Subcommissie van de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet bestaande uit:

(1)

Advies in zaak 4363, Dijkers en Pijl B.V.

Subcommissie van de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet bestaande uit:

prof. mr J.H. Jans (voorzitter), mr drs. R.C. van Houten, prof. dr J.A.H. Maks en mw mr M.

Sikkens. De subcommissie werd bijgestaan door dr J.F. Appeldoorn (secretaris).

1. Inleiding en procedure

1. Bij besluit van 29 maart 2005 in zaaknummer 4363

¹

(hierna: het besluit) stelde de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) vast dat een zestal ondernemingen, waaronder Dijkers & Pijl BV (hierna: D&P) een inbreuk heeft gemaakt op artikel 6, eerste lid, Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81, eerste lid, EG.

²

2. Op grond van de vastgestelde overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid, EG heeft de d-g NMa een boete opgelegd.

3. D&P heeft op 15 november 2004 aangegeven gebruik te willen maken van de versnelde procedure in de GWW-sector.

³

4. Tegen het besluit werd op 4 mei 2005 een bezwaarschrift ingediend.

⁴

Op 4 juli 2005 heeft D&P aanvullende gronden ingediend.

⁵

5. Bij brief van 4 oktober 2005 werd aan de partijen en de zaakbehandelaars bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit medegedeeld dat op 17 november 2005 een hoorzitting zou plaatsvinden door de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet (hierna: Adviescommissie). Op 17 november 2005 vond deze hoorzitting plaats waarbij de partijen en vertegenwoordigers van de NMa werden gehoord door de subcommissie van de Adviescommissie bestaande uit: prof. mr J.H.

Jans (voorzitter), mr drs. R.C. van Houten, prof. dr J.A.H. Maks en mw mr M.

Sikkens. De subcommissie werd bijgestaan door dr J.F. Appeldoorn (secretaris).

6. Het verslag van de hoorzitting werd op 10 april 2006 aan partijen rondgestuurd.

2. Besluit

7. Het besluit is als bijlage aan dit advies gehecht.

3. Bezwaren en beoordeling

Toerekening

8. D&P maakt niet alleen bezwaar tegen het besluit voorzover dit zich tot haar richt, maar tevens tegen de toerekening aan de beheersmaatschappijen Ooms Avenhorn Groep en Ooms Avenhorn Holding BV, alsmede de hoofdelijke aansprakelijkheid van een zestal dochterondernemingen daarvan.

1 Prismanummer 4363/41.

2 De andere ondernemingen zijn Ooms Avenhorn BV, Aannemingsmaatschappij Kuiper en

Leeuwenkamp BV, Daalder Alkmaar BV, Aannemingsmaatschappij Petten BV en Roemer Aanneming BV. Het bezwaarschrift is namens deze 6 ondernemingen en hun twee moedermaatschappijen, Ooms Avenhorn Groep BV en Ooms Avenhorn Holding BV, ingediend.

(2)

9. De Raad

⁶

stelt dat het houden van 100% van het aandelenkapitaal het vermoeden van uitoefening van feitelijke zeggenschap rechtvaardigt, dit behoudens tegenbewijs.

⁷

Beoordeling

10. Naar het oordeel van de Adviescommissie is het recente arrest van het GvEA in de zaak DaimlerChrysler

⁸

in deze van doorslaggevende betekenis. Het GvEA overwoog daarin als volgt: “De omstandigheid dat de dochtermaatschappij eigen rechtspersoonlijkheid bezit, is niet voldoende om de mogelijkheid uit te sluiten dat haar gedrag aan de moedermaatschappij wordt toegerekend; dit kan met name het geval zijn wanneer de dochtermaatschappij haar marktgedrag niet zelfstandig bepaalt, doch grotendeels de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt ... Het bezit van 100 % van het kapitaal van de dochteronderneming volstaat als zodanig evenwel niet om het bestaan van een dergelijke controle door de moedermaatschappij aan te tonen. ... Zoals het Hof in het arrest Stora Kopparbergs Bergslags/Commissie, (verwijzing, BAC) (punt 28), heeft geoordeeld, volstaat het bezit van 100 % van het kapitaal als zodanig niet voor de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij, maar kan de Commissie haar beslissing inzake de toerekening van het gedrag van de dochtermaatschappij aan de moedermaatschappij ook baseren op de omstandigheid dat de moedermaatschappij niet betwist dat zij het commerciële beleid van haar dochter op beslissende wijze kon beïnvloeden, en geen bewijs aandraagt voor haar stelling dat die dochter autonoom optrad.”

11. Naar de mening van de Adviescommissie blijkt uit het citaat dat het houden van 100% van de aandelen het vermoeden rechtvaardigt dat de moedermaatschappij feitelijke zeggenschap in haar dochtermaatschappij uitoefent, dit behoudens tegenbewijs.

12. Naar de opvatting van de Adviescommissie heeft D&P heeft terzake onvoldoende tegenbewijs aangedragen. Ter hoorzitting is het de Adviescommissie veeleer gebleken dat belangrijke strategische beslissingen door de moedermaatschappij worden genomen. Zo bleek o.a. ter hoorzitting dat bij het aanvragen van clementie door de dochtermaatschappij, terstond instructie werd gevraagd van de moedermaatschappij.

13. Het bezwaar inzake de toerekening dient derhalve te worden verworpen.

Versnelde procedure

14. D&P acht de gekozen grens van € 10 mln als maximum voor het in aanmerking komen van de MKB-korting willekeurig en onredelijk. De beweegredenen voor het kiezen van deze grens zouden bij de ondernemingen die zich net boven deze grens bevinden, evengoed aanwezig zijn.

15. D&P stelt dat het accountantskosten heeft moeten maken om de aanbestedingsomzet te kunnen berekenen. Deze kosten moeten naar het oordeel van D&P op de boete in mindering worden gebracht.

16. D&P stelt dat met de door haar naar voren gebrachte individuele omstandigheden in het besluit onvoldoende rekening is gehouden.

6 Als rechtsopvolger van de d-g NMa, Wet van 9 september 2004, Stct. 2005, 172.

7 Rn. 58 van de zienswijze van de Raad.

8 Zaak T-325/01, DaimlerChrysler.

(3)

17. D&P stelt dat de aanbesteders door het vooroverleg geen schade hebben geleden.

18. D&P meent dat de grote zes aannemers in Nederland een leidende en sturende rol hebben gespeeld bij het vooroverleg, reden waarom aan de andere aannemers een relatief lagere boete zou moeten worden opgelegd.

19. D&P stelt dat de boete dient te worden verlaagd nu D&P de overtreding reeds had beëindigd ten tijde van de aanvraag van het onderzoek.

20. De Raad stelt in zijn zienswijze, kort gezegd, dat ondernemingen van te voren op de hoogte zijn gesteld van deze voorwaarden.

Beoordeling

21. De hierboven weergegeven bezwaren lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

22. Met de Raad moet worden vastgesteld dat de ondernemingen bij de keuze aangaande het al dan niet participeren aan de versnelde procedure voldoende waren ingelicht over de alsdan vigerende parameters. Zo hebben ondernemingen uitdrukkelijk afstand gedaan van enige rechten

⁹

, maar zijn daar bepaalde kortingen op de boete tegenover gesteld. Iedere onderneming heeft bij die keuze derhalve een gegronde afweging kunnen maken.

23. In het onderhavige geval heeft de onderneming uitdrukkelijk gekozen voor de versnelde procedure. Voor het in bezwaar betwisten van de geldende parameters, met name niet het betwisten van de essentie van het stelsel van vooroverleg, is naar de mening van de Adviescommissie dan ook thans geen plaats, met name niet omdat het de onderneming geruime tijd vrij stond om uit de versnelde procedure te stappen en een reguliere procedure te doorlopen.

24. Dit ware slechts anders indien de versnelde procedure kenmerken zou vertonen die de Adviescommissie in strijd met dwingende rechtsbepalingen zou achten. Daarvan is naar het oordeel van de Adviescommissie echter geen sprake.

25. De bezwaren dienaangaande moeten derhalve worden verworpen.

Ijkjaar 2001

26. D&P acht de keuze voor het jaar 2001 als ijkjaar voor D&P onredelijk ongunstig.

27. De Raad heeft in de zienswijze de onderneming in de gelegenheid gesteld gemotiveerd aan te tonen dat de keuze voor het jaar 2001 onredelijk bezwarend is.

Beoordeling

28. Nu dergelijke informatie thans nog niet in het dossier aanwezig is, moet het bezwaar worden verworpen.

Clementie / Fiscuskorting

29. D&P stelt dat nu zij geen materiaal betreffende vooroverleg in haar bezit had, dit niet heeft kunnen inleveren. Derhalve kon zij geen clementie aanvragen.

9 Zoals bijvoorbeeld het recht om de essentie van het rapport te betwisten en inzage in het dossier.

(4)

30. D&P stelt voorts dat het onredelijk is dat alleen bedrijven die clementie hebben aangevraagd in aanmerking komen voor de fiscuskorting. D&P stelt alle informatie op het eerst mogelijke moment aan de fiscus te hebben gegeven, waarmee zij aan het materiële criterium van de fiscuskorting heeft voldaan.

31. De Raad stelt dat ook D&P van het clementiebeleid had kunnen profiteren, omdat de Raad alle clementieverzoeken individueel heeft beoordeeld en daarbij ook aan ondernemingen die vrijwel geen materiaal hebben ingeleverd clementie heeft verleend. Het niet indienen van een clementieverzoek komt derhalve voor risico van D&P. Daarbij vraagt de Raad zich af waarom D&P wél informatie aan de Belastingdienst doorgeeft, maar niet aan de NMa.

Beoordeling

32. De hierboven weergegeven bezwaren lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

33. De Adviescommissie stelt vast dat D&P heeft overwogen om clementie aan te vragen. De uitkomst van die overweging is geweest dat D&P geen clementie heeft aangevraagd, omdat zij van mening was dat de in haar bezit zijnde informatie geen additionele waarde zou hebben voor het onderzoek van de NMa. Die gedachtengang is klaarblijkelijk gebaseerd op het vermoeden dat ‘het grootbedrijf’ reeds alle bekende informatie over het stelsel van vooroverleg aan de NMa had overgedragen, waarmee uit de informatie van D&P geen additionele waarde meer zou kunnen worden geëxtraheerd.

34. Niet is gesteld of gebleken dat het bovenstaande vermoeden door de NMa bij D&P zou zijn gewekt. Daarmee komt dit voor rekening van D&P. Derhalve moet het risico van handelingen gegrondvest op dat vermoeden eveneens aan D&P worden toegeschreven.

35. Daarmee komt aan het bezwaar aangaande de fiscuskorting geen aparte betekenis toe, nu de Adviescommissie de eis dat de fiscuskorting alleen aan clementieverzoekers wordt verleend ook overigens niet onredelijk acht.

36. De bezwaren dienen derhalve te worden verworpen.

Boete Ooms Avenhorn

37. D&P voert aan dat aan Ooms Avenhorn reeds een boete is opgelegd ‘in het kader van de Schiphol werken’. Een redelijke wetstoepassing zou met zich brengen dat de boete aan D&P derhalve wordt gematigd.

38. De Raad stelt dat de NMa bereid is de boete in de ‘Schiphol zaak’ te matigen, zonder daartoe overigens gehouden te zijn.

Beoordeling

39. Met de toezegging van de Raad wordt naar de mening van de Adviescommissie in zoverre aan het bezwaar tegemoet gekomen, dat het geen verdere bespreking behoeft.

Vergelijking zaak 3183

(5)

40. D&P meent dat de aannemers in de zaak 3183 (HSL en Betuwelijn) een verlaging van de boete hebben gekregen die de verlaging naar aanleiding van de argumenten zijdens de Gemachtigde ver te boven gaat. Derhalve wordt D&P onevenredig zwaar getroffen.

41. De Raad stelt dat de zaak 3183 feitelijk anders van aard is, waarmee een beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt.

Beoordeling

42. Met de Raad moet worden geconcludeerd dat de feitelijke omstandigheden in de zaak 3183 dermate verschillend zijn van die in het onderhavige geval, dat een beroep op het gelijkheidsbeginsel niet op gaat.

43. De Adviescommissie adviseert de Raad de in de zienswijze opgenomen redenering dienaangaande op te nemen in het besluit op bezwaar.

[Vertrouwelijk]

44. [Vertrouwelijk]

45. [Vertrouwelijk]

46. Het bezwaar dient voor het overige te worden verworpen.

Slotoverweging

47. Voor zover bezwaren van D&P niet aan de orde zijn gekomen ontberen zij zelfstandige betekenis dan wel acht de Adviescommissie deze onvoldoende geadstrueerd.

4. Slotsom en Advies

48. De bezwaren dienen te worden toegewezen en verworpen in voege als voormeld.

Datum: 20 juni 2006 W.g.

Prof. mr J.H. Jans

Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet – subcommissie zaak 4363 Voorzitter

W.g.

dr J.F. Appeldoorn

Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet – subcommissie zaak 4363 Secretaris

-/-