van het college van 9 juli 20071 in verband met de boete die is opgelegd aan
Koninklijke KPN N.V. betreffende het onrechtmatig toepsassen van kortingsregelingen op de zakelijke markt voor vaste telefonie.
1 Samenvatting
1. Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) heeft bij besluit van 9 juli 2007 aan Koninklijke KPN N.V. (hierna: KPN) een boete opgelegd vanwege gedragingen die overtredingen vormen van het Besluit ONP huurlijnen en telefonie (hierna: Boht) en van het Besluit Retailmarkten Voor vaste Telefonie van 21 december 2005 (hierna:
retailbesluit).
2. De gedragingen die als overtredingen kwalificeren, hadden betrekking op het toepassen van kortingsregelingen die niet ter toestemming zijn voorgelegd aan het college, het verstrekken van ongeoorloofde kortingen en het niet op de juiste wijze bekend of transparant maken van
kortingsregelingen op de markt voor vaste telefonie. De overtredingen van KPN hebben geleid tot een vaststelling van een boetebedrag van in totaal € 1,6 miljoen voor alle overtredingen
gezamenlijk.
3. Tegen dit besluit hebben KPN alsmede BT Nederland N.V., COLT Telecom B.V., Priority Telecom Netherlands B.V., Versatel Nederland B.V., Atlantic Telecom Business B.V. en Verizon Nederland B.V. en de Tweede Stichting tot beheer van vorderingen op KPN wegens het verlenen van verboden kortingen bezwaar gemaakt. Met onderhavig besluit verklaart het college de bezwaren van voormelde partijen ongegrond.
2. Feiten en verloop van de procedure
4. Bijbesluit van 9 juli 2007 heeft het college aan KPN een boete opgelegd van € 1,6 miljoen vanwege gedragingen die overtredingen vormen van artikel 35, eerste lid, Boht en artikel 38, eerste en tweede lid, Boht en randnummer viii van het dictum van het retailbesluit. Voor het daaraan voorafgaande feitenrelaas en de doorlopen procedure zij verwezen naar paragraaf 3 van voormeld besluit van 9 juli 2007 (hierna: het boetebesluit).
1Kenmerk: OPTA/TN/2007/201449
Besluit Openbaar
5. Op 17 augustus 2007 heeft KPN op nader aan te voeren gronden bezwaar gemaakt tegen het boetebesluit.
6. Op 9 augustus 2007 hebben BT Nederland N.V., COLT Telecom B.V., Priority Telecom
Netherlands B.V., Versatel Nederland B.V., Atlantic Telecom Business B.V. en Verizon Nederland B.V. alsmede de Tweede Stichting tot beheer van vorderingen op KPN wegens het verlenen van verboden kortingen op nader aan te voeren gronden bezwaar gemaakt tegen het boetebesluit.
Voornoemde bezwaarmakers worden hierna kortheidshalve aangeduid als: BT c.s.
7. Bij separate brieven van 20 augustus 2007 is de ontvangst van de op nader aan te voeren bezwaarschriften van KPN en BT c.s. door het college bevestigd en is hen de gelegenheid gegeven de gronden van bezwaar vóór 10 oktober 2007 aan te vullen.
8. Bij brief van het college van 4 oktober 2007 wordt KPN geïnformeerd dat de termijn voor het indienen van de gronden van bezwaar is verlengd tot 23 november 2007.
9. Bij brief van het college van 23 oktober 2007 heeft het college, in verband met een verzoek om informatie van BT c.s. ten aanzien van onderhavige zaak, de termijn voor KPN voor het indienen van de gronden van bezwaar verlengd tot 7 december 2007.
10. Bij separate brieven van 20 november 2007 is de termijn voor het indienen van de gronden van bezwaar voor zowel KPN als BT c.s. verlengd tot 23 januari 2008. Deze verlenging hield verband met een procedure in het kader van de Wet openbaarheid van bestuur in relatie tot onderhavige procedure waarbij KPN en BT c.s. partij waren.
11. Bij fax van 21 januari 2008 hebben BT c.s. verzocht om een nader uitstel voor het aanvullen van de gronden van bezwaar. Conform het verzoek heeft het college bij brief van 23 januari 2008 nader uitstel verleend tot en met 25 januari 2008.
12. Bij brief en fax van 21 januari 2008 heeft KPN - gemotiveerd - verzocht om nader uitstel voor het indienen van de gronden van bezwaar tot 19 maart 2008. Bij brief van 23 januari 2008 heeft het college KPN uitstel verleend tot en met 30 januari 2008.
13. Bij brief en fax van 25 januari 2008 heeft KPN wederom gemotiveerd verzocht om nader uitstel tot 29 februari 2008. Bij brief van 29 januari 2008 heeft het college ingestemd met nader uitstel tot uiterlijk 15 februari 2008.
14. Op 25 januari 2008 hebben BT c.s. de gronden van bezwaar aangevuld en op 15 februari 2008 heeft KPN dat gedaan.
15. Bij afzonderlijke brieven van 18 februari 2008 heeft het college - met het oog op de te plannen hoorzitting - aan zowel KPN als BT c.s. verzocht aan te geven of de op de zaak betrekking
Besluit Openbaar
hebbende stukken die afkomstig zijn van KPN dan wel BT c.s. informatie bevatten op grond waarvan in het licht van artikel 7:4 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) geheimhouding vanwege gewichtige redenen noodzakelijk is.
16. Bij brief en fax van 25 februari 2008 heeft KPN aangegeven welke stukken in het licht van artikel 7:4 en de Wob vanwege gewichtige redenen voor geheimhouding in aanmerking komen.
17. Van BT c.s. is geen reactie ontvangen op voormelde brief van het college van 18 februari 2008.
18. Het college heeft bij brief van 28 maart 2008 gereageerd op de brief van KPN van 25 februari 2008 en aangegeven dat het college van mening is dat niet alle door KPN aangemerkte stukken
kwalificeren voor geheimhouding vanwege gewichtige redenen.
19. Bij brief van 28 april 2008 heeft het college aan BT c.s. de op de zaak betrekking hebbende stukken gestuurd met uitzondering van de stukken waarvan het college heeft overwogen dat vanwege gewichtige redenen geheimhouding geïndiceerd is. In dezelfde brief is BT c.s. in de gelegenheid gesteld om kenbaar te maken of ze gehoord wil worden naar aanleiding van het bezwaarschrift.
20. Bij brief van 28 april 2008 heeft het college aan KPN de op de zaak betrekking hebbende stukken gestuurd en is ze in de gelegenheid gesteld om kenbaar te maken of ze gehoord wil worden naar aanleiding van het bezwaarschrift.
21. Bij brieven van respectievelijk 6 en 9 mei 2008 hebben KPN en BT c.s. aangegeven te willen worden gehoord.
22. Het college heeft KPN en BT c.s. bij brieven van 14 mei 2008 uitgenodigd voor een hoorzitting op 2 juni 2008 ten kantore van het college.
23. Bij brief van 22 mei 2008 heeft KPN een schriftelijke reactie gegeven op de nadere gronden van bezwaar van BT c.s.
24. Bij brief van 23 mei 2008 hebben BT c.s. aangegeven wie namens hen bij de hoorzitting van 2 juni 2008 aanwezig zullen zijn. Tevens is verzocht om een vertrouwelijk deel van de hoorzitting.
25. Bij brief van 27 mei 2008 heeft het college BT c.s. verzocht het verzoek om een vertrouwelijk deel van de hoorzitting in het licht van artikel 7:6, tweede lid, Awb nader te onderbouwen.
26. BT c.s. hebben bij brief van 30 mei 2008 het college nader geïnformeerd over de redenen die ten grondslag liggen aan het verzoek om afzonderlijk te worden gehoord.
27. Op 2 juni 2008 heeft de hoorzitting plaatsgevonden. KPN en BT c.s. zijn in elkaars aanwezigheid
Besluit Openbaar
gehoord. Aansluitend heeft ingevolge artikel 7:6, tweede lid, Awb op verzoek van BT c.s. een afzonderlijke hoorzitting plaatsgevonden.
28. Bij brief van 20 juni 2008 heeft de gemachtigde van BT c.s. namens de cliënt die is gehoord tijdens het vertrouwelijke deel van de hoorzitting desgevraagd2 aan het college meegedeeld welke
passages van het verslag van het afzonderlijke gedeelte van de hoorzitting naar haar oordeel in het licht van artikel 7:6 Awb vertrouwelijk dienen te worden behandeld.
29. Bij brief van 26 juni 2008 heeft het college aan de gemachtigde van BT c.s. bericht dat hij zich niet geheel kan verenigen met de door de gemachtigde van BT c.s. aangemerkte passages die vanwege gewichtige redenen geheim gehouden moeten worden.
30. Bij brief van 4 juli 2008 heeft de gemachtigde van BT c.s., namens de cliënt die is gehoord in het vertrouwelijke gedeelte van de hoorzitting, een nadere toelichting gegeven op de brief van het college van 20 juni 2008.
31. Desgevraagd heeft de gemachtigde van BT c.s. bij brief van 4 augustus 2008 nader uiteen gezet welke informatie uit het verslag van het vertrouwelijk deel van de hoorzitting vanwege gewichtige redenen geheim gehouden moet worden.
32. Bij brief van 6 augustus 2008 heeft het college KPN op de hoogte gesteld van het verhandelde tijdens het vertrouwelijke deel van de hoorzitting, behalve voor zever geheimhouding om gewichtige redenen was geboden.
33. Op voormelde brief van het college van 6 augustus 2008 heeft KPN bij brief van 11 augustus 2008 gereageerd.
3. Bezwaren van KPN
34. KPN heeft tegen het boetebesluit de volgende bezwaren ingebracht.
Toepassing WorldLine kortingsregeling
35. Het college gaat niet in op randnummer 19 van de zienswijze naar aanleiding van het boeterapport van KPN waarin staat dat de Corporate Plan One kortingsregeling is beëindigd en vervangen door de TotalLine regeling.
36. KPN heeft de stelling van het college betwist dat een veilingterrein niet als één locatie kan worden beschouwd omdat het gebied dat het veilingterrein beslaat daarvoor te groot zou zijn. Het college heeft niet op deze stelling gereageerd.
2 Brief van het college van 13 juni 2008.
Besluit Openbaar
37. Het is KPN niet duidelijk waarom in het boetebesluit wordt verwezen naar de algemene voorwaarden van KPN.
38. Het college gaat voorbij aan het argument dat de bedrijven op een veilinglocatie zich als één klant richting KPN hebben opgesteld en sprake was van een formele contractsovername door de veilingterreinen. Hierdoor kan een veilingterrein worden beschouwd als één vestiging/locatie.
39. Het college gaat voorbij aan het argument van KPN dat geen sprake is van overtredingen maar van administratieve vergissingen. Van een bewuste introductie van een nieuwe, niet
bekendgemaakte en niet ter toestemming voorgelegde kortingsregeling is geen sprake.
40. Het college stelt dat de Collectieve WorldLine kortingsregeling onder meer verschilt van de WorldLine kortingsregeling omdat KPN bij het bepalen van het drempelbedrag voor de
verschillende staffels ook overig verkeer betrekt. Het college licht dit verschil naar de mening van KPN echter niet toe en gaat daarmee voorbij aan haar verweer zoals opgenomen in de zienswijze naar aanleiding van het boeterapport.
41. KPN betwist dat het verkeer op een veilingterrein via meerdere IS/RA punten loopt en er als gevolg daarvan meerdere aansluitingen zijn op het veilingterrein. Bovendien is dit naar het oordeel van KPN een nieuwe feitelijke stelling die niet in het boeterapport staat. Een nieuwe feitelijke stelling mag niet aan het boetebesluit ten grondslag worden gelegd.
42. De argumentatie van het college dat géén sprake is van één vestiging/locatie is volgens KPN niet juist. Het merendeel van de bedrijven op de veilingterreinen zijn wel op hetzelfde adres gevestigd.
43. De argumentatie van het college dat de fysieke infrastructuur bepalend is voor de vraag of sprake is van meerdere vestigingen/locaties is niet juist. Die argumentatie gaat naar de mening van KPN voorbij aan de omstandigheid dat de gevestigde bedrijven op de veilingterreinen collectief
contractant zijn bij KPN en niet hun individuele leden. Eén veilingterrein moet volgens KPN daarom als één locatie/vestiging worden beschouwd.
44. De aangeboden kortingsregeling (door het college de Collectieve WorldLine kortingsregeling genoemd) wijkt inhoudelijk niet af van de standaard WorldLine kortingsregeling. Verkeer van verschillende vestigingen van de klant/contractant is niet bij elkaar opgeteld. De verkeersomzet per veilingterrein (of vestiging) is gebruikt voor de berekening van de kortingen.
45. KPN is van oordeel dat het college ten onrechte constateert dat KPN de transparantieverplichting uit artikel 38, tweede lid, Boht, heeft overtreden.
46. KPN stelt dat op pagina 24 van het rapport wordt erkend dat de kortingspercentages met betrekking tot de veilingterreinen gelijk zijn aan de standaard WorldLine kortingsregeling.
Besluit Openbaar
Dubbele kortingen
47. Het college gaat volgens KPN voorbij aan haar zienswijze dat weliswaar sprake is van administratieve vergissingen maar nog niet van overtredingen. Het Boht veronderstelt een oogmerk te lage tarieven in rekening te brengen en bekendheid daarmee bij de klant. Daarvan is geen sprake.
48. KPN is in tegenstelling tot het college van mening dat ze bij het verstrekken van dubbele kortingen niet in strijd met artikel 35, eerste lid, Boht heeft gehandeld. KPN heeft conform artikel 35, eerste lid, Boht kostengeoriënteerde tarieven vastgesteld.
49. Het college baseert zijn oordeel dat het combineren van kortingsregelingen niet is toegestaan ook op het kortingenkader. Het college kan echter geen boete opleggen vanwege overtreding van een beleidsregel zoals het kortingenkader.
50. Het boeterapport suggereert enerzijds dat KPN contractueel was gehouden de dubbele kortingen te verstrekken terwijl KPN anderzijds het verwijt wordt gemaakt dat de kortingen niet zijn
teruggevorderd omdat de verstrekking van de kortingen onrechtmatig was. Dat is met elkaar in tegenspraak. Dat niet tot terugvordering van de kortingen is overgegaan, is volgens KPN ook irrelevant terwijl bovendien voorbij wordt gegaan aan het argument dat bijna twee jaar na dato van KPN redelijkerwijs niet meer kan worden verlangd tot terugvordering over te gaan.
Toepassing WorldLine XL kortingsregeling
51. KPN heeft de WorldLine XL kortingsregeling wel degelijk na de voorgeschreven bekendmaking en met voorafgaande toestemming toegepast. KPN heeft een wijzigingsverzoek ingediend dat door het college bij besluit van 19 juli 2004 is goedgekeurd. KPN heeft de WorldLine XL kortingsregeling gepubliceerd in de Staatscourant en daarbij verwezen naar de website waar de regeling op
transparante wijze is beschreven.
52. Het college stelt dat slechts de voorgestelde wijziging in de staffels is beoordeeld en goedgekeurd en verwijst naar het goedkeuringsbesluit van de standaard WorldLine kortingsregeling uit 1998.
KPN is van oordeel dat ze ervan uit kon gaan dat de kortingsregeling zoals door KPN toegepast bij besluit van 19 juli 2004 was goedgekeurd. Van KPN kan niet worden verwacht zich te verdiepen in oude goedkeuringsbesluiten om de interpretatiewijze van het college te achterhalen. Als het college meent dat een wijzigingsvoorstel onduidelijk is, had hij om verduidelijking moeten vragen.
53. Het college overschat naar de mening van KPN de juridische relevantie van het kortingenkader, een beleidsregel. Het kortingenkader heeft geen voorrang boven het goedkeuringsbesluit. Voor zover bij het goedkeuringsbesluit is afgeweken van het kortingenkader, neemt dat niet weg dat het voorstel met het besluit van 19 juli 2004 door het college is goedgekeurd.
54. Het college vindt volgens KPN kennelijk relevant dat de oude WorldLine kortingsregeling is blijven
Besluit Openbaar
bestaan. Het college had echter kunnen zien dat de WorldLine en WorldLine XL twee naast elkaar bestaande regelingen waren. Indien het college meende dat dit niet kon, omdat slechts de
wijziging van de oude regeling was goedgekeurd en de oude regeling daarom had moeten vervallen, had hij dit aan KPN moeten meedelen.
55. Voor zover het college met het begrip ‘klant’ een vestiging op het oog heeft, is dat niet juist. Uit de tekst van het wijzigingsverzoek van KPN van 6 juli 2004 voor de WorldLine XL regeling blijkt dat de korting wordt bepaald op basis van ‘de totale gesprekskosten van de klant’. Met andere woorden:
korting op basis van het totale verkeer van een klant en niet per vestiging.
56. Dat KPN de term ‘contractant’ hanteert en dat dit een ‘nadere duiding’ geeft, betekent volgens KPN niet dat KPN er daarom vanuit moest gaan dat het college onder ‘klant’ een vestiging van een klant verstond. Het college had volgens KPN daarom aan KPN om verduidelijking moeten vragen.
57. In het boetebesluit stelt het college dat de wijziging met betrekking tot de bundeling van
verkeerssoorten in het goedkeuringsbesluit niet als zodanig is benoemd maar dat de tekst in het voorstel van KPN dusdanig duidelijk was dat het college hiervoor toestemming heeft verleend. Nu een gedegen en specifieke motivering bij deze toestemming ontbreekt, is volgens KPN onduidelijk waarom KPN er dan niet ook vanuit mocht gaan dat het college eveneens de wijziging voor het bundelen van verkeersomzetten van vestigingen had beoordeeld en goedgekeurd. De ontstane onduidelijkheid had voorkomen kunnen worden als het college om duidelijkheid had verzocht. Het argument dat KPN haar voorstel had moeten motiveren, snijdt volgens KPN geen hout.
58. Het college stelt dat KPN wist dat haar wijzigingsverzoek gemotiveerd had moeten worden omdat KPN dit bij eerdere tariefvoorstellen ook had gedaan. KPN mocht er volgens het college niet vanuit gaan dat het college zonder nadere motivering zou afwijken van het kortingenkader. Met dat standpunt kan KPN zich niet verenigen omdat het college in het verleden volgens KPN vaker is afgeweken van de staande praktijk zonder dat KPN bij haar voorstel een nadere motivering gaf.
KPN verwijst in dat verband naar het goedkeuringsbesluit van 19 juli 2004 waarbij zonder nadere motivering van KPN het college goedkeuring heeft gegeven voor het berekenen van de kortingen over de gezamenlijke verkeersstromen. Bovendien bestond er volgens KPN een specifieke
aanleiding om in de eerdere tariefvoorstellen, waarnaar het college verwijst, een nadere motivering te geven vanwege recente correspondentie tussen het college en KPN.
59. Het college heeft op 10 mei 2005 op voorstel van KPN toestemming gegeven voor de bundeling van verschillende vestigingen die de kortingsregeling BelZakelijk afnemen. KPN is van mening dat ze hieruit kon afleiden dat bij de WorldLine XL kortingsregeling de bundeling van vestigingen ook was toegestaan.
60. Uit de communicaties tussen KPN en het college wordt duidelijk dat het college meermaals de mogelijkheid heeft gehad om aan te geven dat de WorldLine XL regeling in strijd was met de geldende regelgeving. Nu het college dat volgens KPN niet heeft gedaan, kan hieruit worden
Besluit Openbaar
afgeleid dat het college de WorldLine XL kortingsregeling in overeenstemming vond met de geldende regelgeving. Het boetebesluit gaat aan deze argumentatie voorbij.
61. KPN heeft - via haar website, leaflets, informatieverstrekking door accountmanagers etc. - op correcte wijze invulling gegeven aan het transparantievereiste.
College niet bevoegd
62. KPN is van oordeel dat het college niet bevoegd is om een bestuurlijke boete op te leggen omdat de te handhaven normen onduidelijk en niet meer van kracht zijn. Ook is het college onbevoegd omdat de wijziging in de desbetreffende regelgeving die speelt in onderhavige aangelegenheid, is ingegeven door nieuwe inzichten van de wetgever. Bovendien stond, zo betoogt KPN, al in 1999 - vóór de vermeende overtredingen door KPN - vast dat aanpassing van de regelgeving
noodzakelijk was op grond van gewijzigde inzichten die uiteindelijk tot nieuwe regels hebben geleid.
63. Een verbod om verkeer van vestigingen te bundelen is volgens KPN evenmin houdbaar gelet op inzichten omtrent de mededingingsrechtelijk georiënteerde toepassing van de
telecommunicatieregels. Dit impliceert dat dergelijke kortingsregelingen geen merkbare negatieve gevolgen hebben voor de (intensiteit van de) concurrentie. Als dit onder de huidige
omstandigheden zo is, was dat ook zo in het nabije verleden.
4. Bezwaren BT c.s.
64. BT c.s. kan zich met het boetebesluit niet verenigen en voert de volgende bezwaren aan.
De Collectieve WorldLine-kortingsregeling
65. De overtredingsperiode van 1 oktober 2004 tot 1 januari 2006, zoals vastgesteld in het
boetebesluit, is te kort omdat in het rapport en het boetebesluit staat dat de kortingsregeling vanaf medio 1998 is aangeboden en ook vanaf 1 januari 2006 tot en met 31 maart 2006.
66. De Collectieve WorldLine-kortingsregeling is niet alleen zonder toestemming toegepast maar ook in strijd met het non-discriminatievereiste. KPN heeft daarmee ook artikel 34, eerste lid, en 35, eerste lid, Boht overtreden hetgeen in het boetebesluit ten onrechte niet is vastgesteld.
67. Ten onrechte wordt niet vastgesteld dat de Collectieve WorldLine-kortingsregeling ook niet zou zijn goedgekeurd vanwege strijdigheid met het kortingenkader van 2 september 1998.
68. In het boetebesluit is ten onrechte niet vastgesteld dat de Collectieve WorldLine-kortingsregeling ook in januari, februari en maart 2006 in strijd met het non-discriminatie- en transparantievereiste uit randnummer vii en viii van het retailbesluit is toegepast.
Besluit Openbaar
Dubbele kortingen
69. De in het boetebesluit vastgestelde overtredingsperiode van 1 oktober 2004 tot 1 januari 2006 is te kort. In het boetebesluit wordt immers aangegeven dat de dubbele kortingen tot 15 maart 2006, dan wel 1 maart 2006, zijn verstrekt.
70. Verder constateert het college volgens BT c.s. ten onrechte niet dat het verstrekken van dubbele kortingen ook een schending betekent van het non-discriminatievereiste uit artikel 34, eerste lid, en artikel 35, eerste lid, Boht en dat het verstrekken van dubbele kortingen vanaf 1 januari 2006 in strijd is met non-discriminatie- en transparantievereiste uit randnummer vii en viii van het retailbesluit.
De WorldLine XL-kortingsregeling
71. In het boetebesluit wordt overwogen dat de WorldLine XL-kortingsregeling zonder toestemming als bedoeld in artikel 38, eerste lid, Boht is aangeboden tot 1 januari 2006 terwijl de
overtredingsperiode om voor BT c.s. onbegrijpelijke redenen wordt beperkt tot 1 mei 2005.
72. BT c.s. stelt in haar bezwaarschrift dat het college in het besluit van 19 juli 2004 de bundeling van verkeer voor de toepassing van kortingsstaffels heeft goedgekeurd terwijl hem pas daarna duidelijk werd dat een dergelijke bundeling van verkeer was beoogd. BT maakt daaruit op dat het besluit aanvankelijk een afkeuring van het voorstel van KPN inhield maar dat het besluit, vanaf het moment dat het voor het college duidelijk was dat een bundeling van verkeer was beoogd, op dat punt moest worden beschouwd als een goedkeuringsbesluit. Dit houdt volgens BT c.s. een wijziging in van het oorspronkelijke besluit. Voor een dergelijke wijziging is naar de mening van BT c.s. echter een wijzigingsbesluit noodzakelijk, maar dat is door het college niet genomen. BT c.s.
komt tot de conclusie dat de goedkeuring van de WorldLine kortingsregeling een stilzwijgende afwijking vormt van het kortingenkader. Dat is in strijd met artikel 4:84 Awb dan wel de
motiveringsplicht. BT c.s. vindt verder dat ook gelet op het mededingingsrecht een andere uitleg van het besluit van 19 juli 2004 onbegrijpelijk zou zijn.
Gevolgen voor boetebesluit
73. Gelet op vorenstaande bezwaren komt BT c.s. tot de conclusie dat niet alle overtredingen zijn onderzocht, de vaststelling van de overtredingen onvolledig is en de in het boetebesluit geconstateerde overtredingen niet altijd zijn beboet. Als gevolg hiervan is de boete niet hoog genoeg en zal KPN niet of onvoldoende worden weerhouden van het plegen van nieuwe overtredingen.
5. Juridisch Kader
5.1 Algemene wet bestuursrecht (Awb)
74. Ingevolge artikel 1:2, eerste lid, Awb wordt onder een belanghebbende verstaan: degene wiens
Besluit Openbaar
belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.
75. Ten aanzien van rechtspersonen bepaalt artikel 1:2, derde lid, Awb dat als hun belangen mede worden beschouwd de algemene en collectieve belangen die zij krachtens hun doelstellingen en blijkens hun feitelijke werkzaamheden in het bijzonder behartigen.
5.2 AMM-verplichtingen
76. KPN (inclusief haar groepsmaatschappijen) is bij besluit3 van 15 november 2000 door het college op grond van artikel 6.4 van de oude Telecommunicatiewet 1998 (hierna: Tw (oud)) aangewezen als een aanbieder van vaste telefonie die beschikt over een aanmerkelijke macht (hierna: AMM) op de relevante markt. Bij besluit van 19 december 20024 is deze aanwijzing gecontinueerd.
77. Op 19 mei 2004 is de gewijzigde Telecommunicatiewet in werking getreden. Uit artikel 19.5, eerste lid, Tw volgt dat aanbieders van vaste openbare telefoniediensten die op 19 mei 2004 door het college zijn aangewezen op grond van artikel 6.4, eerste lid, Tw (oud), de aan deze aanwijzing verbonden verplichtingen behouden tot de inwerkingtreding van de besluiten, bedoeld in artikel 19.4, eerste lid, Tw. Hiermee worden de besluiten op grond van Hoofdstuk 6A van de
Telecommunicatiewet bedoeld waarin, op basis van de uitkomsten van de marktanalyse, zal worden besloten tot handhaving, wijziging of intrekking van de bestaande AMM-verplichtingen.
78. Op 21 december 2005 heeft het college het in dit kader relevante retailbesluit5 genomen, waardoor krachtens het hierboven beschreven overgangsrecht de AMM-verplichtingen van artikel 6.4, eerste lid, Tw (oud) met ingang van 1 januari 2006 zijn komen te vervallen (zijnde de datum van
inwerkingtreding van het genoemde marktanalysebesluit). Tot die tijd waren op grond van de eerder genoemde besluiten van 15 november 2000 en 19 december 2002 de volgende verplichtingen op KPN en haar groepsmaatschappijen van toepassing.
79. Onder het oude recht was het Besluit ONP huurlijnen en telefonie (Boht) van toepassing op KPN en haar groepsmaatschappijen. Deze verplichtingen zijn ingevolge artikel 19.5, eerste lid, Tw in stand gebleven tot het moment dat het retailbesluit op grond van artikel 19.4, eerste lid, Tw in werking is getreden.
80. Artikel 11 Boht6 luidt als volgt:
“Een aanbieder van huurlijnen doet van de wijze van bekendmaking, bedoeld in artikel 10, mededeling in de Staatscourant.”
3 Kenmerk OPTA/EGM/2000/202722.
4 Kenmerk OPTA/EGM/2002/203803.
5 Kenmerk OPTA/TN/2005/203468.
6 Met artikel 11 Boht is uitvoering gegeven aan de bepalingen met betrekking tot de informatie over huurlijnaanbiedingen in artikel 3 van richtlijn nr. 92/44/EEG (Richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 5 juni 1992 betreffende de toepassing van Open Network Provision (ONP) op huurlijnen; PbEG L 165).
Besluit Openbaar
81. Artikel 35, eerste lid, Boht7 luidt als volgt:
“1. Een aanbieder van een vaste openbare telefoniedienst, die krachtens artikel. 6.4, eerste lid, van de wet door het college is aangewezen stelt kostengeoriënteerde tarieven vast voor het gebruik van het vaste openbare telefoonnetwerk en de vaste openbare telefoondienst.”
82. Op grond van artikel 38, eerste en tweede lid, Boht8 is KPN als aanbieder met AMM gerechtigd kortingen toe te passen, voor zover die transparant en niet discriminerend zijn. Artikel 38, eerste en tweede lid, Boht luidt als volgt:
“1. Een aanbieder van een vast openbaar telefoonnetwerk en van een vaste openbare telefoondienst bedoeld in artikel 35, eerste lid, is slechts gerechtigd kortingsregelingen toe te passen, indien deze kortingsregelingen transparant en niet-discriminerend zijn.
Deze kortingsregelingen behoeven de voorafgaande toestemming van het college.
Aan een toestemming kunnen voorschriften worden verbonden. Een toestemming kan onder beperkingen worden verleend.
2. Een aanbieder zoals bedoeld in het eerste lid maakt de kortingsregelingen, bedoeld in het eerste lid, op genoegzame wijze bekend. Artikel 11 is van overeenkomstige toepassing.”
83. Op 2 september 1998 heeft het college inzake zijn beleid ten aanzien van de beoordeling van de kostenoriëntatie van de telefoontarieven van KPN het eerdergenoemde kortingenkader vastgesteld voor de periode 1998-20029. In dit kortingenkader is in paragraaf 9.1.5 bepaald:
“a) Kortingen die te herleiden zijn tot aantoonbare kostenvoordelen zijn in beginsel toegestaan.
b) Kortingen die niet op aantoonbare kostenvoordelen gebaseerd zijn, zijn in beperkte mate toegestaan afhankelijk van de mate van de facto concurrentie op de betreffende deelmarkt en mits de mededinging daardoor niet wordt beperkt.(…)
(…)
e) Elke aangemelde korting zal afhankelijk zijn van de mate van concurrentie op een bepaalde deelmarkt getoetst op bundelingsaspecten. Het college onderscheidt
7 Met de artikelen 35 en 38 Boht is, met inachtneming van het referentiekader met betrekking tot geharmoniseerde tariefbeginselen, zoals opgenomen in richtlijn 90/387/EEG, uitvoering gegeven aan de bepalingen met betrekking tot de kostentoerekeningsbeginselen, kortings- en bijzondere tariefregelingen in artikel 18 en 19 van richtlijn nr. 98/10/EG (Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 26 februari 1998 inzake de toepassing van Open Network Provision (ONP) op spraaktelefonie en inzake de universele telecommunicatiedienst in een door concurrentie gekenmerkt klimaat; PbEG L 101).
8 Zie voetnoot 45.
9 Kenmerk OPTA/E/98/2190.
Besluit Openbaar
verschillende vormen van bundeling. De voornaamste zijn het in een kortingsregeling bundelen van verschillende typen verkeer en het in een kortingsregeling bundelen van verkeer van verschillende locaties.
In de eerste plaats kunnen kortingen die betrekking hebben op het verkeer van verschillende locaties, al dan niet van verschillende gebruikers, de mededinging beperken. Doordat gebruikers de korting (die ze gezamenlijk ontvangen) verliezen als ze individueel overstappen naar een andere aanbieder, moet deze korting als een drempel voor overstap worden beschouwd. Deze vorm van bundeling zal het college derhalve uitsluitend toestaan als daaraan aantoonbare kostenvoordelen ten grondslag liggen. Deze kostenvoordelen zullen vaak in de sfeer van de verkeersonafhankelijke kosten liggen. Op grond van de huidige gegevens lijkt er weinig rechtvaardiging in termen van kostenvoordelen, om dergelijke kortingen toe te staan.
Voorts meent het college dat het bundelen van verkeer afkomstig van een deelmarkt waar nauwelijks concurrentie is, met verkeer afkomstig van een deelmarkt waar wel concurrentie is, thans niet moet worden toegestaan. Dit heeft nadelige gevolgen voor marktdeelnemers en het belemmert de ontwikkeling van de nieuwe markt. Immers, een concurrerende aanbieder, die slechts op een deelmarkt actief is, kan niet een
soortgelijke bundeling aanbieden en is daarmee in het nadeel. Een korting zou daarom gerelateerd moeten zijn aan een individuele dienst. (…)”
84. Het college stelt, afhankelijk van de mate van concurrentie, per deelmarkt de ruimte vast waarbinnen KPN korting mag verlenen. De maximale kortingsruimte wordt gevormd door het verschil tussen het standaard (kostengeoriënteerde) eindgebruikerstarief en de ondergrens. Het college heeft vervolgens ieder jaar de forfaitaire kortingsruimte per deelmarkt beoordeeld en – indien dat, gelet op de ontwikkelingen in de markt, noodzakelijk was- de kortingsruimte per deelmarkt aangepast. In zowel 2002 als 2004 is bezien of er aanleiding bestond het
kortingenkader als zodanig te wijzigen. Het college heeft daartoe, op grond van onderzoek naar de verhoudingen binnen de markt, niet besloten. Het kortingenkader was van kracht tot de
inwerkingtreding van de marktanalysebesluiten.
85. Op 1 januari 2006 is het reeds genoemde retailbesluit10 in werking getreden. In dit besluit zijn aan KPN diverse verplichtingen opgelegd, waaronder de transparantieverplichting, die in randnummer viii van het dictum van het retailbesluit als volgt is verwoord:
“Op grond van artikel 6a.12, onder c, Tw, legt het college aan KPN op niet
concurrerende retailmarkten voor vaste telefonie de verplichting tot transparantie op.
Als invulling geldt dat KPN de volgende informatie over haar diensten aan alle
zakelijke en particuliere eindgebruikers bekend maakt door middel van publicatie op de
10 Marktanalysebesluit “De retailmarkten voor vaste telefonie”, OPTA/TN/2005/203468, d.d. 21 december 2005 (hierna:
retailbesluit).
Besluit Openbaar
website:
- de naam en het adres van vestiging van de aanbieder;
- de naam en een beschrijving van de dienst;
- de invoeringsdatum of datum van wijziging van de dienst;
- de levertijd van een telefonieaansluiting;
- het kwaliteitsniveau van de diensten;
- de soorten onderhoudsdiensten;
- de geldende tariefstructuur, de belangrijkste tarieven en de wijze waarop informatie verkregen kan worden over de geldende tarieven en
onderhoudskosten;
- de duur van een overeenkomst alsmede de voorwaarden waaronder de overeenkomst, of onderdelen daarvan, kan worden verlengd of beëindigd;
- de schadevergoedingsregeling of terugbetalingsregeling die geldt indien de overeenkomst, voor zover het kwaliteitsniveau van de geleverde dienst betreft, niet wordt nagekomen; en
- de wijze waarop gebruik kan worden gemaakt van de geschillencommissie, bedoeld in artikel 12.1 Tw of van de procedure, bedoeld in artikel 12.9 Tw.”
5.3 Handhaving
86. Artikel 15.1, derde lid, Tw bepaalt:
“Met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens andere bepalingen van de wet dan bedoeld in het eerste en tweede lid, zijn belast de bij besluit van het college aangewezen ambtenaren.”
87. Artikel 15.4, tweede lid, Tw, bepaalt:
“Het college kan aan een onderneming een boete opleggen van ten hoogste
€ 450.000,-, of, indien dat meer is, 10% van de relevante omzet van de onderneming in Nederland, in geval van:
a. overtreding van de bij of krachtens hoofdstuk 6a gestelde voorschriften, met uitzondering van artikel 6a.20;
b. …”
88. Artikel 15.4, vierde lid, Tw bepaalt:
“In geval van overtreding van de bij of krachtens de in artikel 15.1, derde lid, bedoelde voorschriften, niet zijnde de voorschriften, bedoeld in het tweede lid, alsmede van artikel 5:20 Awb, kan het college aan de overtreder een boete opleggen van ten hoogste € 450.000.”
89. Artikel 15.10 Tw bepaalt:
“1. Bij beschikking wordt opgelegd:
(…)
Besluit Openbaar
b. een boete als bedoeld in artikel 15.4, tweede of vierde lid: door het college;
(…)
2. In de beschikking wordt in elk geval vermeld:
a. de overtreding terzake waarvan zij is gegeven, alsmede het overtreden wettelijk voorschrift;
b. indien een boete wordt opgelegd de te betalen geldsom, alsmede een toelichting op de hoogte daarvan;
c. indien een last wordt opgelegd de inhoud van de last en de termijn waarvoor deze geldt.
(…)
4. De beschikking dient te worden gegeven binnen twaalf weken nadat het rapport, bedoeld in artikel 15.8, eerste lid, is opgemaakt, tenzij binnen deze termijn het rapport aan het openbaar ministerie is gezonden. (…)”
90. Het college heeft beleidsregels met betrekking tot het opleggen van boetes (hierna:
Boetebeleidsregels)11 vastgesteld. Met deze Boetebeleidsregels geeft het college invulling aan zijn beleidsvrijheid ten aanzien van het vaststellen van de hoogte van boetes ingevolge artikel 15.4 Tw en wordt inzicht verschaft in de factoren die de hoogte van de boete bepalen.
6. Overwegingen
Algemeen
Boeterapport
91. Toezichthoudende ambtenaren van het college hebben naar aanleiding van een klacht onderzoek verricht naar de door KPN gehanteerde tarieven, kortingen en condities voor vaste (openbare) telefoondiensten aan zakelijke klanten.
92. Het onderzoek besloeg de periode van 1 juli 2004 tot 1 januari 2006. De onderzoeksperiode naar de zogenaamde Collectieve WorldLine kortingsregeling liep van 1 oktober 2004 tot 1 januari 2006 en die van de WorldLine XL kortingsregeling van 1 juli 2004 tot 1 januari 2006.
93. Naar aanleiding van het onderzoek hebben de toezichthoudende ambtenaren diverse overtredingen geconstateerd.
94. De overtredingen betroffen het door KPN in 213 gevallen zonder de in artikel 38, eerste lid, Boht voorgeschreven voorafgaande toestemming van het college toepassen van de Collectieve
11 Beleidsregels boetetoemeting met betrekking tot het opleggen van boetes ingevolge artikel 15.4 van de Telecommunicatiewet (Boetebeleidsregels OPTA), Staatscourant 29 juli 2005, nr. 145 / pag. 10.
Besluit Openbaar
WorldLine kortingsregeling alsmede het in 213 gevallen niet op de voorgeschreven wijze, als bedoeld in artikel 38, tweede lid, Boht, bekend maken van die kortingsregeling.
95. Geconstateerd is dat KPN 28 keer de Collectieve WorldLine kortingsregeling heeft toegepast in combinatie met door het college wel goedgekeurde kortingsregelingen en daarbij de vastgestelde maximale toegestane forfaitaire kortingspercentages uit het kortingenkader heeft overschreden en dat deze diensten onder de integrale kostprijs zijn aangeboden.
96. Er is geconstateerd dat KPN in 107.896 gevallen de WorldLine XL kortingsregeling voor vaste telefonie heeft toegepast zonder dat de in artikel 38, eerste lid, Boht, voorgeschreven
voorafgaande toestemming van het college was gevraagd. Verder is vastgesteld dat indien toestemming zou zijn gevraagd, deze zou zijn geweigerd vanwege strijdigheid met de in artikel 38, eerste lid, Boht, gestelde eisen van transparantie en non-discriminatie.
97. Vastgesteld is voorts dat in 107.372 van de hiervoor genoemde 107.896 gevallen de
verkeersomzetten van de verschillende bedrijfsvestigingen van een klant daadwerkelijk gebundeld zijn door de WorldLine kortingsregeling bij afnemers met meer dan één bedrijfsvestiging toe te passen waardoor in strijd met artikel 38, eerste lid, Boht, te hoge kortingen zijn verleend.
98. Ten aanzien van alle hiervoor genoemde 107.896 gevallen is de kortingsregeling niet op de voorgeschreven wijze bekend gemaakt hetgeen in strijd is met artikel 38, tweede lid, Boht.
99. Tot slot is geconstateerd dat KPN na 1 januari 2006 in strijd met de transparantieverplichting uit randnummer viii uit het dictum van het retailbesluit heeft gehandeld.
Boetebesluit
100. Het college concludeert in het boetebesluit onder meer dat KPN de volgende overtredingen heeft begaan:
- Collectieve WorldLine-kortingsregeling:
A. Overtreding artikel 38, eerste lid, Boht wegens het zonder toestemming van het college toepassen van de kortingsregeling Collectieve WorldLine gedurende de periode 1 oktober 2004 tot 1 januari 2006;
B. Overtreding van artikel 38, tweede lid, Boht wegens het niet bekend maken op de voorgeschreven wijze van de kortingsregeling Collectieve WorldLine na 1 oktober 2004;
C. Overtreding van artikel 35, eerste lid, Boht wegens het verstrekken van kortingen hoger dan de vastgestelde maximale toegestane forfaitaire kortingsruimte (de dubbele kortingen) van 1 oktober 2004 tot 1 september 2005.
Besluit Openbaar
- WorldLine XL-kortingsregeling:
D. Overtreding artikel 38, eerste lid, Boht wegens het zonder toestemming van het college toepassen van de kortingsregeling WorldLine XL gedurende de periode 1 juli 2004 tot 1 mei 2005;
E. Overtreding van artikel 38, tweede lid, Boht wegens het niet bekend maken op de voorgeschreven wijze van de kortingsregeling WorldLine XL na 1 juli 2004;
F. Overtreding van randnummer viii van het dictum van het retailbesluit wegens het niet op de juiste wijze transparant maken van de kortingsregeling
WorldLine XL na 1 januari 2006.
101. Het college heeft in het boetebesluit overwogen dat de overtreding genoemd onder A alleen bestaat uit het niet ter toestemming voorleggen van de WorldLine kortingsregeling en dat niet elke individuele toepassing ervan als een aparte overtreding valt te kwalificeren. Verder heeft het college in het boetebesluit overwogen dat KPN bij overtreding A de kortingsregeling uniform heeft toegepast op meerdere terreinen (met daarbij 213 betrokken vestigingen) zonder de
kortingsregeling in elk specifiek geval toe te snijden op de individuele klanten die waren gevestigd op de terreinen. In het laatste geval had elke individuele kortingsregeling apart aan het college voor toestemming dienen te worden voorgelegd en was er sprake geweest van meerdere overtredingen. Naar het oordeel van het college heeft KPN de kortingsregeling zonder
toestemming en bovendien discriminatoir toegepast, aangezien veel meer (bedrijfs)terreinen of bedrijfsverzamelgebouwen (zoals winkelcentra) kwalificeren voor deze kortingsregeling. In het boeterapport is de discriminatoire toepassing ervan niet separaat aangemerkt als overtreding van artikel 34 Boht. Omdat KPN heeft verzuimd de kortingsregeling ter toestemming voor te leggen, heeft het college dit, in dit specifieke geval, als één overtreding beoordeeld. De discriminatoire toepassing van de kortingsregeling is in het boetebesluit wel meegewogen bij het bepalen van de ernst van de overtreding.
102. Bij overtreding C is bij 28 vestigingen een dubbele korting verstrekt. Het gaat hier om
overtredingen die zijn toegepast op afnemers die op één of meer van de bij overtreding A bedoelde terreinen zijn gevestigd. Deze dubbele kortingen zijn dus ook hier discriminatoir toegepast, maar evenmin is dit in het boeterapport separaat aangemerkt als overtreding van artikel 34 Boht. Omdat het in dit geval steeds gaat om vergelijkbare overtredingen, heeft het college dit in het boetebesluit als meerdere, maar nauw samenhangende, overtredingen, beoordeeld waarvoor één boete is opgelegd. De discriminatoire toepassing van de kortingen is meegewogen bij de het bepalen van de ernst van de overtreding.
103. In het geval van overtreding D heeft het college in het boetebesluit geoordeeld dat KPN de WorldLine XL kortingsregeling non-discriminatoir heeft toegepast. Er zijn in ieder geval bij het college geen gevallen bekend waarin dit niet non-discriminatoir is toegepast, dit in tegenstelling tot de overtredingen A en C. Het college heeft overwogen dat hij van oordeel is dat de overtreding
Besluit Openbaar
alleen bestaat uit het niet ter toestemming voorleggen van de WorldLine XL kortingsregeling en dat niet elke toepassing als een aparte overtreding valt te kwalificeren. Bij overtreding D heeft het college geoordeeld dat in dit specifieke geval sprake is van één overtreding, zij het van een grote omvang.
104. Bij de overtredingen B, E en F inzake de bekendmaking en transparantie heeft het college geoordeeld dat steeds sprake is van één overtreding. Het college heeft in het boetebesluit overwogen dat de overtredingen E en F in elkaars verlengde liggen en als het ware één voortgezette overtreding zijn. Omdat de overtredingen echter vallen onder verschillende
reguleringsregimes heeft het college de overtredingen E en F in het kader van de boeteoplegging afzonderlijk beoordeeld.
Overwegingen ten aanzien van de bezwaren van KPN Bevoegdheid college tot opleggen boete
105. Alvorens in te gaan op de inhoudelijk bezwaren van KPN, zal het college hierna eerst reageren op het bezwaar van KPN dat het college überhaupt de bevoegdheid ontbeert een boete op te leggen.
106. KPN betwist de bevoegdheid van het college een boete op te leggen omdat de betreffende regelgeving niet meer van kracht is en het geven van de kortingen, die in onderhavig besluit centraal staan, inmiddels is toegestaan. Bovendien wordt de bevoegdheid aangetast omdat de desbetreffende gewijzigde regelgeving wel degelijk zou zijn ingegeven door nieuwe inzichten van de wetgever.
Het college kan zich met voormeld standpunt niet verenigen. Naar het oordeel van het college is in de bestreden beschikking - op grond van het volgende - terecht overwogen dat het college bevoegd is een boete op te leggen.
107. Het college is van oordeel dat in het boetebesluit terecht is overwogen dat het college bevoegd is tot het opleggen van een boete en verwijst daartoe eerst naar randnummers 76 tot en met 81 van het boetebesluit.
108. Ten aanzien van de vraag of het college bevoegd is een boete op te leggen ter zake van overtredingen van bij of krachtens de oude Telecommunicatiewet gestelde regels ligt het in de rede aansluiting te zoeken bij artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht alsmede bij de van overeenkomstige toepassing verklaring van die bepaling in artikel 5.4.1.7, vierde lid, van de vierde tranche Awb.
109. Artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht bepaalt dat bij verandering in de wetgeving na het tijdstip waarop het feit is begaan de voor de verdachte gunstigste bepalingen worden toegepast. Van een verandering van wetgeving is volgens vaste jurisprudentie slechts sprake
Besluit Openbaar
wanneer de wijziging in de wetgeving berust op een gewijzigd inzicht van de wetgever over de strafwaardigheid van het feit.
110. De artikelen 34, 36 en 38 van het Boht bevatten verplichtingen die betrekking hebben op een partij die krachtens artikel 6.4, eerste lid, Tw (oud) als aanbieder met aanmerkelijke marktmacht op de markt voor vaste telefonie wordt beschouwd.
111. In het kortingenkader wordt uitleg gegeven aan het Boht. Het wordt gebruikt voor de beoordeling of een kortingsregeling in het kader van het Boht12 kan worden toegestaan. Het kortingenkader is periodiek geëvalueerd. Aan deze evaluaties lagen telkens (economische) analyses ten grondslag van de marktsituatie van dat moment. De uitkomsten van die evaluaties zijn beoordeeld tegen de achtergrond van de marktsituatie zoals die was bij de totstandkoming van het Boht. De evaluaties gaven het college geen aanleiding het kortingenkader te wijzigen.
112. Met de inwerkingtreding op 1 januari 2006 van het marktanalysebesluit voor retailmarkten voor vaste telefonie13 (hierna: het retailbesluit) zijn (onder meer) de verplichtingen uit hoofde van het Boht komen te vervallen. Aan het vervallen van het Boht en het niet overnemen van (nagenoeg) identieke bepalingen lag een economische analyse van de marktsituatie ten grondslag. Op grond van die analyse heeft het college geoordeeld dat KPN beschikt over aanmerkelijke marktmacht en dat KPN in verband daarmee een aantal verplichtingen moest worden opgelegd. Het college is van oordeel dat vorenstaande wijzigingen in de regelgeving geen gevolg zijn van een gewijzigd inzicht van de wetgever, namelijk dat de betreffende normen niet meer van belang worden geacht, maar zijn gegrondvest op een gewijzigde marktsituatie die aan het licht is gekomen na herhaalde (economische) analyses en uiteindelijk hebben geresulteerd in het retailbesluit.
113. De verplichtingen uit het Boht zijn vervallen met ingang van 1 januari 2006 terwijl op diezelfde datum het retailbesluit en de daaraan verbonden verplichtingen in werking traden. Dat het moment waarop de verplichtingen uit hoofde van het Boht zijn komen te vervallen hetzelfde moment is als waarop de nieuwe verplichtingen uit het retailbesluit inwerking traden, volgt rechtstreeks uit artikel 19.4, eerste lid en artikel 19.5, eerste lid, Tw. Dat, zoals KPN stelt, al in 1999, vast zou hebben gestaan dat aanpassing van de regelgeving noodzakelijk was, doet niet af aan het feit dat de verplichtingen uit het Boht tot 1 januari 2006 van kracht zijn gebleven en KPN daaraan tot die datum gebonden was.
114. KPN stelt in haar bezwaarschrift nog dat een verbod om verkeer van vestigingen te bundelen niet houdbaar zou zijn gelet op inzichten omtrent de mededingingsrechtelijk georiënteerde toepassing van de telecommunicatieregels. Dit zou volgens KPN impliceren dat de kortingsregelingen die in onderhavige aangelegenheid centraal staan geen merkbare negatieve gevolgen hebben voor de (intensiteit van de) concurrentie. Als dat onder de huidige omstandigheden zo is, was dat ook zo in
12 In het Boht wordt uitvoering gegeven aan richtlijn nr. 98/10/EG van 26 februari 1998,
13 Besluit van 21 december 2005 (kenmerk: OPTA/TN/2005/203468)
Besluit Openbaar
het nabije verleden.
115. Ten aanzien van voormeld bezwaar benadrukt het college dat de verplichtingen uit het Boht tot 1 januari 2006 van kracht zijn gebleven en KPN daaraan tot die datum gebonden was. Dat een verbod om verkeer van vestigingen te bundelen niet houdbaar zou zijn gelet op inzichten omtrent de mededingingsrechtelijk georiënteerde toepassing van de telecommunicatieregels maakt dat niet anders. Hetgeen KPN in het licht van dit bezwaar stelt, tast de bevoegdheid van het college als zodanig niet aan. Reeds in zoverre is het bezwaar van KPN ongegrond.
Nog afgezien van het vorenstaande wijst het college - wat betreft de invloed van de gedragingen van KPN op de concurrentie - nog op randnummers 148 tot en met 153 van het boetebesluit.
Hierin wordt ingegaan op de economische impact van de overtredingen, daaronder begrepen het voordeel dat KPN heeft behaald als gevolg van de geconstateerde overtredingen en het nadeel dat zij als gevolg van de overtredingen heeft toegebracht aan de (ontwikkeling van de) concurrentie.
Overigens merkt het college verder nog op dat hij rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat sprake is van een situatie waarin bepaalde overtredingen nu niet meer als overtredingen worden aangemerkt alsmede dat sprake was van een overgangsfase in verband met de
inwerkingtreding van het nieuwe kader en de daarmee samenhangende marktanalysebesluiten.
Het college verwijst naar randnummer 169 van het boetebesluit.
116. Gelet op het vorenstaande verklaart het college de bezwaren ten aanzien van de bevoegdheid van het college een boete op te leggen ongegrond.
De Collectieve WorldLine kortingsregeling
117. Onder bovengemeld kopje ‘De Collectieve WorldLine kortingsregeling’ wordt hierna gereageerd op de bezwaren die KPN in haar bezwaarschrift onder het kopje ‘WorldLine kortingsregeling’ heeft aangevoerd. Het college maakt bij zijn reactie op de bezwaren van KPN gebruik van andere subkopjes dan KPN en zal de bezwaren deels in een andere volgorde behandelen.
118. Alvorens in te gaan op de bezwaren gericht tegen de Collectieve WorldLine kortingsregeling zal het college eerst weergeven wat deze kortingsregeling in de praktijk heeft behelst.
119. In dit kader is allereerst van belang te benadrukken dat de door de toezichthoudend ambtenaar geconstateerde overtredingen de zogenoemde “Collectieve” WorldLine kortingsregeling betreft. De naam “Collectieve” WorldLine kortingsregeling is geïntroduceerd door de opsteller van het
boeterapport omdat - kort samengevat - sprake was van bundeling over verschillende vestigingen.
Dit ter onderscheiding van de met toestemming van het college toegepaste “standaard” Worldline kortingsregeling waarin een dergelijke bundeling niet aan de orde was.
120. De Collectieve WorldLine kortingsregeling is een kortingsregeling die is toegepast door KPN op zogenaamde veilingterreinen. Op dergelijke veilingterreinen zijn verschillende individuele bedrijven
Besluit Openbaar
gevestigd, die in veel gevallen zijn verenigd in brancheorganisaties c.q. inkoopcombinaties. In onderhavige gevallen hebben de brancheorganisaties [VERTROUWELIJK] en
[VERTROUWELIJK] aan hun leden, die een bedrijfsvestiging op een veilingterrein hebben, de mogelijkheid geboden om hun telefoondiensten gebundeld via KPN (en ook andere aanbieders) in te kopen. Hierdoor kunnen de leden (als groep van bedrijfsvestigingen op een bepaald
veilingterrein) meer korting bedingen dan wanneer ze individueel bij KPN hun telefoondiensten afnemen. De Collectieve WorldLine kortingsregeling wijkt af van de standaard WorldLine kortingsregeling. De korting die door KPN werd verstrekt op grond van de Collectieve WorldLine kortingsregeling werd berekend op basis van de gebundelde verkeersomzet van verschillende bedrijfsvestigingen en gebruikers op een veilingterrein samen. Een dergelijke bundeling - over de vestigingen van de deelnemende leden - werd niet toegepast bij de standaard WorldLine
kortingsregeling. De standaard WorldLine kortingsregeling kwam er kort gezegd op neer dat het KPN slechts was toegestaan per verkeersoort op basis van een staffel met kortingspercentages en verkeersdrempels korting te verstrekken over de gerealiseerde verkeersomzet van de
desbetreffende verkeerssoort. De bundeling van verkeer over vestigingen/locaties was niet toegestaan. 14
Corporate Plan One, TotalLine en Collectieve WorldLine
121. KPN betwist hetgeen is overwogen in het boeterapport op pagina 24 inhoudende dat de Collectieve WorldLine kortingsregeling is geïnitieerd als opvolger van de Corporate Plan One kortingsregeling en dat de Corporate Plan One kortingsregeling gold voor [VERTROUWELIJK] en [VERTROUWELIJK] respectievelijk vanaf 29 mei 1997 en 6 mei 1996. KPN stelt daarentegen dat de Corporate Plan One kortingsregeling zowel voor [VERTROUWELIJK] als voor
[VERTROUWELIJK] is beëindigd per 1 januari 1999 en is vervangen door de TotalLine regeling en niet door de WorldLine kortingsregeling. In haar bezwaarschrift verwijt KPN het college dat op dit argument van KPN in het boetebesluit niet wordt ingegaan. KPN verwijst daarbij naar
randnummer 19 van haar zienswijze op het boeterapport waarin, kort samengevat, wordt aangegeven dat KPN niet voorbij kon gaan aan de omstandigheid dat de bedrijven op een veilingterrein zich als één klant richting KPN hebben opgesteld.
122. Ten aanzien van het bezwaar van KPN, dat het college niet is ingegaan op randnummer 19 van de zienswijze naar aanleiding van het boeterapport van KPN en waarin staat dat de Corporate Plan One kortingsregeling is beëindigd en vervangen door de TotalLine regeling, merkt het college het volgende op. Het college acht het, gelet op de inhoudelijke overeenkomsten, aannemelijk dat de Collectieve WorldLine kortingsregeling is geïnitieerd als opvolger/wijziging van de Corporate Plan One kortingsregeling.15 Hieraan is gerefereerd om de WorldLine en de Collectieve WorldLine kortingsregelingen in historisch perspectief te plaatsen. Met het oog op de in het boetebesluit opgelegde boetes die verband houden met de collectieve WorldLine kortingsregeling is deze
14 Vgl. het besluit van het college van 23 november 1998 (kenmerk: OPTA/J/98/3282).
15 Voor de inhoudelijke overeenkomsten tussen de kortingsregelingen Corporate Plan One en de Collectieve WorldLine kortingsregeling zij verwezen naar paragraaf 4.1 en 4.2 van het rapport.
Besluit Openbaar
historische context op zichzelf echter niet direct relevant. In het licht van het boetebesluit is van belang dat KPN de Collectieve WorldLine kortingsregeling in de door de toezichthoudend ambtenaar onderzochte periode heeft toegepast op een wijze waarvoor het college geen
toestemming heeft gegeven. Bovendien bleek dat de door KPN toegepaste kortingsregeling niet op de voorgeschreven wijze bekend was gemaakt en bleken er hogere kortingen te zijn verstrekt dan de vastgestelde maximale toegestane forfaitaire kortingsruimte. Daarvoor is KPN beboet. Dat, zoals KPN stelt, de Corporate Plan One kortingsregeling per 1 januari 1999 is beëindigd en vervangen door de TotalLine kortingsregeling, doet daaraan niet af. Dat geldt evenzeer voor de omstandigheid dat de bedrijven op de veilingterreinen zich richting KPN als één klant hebben opgesteld. Het college verwijst daarbij naar hetgeen is overwogen in randnummer 130 van dit besluit. Het college verklaart het vorenstaande bezwaar van KPN ongegrond.
Veilingterrein één locatie?
123. In haar bezwaarschrift betwist KPN het standpunt van het college dat een veilingterrein niet als één locatie kan worden beschouwd. KPN geeft aan dat het college niet is ingegaan op de stelling van KPN dat de grootte van een bedrijventerrein en het feit dat een bedrijventerrein zich over meerdere gemeenten uitstrekt, in tegenstelling tot wat uit het boeterapport blijkt, niet relevant is bij de beantwoording van de vraag of sprake is van één locatie of vestiging. De veilingterreinen voldoen volgens KPN aan haar algemene voorwaarden. KPN geeft verder aan dat het college in randnummer 86 van het boetebesluit verwijst naar de definitie van ‘locatie’ zoals opgenomen in de algemene voorwaarden van KPN. Voor KPN is het onduidelijk waarom het college naar de
algemene voorwaarden verwijst.
124. Ten aanzien van onderhavig bezwaar merkt het college op dat de in dit kader relevante vraag is of een veilingterrein moet worden beschouwd als één locatie of vestiging. Het college is van mening dat in het boetebesluit op goede gronden is geconcludeerd dat één veilingterrein niet gelijk kan worden gesteld aan één locatie of vestiging. In randnummers 86 tot en met 89 van het boetebesluit is dat naar de mening van het college uitvoerig en correct uiteengezet. Om tot deze conclusie te kunnen komen behoefde het college niet expliciet in te gaan op de stelling van KPN dat de grootte van een bedrijventerrein en het feit dat een bedrijventerrein zich over meerdere gemeenten uitstrekt, niet relevant is bij de beantwoording van de vraag of sprake is van één locatie of vestiging.
125. Vast staat dat op de veilingterreinen meerdere bedrijven zijn gevestigd.16 Al deze afzonderlijke bedrijven beschouwt het college in het licht van het kortingenkader als afzonderlijke
locaties/vestigingen. De omstandigheid dat KPN alleen contractueel is verbonden met de veilingterreinen/brancheorganisaties die op hun beurt de desbetreffende bedrijven op een veilingterrein vertegenwoordigen, betekent niet dat de brancheorganisatie of het veilingterrein daarmee verwordt tot één locatie of vestiging. Het betekent evenmin dat de bedrijven die hun contract hebben overgedragen vanwege die overdracht niet meer zijn te beschouwen als
16 Het college verwijst onder meer naar bijlage IV (pagina 25 e.v.) van de bijlagen bij het boeterapport.
Besluit Openbaar
afzonderlijke locaties of vestigingen.
Het college kwalificeert voormelde contractovername als een papieren constructie die geen verandering brengt in de feitelijke situatie op de veilingterreinen. Op het veilingterrein zijn, niettegenstaande de contractuele constructie tussen de veilingterreinen/brancheorganisaties en KPN, (feitelijk) nog steeds meerdere bedrijven gevestigd. Het is die feitelijke situatie die voor het college relevant is voor de vraag of KPN bij de toepassing van de kortingsregeling het verkeer van vestigingen heeft gebundeld. Nu de totale verkeerssoorten van de telefonie-facturen van de op het veilingterrein gevestigde bedrijven bij elkaar zijn opgeteld voor het bepalen van hoogte van de korting is sprake het toepassen van de kortingsregeling waarvoor geen toestemming was verleend.
126. Dat sprake is van meerdere locaties/vestigingen leidt het college dus niet af uit de door KPN gekozen contractuele constructie maar uit de feitelijke situatie.
127. In haar bezwaarschrift stelt KPN dat hetgeen het college in randnummer 88 van het boetebesluit overweegt niet juist is en dat, in tegenstelling tot het bepaalde in randnummer 88, het merendeel van de bedrijven op hetzelfde adres is gevestigd en slechts enkele op een eigen of ander adres.
Het college leidt hieruit af dat KPN met dit bezwaar haar stelling ondersteunt dat het college ten onrechte aanneemt dat sprake is van meerdere locaties/vestigingen.
128. In reactie hierop merkt het college allereerst op dat uit de stelling van KPN blijkt dat niet alle bedrijven op het veilingterrein op hetzelfde adres zijn gevestigd. Met andere woorden: er is ook in de visie van KPN op de veilingterreinen sprake van de aanwezigheid van diverse bedrijven met een afzonderlijk adres. Daarmee blijft het oordeel van het college overeind dat op de
veilingterreinen sprake is van meerdere vestigingen of locaties ook in het geval het college KPN zou volgen in haar stelling. Dat laatste doet het college echter uitdrukkelijk niet omdat het college van oordeel is dat een gemeenschappelijk adres niet betekent dat dus géén sprake is van meerdere vestigingen/locaties. Dat zich verschillende bedrijven vestigen in een zogenaamd verzamelpand met een gemeenschappelijk adres neemt niet weg dat ook in dat geval kan worden gesproken van meerdere vestigingen of locaties, zij het dat ze gebruik maken van een
gemeenschappelijk adres. De enkele omstandigheid dat een bedrijf zich vestigt in een
verzamelgebouw en hetzelfde adres heeft als andere bedrijven in een verzamelgebouw wil dus niet zeggen dat van meerdere vestigingen/locaties geen sprake meer zou zijn. Integendeel, ook in dat geval is naar het oordeel van het college sprake van meerdere vestigingen/locaties.
129. Het college is van oordeel dat in het boetebesluit op goede gronden is geconcludeerd dat de veilingterreinen niet als één locatie of vestiging kunnen worden aangemerkt. Het bezwaar van KPN dienaangaande is ongegrond.
Bedrijven stellen zich richting KPN als één klant op
130. KPN stelt zich op het standpunt dat het college geen rekening heeft gehouden met de
omstandigheid dat de bedrijven op een veilinglocatie zich als één klant richting KPN opstelden. Dat is naar het oordeel van het college niet juist. In randnummer 87 van het boetebesluit wordt
Besluit Openbaar
ingegaan op de papieren constructie van contractovernames. Via deze constructie hebben de klanten zich richting KPN als één klant willen presenteren. In het boetebesluit wordt gemotiveerd uiteengezet dat deze papieren constructie niet leidt tot de aanwezigheid van één aansluitpunt per veilingterrein en dus tot één locatie of vestiging. Daarmee is in voldoende mate duidelijk gemaakt dat de wijze waarop klanten zich richting KPN opstellen niet bepalend is voor de vraag of in casu sprake is van één locatie of vestiging. De bundeling wordt er niet mee ongedaan gemaakt. De omstandigheid dat bedrijven op een veilingterrein zich richting KPN presenteren als één klant en het veilingterrein door KPN contractueel wordt beschouwd als één aansluiting/klant, brengt immers geen verandering in het feit dat zich op de veilingterreinen meerdere bedrijven bevinden, terwijl nu juist dat laatste voor het college van belang is. Het aanwezig zijn van meerdere bedrijven houdt dus in dat sprake is van meerdere vestigingen/locaties. Hiermee gaat het college niet, zoals KPN in haar bezwaarschrift stelt, voorbij aan de argumentatie van KPN, maar acht hij de omstandigheid, dat bedrijven op één veilingterrein zich richting KPN presenteren als één klant en de naar
aanleiding daarvan gekozen contractuele constructie, in het licht van de vraag of kan worden gesproken van één aansluiting, niet relevant.
131. In het boetebesluit is ingegaan op de papieren constructie van contractsovernames. De wijze waarop de klanten zich richting KPN hebben opgesteld, is daarmee door het college meegewogen.
Het bezwaar van KPN in dit verband is dus ongegrond.
Administratieve vergissingen
132. Op het bezwaar van KPN dat sprake is van administratieve vergissingen en niet van overtredingen wordt hierna in randnummers 138 - 141 ingegaan.
Nieuwe feitelijke stelling
133. KPN stelt in haar bezwaarschrift dat - nu het college stelt dat zich op de veilingterreinen meerdere IS/RA-punten bevinden - het boetebesluit steunt op een nieuwe feitelijke stelling omdat die stelling niet is opgenomen in het boeterapport. Hierover merkt het college op dat de constatering dat een veilingterrein meerdere IS/RA-punten heeft ter illustratie in het boetebesluit is opgenomen. Het vormt geen zelfstandige overweging op grond waarvan door het college wordt geconcludeerd dat geen sprake is van één vestiging of locatie. Nu zich op het veilingterrein meerdere zogenaamde IS/RA-punten bevinden, houdt dat in dat tevens sprake is van meerdere aansluitingen.17 Naast hetgeen hiervoor in randnummers 123 e.v. is overwogen, blijkt dus ook uit de wijze waarop de infrastructuur - fysiek - is aangelegd dat de stelling van KPN, dat er slechts één aansluiting is waarop één klant is aangesloten, niet juist kan zijn. Vestigingen en locaties hebben in principe afzonderlijke aansluitingen. De aanwezigheid van meerdere aansluitingen is daarom een
belangrijke indicator dat sprake is van meerdere locaties/vestigingen van verschillende bedrijven.
17 Hoewel KPN in het bezwaarschrift aanvankelijk heeft betwist dat sprake was van meerdere IS/RA-punten en hiervoor volgens haar nader onderzoek noodzakelijk was, heeft KPN tijdens de hoorzitting aangegeven hierover geen nadere informatie te hebben. BT c.s. heeft aangegeven dat er wel degelijk meerdere IS/RA-punten zijn en dat dit blijkt uit een uitdraai van Canvas, een systeem dat KPN zelf hanteert.
Besluit Openbaar
Met het noemen van de IS/RA-punten wordt in het boetebesluit overigens gerefereerd aan de fysieke situatie die al ten tijde van het opmaken van het rapport bestond. Het college ziet niet in waarom dit argument niet aan het boetebesluit ten grondslag zou mogen liggen. Het bezwaar dienaangaande acht het college dan ook ongegrond.
134. Dat het college in het boetebesluit heeft gerefereerd aan de algemene voorwaarden van KPN waarin de term ‘locatie’ wordt gebezigd, moet in het licht van vorenstaande worden bezien. Een locatie wordt in beginsel gekoppeld aan een aansluiting. Dat zich op het veilingterrein meerdere aansluitingen bevinden en daarmee meerdere vestigingen/locaties, wordt aldus ook bevestigd door de algemene voorwaarden die KPN hanteert.
Kortingspercentages veilingterreinen gelijk aan WorldLine kortingsregeling
135. KPN merkt in haar bezwaarschrift op dat in het boeterapport op pagina 24 wordt erkend dat de gehanteerde kortingspercentages met betrekking tot de veilingterreinen gelijk zijn aan die van de standaard WorldLine kortingsregeling. Desgevraagd is aangegeven dat KPN met deze opmerking heeft willen benadrukken dat eigenlijk gewoon de WorldLine kortingsregeling werd toegepast. De kortingspercentages die golden voor de klanten (de veilingterreinen) waren volgens KPN in overeenstemming met de WorldLine kortingsregeling. Als wordt bedacht dat het veilingterrein (of de stichting) de klant is van KPN dan, zo stelt KPN, is gewoon de WorldLine kortingsregeling toegepast.18
136. Het college merkt op dat op pagina 24 van het boeterapport door de toezichthoudend ambtenaar wordt aangegeven dat de gehanteerde kortingspercentages van de Collectieve WorldLine kortingsregeling gelijk zijn aan die van de standaard WorldLine kortingsregeling. Deze opmerking staat niet op zichzelf maar moet worden gezien in het licht van de overige kenmerken van de Collectieve WorldLine kortingsregeling in vergelijking met de WorldLine kortingsregeling. Wat in dat verband relevant is, is dat door het bundelen van de omzetten van verschillende vestigingen een hogere omzet werd gegenereerd waardoor een hoger staffelbedrag kon worden toegepast terwijl daarvoor niet de vereiste toestemming van het college was verkregen. Aldus kon een hogere korting worden verkregen. Hoger dan op basis van de individuele omzetten van de vestigingen omdat daaraan een lager staffelbedrag was gekoppeld. In verband met onderhavig bezwaar stelt KPN tijdens de hoorzitting van 2 juni 2008 dat het veilingterrein dan wel de stichting als de (enige) klant moet worden beschouwd en daarmee als één vestiging of locatie. Het college kan zich - mede onder verwijzing naar randnummers 123 tot en met 129 van dit besluit - met dat standpunt niet verenigen. Het zijn de individuele bedrijven op het veilingterrein (die zich hebben verenigd om in aanmerking te komen voor de kortingsregeling) die als locaties en vestigingen moeten worden beschouwd. De verkeersomzetten van die bedrijven zijn, als gevolg van de contractuele constructie die KPN heeft toegepast, gebundeld zonder dat het college toestemming heeft gegeven voor een dergelijke bundeling. Dat de gehanteerde kortingspercentages in de Collectieve WorldLine kortingsregeling gelijk zijn aan die van de standaard WorldLine
18 Vgl. pag. 28 van het verslag van de hoorzitting van 2 juni 2008 in het kader van de bezwaarschriftprocedure.
