2 Verloop van de procedure en feiten

(1)

Besluit Openbaar

Ons kenmerk: OPTA/AM/2009/201023 Zaaknummer: 09.0091.34

Datum: 20 april 2009

Besluit van het College van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit op grond van artikel 15.2, tweede lid, van de Telecommunicatiewet in samenhang gelezen met artikel 5:32 van de Algemene wet bestuursrecht tot het opleggen van een last onder dwangsom aan

Koninklijke KPN N.V. wegens overtreding van de verplichting tot non-discriminatie en de verplichting tot transparantie van het besluit “De retailmarkten voor vaste telefonie” van 21 december 2005 gelezen in samenhang met het besluit “Marktanalyse vaste telefonie” van 19 december 2008.

1 Samenvatting van het besluit

1. Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) heeft vastgesteld dat KPN B.V. (hierna: KPN) de non-discriminatie- en transparantieverplichting die haar met het marktanalysebesluit van 21 december 2005 in combinatie met het marktanalysebesluit van 19 december 2008 ten aanzien van de zakelijke retailmarkt zijn opgelegd, overtreedt, omdat KPN aan klanten reeds verstrekte korting te laat verrekent en daarmee te laat in overeenstemming brengt met de korting waar de betrokken klanten feitelijk en daadwerkelijk aanspraak op hebben.

2. Het college legt KPN in dit besluit een last onder dwangsom op met als doel om KPN aan te zetten alsnog aan de op haar rustende verplichtingen te voldoen en te blijven voldoen. De last onder dwangsom heeft de volgende inhoud:

KPN dient uiterlijk 1 mei 2009 voor elke klant die gebruik maakt van een Corporate Voice kortingsregeling uiterlijk binnen zes maanden na het verstrijken van zes factuurperiodes

• te hebben vastgesteld op welke korting de eindgebruiker daadwerkelijk aanspraak kan maken,

• de eindgebruiker van de daadwerkelijke korting te hebben bericht en

• van de eindgebruiker te hebben verlangd een eventueel teveel door KPN verleende korting terug te betalen.

3. Indien KPN de last niet opvolgt, verbeurt zij per klant waarvoor de termijn wordt overschreden een dwangsom van € 2.500 voor iedere werkdag na afloop van de laatste dag van de gestelde termijn waarop zij nalaat aan de last te voldoen, met een maximum van € 100.000 per klant.

2 Verloop van de procedure en feiten

4. KPN heeft op 16 maart 2006 bij het college de kortingsregeling Corporate Voice Nationaal (hierna:

CVN) aangemeld. Aan deze kortingsregeling zijn gebruiksvoorwaarden gekoppeld.

(2)

Besluit Openbaar

5. Toezichthoudende ambtenaren hebben onderzoek verricht naar deze kortingsregeling. In het boeterapport¹ van 18 juli 2008 (hierna: het boeterapport) hebben de genoemde ambtenaren naar aanleiding van dit onderzoek - kort gezegd en onder andere - de volgende overtreding

geconstateerd:

KPN heeft nagelaten om de jaarlijkse verrekening en eventuele bijstelling van het verleende kortingspercentage ten opzichte van het kortingspercentage waarop de klant op basis van zijn gebruik recht heeft, uit te voeren.

6. Hiermee heeft KPN bij de uitvoering van de kortingsregeling CVN naar de mening van de

toezichthoudend ambtenaren de verplichtingen uit het marktanalysebesluit² retail Vaste Telefonie (hierna: retailbesluit) en daarmee de Telecommunicatiewet en -regelgeving, en in het bijzonder de meldingsplicht, de non-discriminatieverplichting en de transparantieverplichting (artikel 6a.12 en 6a.13 van de Tw) overtreden.

7. In het boetebesluit³ van 10 oktober 2008 (hierna: het boetebesluit) komt het college tot de conclusie dat nog onvoldoende duidelijk was wanneer van een te late verrekening sprake was en dat hij op basis van de in het boeterapport weergegeven feiten en omstandigheden derhalve geen overtreding van deze verplichtingen kan vaststellen.

8. Niettemin constateert het college dat met het verlaat verrekenen van de daadwerkelijke kortingen in het kader van CVN aanzienlijke rentevoordelen voor de afnemers daarvan kunnen zijn gemoeid.

Het college is daarom van oordeel dat KPN er in toekomstige gevallen voor zorg dient te dragen dat verrekening binnen zes maanden na afloop van elke 6 volledige factuurperiodes⁴ heeft

plaatsgevonden. Voor zover dat niet het geval is, zal het college dit aanmerken als overtreding van de verplichtingen uit het retailbesluit.

9. Op 3 november 2008 heeft KPN voorgesteld om de gebruiksvoorwaarden van haar Corporate Voice diensten (Corporate Voice Nationaal en Corporate Voice XL) aan te passen.

10. Met betrekking tot het onderwerp van de jaarlijkse verrekening heeft zij de voorwaarden aldus aangepast (onderstreping toegevoegd waar het gaat om de invulling door het college van de norm).

[VERTROUWELIJK]

1 Kenmerk: OPTA/AM/2008/201621

2 Kenmerk: OPTA/TN/2005/203468

4 In dit besluit wordt de term factuurperiode gebruikt. KPN gebruikte deze term ten tijde van de aanmelding van de CVN kortingsregeling ook, maar gebruikt thans de term verbruiksperiode. In beide gevallen gaat het voor deze grootzakelijke klanten om een periode van 2 maanden. Zes factuurperiodes komt dus overeen met een periode van 12 maanden.

(3)

Besluit Openbaar

11. Het college heeft aangegeven dat de inhoud van de gebruiksvoorwaarden de eigen

verantwoordelijkheid van KPN is⁵ en dat hij vasthoudt aan zijn mening dat hij bij overschrijding van de 6 maanden termijn handhavende maatregelen kan nemen.

12. KPN heeft op 2 december 2008 aangegeven dat zij niet begrijpt op basis van welke redenering OPTA tot het oordeel is gekomen dat KPN de wet zou gaan overtreden op het moment dat zij de jaarafrekening niet binnen 6 maanden oplevert. Daarnaast stelt KPN dat zij OPTA tegemoet komt door in haar gebruiksvoorwaarden een verplichting op te nemen om rente te betalen indien de verrekening later dan 6 maanden plaatsvindt.

13. Op 22 december 2008 heeft het college per brief⁶ onder andere vastgesteld dat

• het boetebesluit CVN in rechte vaststaat;

• het college de termijn van 6 maanden alleszins redelijk acht;

• het college erop vertrouwt dat KPN niet opnieuw een overtreding wenst te begaan.

14. In haar brief van 14 januari 2009 haalt KPN een e-mail van 10 oktober 2008 aan. Uit een passage uit deze e-mail leidt KPN af dat de zesmaandentermijn geen rechtsgevolg heeft en dat zij daarom nog altijd behoefte heeft aan nadere uitleg van het college over de betekenis van die termijn.

15. Bij brief⁷ van 13 maart 2009 heef het college aangegeven

• hoe de e-mail van 10 oktober 2008 in zijn context dient te worden gelezen;

• dat in het boetebesluit geen overtreding kon worden vastgesteld omdat de norm nog onvoldoende duidelijk was;

• dat het college in het boetebesluit heeft aangegeven vanaf welk moment naar zijn mening van een overtreding wel sprake zal zijn;

• dat hij inmiddels een aantal malen heeft aangegeven het te laat of niet verrekenen als een discriminatoir handelen aan te merken, dat strijdigheid oplevert met de verplichtingen uit het retailbesluit vaste telefonie, waarvoor de norm door het college in het boetebesluit concreet is ingevuld;

• dat hij er van uit gaat aan KPN zodanige duidelijkheid te hebben verschaft over de in het boetebesluit verwoorde norm, dat zij tot naleving daarvan zal overgaan en dat KPN reeds ontstane overtredingen, zoals de overtredingen die zijn gemeld op 24 februari 2009 (zie hieronder), zo spoedig mogelijk beëindigt.

16. KPN heeft hierop op 19 maart 2009 per brief gereageerd waarin zij nogmaals aangeeft het met de lezing van het college over de uitleg van het boetebesluit oneens te zijn. Zij meent met het

vergoeden van rente indien de termijn van zes maanden niet wordt gehaald, geheel aan de aan haar in het marktanalysebesluit opgelegde retailverplichtingen te voldoen.

5 OPTA zal echter ingrijpen indien de voorwaarden strijdigheid opleveren met hetgeen bij of krachtens de Tw is bepaald.

(4)

Besluit Openbaar

17. Op 24 februari 2009 ontving een toezichthoudend ambtenaar van OPTA de volgende e-mail van een medewerker van KPN.

Helaas moet ik je melden dat KPN niet in staat is geweest alle CVN en CVXL jaarevaluaties volgens planning af te wikkelen. Hier liggen een aantal redenen aan ten grondslag.

Allereerst hebben we de evaluatietool geüpgrade naar een versie die ook CV XL [VERTROUWELIJK] kon evalueren.

Na de eindsprint vorig jaar, waar we de laatste 2 maanden alle capaciteit hebben ingezet om de CVN jaarevaluaties af te ronden, moesten deze zelfde personen de rekentool aanpassen. Deze werkzaamheden hebben meer tijd gevergd dan verwacht. Tegelijkertijd hebben we de rekentool door KPMG laten verifiëren. Inmiddels is de rekentool akkoord en is KPN bezig de planning in te lopen.

Hiernaast heeft KPN een aantal constateringen gedaan binnen het CRA bouwwerk, meer specifiek tav CRA15a, KPN heeft OPTA hierover ingelicht via de rapportage van 30 januari 2009.

KPN heeft geconstateerd dat in een aantal dossiers de mutaties in de accountstructuur niet volledig met documenten onderbouwd kon worden. KPN heeft een aantal drastische maatregelen voorgesteld om herhaling te voorkomen en is deze aan het introduceren. Één maatregel houdt in dat we de accountstructuur door de klant laten verifiëren. Onze ervaring is dat deze stap vertragend kan werken (de tijdswinst is de reden geweest deze stap op een eerder moment uit het proces te verwijderen).

We verwachten dat we medio april weer bij te zijn.

18. Daarnaast heeft KPN op 24 februari 2009 in het kader van de afspraken die zijn gemaakt tussen KPN en OPTA in het Compliance Handvest het volgende gemeld.

Bij een aantal klanten met CVN of CVXL is KPN aanvang 2009 niet in staat gebleken om de jaarafrekening binnen 6 maanden te finaliseren. [VERTROUWELIJK] KPN meent dat hiermee in overeenstemming met het non- discriminatiebeginsel wordt gehandeld.

19. Op 8 april 2009 ontving een toezichthoudend ambtenaar van OPTA een e-mail van een

medewerker van KPN, waarin een planning van de jaarevaluaties is opgenomen. Deze planning is opgenomen in bijlage 1 van dit besluit.

20. In deze planning is door KPN aangegeven dat zij voor 10 klanten heeft geïdentificeerd dat de verrekening plaatsvindt na afloop van de door het college gestelde termijn van 6 maanden. Voor vier van deze klanten heeft de verrekening reeds, naar het oordeel van het college te laat, plaatsgevonden.

21. Uit bovenstaande blijkt dat KPN de termijn van 6 maanden na het verstrijken van zes volledige factuurperiodes voor vier klanten niet heeft gehaald en dat KPN voor zes klanten heeft vastgesteld dat zij deze termijn niet zal halen.

(5)

Besluit Openbaar

3 Zienswijze KPN

22. Zoals in het vorige hoofdstuk van dit besluit is aangegeven, zijn de feiten waarop dit besluit berust, door KPN aan het college verstrekt. Deze feiten staan tussen het college en KPN vast. Ook over de kwalificatie van die feiten en de wijze waarop de verplichtingen die op KPN rusten, moeten worden uitgelegd, is tussen KPN en het college gecorrespondeerd en overlegd. Het standpunt van KPN terzake is het college dan ook bekend. Het college heeft er daarom vanaf gezien een

voornemen tot het nemen van dit besluit aan KPN voor te leggen en KPN daarover haar zienswijze te vragen. In de overwegingen van dit besluit zal voor zover voor dit besluit relevant op het

standpunt van KPN worden ingegaan.

4 Juridisch Kader

23. Op 21 december 2005 heeft het college in het besluit “De retailmarkten voor vaste telefonie; besluit betreffende het opleggen van verplichtingen voor ondernemingen die beschikken over

aanmerkelijke marktmacht als bedoeld in hoofdstuk 6a van de Telecommunicatiewet” (hierna: het retailbesluit) KPN op grond van artikel 6a.1 juncto 6a.2 van de Tw, aangewezen als aanbieder met aanmerkelijke marktmacht (hierna: AMM) op de nationale markt voor vaste openbare telefonie.

24. Als gevolg van deze aanwijzing dient KPN onder meer te voldoen aan de verplichtingen die haar zijn opgelegd op grond van hoofdstuk 6A van de Tw. Voor de verplichtingen op

eindgebruikersniveau geldt dat deze betrekking hebben op de levering van eindgebruikersdiensten.

25. In de eerste plaats is de non-discriminatieverplichting op grond van artikel 6a.12, onder a, van de Tw van belang.

Artikel 6a.12, onder a, van de Tw bepaalt:

“Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, de verplichting opleggen om:

a. bij de levering van door het college te bepalen eindgebruikersdiensten, de eindgebruikers van die diensten in gelijke gevallen gelijk te behandelen;”

26. In het retailbesluit is door het college aan KPN op grond van artikel 6a.2 juncto 6a.12, onder a, van de Tw de verplichting tot non-discriminatie opgelegd. De non-discriminatieverplichting, zoals opgenomen in punt vii van het dictum van het retailbesluit, verplicht KPN om bij levering van haar diensten op de niet-concurrerende retailmarkten voor vaste telefonie eindgebruikers in gelijke gevallen gelijk te behandelen. Als integraal onderdeel van deze non-discriminatieverplichting zijn aan KPN, eveneens in punt vii van het dictum van het retailbesluit, de volgende aanvullende gedragsregels opgelegd:

“- verbod op selectieve prijsonderbieding. KPN mag dezelfde diensten niet tegen verschillende voorwaarden en tarieven leveren aan eindgebruikers met eenzelfde of vergelijkbaar

(6)

Besluit Openbaar

vraagprofiel. KPN mag geen aanbod doen aan individuele of onvoldoende grote groepen eindgebruikers waarbij het aanbod van de concurrentie direct gevolgd wordt;

- verbod op loyaliteitskortingen. KPN mag geen kortingen geven die gericht zijn op afname van alle diensten door een eindgebruiker bij één aanbieder. Daarnaast mag KPN geen kortingen geven die gebaseerd zijn op het historisch koopgedrag van de eindgebruiker. Daarnaast mag KPN geen aanbiedingen doen aan eindgebruikers die leiden tot onredelijke overstapdrempels;

- indien gedifferentieerd wordt op basis van het vraagprofiel, moet de differentiatie 1) op objectieve criteria gebaseerd zijn, 2) logisch en consistent opgebouwd zijn en 3) niet gericht zijn op het bevoordelen van specifieke eindgebruikers, maar gericht op een voldoende grote groep eindgebruikers;

- indien differentiatie gebaseerd is op aantoonbare onderliggende kostenvoordelen is differentiatie geoorloofd. Differentiatie in de retailtarieven voor verkeer van KPN naar de verschillende off net aanbieders mag alleen als deze differentiatie voldoet aan de hiervoor genoemde voorwaarden.”

27. In randnummer 3 van annex F bij het retailbesluit is aangegeven wat het begrip ‘dienst’ inhoudt.

Diensten onderscheiden zich van elkaar indien deze de eindgebruiker een andere toegevoegde waarde bieden. De toegevoegde waarde wordt daarbij bepaald door functionaliteit, prijs, tariefstructuur, kwaliteit en/of leveringsvoorwaarden.

28. In de tweede plaats is de transparantieverplichting van belang. Op grond van artikel 6a.12, onder c, van de Tw heeft het college aan KPN op de niet concurrerende retailmarkten voor vaste telefonie de verplichting tot transparantie opgelegd.⁸ Deze verplichting ziet onder andere op de geldende tariefstructuur en de belangrijkste tarieven die gelden voor haar diensten.

29. Artikel 6a.12, onder c, van de Tw luidt als volgt:

“Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, de verplichting opleggen om:

(..)

c. door het college te bepalen informatie aan door het college te bepalen categorieën van eindgebruikers op een door het college te bepalen wijze bekend te maken.”

30. Als invulling geldt dat KPN de volgende informatie over haar diensten aan alle zakelijke en particuliere eindgebruikers bekend maakt door middel van publicatie van deze informatie op haar website:

“- de naam en het adres van vestiging van de aanbieder;

- de naam en een beschrijving van de dienst;

- de invoeringsdatum of datum van wijziging van de dienst;

- de levertijd van een telefonieaansluiting;

8 Zie onderdeel viii van het dictum.

(7)

Besluit Openbaar

- het kwaliteitsniveau van de diensten;

- de soorten onderhoudsdiensten;

- de geldende tariefstructuur, de belangrijkste tarieven en de wijze waarop informatie verkregen kan worden over de geldende tarieven en onderhoudskosten;

- de duur van een overeenkomst alsmede de voorwaarden waaronder de overeenkomst, of onderdelen daarvan, kan worden verlengd of beëindigd;

- de schadevergoedingsregeling of terugbetalingsregeling die geldt indien de overeenkomst, voor zover het kwaliteitsniveau van de geleverde dienst betreft, niet wordt nagekomen; en - de wijze waarop gebruik kan worden gemaakt van de geschillencommissie, bedoeld in artikel 12.1 van de Tw of van de procedure, bedoeld in artikel 12.9 van de Tw.”

31. Naast deze verplichtingen zijn aan KPN in het retailbesluit de volgende verplichtingen opgelegd op de niet concurrerende retailmarkten voor vaste telefonie (punt viii t/m xiv van het dictum):

• de verplichting tot tariefregulering, ondergrens op basis van een combinatorische prijssqueezetoets (artikel 6a.13 van de Tw);

• het verbod op het hanteren van excessieve tarieven (artikel 6a.13 van de Tw);

• het hanteren van een door het college goedgekeurd kostentoerekeningssysteem (artikel 6a.13, tweede lid, van de Tw);

• de verplichting om tarieven die niet aan de combinatorische prijssqueezetoets voldoen eerst door het college goed te laten keuren, alvorens ze in de markt te zetten (artikel 6a.14 van de Tw).

32. In zijn besluit met betrekking tot de “Marktanalyse vaste telefonie” van 19 december 2008 (hierna:

het vaste telefoniebesluit) heeft het college twee relevante retailmarkten afgebakend: de

residentiële retailmarkt voor vaste telefonie die bestaat uit verkeer- of aansluitingsdiensten gericht op twee of minder (gelijktijdige) gesprekken en de zakelijke retailmarkt voor vaste telefonie die bestaat uit verkeer- of aansluitingsdiensten gericht op meer dan twee gelijktijdige gesprekken.

33. Het college heeft in dictumonderdeel lxix van het vaste telefoniebesluit vastgesteld dat de zakelijke retailmarkt niet daadwerkelijk concurrerend is, maar in dictumonderdeel lxxi geconcludeerd dat handhaving van de retailregulering gedurende de gehele reguleringsperiode niet langer passend is. In dictumonderdeel lxxii van het vaste telefoniebesluit heeft het college daarom bepaald dat de retailverplichtingen uit het retailbesluit op 1 januari 2010 worden ingetrokken. Tot die tijd rusten de hierboven beschreven verplichtingen uit het retailbesluit dus nog op KPN.

34. Het college is op grond van artikel 15.1, derde lid, juncto 15.4, tweede lid onder a, Tw belast met het toezicht op de naleving van de bepalingen opgenomen in hoofdstuk 6A van de Tw.

35. Artikel 15.2, tweede lid, van de Tw luidt als volgt:

“2. Het college is bevoegd tot toepassing van bestuursdwang ter handhaving van de

(8)

Besluit Openbaar

verplichtingen, gesteld bij of krachtens de in artikel 15.1, derde lid, bedoelde bepalingen.”

36. Artikel 5:32, eerste en tweede lid, van de Awb bepaalt het volgende:

“1. Een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.

2. Een last onder dwangsom strekt ertoe de overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding dan wel herhaling van de overtreding te voorkomen.”

5 Overwegingen van het college

5.1 Overtreding

37. KPN heeft op 16 maart 2006 bij het college de kortingsregeling Corporate Voice Nationaal (CVN) aangemeld. De CVN kortingsregeling is gericht op grootzakelijke klanten. Zij wordt aangeboden op de zakelijke retailmarkt zoals die is gedefinieerd in het vaste telefoniebesluit. De CVN

kortingsregeling zal daarom tot 1 januari 2010 aan de retailverplichtingen die in het retailbesluit zijn omschreven, moeten voldoen.

38. De CVN kortingsregeling kent een kortingstructuur die van toepassing is voor klanten die CVN afnemen. Deze structuur is als volgt vormgegeven:

[VERTROUWELIJK]

39. CVN bestaat uit verschillende kortingsstaffels. Elke kortingsstaffel komt overeen met een minimum bedrag aan totale nationale gesprekskosten voor een eindgebruiker. De laagste kortingsstaffel begint bij meer dan [VERTROUWELIJK]. De hoogste kortingsstaffel heeft betrekking op meer dan [VERTROUWELIJK] aan nationale gesprekskosten. Hoe hoger het bedrag aan totale

gesprekskosten, hoe hoger de staffel en hoe hoger het kortingspercentage waar een eindgebruiker voor in aanmerking kan komen.

40. De kortingsregeling Corporate Voice XL (CVXL) is hiermee vergelijkbaar. Ook voor deze regeling geldt: Hoe hoger het bedrag aan totale (gespreks)kosten, hoe hoger de staffel en hoe hoger het kortingspercentage waar een eindgebruiker voor in aanmerking kan komen. Het verschil met de kortingsregeling CVN bestaat erin dat bij CVXL ook [VERTROUWELIJK] in de berekening van de korting wordt meegenomen.

41. De nationale gesprekskosten die een klant moet maken om voor de CVN-kortingsregeling in aanmerking te komen, bedragen minimaal [VERTROUWELIJK] per jaar. Voor de hoogste korting bedragen deze ten minste [VERTROUWELIJK] per jaar. Bij de CVXL-kortingsregeling zijn de

(9)

Besluit Openbaar

bedragen minimaal [VERTROUWELIJK] respectievelijk minimaal [VERTROUWELIJK]. Het gaat dus om kortingsregelingen voor grootzakelijke gebruikers.

42. In artikel 26 van de gebruiksvoorwaarden, die ten tijde van de aanmelding bij OPTA van kracht waren, is aangegeven op welke wijze de relatie wordt gelegd tussen de genoten korting (op basis van een schatting vooraf) en het werkelijke verkeersvolume.

[VERTROUWELIJK]

Verrekening moet worden uitgevoerd

43. Voorafgaand aan een factuurperiode wordt dus een voorlopig kortingspercentage vastgesteld, dat gebaseerd is op de geschatte afname en het daarbij behorende geschatte kortingsniveau. De op KPN rustende non-discriminatie- en transparantieverplichtingen vereisen echter dat de verleende korting in overeenstemming is met het daadwerkelijk afgenomen volume. De voorlopig gegeven korting op basis van een schatting vooraf, zal daarom na het verstrijken van de relevante periode moeten worden omgezet in een definitieve korting op basis van het daadwerkelijk afgenomen volume. KPN dient daartoe na het verstrijken van de relevante periode de voorlopige geschatte korting te verrekenen met de korting waar de eindgebruiker op basis van het daadwerkelijk afgenomen volume aanspraak op kan maken. In sommige gevallen zal dit ertoe leiden dat een eindgebruiker alsnog extra korting uitbetaald krijgt; in andere gevallen zal een eindgebruiker achteraf bezien ten onrechte verleende korting aan KPN moeten terugbetalen.

44. Als de verrekening achterwege zou blijven, is sprake van een overtreding van non-discriminatie- en transparantieverplichtingen die op KPN rusten.

45. De overtreding van de non-discriminatieverplichtingen is er in een dergelijk geval onder meer in gelegen dat met het niet verrekenen sommige eindgebruikers meer en sommige eindgebruikers minder korting zullen verkrijgen dan waar zij op grond van de omvang van de door hen afgenomen diensten aanspraak op kunnen maken. Daarmee worden niet alleen verschillende eindgebruikers ongelijk behandeld, maar komt ook het verbod op selectieve prijsonderbieding in het gedrang. Op grond van dat verbod is het KPN niet toegestaan diensten tegen verschillende voorwaarden en tarieven te leveren aan eindgebruikers met eenzelfde of vergelijkbaar vraagprofiel en evenmin aan individuele of onvoldoende grote groepen eindgebruikers. Dat zou tot gevolg kunnen hebben dat juist eindgebruikers die voor KPN met name interessant zijn, bijvoorbeeld om dat zij hebben aangegeven ook interesse te hebben in concurrenten van KPN, specifiek op hen toegesneden, gunstige regelingen krijgen aangeboden. Dat werkt (te) verstorend op de concurrentie, zodat aan KPN de verplichting is opgelegd zich van selectieve prijsonderbieding te onthouden. Dat betekent dat moet worden verzekerd dat vooraf verleende en geschatte kortingen na afloop van de

betrokken periode op basis van voor elke eindgebruiker gelijkelijk geldende voorwaarden, zoals bij CVN de omvang van de daadwerkelijk afgenomen diensten, worden verrekend.

(10)

Besluit Openbaar

46. De overtreding van de transparantieverplichtingen is er in een dergelijk geval onder meer in gelegen dat het onduidelijk is welke korting wordt verleend. Dat belemmert dat het voor een eindgebruiker transparant is wanneer hij aanspraak op welke korting kan maken. Dat belemmert voorts dat eindgebruikers zelf mogelijkheden hebben om ervoor te zorgen dat zij van dezelfde kortingen gebruik kunnen maken als andere eindgebruikers in dezelfde situatie. Een gebrek aan transparantie kan dus aan de werking van onder andere de non-discriminatieverplichting afdoen.

Ook dat brengt met zich dat moet worden verzekerd dat, als KPN er voor kiest kortingen op basis van schattingen vooraf voorlopig te verstrekken, die kortingen achteraf, op basis van de

daadwerkelijk afgenomen omvang van de betrokken diensten, worden verrekend.

47. Daarnaast geldt nog dat de kortingsregeling CVN niet bij het college aangemeld had kunnen worden indien deze regeling niet voorziet in een mechanisme om de verleende korting in overeenstemming te brengen met de daadwerkelijk door de klant gemaakt gesprekskosten.

Verrekening moet zo spoedig mogelijk worden uitgevoerd

48. Dat betekent eveneens dat moet worden verzekerd dat tijdig en binnen een bepaalde termijn wordt verrekend. Daarmee wordt in de eerste plaats voorkomen dat de verrekening zover vooruit kan worden geschoven dat daarmee in redelijkheid de vraag gesteld kan worden of nog verrekening in de praktijk zal plaatsvinden. Zoals hierboven uiteen is gezet, brengen de non-discriminatie- en transparantieverplichtingen echter met zich dat in ieder geval zeker moet worden gesteld dat verrekening plaatsvindt.

49. In de tweede plaats is van belang dat met een verlate verrekening voor een eindgebruiker aanzienlijke rentevoordelen of -nadelen gemoeid kunnen zijn.

50. In de derde plaats is van belang dat als KPN voor bepaalde eindgebruikers een andere termijn hanteert om te verrekenen dan anderen, daarmee op zichzelf genomen reeds tussen

eindgebruikers die zich in een gelijke situatie bevinden, wordt gediscrimineerd.

51. In de vierde plaats is van belang dat onduidelijkheid over de termijn waarop wordt verrekend niet in overeenstemming is met de transparantieverplichting. Er moet dan ook tijdig en voor een bepaalde datum worden verrekend.

Verrekenen kost enige tijd

52. Tegelijkertijd is het college zich ervan bewust dat na de afloop van een factuurperiode enige tijd gemoeid zal zijn met het administratief afhandelen van een en ander. De daadwerkelijke omvang van de afgenomen diensten moet worden bepaald, de daadwerkelijke korting moet worden vastgesteld en de eindgebruiker moet hier bericht van krijgen.

Een termijn van 6 maanden is redelijk

53. Deze termijn van 6 maanden is naar het oordeel van het college redelijk. Deze is enerzijds lang genoeg om KPN in de gelegenheid te stellen de verrekening uit te voeren en anderzijds voldoende

(11)

Besluit Openbaar

kort om de concurrentie voor het leveren van diensten aan deze klanten niet onnodig te

belemmeren. Daarnaast kan de zinsnede uit de gebruiksvoorwaarden “na elke 6 factuurperioden”, hetgeen dus overeenkomt met een periode van 12 maanden, zo worden uitgelegd dat de

verrekening onmiddellijk of tenminste zo snel mogelijk wordt uitgevoerd⁹. KPN heeft ook niet aangegeven dat de termijn van 6 maanden voor haar onhaalbaar is.

54. In de door KPN afgegeven planning voor het verrichten van de CVN / CVXL jaarverrekeningen, die OPTA maandelijks ontvangt, wordt per klant weergegeven in welke maand de verrekening van een klant zal plaatsvinden. Hoewel de informatie per klant tussen verschillende maandelijkse

rapportages verschillen toont, heeft KPN tot en met januari 2009 ook steeds aangegeven de termijn van 6 maanden te zullen halen.

55. KPN is er in het boetebesluit van 10 oktober 2008 op gewezen dat naar het oordeel van het college de non-discriminatie- en transparantieverplichtingen met zich brengen dat binnen een termijn van zes maanden na het verstrijken van de zesde factuurperiode moet worden verrekend.

Vanaf dat moment was KPN dus van deze – naar het oordeel van het college bepaald redelijke – invulling van deze verplichtingen op de hoogte. KPN kan daar dan ook inmiddels aan worden gehouden.

Voor een aantal klanten is de termijn niet gehaald

56. Het college stelt op basis van de informatie van KPN van 8 april 2009 (zie bijlage 1) vast dat ten aanzien van zes eindgebruikers nog steeds geen verrekening heeft plaatsgevonden, ondanks het gegeven dat een termijn van 6 maanden na het verstrijken van zes volledige factuurperiodes is verstreken. Het college stelt op grond daarvan vast dat KPN de op haar rustende non-

discriminatie- en transparantieverplichtingen die hierboven zijn beschreven, overtreedt. Die overtreding dient te worden beëindigd.

57. KPN heeft zich op het standpunt gesteld dat geen sprake zou zijn van een overtreding van de betrokken verplichtingen omdat zij het potentiële voordeel, dat een klant zou kunnen genieten door een vertraagde verrekening, weg zou hebben genomen door een rentebepaling op te nemen in de voorwaarden behorende bij de corporate voice kortingsregelingen. Deze rentebepaling houdt in dat de klant rente die hij op grond van ten onrechte verstrekte kortingen zou hebben genoten,

eveneens aan KPN dient terug te betalen. Omgekeerd geldt volgens deze rentebepaling ook dat KPN de rente over ten onrechte niet verstrekte korting alsnog aan de klant dient te betalen.

58. Anders dan KPN meent is het het college in het kader van het bevorderen van non-discriminatie en transparantie echter niet uitsluitend te doen om het wegnemen van eventuele rentevoordelen of -nadelen die een klant kan verkrijgen door het te laat verrekenen van de ingeschatte korting.

9 Dit is vergelijkbaar met de werkwijze van energiebedrijven die jaarlijks op basis van de werkelijke meterstanden de voorschotten met hun klanten verrekenen.

(12)

Besluit Openbaar

59. Het vergoeden van rente doet niet af aan het feit dat indien anders dan zo spoedig mogelijk wordt verrekend, zoals aangegeven, discriminatoir wordt gehandeld.

60. Het college is van oordeel dat het uitstellen van de verrekening KPN in staat stelt de relatie met een klant langer te onderhouden dan mogelijk zou zijn geweest indien zij de verrekening tijdig zou hebben uitgevoerd.

61. Het college stelt daarnaast vast dat de huidige invulling door KPN van de non-discriminatie- en transparantienorm zoals ingevuld in het boetebesluit niet uitsluit dat pas op zeer lange termijn of in het uiterste geval nooit tot verrekening over wordt gegaan. Er ontstaat pas een verifieerbare vordering van KPN op de klant als de omvang van de verrekening en de op basis daarvan verschuldigde rente is vastgesteld. Zolang KPN de verrekening niet vaststelt neemt de klant de dienst af met daarbij een ingeschat kortingspercentage.

62. Gelet op het voorgaande is het college van oordeel dat KPN door het niet binnen 6 maanden na afloop van 6 factuurperiodes uitvoeren van de jaarlijkse verrekening voor de Corporate Voice kortingsregelingen in strijd handelt met de aan haar in het retailbesluit in combinatie met het vaste telefoniebesluit opgelegde verplichtingen.

63. Deze overtredingen dienen te worden beëindigd. KPN dient zich vanaf nu aan de non-

discriminatie- en transparantieverplichtingen die op haar rusten te houden. Dat betekent dat zij binnen zes maanden na het verstrijken van zes factuurperiodes moet verrekenen. Het college verstaat daaronder dat KPN heeft vastgesteld op welke korting de eindgebruiker daadwerkelijk aanspraak kan maken, dat KPN de eindgebruiker daarvan heeft bericht en dat KPN van de eindgebruiker heeft verlangd een eventueel teveel door KPN verleende korting, terug te betalen.

5.2 Bevoegdheid college, gebruik van de bevoegdheid

64. Op grond van artikel 15.2, tweede lid, van de Tw in samenhang gelezen met artikel 5.32 van de Awb is het college bevoegd een last onder dwangsom op te leggen.

65. Het college ziet aanleiding om tot handhaving over te gaan omdat het naleven van de op KPN rustende verplichtingen nodig is om de transparantie en non-discriminatie te waarborgen, die op grond van de marktanalyses van het college voor de concurrentiesituatie in het algemeen, en voor de positie van de concurrenten van KPN en de eindgebruikers in het bijzonder, van belang zijn.

66. Teneinde de door KPN begane overtredingen te beëindigen maakt het college daarom gebruik van zijn bevoegdheid om op grond van artikel 15.2 Tw juncto artikel 5:32 Awb KPN een last onder dwangsom op te leggen. Het college heeft in zijn afweging daartoe het belang van de ontwikkeling van de concurrentie, de belangen van de eindgebruikers en de belangen van KPN betrokken.

(13)

Besluit Openbaar

67. Het college ziet geen bijzondere omstandigheden die rechtvaardigen om van handhaving af te zien. Dat geldt te meer nu KPN er reeds in het boetebesluit op is gewezen dat zij op deze wijze aan de non-discriminatie- en transparantieverplichtingen zou worden gehouden.

5.3 Last onder dwangsom

68. Het college legt deze last op om de geconstateerde overtredingen te beëindigen. Voor een last onder dwangsom is ook aanleiding omdat KPN, ondanks de waarschuwing uit het boetebesluit, daar niet toe overgaat.

69. De hoogte van de dwangsom is gerelateerd aan de gemiddelde omzet per klant die gebruik maakt van de kortingsregeling CVN / CVXL en de marge die KPN gemiddeld op deze klant kan behalen..

De hoogte van de dwangsom is vastgesteld op € 2.500 per klant per werkdag met een maximum van € 100.000 per klant.

70. Het college gaat er vanuit dat KPN door de hoogte van de dwangsom gedwongen zal zijn aan deze lastgeving te voldoen. De dwangsom is niet zodanig hoog dat deze niet in verhouding staat tot de overtreding.

71. Het college stelt 1 mei 2009 als termijn voor het beëindigen van de geconstateerde overtreding.

Daarmee heeft KPN naar het oordeel van het college voldoende tijd om de overtreding

daadwerkelijk te beëindigen, te meer omdat zij zelf heeft aangegeven de termijn van zes maanden na het verstrijken van zes factuurperiodes redelijk te vinden en die termijn reeds is verstreken.

(14)

Besluit Openbaar

5.4 Besluit

Het college legt aan Koninklijke KPN N.V. een last onder dwangsom op met de volgende inhoud:

KPN dient uiterlijk op 1 mei 2009 de overtreding in het kader van de Corporate Voice

kortingsregeling van de verplichting tot non-discriminatie als bedoeld in dictumonderdeel vii en de verplichting tot transparantie als bedoeld in dictumonderdeel viii van het besluit “De retailmarkten voor vaste telefonie; besluit betreffende het opleggen van verplichtingen voor ondernemingen die

beschikken over aanmerkelijke marktmacht als bedoeld in hoofdstuk 6a van de Telecommunicatiewet”

van 21 december 2005 juncto dictumonderdelen lxix t/m lxxii van het besluit “Marktanalyse vaste telefonie” van 19 december 2008 te hebben beëindigd en beëindigd te houden.

KPN dient daartoe uiterlijk binnen zes maanden na het verstrijken van zes factuurperiodes voor elke klant die gebruik maakt van een Corporate Voice kortingsregeling

- te hebben vastgesteld op welke korting de eindgebruiker daadwerkelijk aanspraak kan maken, - de eindgebruiker van de daadwerkelijke korting te hebben bericht en

- van de eindgebruiker te hebben verlangd een eventueel teveel door KPN verleende korting, terug te betalen.

Indien KPN de last niet naleeft verbeurt zij een dwangsom van € 2500,- per klant per werkdag dat zij nalaat de last na te leven, met een maximum van € 100.000,- per klant.

HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT, namens het college,

Hoofd afdeling Markten

w.g.

drs. D.I. Bos

Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken na de dag waarop dit besluit is bekendgemaakt bezwaar maken bij het College van de OPTA.

Het postadres is: College van de OPTA, Postbus 90420, 2509 LK Den Haag.

Het bezwaarschrift moet zijn ondertekend en moet ten minste de naam en het adres van de indiener, de dagtekening en een omschrijving van het besluit waartegen het bezwaar is gericht bevatten. Voorts moet het bezwaarschrift de gronden van het bezwaar bevatten.

Het college wijst u op de mogelijkheid die de Algemene wet bestuursrecht de indiener van een bezwaarschrift biedt, om in dat geschrift het college te verzoeken de bezwaarschriftenfase over te slaan. Indien het college uw verzoek inwilligt, zal uw bezwaarschrift worden doorgezonden naar de rechtbank en daar als beroepschrift worden behandeld. De procedure kan daardoor worden verkort. Indien het college uw verzoek niet inwilligt, staat tegen deze beslissing geen beroep open en zal uw bezwaarschrift door het college worden behandeld.

(15)

Besluit Openbaar

BIJLAGE 1: planning van Corporate Voice verrekeningen van 8 april 2009

[VERTROUWELIJK]