Subcommissie van de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet bestaande uit:

(1)

Openbaar

Openbaar 1

Advies in zaak 4398, Aannemingsbedrijf Johan de Bie B.V.

Subcommissie van de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet bestaande uit:

prof. mr J.H. Jans (voorzitter), mr drs. R.C. van Houten, prof. dr J.A.H. Maks en mw mr M.

Sikkens. De subcommissie werd bijgestaan door dr J.F. Appeldoorn (secretaris).

1. Inleiding en procedure

1. Bij besluit van 29 maart 2005 in zaaknummer 4398 (hierna: het besluit) stelde de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) vast dat Aannemingsbedrijf Johan de Bie B.V. (hierna: de Bie) een inbreuk heeft gemaakt op artikel 6, eerste lid, Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81, eerste lid, EG.

¹

2. Op grond van de vastgestelde overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid, EG heeft de d-g NMa een boete opgelegd. Daarbij is Beaver Bieheer B.V.

mede aansprakelijk gesteld.

3. De Bie heeft op 10 november 2004 aangegeven gebruik te willen maken van de versnelde procedure in de GWW-sector.

²

4. Tegen het besluit werd op 4 mei 2005 een bezwaarschrift ingediend.

³

Op 30 juni 2005 heeft de Bie aanvullende gronden ingediend.

⁴

5. Op 6 oktober 2005 heeft de Bie aangegeven afstand te doen van het recht te worden gehoord.

⁵

2. Besluit

6. Het besluit is als bijlage aan dit advies gehecht.

3. Bezwaren en beoordeling [Vertrouwelijk]

8. [Vertrouwelijk]

9. [Vertrouwelijk]

Beoordeling

10. [Vertrouwelijk]

11. Het bezwaar dient voor het overige te worden verworpen.

Ijkjaar 2001

11. De Bie voert aan dat de keuze voor het jaar 2001 als tijdvak voor het bepalen van de aanbestedingsomzet voor de onderneming buitengewoon onbillijk uitpakt.

1 Prismanummer 4398/19.

(2)

Openbaar

Openbaar 2

12. De ‘buitengewone onbillijkheid’ die voor de Bie gelegen zou zijn in de keuze voor het jaar 2001 wordt onderbouwd met een rekenkundige exercitie die zou aantonen dat de GWW-omzet gemiddeld 12% van de gehele omzet bedraagt. Toepassing van 12%

op de gemiddelde GWW-omzet in de periode 1998-2001 zou hebben geresulteerd in een ca. € 100k lagere boete.

Beoordeling

13. De Adviescommissie kan de Bie hierin niet volgen. Nu de Bie eerst toegeeft dat de GWW-omzet in de jaren 1998-2000 niet meer te herleiden is, kan de Bie vervolgens niet volstaan met de opmerking dat volgens de bedrijfsleider de verhouding GWW- aanbestedingsomzet/totale omzet in de jaren 1998-2001(!) overeenkomt met die verhouding in de jaren 2002-2004.

⁶

Althans bevat deze rekenkundige benadering teveel onzekerheden om het bezwaar voldoende te kunnen adstrueren.

14. Het bezwaar dient derhalve te worden verworpen.

Preventieve werking

15. De Bie voert aan dat nu alle activa en passiva zijn verkocht, de onderneming in de toekomst onmogelijk een overtreding van de Mw kan begaan, waardoor van de boete geen preventieve werking kan uitgaan. Dit zou een verlaging van de boete tot gevolg moeten hebben.

Beoordeling

16. De Adviescommissie is van mening dat de enkele afwezigheid van de mogelijkheid tot recidive de preventieve werking van de boete niet vermag weg te nemen, daar van de boete tevens een algemene preventieve werking uitgaat.

17. Het bezwaar dient derhalve te worden verworpen.

Aansprakelijkheid moedermaatschappij

18. De Bie meent dat de d-g NMa ten onrechte de moedermaatschappij van de Bie mede aansprakelijk heeft gesteld, daar de moedermaatschappij geen overtreding heeft begaan, noch feitelijke invloed op het beleid van de de Bie heeft uitgeoefend.

Beoordeling

19. Naar het oordeel van de Adviescommissie is het recente arrest van het GvEA in de zaak DaimlerChrysler

⁷

in deze van doorslaggevende betekenis. Het GvEA overwoog daarin als volgt: “De omstandigheid dat de dochtermaatschappij eigen rechtspersoonlijkheid bezit, is niet voldoende om de mogelijkheid uit te sluiten dat haar gedrag aan de moedermaatschappij wordt toegerekend; dit kan met name het geval zijn wanneer de dochtermaatschappij haar marktgedrag niet zelfstandig bepaalt, doch grotendeels de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt ... Het bezit van 100 % van het kapitaal van de dochteronderneming volstaat als zodanig evenwel niet om het bestaan van een dergelijke controle door de moedermaatschappij aan te tonen. ... Zoals het Hof in het arrest Stora Kopparbergs Bergslags/Commissie, (verwijzing, BAC) (punt 28), heeft geoordeeld, volstaat het bezit van 100 % van het kapitaal als zodanig niet voor de aansprakelijkheid van de

6 Zie productie 5, derde alinea, bij het bezwaarschrift.

7 Zaak T-325/01, DaimlerChrysler.

(3)

Openbaar

Openbaar 3

moedermaatschappij, maar kan de Commissie haar beslissing inzake de toerekening van het gedrag van de dochtermaatschappij aan de moedermaatschappij ook baseren op de omstandigheid dat de moedermaatschappij niet betwist dat zij het commerciële beleid van haar dochter op beslissende wijze kon beïnvloeden, en geen bewijs aandraagt voor haar stelling dat die dochter autonoom optrad.”

20. Naar de mening van de Adviescommissie blijkt uit het citaat dat het houden van 100% van de aandelen het vermoeden rechtvaardigt dat de moedermaatschappij feitelijke zeggenschap in haar dochtermaatschappij uitoefent, dit behoudens tegenbewijs.

21. Naar de mening van de Adviescommissie ziet het door de Bie aangedragen bewijs uitsluitend op het zelfstandige optreden van de dochtermaatschappij op operationeel niveau. Niet wordt aannemelijk gemaakt dat de Bie ten aanzien van strategische beslissingen voor de lange termijn eenzelfde onafhankelijkheid genoot.

22. Dit leidt tot de slotsom dat de Adviescommissie het door de Bie aangedragen tegenbewijs onvoldoende acht om het vermoeden van feitelijke zeggenschap te weerleggen.

23. Het bezwaar dient derhalve te worden verworpen.

Slotoverweging

24. Voor zover bezwaren van de Bie niet aan de orde zijn gekomen ontberen zij zelfstandige betekenis dan wel acht de Adviescommissie deze onvoldoende geadstrueerd.

4. Slotsom en Advies

25. De bezwaren dienen te worden toegewezen en verworpen in voege als voormeld.

Datum: 20 juni 2006

W.g.

Prof. mr J.H. Jans

Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet – subcommissie zaak 4398 Voorzitter

W.g.

dr J.F. Appeldoorn

Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet – subcommissie zaak 4398 Secretaris

-/-