Ons kenmerk: OPTA/TN/2007/202036 Zaaknummer: 07.0189.29
Datum 8 oktober 2007
Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit als bedoeld in artikel 15.4 juncto artikel 15.10 van de Telecommunicatiewet tot oplegging van boetes ter zake van overtredingen van het gestelde bij of krachtens de Telecommunicatiewet
1 Inleiding
1. Dit besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna:
het college) is gebaseerd op artikel 15.4, tweede lid, onder a juncto artikel 15.10 eerste lid, onder b, van de Telecommunicatiewet1 (hierna: Tw). Met dit besluit stelt het college een aantal overtredingen vast waarvoor boetes worden opgelegd. De boetes worden opgelegd aan Koninklijke KPN N.V. voor overtredingen begaan door Koninklijke KPN N.V. dan wel haar groepsmaatschappij KPN Telecom B.V. (hierna: KPN)2. Het betreft overtredingen van artikel 6a.13, vijfde lid, van de Tw, artikel 6a.12, onder a, van de Tw, artikel 6a.12, onder c, van de Tw die zijn opgelegd in het besluit “De retailmarkten voor vaste telefonie - betreffende het
opleggen van verplichtingen voor ondernemingen die beschikken over aanmerkelijke marktmacht als bedoeld in hoofdstuk 6A. van de Telecommunicatiewet” met kenmerk OPTA/TN/2005/203468 (hierna: het Retailbesluit).
2. De gedragingen van KPN die als overtredingen kwalificeren, hebben betrekking op het niet melden van nieuwe diensten en tarieven, het overtreden van de non-discriminatieverplichting, en het niet transparant maken van nieuwe diensten met bijbehorende voorwaarden op de markt voor vaste telefonie.
1 Wet van 19 oktober 1998, houdende regels inzake de telecommunicatie (Stb. 1998, 610); gewijzigd bij Wet van 22 april 2004 tot wijziging van de Telecommunicatiewet en enkele andere wetten in verband met de implementatie van een nieuw Europees geharmoniseerd regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en -diensten en de nieuwe dienstenrichtlijn van de Commissie van de Europese Gemeenschappen (Stb. 2004, 189).
2 KPN Telecom B.V. is een zelfstandige rechtspersoon die behoort tot de groepsmaatschappijen van Koninklijke KPN N.V.
(100% dochteronderneming).
3. Aanleiding voor het onderhavige besluit vormt het rapport, zoals op 16 juli 2007 opgemaakt door een toezichthoudend ambtenaar van het college (hierna: het boeterapport)3.
4. In dit besluit wordt eerst ingegaan op de achtergrond, de feiten en het verloop van de procedure. Vervolgens wordt ingegaan op het juridische kader en de zienswijze van KPN.
Daarna volgen de overwegingen van het college en de beoordeling. In het laatste onderdeel wordt tenslotte ingegaan op de ernst en duur van de overtredingen alsmede de hoogte van de boetes.
1.1 Achtergrond
5. Op 12 mei 2006 heeft het college een klacht ontvangen van een concurrent van KPN op de retailmarkt voor vaste telefonie. Mede naar aanleiding van deze klacht heeft het college ambtshalve onderzoek gedaan. Het onderzoek richtte zich alleen op overeenkomsten van KPN met [VERTROUWELIJK ] en [VERTROUWELIJK ] (hierna gezamenlijk ook: de
Overeenkomsten). De Overeenkomsten worden hierna kort beschreven.
De overeenkomst met [VERTROUWELIJK ]
6. Op 27 januari 1999 heeft KPN met [VERTROUWELIJK ] hierna: [VERTROUWELIJK ] een mantelovereenkomst gesloten (hierna: de Mantelovereenkomst met [VERTROUWELIJK ]). Op 28 november 2005 heeft KPN met [VERTROUWELIJK ] een nadere overeenkomst “Fixed Line Telephony” gesloten voor de periode van 1 december 2005 tot 1 december 2007 (hierna: de [VERTROUWELIJK ] overeenkomst).
7. In de Mantelovereenkomst met [VERTROUWELIJK ] is het volgende bepaald:
“Bepalingen uit deze overeenkomst en/of een nadere overeenkomst zijn niet van toepassing voor zij in strijd mochten zijn met toepasselijke bepalingen van dwingend recht. Mocht enige bepaling in deze overeenkomst nietig of anderszins onafdwingbaar zijn, dan tast dat de geldigheid van de overige bepalingen in deze Overeenkomst niet aan.”
8. In de [VERTROUWELIJK ] overeenkomst garandeert KPN een “besparing” van
[VERTROUWELIJK ] % op de kosten van de bruto KPN tarieven voor het telefonieverkeer en de uitgaande infrastructuur opgenomen (hierna ook: de besparing van [VERTROUWELIJK ]
%) over een contractperiode van [VERTROUWELIJK ] jaar. De [VERTROUWELIJK ] overeenkomst bepaalt als volgt:
“Middels de inzet van diverse besparingsoplossingen, waaronder VOIP dienstverlening,
3 Het boeterapport als bedoeld in artikel 15.8, eerste lid, Tw is bij aangetekende brief van 16 juli 2007 (kenmerk
OPTA/TN/2007/201381) aan Koninklijke KPN N.V. toegezonden. De onderhavige procedure is geregistreerd onder zaaknummer JBOE07003.
garandeert KPN aan [VERTROUWELIJK ] een kostenbesparing op de bruto KPN tarieven voor het telefonieverkeer en de uitgaande infrastructuur ter grootte van [VERTROUWELIJK ] % over de overeengekomen contractsperiode.”
9. De besparing van [VERTROUWELIJK ] % ziet op de gehele bundel van gereguleerde- en ongereguleerde diensten die uit hoofde van de [VERTROUWELIJK ] overeenkomst worden geleverd, derhalve op de uitgaande gesprekken naar lokale, nationale, internationale, mobiele en overige bestemmingen die al of niet geleverd worden via traditionele aansluitingen of breedbandaansluitingen.
10. KPN heeft de kortingen op de verschillende elementen in de bundel die moeten bijdragen aan de totaal te bereiken besparing ingeschat. Zo heeft KPN de verkeerstarieven en de
aansluitingen ingeschat aan de hand van verkeersgegevens uit het verleden en eventuele toekomstige ontwikkelingen. Zo heeft KPN bijvoorbeeld voor het element verkeer van vast naar mobiel in de bundel een kortingspercentage gehanteerd van [VERTROUWELIJK ] op het bruto KPN tarief voor deze verkeersstroom vanwege de verwachte daling van de mobiele terminating tarieven.
11. Op basis van deze inschattingen heeft KPN een maandelijks voorschotbedrag bepaald. Dit voorschot bedrag is tot 1 december 2006 vastgesteld op € [VERTROUWELIJK ]. Voorts zijn partijen met elkaar twee meetmomenten voor verrekening overeengekomen, te weten [VERTROUWELIJK ]. De verrekening zou plaats vinden op basis van het daadwerkelijke verkeersvolume en de aan KPN aangeboden kortingspercentages in de voorgaande 12 maanden4.
12. De [VERTROUWELIJK ] overeenkomst bevat een zogenaamde “benchmarkclausule”. Deze luidt als volgt:
“KPN zal het telefonieverkeer onder marktconforme prijzen leveren, welke maximaal
halfjaarlijks door [[VERTROUWELIJK ] getoetst kunnen worden. De dienstverlening van KPN is marktconform indien de netto totaal prijs van de geleverde telefoniedienst niet meer dan [[VERTROUWELIJK ] % afwijkt van de gemiddelde Prijs van twee in de markt verkrijgbare representatieve alternatieven. Indien uit een benchmark blijkt dat dit gemiddelde van de andere marktpartijen minimaal [[VERTROUWELIJK ] % gunstiger is dan KPN, dan zal KPN binnen 30 dagen een aanpassing van prijs of dienst doen zodat de marktconformiteit weer gewaarborgd is. Uitzondering hierop is een niet kunnen uitbrengen van een marktconforme prijsaanpassing door wet en regelgeving bepaald. In dat geval zijn beide partijen gerechtigd wederzijds het contract te ontbinden.”
4KPN heeft het voorschotbedrag gedurende de looptijd van de overeenkomst in juli 2006 verlaagd tot €
[VERTROUWELIJK ] en in januari 2007 tot € [VERTROUWELIJK ].
13. Op grond van deze clausule mag [VERTROUWELIJK ] toetsen of KPN het telefonieverkeer tegen marktconforme prijzen levert. Deze bepaling heeft kortweg tot gevolg dat indien uit deze toets blijkt dat er in de markt een gunstiger aanbod bestaat, dan zal KPN dan de prijs of dienst zal aanpassen zodat marktconformiteit weer gewaarborgd is.
De overeenkomst met [VERTROUWELIJK ]
14. Op 19 december 2005 heeft KPN met [VERTROUWELIJK ] (hierna: [VERTROUWELIJK ]) een Master Agreement Telecommunication Services and - Products (hierna: de
mantelovereenkomst met [VERTROUWELIJK ]) gesloten.
15. In de mantelovereenkomst met [VERTROUWELIJK ] is bepaald dat KPN instaat voor de correcte naleving van wet- en regelgeving:
“KPN guarantees that it shall comply and shall cause, where relevant, its personnel to comply with all local laws, rules and regulations (including the provisions of the ARBO rules as to health and safety) applicable to performance of the Services, when providing the Services pursuant to this Agreement, and shall indemnify and hold [[VERTROUWELIJK ]/Participants harmless from any and all claims in that respect.”
16. In de mantelovereenkomst met [VERTROUWELIJK ] is bepaald dat KPN streeft naar een kostenreductie van de totale kosten voor [VERTROUWELIJK ].
17. De aangeboden minimale besparing van € [VERTROUWELIJK ] ziet over de gehele bundel van diensten die uit hoofde van de [VERTROUWELIJK ] overeenkomst worden geleverd. Deze
“ besparing” wordt gerealiseerd door kortingen op de verkeerstarieven van KPN voor het totale uitgaande verkeer en op VOIP diensten. KPN heeft de kortingen op de verkeerstarieven geschat op grond van verkeersgegevens uit het verleden en toekomstige ontwikkelingen.
18. Onder deze mantelovereenkomst heeft KPN met [VERTROUWELIJK ] een Service Agreement for Fixed Telephony Services (hierna: [VERTROUWELIJK ] overeenkomst) afgesloten voor de periode van [VERTROUWELIJK ].
19. De [Vertrouwelijk ] overeenkomst heeft betrekking op uitgaande gesprekken naar lokale, nationale, internationale, mobiele en overige bestemmingen via traditionele aansluitingen of breedbandaansluitingen. In deze overeenkomst wordt voor [Vertrouwelijk ] verkeer geen onderscheid gemaakt tussen [Vertrouwelijk ] periodes (hierna:de [Vertrouwelijk ]-tarieven). Ook de tarieven voor de starttikken zijn verdisconteerd in deze [Vertrouwelijk ]-tarieven.
20. In Annex 1 bij de [Vertrouwelijk ] overeenkomst zijn tarieven voor de internationale bestemmingen opgenomen.
21. In Annex 2 bij de [Vertrouwelijk ] overeenkomst garandeert KPN de uitrol van VOIP en de daaruit vloeiende besparingen in de vorm van lagere tarieven.
22. In Annex 3 bij de [Vertrouwelijk ] overeenkomst is een “benchmarkclausule” opgenomen.
Deze luidt als volgt.
“In order to check if the “[Vertrouwelijk ] catalogue prices” are still competitive in 2007, a so called “Initial Distance“ will be calculated;
If during Q4 2006 the difference between actual measured distance and the Initial distance is more than [Vertrouwelijk ] % KPN will automatically adjust the rates per January 1st 2007 to adjust to the level of the original Initial Distance. If parties can not reach agreement before December 1st, 2006 the parties are entitled for termination of convenience.”
23. Deze clausule heeft evenals bij de [Vertrouwelijk ] overeenkomst tot gevolg dat KPN haar aanbod in gunstige zin bijstelt indien uit de benchmark blijkt dat concurrenten van KPN een gunstiger aanbod in de markt hebben staan en [Vertrouwelijk ] zich hierop beroept.
2 Feiten/verloop van de procedure
24. De vaststaande feiten, voor zover relevant voor het onderhavige besluit, zijn als volgt.
25. Op 11 juli 2006 heeft het college een informatievordering5, krachtens artikel 18.7 van de Tw, gestuurd aan KPN met het verzoek om, kort gezegd, informatie en inlichtingen te verschaffen over klanten met een verkeersomzet van meer dan € 500.000,00. In deze brief is tevens een verzoek gedaan om afschriften te verschaffen van de overeenkomsten, inclusief eventuele side letters, voor de levering van gereguleerde en andere diensten voor vaste telefonie aan o.a. [Vertrouwelijk ] en [Vertrouwelijk ]. Aan dit verzoek heeft KPN op 4 augustus 2006, per brief zonder kenmerk, gedeeltelijk voldaan.
26. Naar aanleiding van de door het college ontvangen informatie van KPN op 4 augustus 2006 heeft het college op respectievelijk 10 augustus6, 1 september7, 28 september8 en 6 november 20069 KPN verzocht om nadere informatie met betrekking tot de contracten met [Vertrouwelijk
5 Kenmerk: OPTA/TN/2006/202077.
6 Kenmerk: OPTA/TN/2006/202397.
7 Kenmerk: OPTA/TN/2006/202552.
8 Kenmerk: OPTA/TN/2006/202759.
9 Kenmerk: OPTA/TN/2006/203111.
] en [Vertrouwelijk ] te verstrekken. Naar aanleiding hiervan heeft KPN op 25 augustus10, 13 september11, 9 oktober12 en 22/23 november 200613 een schriftelijke reactie gegeven.
27. Op 2 november 2006 heeft, ten kantore van OPTA, een gesprek plaatsgevonden tussen medewerkers van KPN en OPTA. Tijdens dit gesprek is onder andere gesproken over de overeenkomsten die KPN heeft met [Vertrouwelijk ] en [Vertrouwelijk ].
28. Op 16 maart 200714 heeft het college het feitencomplex van het door toezichthoudende ambtenaren opgestelde concept boeterapport, met betrekking tot de contracten tussen KPN en [Vertrouwelijk ] en [Vertrouwelijk ], aan KPN voorgelegd ter reactie.
29. Naar aanleiding van de reactie van KPN op 4 april 200715 heeft het college op 23 april 2007 [Vertrouwelijk ] en [Vertrouwelijk ] gevorderd mee te werken aan zijn onderzoek naar mogelijke overtredingen door KPN. Op 25 april 2007 hebben toezichthoudend ambtenaren onderzoek gedaan ten kantore van [Vertrouwelijk ]. Op 26 april 2007 heeft onderzoek plaatsgevonden door toezichthoudende ambtenaren ten kantore van [Vertrouwelijk ].
30. Op 9 mei 2007 heeft het college KPN een brief gestuurd met de constatering van de
toezichthoudend ambtenaren dat KPN, met betrekking tot de contracten die zij heeft gesloten met [Vertrouwelijk ] en [Vertrouwelijk ], in strijd handelt met een aantal verplichtingen uit het Retailbesluit, te weten de non-discriminatieverplichting, de verplichting tot transparantie en de meldingsplicht. Het college heeft KPN in deze brief verzocht aan te geven hoe zij op deze geconstateerde overtredingen reageert en het college van informatie te voorzien met betrekking tot de eventuele beëindiging van de hiervoor genoemde contracten.
31. Bij brief16 van 16 mei 2007 heeft KPN aanvullende correspondentie tussen KPN en
[Vertrouwelijk ] en tussen KPN en [Vertrouwelijk ] opgeleverd. Bij brief17 van 22 mei 2007 heeft KPN, onder verwijzing naar haar brief van 4 april, haar standpunt herhaalt dat volgens haar de overeenkomsten met [Vertrouwelijk ] en [Vertrouwelijk ] niet leiden tot enige strijdigheid met verplichtingen uit het Retailbesluit.
32. Op 24 april 2007 heeft KPN vervolgens een e-mail verstuurd met de onderbouwing en de hoogte van de naheffing aan [Vertrouwelijk ] die op deze verhoging is gebaseerd. Het totaal
10 Kenmerk: R/06/U/0223.
11 Kenmerk: R/06/U/0228.
12 Kenmerk: R/06/U/0233.
13 Kenmerk: R/06/U/0251.
14 Kenmerk: OPTA/TN/2007/200440.
15 Kenmerk: 07CLR0404-U/MEH.
16 Kenmerk: 07CLR1605-U/MEH.
17 Kenmerk: 07CLR2205-U/MEH.
van de naheffing is volgens KPN voor de periode januari 2006 tot en met maart 2007 gelijk aan
€ [Vertrouwelijk]. KPN geeft tevens aan dat zij de uiteindelijke aangeboden besparing niet meer kan realiseren omdat de overeenkomst vroegtijdig op last van het college is beëindigd.
33. Op 7 juni 2007 heeft het college een last onder dwangsom18 uitgebracht, waarbij KPN wordt gelast de overeenkomsten met [Vertrouwelijk ] en [Vertrouwelijk ] binnen 5 werkdagen te beëindigen.
34. Bij brief19 van 14 juni 2007 heeft KPN het college meegedeeld dat zij – teneinde te voldoen aan de last van het college – de betreffende overeenkomsten met [Vertrouwelijk ] en [Vertrouwelijk ] per 15 juni 2007 zal beëindigen.
35. Op 16 juli 2007 heeft het college het boeterapport vastgesteld en aan KPN verstuurd.
36. Op 25 juli 2007 zijn de openbare versies van de verhoren van [Vertrouwelijk ] en [Vertrouwelijk ] aan KPN per e-mail toegezonden.
37. Per brief van 20 juli 2007 heeft het college KPN in de gelegenheid gesteld om haar zienswijze uiterlijk op 24 augustus 2007 in te dienen. Mondeling is hierbij overeengekomen dat vanwege de vakantieperiode er eventueel kon worden uitgeweken naar 27 augustus 2007.
38. Op 27 augustus 2007 heeft KPN haar zienswijze schriftelijk ingediend.
39. Op 30 augustus 2007 heeft KPN een aanvulling op de schriftelijke zienswijze ingediend.
40. Op 31 augustus 2007 heeft KPN althans de gemachtigde van KPN telefonisch te kennen gegeven de vertrouwelijke versies van de verhoren te willen ontvangen.
41. Op 4 september 2007 heeft het college een vertrouwelijkheidscontrole uitgevoerd op de verslagen van de verhoren en deze aan KPN en [Vertrouwelijk ] toegezonden met het verzoek om binnen 3 dagen aan te geven of zij ermee in kunnen stemmen dat de informatie aan KPN wordt verstrekt.
42. Op 4 september 2007 heeft ten kantore van OPTA de hoorzitting plaatsgevonden. Tijdens de hoorzitting heeft KPN aangegeven dat het college KPN die verlangde informatie zal
verstrekken waartoe zij recht heeft. Voorts is aangeven dat KPN in de gelegenheid zal worden gesteld om na de hoorzitting op deze informatie te reageren. Van deze hoorzitting is een verslag opgemaakt welke bij dit besluit is bijgevoegd.
18 Kenmerk: OPTA/TN/2007/201109.
19 Kenmerk: R/07/U/076.
43. Op 11 september 2007 heeft [Vertrouwelijk ] aangegeven geen bezwaar te hebben tegen de openbaarmaking van de gegevens zoals door het college bepaald.
44. Op 13 september 2007 is het openbare verslag van het verhoor van [Vertrouwelijk ] aan KPN toegezonden.
45. Op 14 september 2007 heeft [Vertrouwelijk ] aangegeven geen bezwaar te hebben tegen de openbaarmaking van de gegevens zoals door het college bepaald.
46. Op 14 september 2007 is het openbare verslag van het verhoor van [Vertrouwelijk ] aan KPN toegezonden.
47. Op 24 september 2007 heeft KPN schriftelijk haar zienswijze gegeven op de openbare versie van het verslag van de verhoren van [Vertrouwelijk ] en [Vertrouwelijk ].
3 Juridisch kader
48. Op 21 december 2005 heeft het college in het Retailbesluit Koninklijke KPN N.V. en haar groepsmaatschappijen als bedoeld in artikel 24b van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, op grond van artikel 6a.1 juncto 6a.2 van de Tw, aangewezen als aanbieder met aanmerkelijke marktmacht (hierna: AMM) op de nationale markt voor vaste openbare telefonie20.
49. Als gevolg van deze aanwijzing dient KPN onder meer te voldoen aan de verplichtingen die haar zijn opgelegd op grond van hoofdstuk 6A van de Tw. Voor de verplichtingen op eindgebruikersniveau geldt dat deze betrekking hebben op de levering van
eindgebruikersdiensten.
50. In de eerste plaats is de meldingsplicht voor KPN van belang. Op grond van artikel 6a.13, vijfde lid, van de Tw kan het college op de niet concurrerende retailmarkten voor vaste telefonie nadere voorschriften aan de verplichtingen op basis van artikel 6a.13, eerste en tweede lid, van de Tw opleggen die nodig zijn voor een goede uitvoering van die
verplichtingen.
51. Artikel 6a.13, vijfde lid, van de Tw luidt als volgt:
“5. Aan de verplichtingen, bedoeld in het eerste en tweede lid, kunnen door het college nadere voorschriften worden verbonden die nodig zijn voor een goede uitvoering van die
verplichtingen.”
20 Kenmerk OPTA/TN/2005/203468.
52. In het Retailbesluit heeft het college de volgende aanvullende verplichting opgelegd aan KPN21:
“KPN meldt iedere twee weken schriftelijk aan het college:
a. welke nieuwe diensten of gewijzigde tarieven, waarvoor niet uit te sluiten is dat ze tot de relevante retailmarkten behoren waarvoor ondergrenstariefregulering geldt, in de voorgaande twee weken door haar zijn ingevoerd, en
b. welke nieuwe diensten, waarvoor niet uit te sluiten is dat ze tot de relevante retailmarkten behoren waarvoor bovengrenstariefregulering geldt, in de voorgaande twee weken door haar zijn ingevoerd, en levert daarbij op verzoek van het college de onderbouwing, waaruit het tarief aan alle relevante verplichtingen getoetst wordt.
KPN overlegt vervolgens periodiek aan het college de resultaten van de invoering van deze nieuwe of gewijzigde tarieven. Het college deelt aan KPN mede welke gegevens periodiek moeten worden overlegd."
53. In randnummer 38 van annex F bij het Retailbesluit is bepaald dat in de melding per dienst de informatie dient te staan die in het kader van de transparantieverplichting22 openbaar gemaakt moet worden. Daarnaast is in dit randnummer ook bepaald dat deze informatie bij
inwerkingtreding van het Retailbesluit voor alle bestaande diensten moet worden gemeld.
54. In randnummer 3 van annex F bij het Retailbesluit is aangegeven wat het begrip ‘dienst’
inhoudt. Diensten onderscheiden zich van elkaar indien deze de eindgebruiker een andere toegevoegde waarde bieden. De toegevoegde waarde wordt daarbij bepaald door
functionaliteit, prijs, tariefstructuur, kwaliteit en/of leveringsvoorwaarden.
55. In randnummer 5 van annex F bij het Retailbesluit is aangegeven wat het begrip ’bundel’
inhoudt. Onder het begrip ‘bundel’ wordt verstaan een gecombineerd aanbod van diensten of een gecombineerde afname van diensten. Er worden drie vormen van bundeling
onderscheiden:
a. pure bundeling: de diensten in de bundel worden uitsluitend gebundeld aangeboden;
b. gemengde bundeling: de diensten in de bundel worden niet alleen gebundeld maar ook niet gebundeld of ontbundeld aangeboden, waarbij KPN bij afname van de bundel een voordeel aan de eindgebruiker geeft, bijvoorbeeld door een korting;
c. gebonden bundeling (koppelverkoop): dienst A is wel zonder B te verkrijgen, maar B niet zonder A.
56. In de tweede plaats is in het kader van dit boeterapport tevens de non-discriminatieverplichting van belang. Dit beginsel is neergelegd in artikel 6a.12, onder a, van de Tw.
21 Zie onderdeel xiv van het dictum.
22 Zie onderdeel viii van het dictum.
57. Artikel 6a.12, onder a, van de Tw bepaalt:
“Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, de verplichting opleggen om:
a. bij de levering van door het college te bepalen eindgebruikersdiensten, de eindgebruikers van die diensten in gelijke gevallen gelijk te behandelen;”
58. In het Retailbesluit is door het college aan KPN op grond van artikel 6a.2 juncto 6a.12, onder a, van de Tw de verplichting tot non-discriminatie opgelegd. De non-discriminatieverplichting, zoals opgenomen in punt vii van het dictum van het Retailbesluit, verplicht KPN om bij levering van haar diensten op de niet-concurrerende retailmarkten voor vaste telefonie eindgebruikers in gelijke gevallen gelijk te behandelen. Als integraal onderdeel van deze non-
discriminatieverplichting zijn aan KPN, eveneens in punt vii van het dictum van het Retailbesluit, de volgende aanvullende gedragsregels opgelegd:
“verbod op selectieve prijsonderbieding. KPN mag dezelfde diensten niet tegen verschillende voorwaarden en tarieven leveren aan eindgebruikers met eenzelfde of vergelijkbaar vraagprofiel. KPN mag geen aanbod doen aan individuele of
onvoldoende grote groepen eindgebruikers waarbij het aanbod van de concurrentie direct gevolgd wordt;
verbod op loyaliteitskortingen. KPN mag geen kortingen geven die gericht zijn op afname van alle diensten door een eindgebruiker bij één aanbieder. Daarnaast mag KPN geen kortingen geven die gebaseerd zijn op het historisch koopgedrag van de eindgebruiker. Daarnaast mag KPN geen aanbiedingen doen aan eindgebruikers die leiden tot onredelijke overstapdrempels;
indien gedifferentieerd wordt op basis van het vraagprofiel, moet de differentiatie 1) op objectieve criteria gebaseerd zijn, 2) logisch en consistent opgebouwd zijn en 3) niet gericht zijn op het bevoordelen van specifieke eindgebruikers, maar gericht op een voldoende grote groep eindgebruikers;
indien differentiatie gebaseerd is op aantoonbare onderliggende kostenvoordelen is differentiatie geoorloofd. Differentiatie in de retailtarieven voor verkeer van KPN naar de verschillende off net aanbieders mag alleen als deze differentiatie voldoet aan de hiervoor genoemde voorwaarden.”
59. Ten slotte is de transparantieverplichting van belang. Op grond van artikel 6a.12, onder c, van de Tw heeft het college aan KPN op de niet concurrerende retailmarkten voor vaste telefonie de verplichting tot transparantie opgelegd23. Deze verplichting ziet onder andere op de geldende tariefstructuur en de belangrijkste tarieven die gelden voor haar diensten.
23 Zie onderdeel viii van het dictum.
60. Artikel 6a.12, onder c, van de Tw luidt als volgt:
“Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, de verplichting opleggen om:
c. door het college te bepalen informatie aan door het college te bepalen categorieën van eindgebruikers op een door het college te bepalen wijze bekend te maken.”
61. Als invulling geldt dat KPN de volgende informatie over haar diensten aan alle zakelijke en particuliere eindgebruikers bekend maakt door middel van publicatie van deze informatie op haar website:
“de naam en het adres van vestiging van de aanbieder;
de naam en een beschrijving van de dienst;
de invoeringsdatum of datum van wijziging van de dienst;
de levertijd van een telefonieaansluiting;
het kwaliteitsniveau van de diensten;
de soorten onderhoudsdiensten;
de geldende tariefstructuur, de belangrijkste tarieven en de wijze waarop informatie verkregen kan worden over de geldende tarieven en onderhoudskosten;
de duur van een overeenkomst alsmede de voorwaarden waaronder de overeenkomst, of onderdelen daarvan, kan worden verlengd of beëindigd;
de schadevergoedingsregeling of terugbetalingsregeling die geldt indien de overeenkomst, voor zover het kwaliteitsniveau van de geleverde dienst betreft, niet wordt nagekomen; en
de wijze waarop gebruik kan worden gemaakt van de geschillencommissie, bedoeld in artikel 12.1 van de Tw of van de procedure, bedoeld in artikel 12.9 van de Tw.”
62. Het college is op grond van artikel 15.1, derde lid, juncto 15.4, tweede lid onder a, Tw belast met het toezicht op de naleving van de bepalingen opgenomen in hoofdstuk 6A van de Tw.
63. Het college is op grond van artikel 15.10, eerste lid, van de Tw bevoegd om bij beschikking een boete op te leggen voor overtredingen als bedoeld in artikel 15.4, tweede lid, van de Tw.
In de beschikking dient in elk geval te worden vermeld:
a. de overtreding ter zake waarvan zij is gegeven, alsmede het overtreden wettelijk voorschrift;
b. indien een boete wordt opgelegd de te betalen geldsom, alsmede een toelichting op de hoogte daarvan;
c. indien een last wordt opgelegd de inhoud van de last en de termijn waarvoor deze geldt.
64. De beschikking dient voorts te worden gegeven binnen twaalf weken nadat het rapport, bedoeld in artikel 15.8, eerste lid, van de Tw is opgemaakt, tenzij binnen deze termijn het rapport aan het openbaar ministerie is gezonden.
65. Het college heeft beleidsregels met betrekking tot het opleggen van boetes (hierna:
Boetebeleidsregels)24 vastgesteld. Met deze Boetebeleidsregels geeft het college invulling aan zijn beleidsvrijheid ten aanzien van het vaststellen van de hoogte van boetes ingevolge artikel 15.4 Tw en wordt inzicht verschaft in de factoren die de hoogte van de boete bepalen.
4 Zienswijze van KPN
66. KPN heeft naar aanleiding van de toezending van het boeterapport schriftelijk en mondeling haar zienswijze gegeven. Deze zienswijze houdt – op hoofdlijnen – het volgende in:
(On)gereguleerd aanbod
67. KPN stelt dat de verplichtingen uit het Retailbesluit niet van toepassing zijn op de Overeenkomsten, omdat het bedrijfsonderdeel Telecommanagement (hierna: TM) geen aanbieder is van openbare elektronische communicatiediensten. Voor zover TM wel is aangewezen, meent KPN dat de Overeenkomsten ongereguleerde diensten bevatten.
Kortingsregeling vs. besparing
68. KPN stelt dat zij geen korting maar een niet gereguleerde besparing heeft afgesproken. Die besparing moet worden gerealiseerd door de inzet van diverse besparingsoplossingen en dus niet uitsluitend door het toepassen van kortingsregelingen.
69. Voor zover de Overeenkomsten toch gereguleerd zijn, geldt volgens KPN, dat deze bestaan uit reguliere diensten waardoor er geen sprake is van een nieuwe dienst.
Non-discriminatie
70. KPN is van mening dat er geen sprake is van selectieve prijsonderbieding omdat, op grond van de overeenkomst, een bedrag verschuldigd is dat voldoende is om de gereguleerde tarieven goed te maken.
71. Voorts meent KPN dat pas aan het einde van de looptijd van het contract definitief kan worden vastgesteld of er sprake is van selectieve prijsonderbieding.
Economische context
72. KPN is van oordeel dat het nadeel van concurrenten in het boeterapport onvoldoende is gemotiveerd.
24 Beleidsregels boete toemeting met betrekking tot het opleggen van boetes ingevolge artikel 15.4 van de Telecommunicatiewet (boetebeleidsregels OPTA), Staatscourant 29 juli 2005, nr. 145/pag. 10.
Duur en Verwijtbaarheid
73. KPN is van oordeel dat haar geen verwijt treft, omdat het onduidelijk was of de Overeenkomsten gereguleerd waren.
74. KPN geeft aan dat zij niet de intentie had om ongeoorloofde kortingen te verstrekken. Het enige verwijt dat KPN ter zake mogelijk zou kunnen worden gemaakt, is, volgens KPN, dat in de Overeenkomsten dit onvoldoende is vastgelegd en uitgewerkt.
75. Voor zover een eventuele overtreding uit onachtzaamheid is begaan, dient dit volgens KPN als een verzachtende omstandigheid te worden meegenomen. Dit zou volgen uit de uitspraak van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven in de SEP/Norsk Hydro-zaak25, en de nieuwe boeterichtsnoeren van de Europese Commissie26.
Recidive
76. KPN geeft aan dat er volgens haar geen sprake is van recidive, omdat zij niet tegen beter weten in individuele, verboden kortingen heeft verstrekt.
Medewerking aan het onderzoek
77. KPN bestrijdt dat zij onvoldoende heeft meegewerkt aan het onderzoek. KPN voert hierbij aan dat het niet eenvoudig was om alle informatie steeds (tijdig) boven tafel te krijgen.
78. Voorts zou het informatieverzoek van het college dusdanig vaag zijn dat er geen conclusie over onvoldoende medewerking zou kunnen worden getrokken.
5
Beoordeling bevoegdheid college
79. Zoals hiervoor uiteengezet, volgt uit het boeterapport dat de geconstateerde gedragingen gekwalificeerd worden als overtredingen van de volgende verplichtingen die krachtens het Retailbesluit zijn opgelegd:
- de meldingsplicht voor alle nieuwe diensten en tarieven (artikel 6a.13, vijfde lid, van de Tw) - de non-discriminatieverplichting met aanvullende gedragsregels (artikel 6a.12, onder a,
van de Tw)
- de transparantieverplichting (artikel 6a.12, onder c, van de Tw)
80. Het college is bevoegd op grond van artikel 15.4, tweede lid, juncto artikel 15.10, eerste lid, onder b, Tw een boete van ten hoogste € 450.000, of indien dat meer is, 10% van de relevante omzet van de onderneming in Nederland, op te leggen in geval van overtreding van de bij of krachtens Hoofdstuk 6A van de Telecommunicatiewet gestelde voorschriften. Hiermee worden onder meer de bovengenoemde verplichtingen uit het Retailbesluit bedoeld.
25 CBb 28 mei 2004, AB 2004/449
26PB EG 2006/210/02.
6 Overtredingen
6.1 Meldingsplicht81. Naar het oordeel van het college heeft KPN ten onrechte de Overeenkomsten niet gemeld.
Het college licht dit als volgt toe.
Inleiding
82. Op grond van het Retailbesluit dient KPN nieuwe diensten aan te melden bij het college.
Binnen het Retailbesluit is het stoplichtmodel ontwikkeld. In dit model is de
verantwoordelijkheid van de melding van nieuwe diensten geheel bij KPN komen te liggen.
KPN dient deze diensten zelf te melden en daarbij aan te geven of deze diensten voldoen aan de vereisten van het Retailbesluit.
83. De meldingsplicht heeft tot doel dat het college haar preventieve toezicht kan uitoefenen op de verplichtingen die op KPN rusten als aangewezen aanbieder met aanmerkelijke
marktmacht op de markt voor vaste openbare telefonie. Meer specifiek betekent dit dat het college op deze wijze door KPN van informatie wordt voorzien om te kunnen controleren of KPN voldoet aan de ondergrensregulering, de non-discrimatieverplichting en de
transparantieverplichting.
84. KPN dient op grond van de meldingverplichting slechts nieuwe diensten te melden. Conform het Retailbesluit vallen hier ook (nieuwe) bundels van gereguleerde en ongereguleerde diensten onder, hetgeen door het CBb is bevestigd in haar uitspraak van 14 mei 200727.
85. Overigens, dienen alle nieuwe (gereguleerde) diensten te worden gemeld. Derhalve ook diensten die onder het regime van het Retailbesluit worden aangemerkt als een zogenaamde
‘groene dienst’ . Onder ‘groene diensten’ worden diensten verstaan die voldoen aan de ondergrensregulering. Voor zover een dergelijk element van een dienst echter betrekking heeft op gereguleerde diensten moet deze worden gemeld. Ook in dat geval dient het college in de gelegenheid te worden gesteld om te kunnen controleren of aan de andere, hierboven genoemde verplichtingen, is voldaan.
86. Als een dienst door KPN niet wordt gemeld, is direct en adequaat toezicht op de naleving van die verplichtingen door OPTA niet mogelijk. Deze toezichtsystematiek staat of valt met de volledige medewerking van KPN. Met dit preventieve toezicht wordt getracht te voorkomen dat de mededinging op de telecommunicatiemarkt nadelig word beïnvloed, de belangen van eindgebruikers worden geschaad of de structuur van de markt negatief wordt gewijzigd.
27 CBb 14 mei 2007, LJN: BA4935, overwegingen 8.10.4 en 8.10.5.
87. Volgens haar zienswijze is KPN van oordeel dat de Overeenkomsten ongereguleerd zijn en dat zij derhalve deze overeenkomsten niet had hoeven melden. KPN voert hiertoe kortweg aan dat 1)TM niet kan worden aangemerkt als een aangewezen aanbieder, 2) voor zover TM toch aangewezen is, deze geen openbare elektronische communicatiediensten aanbiedt en 3) het hier niet gaat om nieuwe diensten.
88. Het college gaat hieronder nader in op deze zienswijze en concludeert dat KPN toch deze overeenkomsten had moeten melden.
TM aangewezen aanbieder
89. Naar het oordeel van het college is TM een aangewezen aanbieder van vaste openbare telefoniediensten. Op grond van het Retailbesluit is immers Koninklijke KPN N.V. en haar groepsmaatschappijen aangewezen als aanbieder met aanmerkelijke marktmacht op de nationale markt voor vaste openbare telefonie. Dit besluit is bevestigd in de uitspraak van het CBb van 14 mei 200728.
90. Het bedrijfsonderdeel TM is per datum van de constatering van de overtreding van de meldingsplicht, namelijk per 1 januari 2006, een bedrijfsonderdeel van KPN Telecom B.V. en daarmee een groepsmaatschappij van KPN.
91. Kortom, voor zover TM nieuwe diensten als bedoeld in het Retailbesluit aanbiedt, dient KPN deze te melden bij het college.
Openbare elektronische communicatiedienst
92. Het college is van oordeel dat het bij de onderhavige overeenkomsten gaat om een aanbod van een openbare elektronische communicatiedienst.
93. KPN betoogt daarentegen dat indien er een elektronische communicatiedienst wordt
aangeboden deze niet als openbaar kan worden gekwalificeerd. KPN geeft ter onderbouwing van dit standpunt aan dat uit de Memorie van Toelichting (hierna: MvT) bij de Tw volgt dat er sprake kan zijn van een besloten gebruikersgroep. KPN geeft hierbij aan dat de
Overeenkomsten individuele maatwerkovereenkomsten zijn die niet aan anderen worden aangeboden.
94. KPN geeft ook aan dat het hierbij niet zou gaan om een aanbod van elektronische communicatiediensten, althans slechts in geringe mate.
28 Zie voetnoot 27.
95. Naar het oordeel van het college betreft het hier wel degelijk een aanbod van elektronische communicatiediensten. Immers, op grond van artikel 1.1, sub f, van de Tw is een elektronische communicatiedienst gedefinieerd als; “ een dienst die gewoonlijk tegen vergoeding wordt aangeboden en geheel of hoofdzakelijk bestaat in het overbrengen van signalen via elektronische communicatienetwerken”
96. De dienstverlening aan [Vertrouwelijk ] en [Vertrouwelijk ] uit hoofde van de Overeenkomsten bevat onder andere de mogelijkheid te kunnen telefoneren en/of telefonisch bereikt te kunnen worden. Derhalve gaat het hier om een elektronische communicatiedienst in de vorm van spraaktelefonie.
97. KPN betoogt in haar zienswijze dat de dienstverlening aan [Vertrouwelijk ] en [Vertrouwelijk ] voor het grootste deel bestaat uit andere diensten dan elektronische communicatiediensten.
Dat gedeelte van de dienstverlening wat kwalificeert als elektronische communicatiediensten zou volgens KPN niet significant zijn. Derhalve zou de dienstverlening uit de Overeenkomsten niet kwalificeren als elektronische communicatiediensten.
98. Het college is van oordeel dat de omvang van de elektronische communicatiedienst in verhouding tot andere diensten niet tot een andere kwalificatie leidt. De reden hiervoor is dat de diensten worden aangeboden als een bundel, waarvan elektronische
communicatiediensten deel uitmaken.
99. Het college zal daarom eerst nog nader ingaan op de vraag waarom het hier een openbare dienst betreft.
100. Naar het oordeel van het college is het voor de beantwoording van de vraag van belang of het gaat om een besloten groep. Dit blijkt ook uit de MvT29 bij artikel 13.7 van de (oude) Tw.
Daarin staan twee voorbeelden van niet-openbare diensten: bedrijfsnetwerken en gesloten gebruikersgroepen30.
101. Een voorbeeld van een bedrijfsnetwerk is het geheel van apparatuur en verbindingen ten behoeve van de interne communicatie binnen een onderneming. De dienstverlening van KPN aan [Vertrouwelijk ] en [Vertrouwelijk ] strekt verder dan alléén de interne communicatie. Het college is daarom van oordeel dat er geen sprake is van dienstverlening ten behoeve van enkel een bedrijfsnetwerk.
29 Tweede Kamer, vergaderjaar 1996-1997, 25 533, nr. 3, p. 127.
30 Het college is van oordeel dat een gesloten gebruikersgroep hetzelfde is als een besloten gebruikersgroep.
102. Ten aanzien van besloten gebruikersgroepen wordt het volgende worden opgemerkt. Het college zoekt aansluiting bij de definitie van een besloten gebruikersgroep uit de regeling van de Minister van Economische Zaken houdende de vaststelling van de aanvraag- en
veilingprocedure voor een vergunning voor Public Access Mobile Radio31. Deze luidt als volgt:
“Een besloten gebruikersgroep bestaat uit gebruikers van elektronische communicatiediensten die onderling een duurzame professionele relatie hebben en daardoor binnen de groep een communicatiebehoefte hebben die voortvloeit uit het gemeenschappelijk belang dat aan deze duurzame relatie ten grondslag ligt. De duurzame professionele relatie omvat meer dan alleen het gezamenlijk afnemen van elektronische communicatiediensten en de besloten
gebruikersgroep is niet uitsluitend opgezet om elektronische communicatiediensten af te nemen”.
103. De dienstverlening die KPN met [Vertrouwelijk ] is overeengekomen, is niet beperkt tot de interne communicatiebehoefte. Naar het oordeel van het college is er daarom ook geen sprake van besloten gebruikersgroepen.
104. Voorts wenst het college op te merken dat het leveren van maatwerk niet afdoet aan de openbare aard van de dienstverlening aan [Vertrouwelijk ] en [Vertrouwelijk ]. Immers, het gedeelte van de dienstverlening dat betrekking heeft op telefoniediensten wordt aan alle andere afnemers van openbare telefoondiensten van KPN aangeboden.
Nieuwe diensten
105. Nu is geconstateerd dat KPN gereguleerde diensten heeft aangeboden, licht het college vervolgens toe waarom KPN deze Overeenkomsten had moeten melden als zijnde een
‘nieuwe dienst’ .
106. In het Retailbesluit onder Annex F worden ‘nieuwe diensten’ als volgt beschreven:
“Onder het begrip dienst, als bedoeld in de CPST [combinatorische prijssqueezetoets], wordt verstaan de aanbieding die door KPN aan een eindgebruiker wordt gedaan of reeds door een eindgebruiker wordt afgenomen. Diensten onderscheiden zich van elkaar indien deze de eindgebruiker een andere toegevoegde waarde bieden. De toegevoegde waarde wordt daarbij bepaald door functionaliteit, prijs, tariefstructuur, kwaliteit32 en/of leveringsvoorwaarden33.
31 Regeling van de Minister van Economische Zaken van 22 augustus 2005, nr. WJZ 5048103
32 Bijvoorbeeld service of storingsbehandeling.
33 Bijvoorbeeld contractduur of opzegmogelijkheden.
Uit het voorgaande volgt bijvoorbeeld dat iedere staffel binnen een kortingsregeling is aan te merken als een aparte dienst34. Van een eindgebruiker mag immers worden verwacht dat hij vooraf in afdoende mate een inschatting kan maken van zijn verbruiksvolume, en dat hij de daaruit volgende prijsstelling zal gebruiken bij de keuze tussen verschillende aanbieders of diensten. Ook bij tijdelijke kortingen is er sprake van een nieuwe (aparte) dienst; er is immers sprake van een tariefstelling die afwijkt van de dienst waarop korting wordt gegeven). “
107. Hieronder zal het college per overeenkomst nader toelichten waarom hij van mening is dat er sprake is van een nieuwe dienst in de zin van het Retailbesluit.
De [Vertrouwelijk ] overeenkomst
108. Het college is van oordeel dat het ingeval van de [Vertrouwelijk ] overeenkomst gaat om een (gemengde) bundel van diensten. Het betreft hier een gemengde bundel, omdat de diensten ook los te verkrijgen zijn. De bundel levert echter een (financieel) voordeel op ten opzichte van de losse elementen.
109. In deze bundel zijn zowel gereguleerde als ongereguleerde diensten opgenomen. Doordat KPN de afname van de ongereguleerde dienst afhankelijk stelt van de gereguleerde diensten is de bundel als geheel gereguleerd. Dit volgt uit het Retailbesluit en de uitspraak van het CBb van 14 mei 200735.
110. Het gaat ingeval van de bundel uit [Vertrouwelijk ] overeenkomst om een nieuwe dienst, zoals in het Retailbesluit, Annex F is gedefinieerd. KPN had, gezien de datum 28 november 2005, deze nieuwe dienst, bij de eerste gelegenheid aan het college moeten melden. KPN heeft inzake de [Vertrouwelijk ] overeenkomst artikel 6a.13, vijfde lid, van de Tw overtreden. Het college licht dit als volgt toe.
111. Het college constateert dat de [Vertrouwelijk ] overeenkomst in ieder geval op de volgende punten afwijkt van bestaande, bij het college gemelde diensten.
112. In de eerste plaats heeft de [Vertrouwelijk ] overeenkomst een contractduur Vertrouwelijk ] jaar. Dit in tegenstelling tot de 1-jarige contractstermijnen van de bij het college bekende diensten.
113. In de tweede plaats gaat het om een bundel van diensten die in deze samenstelling nog niet eerder bij het college is gemeld. Meer specifiek zijn gereguleerde telefoniediensten samen met ongereguleerde telefoniediensten en ongereguleerde aanvullende diensten gebundeld.
34 Zie Annex Q, randnummer 37 van het Retailbesluit.
35 Zie voetnoot 27.
114. In de derde plaats zijn bij het college geen diensten gemeld waarbij 50,1% besparing wordt gegarandeerd over de bruto KPN tarieven van gereguleerde en ongereguleerde
telefoniediensten en aansluitingen.
115. In de vierde plaats is bij het college geen dienst gemeld met een benchmarkclausule (marktconformiteitstoets) .
116. In de vijfde plaats is bij het college geen dienst gemeld waarbij KPN werkt met betalingen op basis van voorschotten.
117. Voor zover KPN betoogt dat de onderliggende gereguleerde diensten in deze gemengde bundel wel bij het college zijn gemeld, merkt het college op dat dit argument geen doel treft.
Immers, voor zover dit al zo zou zijn, heeft KPN door het leveren van het door haar zelf gestelde maatwerk als besproken in de randnummers 111 tot en met 115 zelf een nieuwe dienst gecreëerd.
118. Tenslotte geldt ten aanzien van de gereguleerde elementen in de bundel, dat de gehanteerde kortingspercentages op de gereguleerde elementen niet overeenkomen met de
kortingspercentages bij soortgelijke volumes van bij het college gemelde diensten.
119. Het college concludeert derhalve dat het in geval van de [Vertrouwelijk ] overeenkomst gaat om een nieuwe dienst.
De [Vertrouwelijk ] overeenkomst
120. Het college is van oordeel dat ook de [Vertrouwelijk ] overeenkomst een (gemengde) bundel is van gereguleerde en ongereguleerde diensten.
121. Het gaat ingeval van de bundel uit de [Vertrouwelijk ] overeenkomst om een nieuwe dienst, zoals in het Retailbesluit, Annex F is gedefinieerd. KPN had, gezien de datum van de overeenkomst 20 december 2005, deze nieuwe dienst, bij de eerste gelegenheid aan het college moeten melden. KPN heeft inzake de [Vertrouwelijk ] overeenkomst artikel 6a.13, vijfde lid, van de Tw. overtreden. Het college licht dit als volgt toe.
122. Het college constateert dat de [Vertrouwelijk ] overeenkomst op in ieder geval de volgende punten afwijkt van bestaande, bij het college gemelde diensten.
123. In de eerste plaats heeft de [Vertrouwelijk ] overeenkomst een contractduur Vertrouwelijk ] jaar. Dit in tegenstelling tot de 1-jarige contractstermijnen van de bij het college bekende diensten.
124. In de tweede plaats gaat het om een bundel van diensten die in deze samenstelling nog niet eerder bij het college is gemeld. Meer specifiek zijn gereguleerde telefoniediensten samen met
ongereguleerde telefoniediensten en ongereguleerde aanvullende diensten gebundeld.
125. In de derde plaats zijn bij het college geen diensten bekend gemaakt, waarbij een minimale besparing van € [Vertrouwelijk ] is aangeboden over de bruto KPN tarieven van gereguleerde en ongereguleerde telefoniediensten.
126. In de vierde plaats is bij het college geen dienst gemeld met een benchmarkclausule (marktconformiteitstoets) .
127. In de vijfde plaats zijn bij het college geen vaste telefonie diensten gemeld waarbij geen onderscheid bestaat tussen piek- en dal tarieven en waarin starttikken zijn verdisconteerd.
128. Voor zover KPN betoogt dat de onderliggende gereguleerde diensten in deze gemengde bundel wel bij het college zijn gemeld, merkt het college op dat dit argument geen doel treft.
Immers, voor zover dit al zo zou zijn, heeft KPN door het leveren van het door haar zelf gestelde maatwerk als besproken in de randnummers 122 tot en met 126 zelf een nieuwe dienst gecreëerd.
129. Bovendien geldt ten aanzien van de gereguleerde elementen in de bundel, dat de gehanteerde
“[Vertrouwelijk ] catalogue prices” zoals deze met [Vertrouwelijk ] zijn overeenkomen met de netto tarieven van KPN (na aftrek van de kortingspercentages bij soortgelijke volumes als dat van [Vertrouwelijk ]) van bij het college gemelde diensten.
130. Het college concludeert derhalve dat het in geval van de [Vertrouwelijk ] overeenkomst gaat om een nieuwe dienst.
Besparing versus korting
131. Voorover KPN meent dat het bij de Overeenkomsten gaat om een besparing en niet om een (ongeoorloofde) kortingen, neemt het college het volgende in overweging.
132. Naar het oordeel van het college is het in dezen niet relevant of het gaat om een korting of een besparing. KPN wordt immers niet verweten dat zij een ongeoorloofde korting in de markt heeft gezet vanwege het niet voldoen aan het ondergrensbeleid. Relevant is dat de
Overeenkomsten niet zijn gemeld. Hierdoor heeft het college deze niet kunnen toetsen aan de verplichtingen uit het Retailbesluit, zoals de transparantie- en de non-discriminatieverplichting.
133. Ten overvloede merkt het college het volgende op. Anders dan KPN stelt, gaat het in deze gevallen om kortingen als bedoeld in het Retailbesluit. Individuele kortingen op gereguleerde diensten vormen een onderdeel van de totale besparing. Of KPN de kortingen binnen de bundel uiteindelijk toepast op gereguleerde of ongereguleerde elementen in de bundel, doet daar niet aan af.
134. Ook het betoog van KPN dat zij op grond van de Overeenkomsten naheffingen heeft verricht, is in deze niet relevant, omdat het niet gaat om een ongeoorloofde korting vanwege het niet voldoen aan de ondergrensregulering.
135. KPN betoogt dat zij op basis van de mantelovereenkomst een naheffing kan doen bij
[Vertrouwelijk ] voor wat betreft de tarieven van gereguleerde elementen in de bundel. Dat wil zeggen dat KPN meent dat zij het verkeersvolume van [Vertrouwelijk ] alsnog kan verrekenen op basis van de bij het college gemelde kortingen en daarmee de overtreding ongedaan kan maken.
136. Het college verwerpt dit betoog omdat dit uit hoofde van de [Vertrouwelijk ] overeenkomst slechts zou betekenen dat KPN de gegarandeerde besparing voor een groter deel zou moeten halen uit efficiency verbeteringen en verlaging van tarieven van de ongereguleerde elementen in de bundel. Met een dergelijke naheffing wordt het aanbod niet ongedaan gemaakt. KPN heeft dit ook erkend in haar zienswijze.
137. Bovendien is het achteraf ongedaan maken van een dergelijke overtreding niet mogelijk. In dit verband wijst het college op de uitspraak van de Rechtbank van Rotterdam van 16 augustus 200536, welke is bevestigd door het CBb op 17 mei 200637. In de uitspraak van de Rechtbank is bepaald dat een overtreding reeds ontstaat bij het aangaan van de overeenkomst. Dit betekent dat eventuele aanpassingen van de overeenkomst op een later tijdstip of eventuele naheffingen de geconstateerde overtredingen niet ongedaan maken.
6.2 Non-discriminatie
138. KPN heeft twee afzonderlijke, van elkaar verschillende, gemengde bundels met daarin gereguleerde openbare telefoniediensten en andere ongereguleerde elementen aan [Vertrouwelijk ] en [Vertrouwelijk ] aangeboden. Deze dienstverlening aan [Vertrouwelijk ] en [Vertrouwelijk ] betreft individuele aanbiedingen. KPN erkent ook dat de Overeenkomsten maatwerk zijn welke specifiek zijn toegespitst op de vraag van [Vertrouwelijk ] en [Vertrouwelijk ]. Het is daarom niet in het geding dat er sprake is van individuele dienstverlening.
139. In het rapport van de toezichthoudende ambtenaar van het college is bij KPN tweemaal een overtreding van het non-discriminatiebeginsel geconstateerd. Daarnaast is KPN, als onderdeel van de overtreding van de non-discriminatieverplichting, het overtreden van het verbod op selectieve prijsonderbieding ten laste gelegd. Hieronder worden de geconstateerde overtredingen getoetst.
36 TELEC 04/1720-HRK
37 AWB 05/716
Non-discriminatie verplichting
140. In het Retailbesluit heeft het college op grond van artikel 6a.12, onder a, van de Tw aan KPN de verplichting tot non-discriminatie opgelegd. Deze luidt als volgt.
“Het college verplicht KPN om bij de levering van haar diensten op de niet concurrerende retailmarkten voor vaste telefonie eindgebruikers in gelijke gevallen gelijk te behandelen.”
141. [Vertrouwelijk ] en [Vertrouwelijk ] zijn afnemers uit het grootzakelijke segment. Binnen dit grootzakelijke segment zijn meerdere potentiële afnemers voor vaste telefoniediensten actief met soortgelijke vraagprofielen als dat van [Vertrouwelijk ] of [Vertrouwelijk ]. Soortgelijke afnemers zijn bijvoorbeeld te vinden in het bank- en verzekeringswezen of in grote industriële ondernemingen.
142. KPN erkent zelf individuele dienstverlening in de vorm van maatwerk aan [Vertrouwelijk ] en [Vertrouwelijk ] geleverd te hebben. Dit houdt in dat deze individuele dienstverlening afwijkt van de standaard dienstverlening voor vaste telefonie van KPN. Zo is bijvoorbeeld de
tariefstructuur van de diensten die [Vertrouwelijk ] en [Vertrouwelijk ] afnemen voor wat betreft de openbare telefoniediensten afwijkend van de standaard dienstverlening, zoals deze aan het college is gemeld. Bovendien is in beide gevallen de afname van ongereguleerde diensten door middel van besparingsafspraken gekoppeld aan de afname van gereguleerde openbare telefoniediensten.
143. Het college concludeert daarom dat KPN de non-discriminatie verplichting zowel in het geval van [Vertrouwelijk ] als in het geval van [Vertrouwelijk ] heeft overtreden.
144. Hieronder wordt beoordeeld of er sprake is van een schending van een van de (aanvullende) gedragsregels uit het Retailbesluit, waaronder selectieve prijsonderbieding.
Differentiatie op basis van vraagprofiel
145. Op grond van de aanvullende gedragsregels mag KPN differentiëren op basis van vraagprofielen voor zover aan een aantal vereisten wordt voldaan;
“Indien gedifferentieerd wordt op basis van het vraagprofiel, moet differentiatie 1) op objectieve criteria gebaseerd zijn, 2) logisch en consistent opgebouwd zijn en 3) niet gericht zijn op het bevoordelen van specifieke eindgebruikers, maar gericht zijn op een voldoende grote groep eindgebruikers.
Indien differentiatie is gebaseerd op aantoonbare onderliggende kostenvoordelen is differentiatie geoorloofd.”
146. Allereerst dient de prijs van individuele dienstverlening aan [Vertrouwelijk ] en [Vertrouwelijk ] op objectieve criteria gebaseerd te zijn. Met “ objectieve criteria” wordt bijvoorbeeld bedoeld
dat er onderscheid wordt gemaakt tussen zakelijke klanten en consumenten en daarbinnen tussen diverse vraagprofielen.
147. In haar zienswijze heeft KPN geen argumenten aangevoerd waaruit blijkt dat KPN objectieve criteria heeft gehanteerd. De dienstverlening aan [Vertrouwelijk ] en [Vertrouwelijk ] is ook niet gebaseerd op dergelijke objectieve criteria. Het gaat immers om individuele dienstverlening die op maat is gemaakt voor [Vertrouwelijk ] en [Vertrouwelijk ].
148. Ten tweede dient de dienstverlening logisch en consistent opgebouwd te zijn. KPN heeft géén logische en consistente staffels (kortingspercentages c.q. tarieven gerelateerd aan verbruik) gehanteerd.
149. In het geval van [Vertrouwelijk ] werden de openbare vaste telefoniediensten vooruit betaald op basis van een inschatting van het verbruik en afgesproken kortingspercentages. Jaarlijks achteraf zou het ingeschatte verbruik verrekend worden met het werkelijke verbruik op basis van dezelfde kortingspercentages. Deze kortingspercentages zijn niet bijgesteld aan de hand van het werkelijke verbruik. Na de contractduur zou de totale gegarandeerde besparing van [Vertrouwelijk ] % beoordeeld worden. Dit zou weer een verrekening opleveren, waarbij correcties op tariefstellingen van ongereguleerde elementen in de gemengde bundel aan de orde zouden kunnen zijn.
150. In het geval van [Vertrouwelijk ] heeft KPN met vaste tarieven gewerkt die enkel gerelateerd waren aan het ingeschatte verbruik. KPN heeft géén tarieven vastgesteld voor afwijkend verbruik. Ook bij [Vertrouwelijk ] is een minimale besparing van € [Vertrouwelijk ] afgesproken die na de contractduur geëvalueerd zou worden en mogelijk zou leiden tot een verrekening door aanpassing van tarieven van ongereguleerde elementen in de gemengde bundel. Het college acht de dienstverlening aan [Vertrouwelijk ] en [Vertrouwelijk ] niet logisch en consistent opgebouwd.
151. Ten derde dient de dienstverlening aan [Vertrouwelijk ] en [Vertrouwelijk ] niet gericht te zijn op het bevoordelen van specifieke eindgebruikers, maar gericht te zijn op een voldoende grote groep eindgebruikers. KPN heeft twee van elkaar verschillende individuele nieuwe diensten aan [Vertrouwelijk ] en [Vertrouwelijk ] aangeboden met daarin aanzienlijke besparingen op zowel gereguleerde vaste telefoniediensten als ongereguleerde elementen. Deze besparingen waren mede afhankelijk van kortingen op gereguleerde telefoniediensten en ongereguleerde elementen. Het aanbod van KPN was individueel en daarom niet gericht op een voldoende grote groep eindgebruikers.
152. Tenslotte kan er eventueel nog sprake zijn van kostenvoordelen. Het college heeft geen feiten in het rapport van toezichthoudende ambtenaar van het college aangetroffen waaruit enige kostenvoordelen voor KPN blijken die voortvloeien uit de aard van de individuele
dienstverleningen. Ook heeft KPN in haar zienswijze geen argumenten aangedragen waaruit
dit zou blijken.
153. Het college concludeert dat KPN de non-discriminatieverplichting heeft overtreden. De uitzondering op basis van differentiatie is in de gevallen van [Vertrouwelijk ] en [Vertrouwelijk ] niet van toepassing.
Verbod op selectieve prijsonderbieding
154. Het verbod op selectieve prijsonderbieding luidt als volgt:
“ Verbod op selectieve prijsonderbieding. KPN mag dezelfde diensten niet tegen verschillende voorwaarden en tarieven leveren aan eindgebruikers met eenzelfde of vergelijkbaar
vraagprofiel. KPN mag geen aanbod doen aan individuele of onvoldoende grote groepen eindgebruikers waarbij het aanbod van de concurrentie direct gevolgd wordt.”
155. De Overeenkomsten hebben betrekking op openbare vaste (gereguleerde) telefoniediensten.
Voorts geldt dat voor deze diensten andere voorwaarden en tarieven zijn gehanteerd dan bij eindgebruikers met eenzelfde of soortgelijk vraagprofiel. Zo heeft KPN bijvoorbeeld voor het verkeer van vast naar mobiel veel hogere kortingen gegeven aan [Vertrouwelijk ] en
[Vertrouwelijk ] dan aan eindgebruikers met een vergelijkbaar vraagprofiel. Daarnaast is KPN met [Vertrouwelijk ] en [Vertrouwelijk ] benchmarkclausules overeengekomen. Bovendien zijn de bundels die door [Vertrouwelijk ] en [Vertrouwelijk ] zijn afgenomen door KPN individueel aangeboden.
156. Tijdens het biedingproces, waarbij concurrenten hebben meegeboden om aan [Vertrouwelijk ] openbare telecommunicatiediensten te leveren, heeft KPN de aanbiedingen van concurrenten direct gevolgd en heeft zij bovendien op het laatste moment nog een onverklaarbaar
besparingspercentage van [Vertrouwelijk ] % op de vaste openbare telefoniediensten aangeboden. In aanvulling daarop garandeert KPN middels de benchmarkclausules de tarieven van concurrenten te blijven volgen.
157. Het college concludeert dat KPN in zowel het geval van [Vertrouwelijk ] als dat van [Vertrouwelijk ] het verbod op selectieve prijsonderbieding heeft geschonden.
Conclusie
158. KPN heeft tweemaal de non-discriminatie verplichting, in casu artikel 6a.12, lid a, van de Tw overtreden door individuele aanbiedingen te doen aan [Vertrouwelijk ] en [Vertrouwelijk ] die a) niet voldoen aan de vereisten van differentiatie en b) bovendien de aanvullende gedragsregel het verbod op selectieve prijsonderbieding hebben geschonden.
6.3 Transparantie
159. Het college heeft KPN op grond van artikel 6a.12, lid c, van de Tw op de niet concurrerende retailmarkten voor vaste telefonie een transparantieverplichting opgelegd welke als volgt luidt:
“Als invulling geldt dat KPN de volgende informatie over haar diensten aan alle zakelijke en particuliere eindgebruikers bekend maakt door middel van publicatie van deze informatie op de website:
x de naam en adres van de aanbieder;
x de naam en een beschrijving van de dienst;
x de invoeringsdatum of datum van wijziging van de dienst;
x de levertijd van en telefonieaansluiting;
x het kwaliteitsniveau van de diensten;
x de soorten onderhoudsdiensten;
x de geldende tariefstructuur, de belangrijkste tarieven en de wijze waarop informatie verkregen kan worden over de geldende tarieven en onderhoudskosten;
x de duur van de overeenkomst alsmede de voorwaarden waaronder de overeenkomst, of onderdelen daarvan, kan worden verlengd of beëindigd;
x de schadevergoedingsregeling of terugbetalingsregeling die geldt indien de overeenkomst voor zover het kwaliteitsniveau van de geleverde dienst betreft, niet wordt nagekomen; en
x de wijze waarop gebruik kan worden gemaakt van de geschillencommissie, bedoeld in artikel 12.1 van de Tw of van de procedure, bedoeld in artikel 12.9 van de Tw.”
160. Het college acht genoegzaam aangetoond in het rapport van de toezichthoudend ambtenaar van het college dat KPN de gemengde bundels die aan [Vertrouwelijk ] en [Vertrouwelijk ] zijn geleverd niet transparant heeft gemaakt op haar website. KPN heeft dit ook niet bestreden.
161. Het college concludeert daarom dat KPN tweemaal artikel 6a.12, lid c, van de Tw heeft overtreden.
6.4 Conclusie ten aanzien van de overtredingen
162. Het college concludeert derhalve dat KPN de volgende overtredingen heeft begaan:
Overeenkomst met [Vertrouwelijk ]:
i. de meldingsplicht voor alle nieuwe diensten en tarieven (artikel 6a.13, vijfde lid, van de Tw); en
ii. de non-discriminatieverplichting met aanvullende gedragsregels (artikel 6a.12, onder a, van de Tw); en
iii. de transparantieverplichting (artikel 6a.12, onder c, van de Tw).
Overeenkomst met [Vertrouwelijk ]:
i. de meldingsplicht voor alle nieuwe diensten en tarieven (artikel 6a.13, vijfde lid, van de Tw) ; en
ii. de non-discriminatieverplichting met aanvullende gedragsregels (artikel 6a.12, onder a, van de Tw); en
iii. de transparantieverplichting (artikel 6a.12, onder c, van de Tw).
7 Boete
7.1 Inleiding163. In dit hoofdstuk wordt nader ingegaan op de hoogte van de boete die zal worden opgelegd voor de geconstateerde overtredingen. De hoogte van de boete wordt bepaald aan de hand van de Boetebeleidsregels van het college38.
164. Voor het bepalen van de hoogte van de boete wordt conform de Boetebeleidsregels in de eerste plaats gekeken naar de ernst van de overtreding in concreto . Deze wordt bepaald door de ernst van de overtreding in abstracto en vervolgens de concrete omstandigheden van het geval.
165. Aan de ernst van de overtreding in concreto wordt vervolgens een boetecategorie met een maximum verbonden. Als laatste wordt per boetecategorie met inachtneming van de duur van de overtreding en verwijtbaarheid de hoogte van de boete vastgesteld. De boeteverhogende en verlagende omstandigheden bepalen het uiteindelijke bedrag. Hieronder zal nader worden ingegaan op de afzonderlijke elementen.
7.2 Ernst van de overtredingen
Zwaarte van de overtredingen in abstracto
166. Bij de bepaling van de zwaarte van de overtredingen39 strekken de doelstellingen van de Telecommunicatiewet, te weten het bevorderen van concurrentie, de ontwikkeling van de interne markt en het bevorderen van de belangen van eindgebruikers, tot uitgangspunt. Aan de hand van deze doelstellingen zijn de mogelijke overtredingen in abstracto in drie categorieën te verdelen: zeer zware, zware en minder zware overtredingen.
167. Het college hecht er in dit verband aan het navolgende te benadrukken.
38 Beleidsregels boete toemeting met betrekking tot het opleggen van boetes ingevolge artikel 15.4 van de Telecommunicatiewet, 2 augustus 2005, te vinden op www.opta.nl.
39 Zie paragraaf 3 van de Boetebeleidsregels.
168. Op grond van de Boetebeleidsregels worden als zeer zware overtredingen aangemerkt, overtredingen van de verplichtingen waaraan ondernemingen die zijn aangewezen als aanbieder die over aanmerkelijke marktmacht beschikt, moeten voldoen40. De meldingplicht is aan KPN als een dergelijke aanbieder opgelegd krachtens het Retailbesluit. Het in de markt zetten van een nieuwe dienst zonder voorafgaande melding aan het college, vormt een zeer ernstige ondermijning van de effectiviteit van het toezicht op de telecommunicatiemarkt. Met dit preventieve toezicht wordt getracht te voorkomen dat de mededinging op
telecommunicatiemarkt nadelig wordt beïnvloed, de belangen van eindgebruikers worden geschaad of de structuur van de markt negatief wordt gewijzigd.
169. Het college beschouwt een overtreding van deze meldingsplicht dan ook als een zeer zware overtreding, aangezien bij gebreke van melding het college zijn preventieve toezicht niet kan uitoefenen op de (andere) verplichtingen, waaronder non-discriminatie, transparantie en tariefverplichtingen, die krachtens het Retailbesluit op KPN rusten. Het melden vormt derhalve het startpunt van het gehele toezicht.
170. Het niet melden van een nieuwe dienst, ondermijnt aldus de uitgangspunten van het
preventieve toezicht, ongeacht de feitelijke gevolgen, en dient te worden aangemerkt als een zeer zware overtreding.
Non-discriminatie
171. Het naleven van de verplichting tot non-discriminatie is cruciaal voor de bevordering van de concurrentie. Tarieven en kortingen vormen een belangrijke factor in de keuze van
eindgebruikers voor een bepaalde aanbieder. Door te discrimineren is KPN in staat eindgebruikers aan zich te binden ten nadele van de concurrentie.
172. Doordat deze overtredingen de (bevordering van de) concurrentie beperken merkt het college de overtredingen van het non-discriminatiebeginsel aan als een zeer zware overtreding.
Transparantie
173. De verplichting tot bekendmaking en transparantie is bedoeld om alle eindgebruikers in staat te stellen kennis te nemen van nieuwe diensten. Door dit niet te publiceren wordt het eindgebruikers bemoeilijkt om de keuze voor de juiste diensten te maken, hetgeen niet bevorderlijk is voor de werking van de markt.
174. In het onderhavige geval zijn de nieuwe diensten in het geheel niet bekendgemaakt, zodat het college de overtredingen van de transparantieverplichting aanmerkt als zware overtredingen.
40 Par. 3.2 van de Boetebeleidsregels waarin verwijzing naar TK 2002/03, 23 851, nr. 13, p.23.
Conclusie
175. Het college – het voorgaande in overweging nemende – merkt de zwaarte van de overtredingen in deze zaak aan als volgt:
x Overtreding van de meldingsplicht voor alle nieuwe diensten en tarieven (artikel 6a.13, vijfde lid, van de Tw); zeer zware overtreding
x Overtreding van de non-discriminatieverplichting met aanvullende gedragsregels (artikel 6a.12, onder a, van de Tw); zeer zware overtreding
x Overtreding van de transparantieverplichting (artikel 6a.12, onder c, van de Tw); zware overtreding
Economische context van de overtredingen
176. Bij het bepalen van de ernst van de overtreding houdt het college, naast de hiervoor vastgestelde zwaarte van de overtreding, zo veel mogelijk rekening met de economische context en de bijzondere omstandigheden waaronder de overtreding heeft plaatsgevonden.
177. Op grond van de Boetebeleidsregels gaat het hierbij om de mate waarin de overtreding de concurrentie of de belangen van eindgebruikers feitelijk heeft geschaad. Hierbij wordt rekening gehouden met de omvang van de markt, waarin de overtreding heeft plaatsgevonden. In dit verband kunnen ook andere omstandigheden (mede) een rol spelen, zoals de levensfase waarin de markt op het moment van de overtreding verkeerde of het aantal eindgebruikers dat door de overtreding is getroffen of de daadwerkelijke marktmacht van de overtreders om andere marktdeelnemers schade te berokkenen alsmede het aantal concurrenten.
178. Het Retailbesluit geeft weer waarom het opleggen van de door KPN overtreden verplichtingen proportioneel is en dat het niet opleggen van deze verplichtingen leidt tot
mededingingsproblemen. In die zin is het dan ook voor het bepalen van de ernst van de overtreding in abstracto niet noodzakelijk om aan te tonen dat overtreding van de
verplichtingen in de praktijk tot mededingingsproblemen kunnen leiden, dat is immers reeds gemotiveerd bij het opleggen van de verplichtingen. Hieronder wordt nader ingaan op de feitelijke schade als gevolg van de overtredingen.
Behaalde voordelen voor KPN
179. Het college stelt voorop dat hij op grond van de jurisprudentie41 bij het vaststellen van de hoogte van de boete niet dient aan te tonen hoe groot exact de gevolgen van de overtredingen van KPN zijn. Desalniettemin acht het college het nuttig om in te gaan op de cijfermatige onderbouwing van de gevolgen. Dit ter bepaling van de ernst van de overtredingen en uiteindelijk ook ter toetsing van de proportionaliteit van de hoogte van de boete.
41 CBb 13 September 2007, LJN: BB4250.
