doeld soort miljoenenfraudeurs is dit niet, althans zei den en zeker niet bij een rechtspersoon zonder vermo gen.
In geval van faillissement laat zich die boekhoudver plichting, strafrechtelijk, lezen in de artikelen op de (bedrieglijke) bankbreuk. Nu is opvallend dat in de zaken welke ik op het oog heb de boekhouding zelden meer is dan een schoenendoos, plastic zak of ordner(s) met al dan niet vervalste facturen en kwitanties.
Vooruitlopend op die eventuele volgende bijdrage formuleer ik hier een derde vraag.
C. Aan welke (primaire) eisen dient de hier bedoelde boekhouding te voldoen.
verschillende, ook wetenschappelijke, zijde worden belicht.
Als, naar mijn oordeel, voor de praktijk het belang rijkst zou ik willen formuleren:
A. door welke (rechts) regels wordt de verhouding tus sen directeur en rechtspersoon geregeerd?
8. Wat te verstaan onder ‘boedel’ in de zin van de arti kelen op de bedrieglijke bankbreuk.
Als ik ook op deze bijdrage positieve reacties ontvang zal ik in een derde een volgende peiler behandelen waarop ik mijn vervolgingen in dit soort zaken stoel.
Ik zie hier op de boekhoudverplichting en mijn ge dachtengang daarbij is de volgende.
Wie zich bezighoudt met het sociaal zekerheidsrecht, het economisch en fiscaal recht stuit telkens op een wettelijke verplichting op de ondernemer/werkgever tot het boekhouden c.q. administratie voeren, Wie zich beperkt tot burgerlijk en handeisrecht treft die zelfde verplichting aan. (vide Kh, art.
6en 2 BW art.
14).
Wie vervolgens ziet naar de uitvoering van die in een wirwar van wettelijke regeltjes verankerde verplich ting tot (deugdelijk) boekhouden bemerkt al ras dat, in het bijzonder, fiscus en bedrijfsvereniging en
—in mindere mate
—de curator, in het eventuele faillisse ment, in wezen niet zoveel kunnen zonder een deug delijke (loon)administratie, Toegegeven, er blijft de ambtshalve aanslag met omkering van bewijslast, maar wezenlijk relevant voor de bestrijding van be
Ik schreef over de bedrieglijke bankbreuk. Bestand- deel van dat delict is: ‘ter bedrieglijke verkorting
....‘Te dien aanzien is mijn redenering als volgt.
Elke ondernemer/werkgever weet, althans moet we ten dat hij tot deugdelijke administratie verplicht is.
Evenzeer weet hij, dat bij gebreke daarvan zijn schuldeisers, met name fiscus en bedrijfsvereniging Vrij effectief in (de uitoefening van) hun rechten wor den gefrustreerd. Op dit punt bepleit ik altijd dat
‘zwart werk’ een feit is van algemene bekendheid. En wat wil ‘zwart’ in dit verband meer zeggen dan: ‘beta ling uit de boeken houden in verband met BTW, in komsten- of vennootschapsbelasting en loonbelas ting’. De essentie van deze redenering zit daar waar feiten van algemene bekendheid strafprocessueel geen bewijs behoeven (Sv art. 339. lid 2).
En thans kan ik dan een vierde vraag formuleren.
D. Valt als feit van algemene bekendheid te beschou wen dat het niet of onvoldoende houden van admini stratie door ondernemers/werkgevers, in ieder geval mede, geschiedt ter bedrieglijke verkorting van de rech ten van schuldeisers, met name fiscus en bedrijfsvereni ging?
Het belang dat ik hecht aan een antwoord op deze vra gen is groot. De schattingen met betrekking tot het zwart circuit lopen in de tientallen miljarden guldens.
En ik heb nog niemand gesproken die mij kon uitleg gen hoe de overheid, inclusief partij-politiek, kan ho pen om bij een dergelijk groot vraagteken een verant woord sociaal-economisch en fiscaal beleid te voeren.
En dit is eigenlijk een vijfde vraag.
O&M
Het Amsterdamse Hof en de anonieme krakers
Ikvoel mijgerechtigd en genoopt om te rea geren op het artikel waarin Mr P. Ingelse in het nummer 82/3/65 van dit blad onder de ti tel ‘De werking van rechterlijke uitspraken tegen derden’ kritiek uitoefende op wat hij ziet als ‘buitenparlementaire acties’ van het Gerechtshof te Amsterdam.
Mijn recht om over dit onderwerp mee te spreken meen ik te mogen ontlenen aan het
feit, dat ik mijzelf in ieder geval beschouw als de auctor intellectualis die aan de wieg stond van de jurisprudentie in het ressort Amster dam welke door Ingelse wordt gewraakt. Het initiatief daartoe nam ik overigens reeds eer der dan Ingelse blijkbaar bekend is. Reeds op 21 februari 1974 wees dezelfde President van de Amsterdamse Rechtbank —dezelfde ook in persona — wiens prijzenswaardige volharding’ door hem wordt geroemd een— ook al niet gepubliceerd—vonnis in een pro cedure welke ik toentertijd aanspande na-
1 Menkan zich ook afvragen ofeenrechter in eer ste instantie die zijn eigen opvatting bij herhaling doordrijft tegen het bekende afwijkende standpunt van zijn appelrechter in, wel zo prijzenswaardig handelt.
mens een eigenares van gekraakte panden aan de Keizersgracht 530-534 te Amsterdam tegen een zustermaatschappij die enige tijd tevoren de eigendom had overgedragen.
Ook in dat geval was het de rechter duidelijk dat het niet ging om een werkelijk geschil tus sen de nominale procespartijen doch om de verwerving van een titel om de anonieme be zetters van het gebouw tot vertrek te dwin gen. Toen wees de President deze ontrui mingsvordering wel bij verstek toe, met het gevolg dat de betreffende percelen — niet zonder gerucht — werden ontruimd. Zoals uit het overzicht van Ingelse van latere juris prudentie blijkt is deze President op zijn aan vankelijk standpunt teruggekomen. Wat hem daartoe bewoog moet geraden worden.
Wellicht was het echter de schrik van echte
NJB,3 APRIL 1982. AFL. 14
437
Scroll naar beneden
buitenparlementaire acties die in ieder geval zovele andere autoriteiten niet onberoerd heeft gelaten.
De plicht om over dit onderwerp Ingelse niet zonder tegenspraak te laten ontleen ik aan de omstandigheid dat het Amsterdamse Hof in het arrest inzake de Huidenstraat van 10 juli 1980 zich juist door het kenmerkend gebrek aan tegenspraak van de geïntimeerde de ge legenheid ontnomen heeft gezien om in den brede van haar motieven tot vernietiging van de afwijzende beslissing van de President blijk te geven. Ik kan deze motieven natuur lijk ook slechts gissen doch het minste wat ik kan doen is hieronder resumeren hetgeen ik bij de gelegenheid van de behandeling van deze appelzaak toentertijd als redenen voor de beslissing die later school heeft gemaakt, heb bepleit.
Het meest fundamentele bezwaar nu dat ik koester tegen het betoog van Ingelse isdat hij voorbij gaat— ik denk haast niet welbewust aan het werkelijke gevaar dat het Hof in het Huidenstraat-envolgende arresten heeft trachten te bezweren. Uiteraard laat Ingelse niet onvermeld dat het om arresten gaat die er voor bestemd zijn om krakers te treffen en wekt hij daardoor de indruk dat het Hof zich heeft gekeerd tegen het bewonen van huizen zonder recht of titel. Hij meent zelfs dat het Hof ‘ten prooi is gevallen aan de alles over heersende wens om het de eigenaar mogelijk te maken krakers van zijn grondgebied te verwijderen’. Wat er nu te zeggen valt van het kraakverschijnsel op zichzelve— er is al veel over geschreven en ook ik zou dat graag nog doen maar niet hier — ik denk niet dat het Hof een stap buiten zijn normale weg zou zijn gegaan als het alleen zou hebben betrof fen een dispuut tussen identificeerbare per sonen over het recht van bewoning van een huis. De crux in deze schuilt niet in de kraak maar in de anonimiteit.
De grondslag van onze rechtsorde en ook van iedere rechtsorde in een gemeenschap van individuen als de onze, is en moet zijn de identificatie van degenen die aan die orde on derworpen zijn. Ons rechtsstelsel gaat uit van individuele verantwoordelijkheid voor het in acht nemen van de regels die in de rechtsgemeenschap zijn aanvaard en gelden, verantwoordelijkheid ook voor de verplich tingen die het individu tegenover anderen of jegens de gemeenschap heeft aanvaard of door zijn gedrag doet ontstaan. Dergelijke verantwoordelijkheid kan alleen geëffec tueerd worden als het individu achterhaal baar is, als het een identiteit heeft. Het is niet voor niets dat ons Burgerlijk Wetboek begint met als grondslag voor een regeling van rech ten en verplichtingen de dragers daarvan voor te schrijven namen te dragen en woon plaatsen aan te houden en dienaangaande min of meer stringente regels te stellen. Zou de mogelijkheid van identificatie van een persoon of rechtspersoon wegvallen, er zou den geen strafrechtelijke sancties en geen ci vielrechtelijke betrekkingen kunnen be staan. Een gemeenschap van anonimici staat gelijk met chaos.
In iedere rechtsgemeenschap zal er natuur lijkeenzekere spanning ten aanzien van het beginsel van herkenbare individualiteit be staan. De dief in de nacht is er het symbool van. Hetschijnt echter datdiespanning toe neemt in het huidig tijdsgewricht. De krakers
die zich door anonimiteit onttrekken aan te gen hen te nemen civiele sancties zijn het meest sprekende voorbeeld, maar de neiging om verborgen in een groep te handelen, om niet met open vizier te strijden en om indivi duele verantwoordelijkheid uit de weg te gaan is ook elders te bespeuren. Men denke aan verschillende sabotage benaderende protestacties van de laatste jaren en weken.
Sprekend was ook het geval van de belaag sters van een Arnhemse sexwinkel, die zelfs voor hun werkelijk niet zo infame daad niet hun persoonlijke identiteit wilden inzetten en hun anonimiteit handhaafden tot in de strafrechtelijke procedure. Het zorgelijke daarbij is, dat deze anonimiteit geen sociale weerstand schijnt op te roepen. Als ik niet wil spreken met de advocaat die de naam van zijn cliënt niet wil noemen stuit ik op stomme verbazing, als ik de directeur van een over heidsenergiebedrijf vraag aan wie hij elektri citeit levert in het huis van mijn cliënt ge draagt hij zich of ik hem een oneerbaar voor stel doe. Rechterlijke en administratieve autoriteiten tonen zich afkerig van het ont hullen van de identiteit waar deze uit civiel rechtelijke noodzaak wordt gevraagd.
Het meest acute probleem in deze ontwikke ling leveren natuurlijk de anonieme krakers op. Het meest verbaast Ingelse mij misschien wel als hij wel op pag. 73 betoogt dat de juris prudentie van het Hof de weg opent om alle ook rechtmatige bewoners van een perceel daaruit te verwijderen zonder dat zij de gele genheid hebben zich te verweren — ik kom daarop hieronder nog terug ‘— maar er vol strekt de ogen voor sluit dat de anonieme krakerij er reeds voor heeft gezorgd dat de eigenaar die maar even zijn rug naar zijn be zit keert er niet zeker van kan zijn dat het ge not van zijn huis of kantoor hem niet blijvend is ontnomen zonder dat er zelfs nog een mo gelijkheid is de rechter te hulp te roepen. De anonimiteit heeft de kraakbeweging een wa pen gegeven die alle maatschappelijke pro porties te buiten gaat. Ik constateer hierbij alleen, zonder daarop dieper in te gaan, dat de effectiviteit van dit wapen alleen te berei ken was enerzijds door de terughoudende in terpretatie van de strafwet, anderzijds door de tolerante, ja in sommige gevallen zelfs aanmoedigende houding van plaatselijke uit voerende autoriteiten.2
Om toch het civiele recht te laten blijven functioneren is er de afgelopen jaren op ver schillende wijzen gezocht naar middelen om toch aan krakers een dagvaarding te kunnen uitbrengen welke voldoet aan de eisen van art. 5 Rv. Aan de ene kant naar praktische middelen om de anonimiteit te doorbreken, variërend van het nazoeken van vuilnisbak ken op achtergebleven correspondentie tot het zenden van ‘undercover agents’, aan de andere kant door de hand te lichten met het wettelijk voorschrift dat de dagvaarding de naam van de gedaagde dient te behelzen. Tot geen van beide methodes heb ik mij tot nu toe erg aangetrokken kunnen voelen. Een justitie die zich overeind moet houden met stiekem achter de rug van de deurwaarder opgestelde fotografen verlaagt zichzelve en lokt uit dat haar paleizen worden besmeurd zoals dat nu het geval is. Toch moest een weg
2. Leeshoe ver het gekomenis inPres, Rb.Den Haag4-12-81RvdW (KO)82/5.
gevonden worden om te bewerkstelligen dat rechtshandhaving blijft plaatsvinden door de daarvoor aangewezen gerechtelijke autori teiten en niet meer en meer bij de abjecte ei genrichting door knokpioegen baat wordt ge zocht.
‘Pour des grands maux, des grands remèdes’.
Een juridisch gedurfde weg behoeft daarom niet uit de weg te worden gegaan. Bij het vin den daarvan heb ik mij laten inspireren door de Romeinse ‘in jure cessio’, het middel zoals men zich zal herinneren dat de burgers van Rome in tijden van moeilijke rechtshandha ving hadden bedacht om de verkrijging van eigendom vast te stellen: de eigenaar roept voor de praetor zijn rechten in tegenover zijn rechtsvoorganger die zwijgt en de rechter er kent vervolgens bij gebreke van tegenspraak het recht als absoluut. Een procedure tegen onbekende daders of ‘tegen wie het aangaat’
istechnisch niet te verwezenlijken in het be staande framework van ons procesrecht en daarom was het nodig om op bestaande feite lijke verhoudingen een rechtsgeschil tussen twee partijen te fingeren.3 Het enige onwer kelijke bij de gevolgde constructie is dat ook de gedaagde wenst dat de eiser in zijn acties slaagt en erkent wel te willen maar niet te kunnen presteren zonder rechterlijke hulp.
Deze achtergrond wordt voor de rechter niet verborgen gehouden.
Ingelse heeft natuurlijk alleszins het gelijk aan zijn zijde als hij op pag. 68 cv. uitvoerig betoogt dat een rechterlijk vonnis slechts bindt de partijen tussen wie het gewezen is en dan ook slechts tegen dezen kan worden ten uitvoer gelegd. Niet alleen echter dat er als uitzondering op dat beginsel gevallen zijn waarin rechten van derden kunnen worden beïnvloed door een rechterlijke uitspraak — ik denk als voorbeelden aan de gerechtelijke rangregeling, de maatregelen van de onder nemingskamer ex art. 2.356 BW—het is ook bepaald niet zo dat niet de belangen van der den kunnen worden geraakt door vonnissen en de executie daarvan. Had de wetgever daarmede niet van te voren al rekening moe ten houden, hij zou niet het derdenverzet te gen vonnissen in art. 376 Rv en het beroep van belanghebbenden tegen beschikkingen in art. 429n Rv hebben behoeven te regelen.
Wil men voorbeelden van executoriale maat regelen die rechtstreeks de belangen en zelfs rechten van derden treffen: het revindicatoir beslag van art. 721 Rv ook op goederen die zich in handen van derden bevinden en het pandbeslag op de invecta et illata van art.
1186 BW.4
Als Ingelse betoogt dat de arresten van het Hof niet tegen de krakers mogen worden geëxecuteerd, dan stel ik daartegenover dat zulks ook niet geschiedt. Zij worden ten uit voer gelegd tegen de gedaagde. Van hem wordt afgedwongen het ontruimd ter be schikking stellen van het onroerend goed.
Als rechten van derden daardoor in het ge drang komen dan kunnen zij zich tegen de executie verzetten. Zij— zoals krakers—die alleen in hun onrechtmatig belang worden
3. Mr Ingelsekaner van verzekerdzijndat in door mij behandelde zaken—en ikvertrouw ook inalle andere — de feitelijke stellingen der dagvaarding volstrekt in overeenstemming met de feitelijke waarheid waren.
4. Zieook Heemskerk in nootNJ 78/561, NJB. 3 APR11. 1982. AFL. 1$
getroffen hebben zich daarbij neer te leggen en zullen tevergeefs tegen de executie opko men, rechthebbenden zal bescherming niet worden onthouden.
Het is ook niet juist dat zoals Ingelse zegt, de bewoners niet de gelegenheid krijgen hun belangen te verdedigen tegen een executie na een gefingeerd geschil. Zij zullen zich daarte gen in kort geding kunnen verzetten en krij gen daarvoor ook praktisch de gelegenheid.
Geen deurwaarder zal niet een ontruiming afbreken als een bewoner zegt zich met hem naar de President te willen begeven om diens oordeel in te roepen5. Het geval van de ‘Wie lingen’ toont hoe het mogelijk is voor be weerde rechten op te komen. In die zaak is door derden in kort geding verzet gedaan te gen de executie op dc grond dat zij te eniger tijd een huurovereenkomst zouden hebben gesloten. Dit verzet is in appel feitelijk onge grond bevonden.
De methode die het Hof toelaatbaar heeft bevonden is dan ook niet een ‘juridische truc’
—zoals journalisten klaar stonden hem te be titelen—om rechtmatige aanspraken van be woners te frustreren zonder dat zij zich kun nen verweren. Het is een uit nood gecon strueerde rechtsgang welke alleen het effect heeft dat zij die zich niet door recht doch slechts door anonimiteit beschermd weten genoopt worden uit hun hol te kruipen en zelf het initiatief te nemen om voor hun belangen op te komen. De arresten van het Hof waren inde eersteplaats bedoeld als dwangmiddel tot opheffing van anonimiteit. Dat de arres ten toch geëxecuteerd moesten worden vond slechts zijn oorzaak in het feit dat de krakers de confrontatie in de rechtszaal niet aandurf den.
Ik ontveins mij niet dat er schijnbare span ning bestaat tussen de arresten van het Am sterdamse Hof en de uitspraken van de Hoge Raad over de interpretatie van het begrip ‘de zijnen’, maar ik meen dat deze laatste juris prudentie niet in de weg behoeft te staan aan de mogelijkheid van een eigenaar of gewezen eigenaar een ontruiming te eisen ‘met alle zich daarop of daarin bevindende personen’.
In de eerste plaats moet er op gewezen wor den dat de arresten van 1977 en 1980 niet za gen op gevallen waarin van een persoonlijk of zakelijk gerechtigde tot de panden ontrui ming werd gevorderd, doch om acties tegen individuele—niet anonieme—leden van een
— overigens wel anonieme — krakersgroep.
In het eerste arrest (Hiep/Amro) besliste de Hoge Raad dat de gedaagde zo zeer met zijn kornuiten verbonden was dat een veroorde ling tegen hem ook voor die anderen kon gel den. In het tweede (Krol/De Merel) werd in feite alleen beslist dat Krol niet meer tot ont ruiming mocht worden veroordeeld, omdat hij al niet meer in het kraakpand woonde.
Het schijnt mij een heel verschil te maken voor de interpretatie van een op zichzelf rek- baar begrip als ‘de zijnen’ of het gebezigd wordt ten aanzien van de onderlinge relaties
5. In de praktijk liet ik in de door mij behandelde gevallen geruime tijdvôôrde ontruiming de krakers door de deurwaardereenafschrift van het arrest overhandigen en hen mededelen dat en hoe zij des eewenst daartegen in verzet konden komen. Onno dig te zeggen datdanop mijn kantoor de concepten voor conclusies in reconventie nog slechtsopdein vulling vaneen naam lagen te wachten.
tussen een groep slechts feitelijk verbonde nen dan wel ten aanzien van de verantwoor delijkheid van een persoon die in een rechts- betrekking staat tot een onroerend goed.
Laten we ons dan ook nog realiseren dat van oudsher de uitdrukking ‘al het Zijne en de zij nen’ werd gebezigd niet om een grens te trek ken waarbuiten het vonnis geen effect zou kunnen sorteren doch om te doen uitkomen dat het ontruimingsbevel niet alleen de ge daagde maar in ieder geval ook zijn familie, vrienden, onderhuurders etc. betreft. Niet een limitatieve groep dus maar wel één die al thans voorhen met recht het pand had be woond. In het oer-arrest van 1916 motiveer de de Hoge Raad zijn beslissing dat het tegen de hoofdhuurder gewezen ontruimingsbevel ook tegen de protesterende onderhuurder ten uitvoer gelegd kon worden met het enke le argument dat de onderhuurder alleen maar zijn rechten kon ontlenen aan de hoofdhuurder. Zelfs op dergelijke rechten kan de kraker zich niet beroepen en a fortiori zou de executiemogelijkheid dus tegenover hem moeten gelden. Is het nu niet onlogisch om degeen die wel een recht kan doen gel den, zij het tegenover de verkeerde persoon, aanhetvonnisteonderwerpen doch degeen dieieder recht of titel ontbeert onschendbaar te verklaren?6
Ik meen dan ook dat de uitdrukking ‘de zij nen’ in zwang is gekomen, in tijden dat de ge dachte aan pretenties van rechtlozen zelfs niet opkwam en dat men het als vanzelfspre kend beschouwde dat die onder het ontrui men van een pand zouden worden begrepen7 en dat de oude formulering niet in de weg be hoeft te staan aan de mogelijkheid dat een ontruiming wordt bevolen door de titularis met alle anderen onverschillig of die tegen over hem al dan niet enig recht kunnen doen gelden.
Laat ik trachten mijn gedachten hierover nog in andere woorden duidelijk te maken. De kraakarresten van 1977 en 1980 staan stil bij de mogelijkheid om tegen één persoon een veroordeling te verkrijgen ter zake van het gedrag van een groep waartoe hij behoort maar waarvan hij ook niet meer dan één der leden is. Dat de Hoge Raad zij het onder be paalde omstandigheden een dergelijke ver oordeling heeft willen accepteren gaat eigen lijk heel ver. Het is echter een heel andere si tuatie dan die welke het onderwerp was van het arrest van 1916. Als de eigenaar van zijn gewezen huurder — maar het kan ook de huurder van de eigenaar zijn etc. — ontrui ming vraagt dan doet hij dat jegens een per soon die in een civielrechtelijke betrekking staat ten aanzien van het pand. Op die be trekking berust de verantwoordelijkheid om het pand op te leveren nadat het verlaten is
6. Ingelsezelfvoeltditkennelijk ookzoaan. Hij schrijftover deparadoxale situatie ‘datdeaanne mer, de koper, de huurder en de sloperweleen ver oordeling hadden kunnen krijgen tot ontruiming vandeeigenaar met diens huurders, doch niet de veroordeling tot ontruiming van de eigenaar met de krakers, die zittener immers nietvan zijnentwege’.
Tochisdit juisthet resultaat dat hij voorstaat.
7. Naar mijn ervaring zijn inde praktijk vonnissen tegen de zijnen’ ook steeds als de situatie zich voor deed geëxecuteerd tegen een ieder die de deurwaar der aantrof ongeacht zijn rechtsband met de gewe zen huurder.
door hen die daarin door hem waren toegela ten, doch ook door alle anderen die zich daarin met of zonder titel ophouden. De eiser heeft er niets mee te maken hoediean deren in het huis komen, hij heeft tegenover de gedaagde recht op een ontruimd huis.
Waarom zou hij dat recht niet in zijn volle omvang in rechte mogen handhaven? Dat in beide ongelijksoortige gevallen de ondoor zichtige woorden ‘de zijnen’ worden gebe zigd is slechts een verwarrende bijkomstig heid.
Tenslotte, ik ben anders geïnformeerd dan mr Ingelse over de mogelijkheid dat de Hoge Raad zich zal uitspreken over de oplossing welke het Amsterdamse Hof heeft gebracht voor het nijpend probleem van de anonieme krakers. Ik heb vernomen dat een cassatie- procedure daarover aanhangig is. Ik kan niet anders dan van harte hopen dat de proces suele rechtsvinding van het Hof zal worden gesanctioneerd, zodat dan definitief tussen eigenaren en krakers het element van de rau we macht der anonimiteit wegvalt en weer recht tussen hen kan worden gedaan volgens de beginselen van onze rechtsstaat.
Naschrift
1. In mijn artikel heb ik mij zoveel mogelijk beperkt tot juridische beschouwingen. In zijn reactie gaat Kingma slechts summier op twee onderdelen van mijn stellingen in en voor het overige probeert hij, na naar de mo tieven van het hof geraden te hebben, als het ware begrip te kweken voor ‘s hofs recht spraak, waarmee hij—zijns ondanks—in de politiek-maatschappelijke discussie verzèilt.
Ik ga eerst in op de juridische en daarna op de politiek-maatschappelijke aspecten in het besef, dat deze uiteraard niet van elkaar te scheiden zijn.
2. In mijn artikel heb ik in den brede uiteen gezet, waarom rechterlijke uitspraken niet tegen derden werken en waarom executie ten opzichte van derden niet toelaatbaar is, al thans niet in gevallen waarin de wet dat niet uitdrukkelijk bepaalt. De door Kingma ge geven voorbeelden—wat daar ook van zij — betreffen juist wèl in de wet geregelde geval len en kunnen derhalve geen steun bieden in een buitenwettelijk geval, zoals het onderha vige.
Het derdenverzet verliest zijn betekenis in mijn visie niet, het blijft van belang voor de wettelijke uitzonderingen’ en kan ook zijn nut bewijzen aan de derde die er — gecon fronteerd met een buiten hem om gewezen vonnis waarin een beslissing voorkomt om trent zijn rechten — belang in stelt om zijn rechten in de verhouding tot de bij de proce dure betrokken partijen vast te stellen, zon der dat hij door dat na te laten aan dat vonnis gebonden zou zijn.
3. Kingma ‘schijnt’ het een heel verschil te maken of het begrip ‘de zijnen’ gebezigd wordt ten aanzien van de ‘onderlinge relaties tussen een groep slechts feitelijk verbonde nen dan wel ten aanzien
delijkheid van de persoon die in een rechts- betrekking staat tot2 een onroerend goed’.
Waarom dat dan wel zo’n verschil schijnt te maken, legt Kingma niet uit. Ik kan slechts constateren dat de Hoge Raad zich ook in het geval van ‘een groep slechts feitelijk verbon denen’ behoorlijk druk heeft gemaakt over de interpretatie van ‘de zijnen’ Vergelijk de ook door Kingma genoemde arresten Hiep/
Amro en Knol/De Merel3 herhaaldelijk in mijn artikel geciteerd. Inderdaad ging het in die arresten niet om gevallen waarin van een persoonlijk of zakelijk gerechtigde tot de panden ontruiming werd gevorderd’. Maar in wezenginghet daar in de door mijbestre den jurisprudentie evenmin om. In het arrest Knol/De Merel kreeg de eigenaar in een pro cedure tegen een ex-kraker de Hoge Raad niet zover, dathijhet begrip‘de zijnen’ voor de eigenaar voldoende ruim interpreteerde.
Ik heb in Kingma’s reactie geen argumenten kunnen vinden die de stelling ondersteunen, dat de Hoge Raad die ruime interpretatie danwel zou toelatenals de procedureniette gen een kraker of een ex-kraker zelf zou wor den gevoerd, maar buiten hem om.
Waar Kingma de vergelijking trekt met de onderhuur zet hij de zaak op zijn kop.Vol.
gens hem heeft de onderhuurder tenminste nog een band met de hoofdhuurder en de krakers niet. Maardat die onderhuurder er uit moet, vloeit nu juist voort uit het feit, dat hij een band heeft met de hoofdhuurder, im mers door het teniet gaan van de hoofdhuur vervalt de onderhuur eveneens.4 De mate rieel-rechtelijke gevolgen vande beëindiging van de hoofdhuur voor de onderhuur heeft de Hoge Raad laten doorwerken in de execu tabiliteit. Een dergelijk materieel-rechtelijk verband ontbreekt in de door mij behandel de jurisprudentie. Het feit, dat de eigenaar een overeenkomst heeft gesloten met een sloper, een aannemer. een koper of wie dan ook, heeft geen enkel materieel-rechtelijk gevolg op de rechtsverhouding tussen eige naar enbewoner. De eventuele — ontrui mingsplicht vande bewoner vindt dan ook noch zijn grondslag, noch zijn oorzaak in de verhouding sloper etc./eigenaar, maar in de verhouding eigenaar/bewoner en dient dan ook in die relatie uitgevochten te worden.
4. Natuurlijk ben ik juist wèl ‘welbewust’
aan—zoals Kingma het noemt—‘het werke lijke gevaar’ voorbijgegaan. Ik meen op ver schillende plaatsen duidelijk gemaakt te heb ben, dat de jurisprudentie van het hof niet discrimineert tussen krakers en huurders of andere categorieën van occupanten.6 Even-
2. Terzijde: rechtsbetrekkingen bestaan niet tus sen personen en zaken, maar slechts tussen perso nen onderling.
3. Kingma’s opmerking dat het arrest Knol/De Me rel (HR 2 nov. 1979, NJ 1980, 154 WHH) slechts betrekking heeft op de vraag of een kraker n ver trek uit het pand tot ontruiming mag worden ver oordeeld, is onjuist. De HR wijdt ook in dit arrest vrij uitvoerige beschouwingen aan het begrip ‘de zijnen’
4. Iklaat art. 1623kBW nu even buiten beschou wing.
5. Zie echter noot 24 van mijn artikel.
6. Zelfs een eigenaar-bewoner kan met Kingma’s vondst ontruimd worden. Een eiser-stroman en een boosaardige gedaagde-niet-eigenaar hoeven zich slechts te melden op een advocatenkantoor en zich valselijk te presenteren als respectievelijk sloper en eigenaar.
min maakt het hof onderscheid tussen bewo ners ‘met of zonder’ naam. Indien Kingma gelijk heeft en het hof zich tegen ‘de anonimi teit’ heeft willen keren, dan was die anonimi teit een essentiële schakel in de redenering van het hof om een aantal grondbeginselen van ons objectieve recht voor de gelegenheid opzij te zetten. Maar dan was het hof juist verplichtgeweest om die wezenlijke schakel in zijn motivering op te nemen. Nu het dat niet gedaan heeft. moest ik kritiek leveren op de algemene strekking van de uitspraken.
Bovendiengeloofik eenvoudig niet dat het hof zich met het meer algemene probleem van anonimiteit bezig hield. Zoals gezegd, uit de arresten blijkt daar niets van en, zelfs al zou door partijen (in alle gevallen?) iets omtrent de bekendheid van de bewoners ge steld zijn, dan is er geen enkele garantie, dat het gestelde ook juist was. Ten deze geldt hetzelfde als ten aanzien van deaardvan de occupatie: of de eigenaar alle redelijkerwijs te verwachten pogingen heeft gedaan om achter de naam van de occupant te komen, wordt dank zij de lijdelijkheid van de rechter door die eigenaar zelf bepaald (vergelijk noot 39 bij mijn artikel).
5. Uit het voorgaande volgt ook, dat de me thode evenzo onaanvaardbaar zal blijven, als hethof wèl gemotiveerd zou hebben met kra ken of anonimiteit, De eiser kan stellen wat hij wil, de gedaagde bevestigt het en de wer kelijk belanghebbenden kunnen zich niet verweren. Ik begrijp niet hoe Kingma kan volhouden, dat andere pogingen om de ano nimiteit ee omzeilen ‘stiekem’ zijn en de in druk wil wekken, dat de door het hof gesanc tioneerde methode ‘met open vizier’ gehan teerd wordt. De door hem gewraakte vuilnis bakkenmethode en de fotodagvaarding zijn zeker niet fraai, maar daar wordt tenminste nog een—zij het zwakkeL.poging onderno men om de belanghebbende bij het geding te betrekken.
7 De Huidenstraattruc8 doet dat niet en werkt volledig ongecontroleerd en achter de rug van de werkelijk belangheb benden om. Ja, het vizier is open, hoe moe dig! Maar strijden doet de ridder niet, zijn vijand heeft hij niet uitgenodigd. ‘Stiekemer’
kan het toch niet?
Nuzal Kingma wel beweren, dat de krakers onder de dekmantel der anonimiteit de strijd 66k mijden. Ik geloof niet dat dat waar is.
Menig kraker heeft zich op Straat en in de rechtszaal geweerd. Maar hij heeft geen be hoefte om zijn tegenpartij een handje te hel pen in de strijd. Laat die zijn naam maar zien
7. Er zijn ook betere oplossingen denkbaar. Vgl.
dc Leegstandwet S 81,337. Volgens deze wet wordt aan art. 5, eerste lid 2 een alinea toegevoegd op grond waarvan bij ontruiming van anderen dan huurders de naam en de woonplaats noch de per soon aan wie afschrift gelaten wordt hoeven te wor den vermeld. O.g.v. een aan art. 4 Rv toe te voegen tl moet in dat geval afschrift in een gesloten enve bp worden achtergelaten, het exploit worden gepu bliceerd en een afschrift ter griffie worden gedepo neerd. Zie hierover ook Th. J. van der Heijden (Praktijkgids 1981. blz. 345 e.v. en 505 cv.) die kri tische kanttekeningen zet bij het systeem van de Leegstandwet en een andere suggestie doet. Zie tenslotte ook G. R. Rutgers, ‘water en vuur in één hand’ in NJB 82, blz. 79 cv,
8. Kingma prefereert ‘een uit nood geconcentreer de rechtsgang’. Wat is het verschil?
te vinden.9 Aldus stellen de krakers hun eigen anonimiteit in feite tegenover de ano nimiteit van— onder meer *de speculant.
We zijn dan midden in de politiek-maat schappelijke discussie beland. Het is mijn stellige mening, dat het eenzijdig te lijf gaan van het kraken ter bescherming van het heili ge eigendomsrecht en zulks met alle midde len rechtens en onrechtens verwerpelijk is.
Zo goed als het eigendomsrecht zich ontwik keld heeft uit een strijd om macht en het recht van de sterkste. zo goed gaat de erken ning van het recht op wonen gepaard met dç nodige strubbelingen. Langdurige leegstand van onroerend goed komt voor naast erbar melijke woonsituaties. Mijns inziens recht vaardigt dat ingrijpende maatregelen, maar die zijn hier niet aan de orde. Ik geloof niet, dat de woningnood wordt opgelost door het kraken, maar evenmin lost men het kraak- probleem op door het nemen van alleen re pressieve maatregelen. De Huidenstraattruc is zo’n repressieve maatregel, die geen reke ning houdt met de achtergrond.
In wezen gaat het om een afweging van de ene wetsovertreding tegenover de andere.
Die van het hof tegenover die van de —al of niet anonieme10 — kraker. ‘De persoon van de dader’ geeft al de doorslag. Het is ernsti ger als een rechter de wet overtreedt, dan wanneer een burger dat doet. Bovendien, men kan niet enerzijds de kraker (die stelt dat de rechtsorde tekort schiet en daarom de wet overtreedt) veroordelen en vervolgens zelf (stellende dat de rechtsorde tekort schiet) de wet overtreden. En tenslotte meen ikdat de door het hof overtreden normen van hogere orde zijn,dandie welkehet tracht te beschermen.
6. Kingma doet vrij gemakkelijk een beroep op de chaos die zou ontstaan bij ‘een ge meenschap van anonimici’. Zo’n vaart loopt het nog niet. Bovendien, het wapen’ van de anonimiteit wordt door wel wat meer deelne tners aan het maatschappelijk verkeer ge bruikt, dan alleen door krakers of de andere door Kingma genoemde ‘protestanten’. Du bieuze auto-. onroerend goed- en andere handelaars verschuilen zich achter — soms vele— namen. toebehorend aan aangekoch te rechtspersonen, waaronder zelfs buiten landse, die niet altijd een vestiging in Neder land hebben. De man achter de schermen is meestal niet te achterhalen. Verder zouden vele slachtoffers van een onrechtmatige daad een middel willen hebben om de dader op te sporen. Ook bij de overheid is de identifica tie vaak een probleem. Uiteraard zal een we derpartij die iemand moet ‘hebben’ naar op lossingen zoeken. In het strafrecht werd een verdachte, die zijn naam niet prijsgaf, met een
keerd geadresseerd bezwaar- of beroep schrift te accepteren en naar het juiste adres door te sturen (wet Arob, art. 15 en wet Na tionale Ombudsman, art. 13). Slachtoffers van geweld en auto’s worden, indien de da der onvindbaar is, door schadefonds ge weldsmisdrijven of waarborgfonds motorrij tuigen geholpen.
Ik wil nog benadrukken, dat ergeen enkele norm bestaat dieeist, dat men zijn naam aan een wederpartij opgeeft. Integendeel, in het civiele recht ontbreekt een sanctie op anoni miteit en het strafrecht gaat uit van de be voegdheid opgave van de naam te weige ren.’
2 Het probleem van de identificatie van de woonplaats heeft de wetgever opgelost in art. 4. 7° Rv. Ook over de identificatie van erfgenamen van een overledene hoeft men zich—voor de duur van een jaar—noch ten aanzien van naam, noch ten aanzien van woonplaats zorgen te maken (art. 4, 6° Rv).
Een bepaling als art.4,7° Rv kennen we niet in zijn algemeenheid voor iemand die geen
‘bekende’ naam heeft. Een leemte indewet dus. Die vul je nietopmet een het recht met voeten tredende truc, maar doordie oplos ring te zoeken, die in ons recht past en niet allerlei fundamentele beginselen overboord gooit, of, zoals G. R. Rutgers’3 het in ver band met het anonieme dagvaarden en aan hakend aan het Quint-te Poel arrest zegt:
‘Die oplossing
(-)
isaanvaardbaar, dieinhet stelsel der wet past en aansluit bij de wèl in de wet geregelde gevallen’.Ook het argument, datdemethode een mid delisom de anonieme krakers‘uithun holte (doen) kruipen’ maakt de door mij gewraak te methode niet aanvaardbaar binnen het systeem van ons recht. Het impliceert, dat de rechterlijke macht middels het creëren van een titel gebruikt wordt voor een soort van dagvaarding, waarbij het initiatief verplaatst wordt naar de gedaagde. Bovendien is het ar gument ook feitelijk onjuist. Immers, als de bewoner nu eens niet uit zijn hol kruipt, om welkereden dan ook, dan wordt de verkre gen rechtelijke uitspraak voor verdergaande doeleinden gebruikt, de ontruiming middels executie.
7. Op verschillende plaatsen doet Kingma een beroep op een in hem en andere rechts- helpers te stellen vertrouwen. Zo stelt hij, datde achtergrond van de diverse zakenniet voor de rechter verborgen wordt gehouden en dat de feitelijke stellingen in de dagvaar ding volstrekt in overeenstemming’ met de werkelijkheid waren. Hoe kan Kingma zo in staan voor zijn collegae en voor de deurwaar ders? En op welke wijze controleert hij, of zijn cliënt echt geprobeerd heeft de namen van de bewoners te achterhalen?En dat de zen geen huurderszijn? Of zou Kingma wil len beweren, dat de deurwaarder van ontrui mingzou afzien omdater vitrages voor dera men hangen en heterook overigens zo dege lijk uitziet’? Een wel heel bedenkelijk crite rium. Vrij fundamentele kritiek op bepaalde rechtspraak kan natuurlijk ook niet weerlegd worden door te stellen, dat diegenen die er eventueel gebruik van zullen maken de scherpe kantjes er wel af zullen halen. Dat is detaak niet vandeadvocaat, laat staan zijn plicht. Het iswel taak enplichtvan de rech
12, Art. 52jo29 Sv,
13. Ziehet in noot7 genoemde artikel.
ter. (Vergelijk noot 4 bij mijn artikel). Bo vendien, ook al heb ik nôg zo veel vertrou wen in de wederpartij of diens rechtshelpers, ik word toch wat zenuwachtig als de gevor derde ontruimingstermijn slechts 48 uur is.
En als een bewoner nog niet weet hoe rechts hulp preciesin zijn werkgaat, als hij geen Nederlands kan lezen of als hij toevallig met vakantie is, staathij toch raar te kijkenalshij plotselingzijn woninguitgezetwordt of uit gezet blijkttezijn. In niot 5 vermeldt King- ma ook niet wat de deurwaarder doet als hij de bewoners niet aantreft. Het in noot 7 bij zijn reactie vermelde belooft weinig goeds.
8. Het is niet juist wat Kingma in het slot van zijn artikel zegt. De Hoge Raad zal zich nooit rechtstreeks kunnen uitspreken over de Hui denstraatformule. Als het hof uitspraak heeft gedaan, zijn partijen tevreden en nie mand gaatin cassatie. Welis een cassatiepro cedure met betrekking tot een executiege schil aanhangig. Ik hoop van ganser harte, dat de Hoge Raad de jurisprudentie van het hof zal kraken,deargumenten liggen voorde handen—voor zover nodig— heb ik er een aantal aangedragen. Als de Hoge Raad een beslissing neemt ten nadele van hen die het executiegeschil hebben opgeworpen, dan hoeft zulks zeker nog geen sanctionering van deprocessuele rechtsvinding van het hof’ te betekenen. Het executiegeschil is nu een maaleenandere procedure met andere par tijen, waarin ook andere feiten worden ge presenteerd.
Tenslotte: ik vroeg deoudste nog in leven zijnde kraker zijn naamwildehij mij om begrijpelijke redenen niet noemen
—
hoe hij toch op het idee is gekomen om te kraken.Hij vertelde mij, dat hij zich heeft laten inspi reren door de Romeins-rechtelijke ‘occupa tio’. Hij voegde daar onmiddellijk aan toe, dat d1dr niet de rechtvaardiging van het kra ken in zat.
P. Ingelse
Kritiek op kritiek Een antwoord aan Rood
Wanneer je,zoals ik, op een dag, waaropje gezellig koutend met je buurman aan tafel de lunch hebt gebruikt, ‘s-avonds na thuiskomst tot de ontdekking komt dat die tafelbuurman jouw proefschrift heeft besproken, is dat op zn minst verrassend (NJB 1982, blz. 82).
Maar als ie vervolgens, geheel onvoorbereid, argeloos en nieuwsgierig de recensie begint te lezen en aan het eind daarvan tot de con clusie moet komen, dat je een vanuit weten schappelijk oogpunt bezien onbenullig werk stuk hebt afgeleverd, waarin geen enkel posi tief te waarderen stuk voorkomt en waarvan het zondeis geweest van het daaraan bestede werk, dan zit je
—
heel zacht uitgedrukt — toch wel enigszins beduusd te kijken. Dan ga je twijfelen. aan jezelf in de eerste plaats, aan je promotor en diens hooggeleerde meele zers. die een ondermaats produkt hebben la ten passeren. Wat moet je dan, tegen de ach tergrond van Roods kritiek, met de mening vanje promotor datjez.i. eer zou kunnen in14, Dein noot5van de reactie vanKingmavermel deeisinreconventie strandt op art, 250.3°Rv.
leggen met het boek. Je gaat je dan afvragen wat de waarde kan zijn van de reactie van een bekend arbeidsrechtelijk juriste, die vond dat het lezen van dat proefschrift een boeien de en in velerlei opzichten inspirerende be zigheid was en het proefschrift als een voor mijzelf en voor arbeidsrechtelijk Nederland belangrijke mijlpaal beschouwde. En wat te denken van een hoogleraar arbeidsrecht, die ook zonder het boek nog te hebben gelezen al kon zeggen dankbaar te zijn voor het bron nenmateriaal; of een andere hoogleraar ar beidsrecht, die van het boek al veel plezier had gehad in zijn onderwijsprogramma. Of wat te denken van de in de Gids Personeelsbe leid gepubliceerde opmerking van de hoofd redacteur van dat blad dat Naber met zijn proefschrift een belangrijke dienst heeft be wezen aan de recente sociaal-economische geschiedenis van ons land. Als je dat allemaal zo de revue laat passeren, rijst de vraag of de anderen wellicht niet over de gave des onder scheidsbeschikken of dat Rood zo superieur is dat hij ontstegen is aan het niveau van de anderen. Een derde mogelijkheid is, dat an dere dan zakelijke motieven de recensent hebben beïnvloed in zijn oordeelsvorming.
Een recensie is uiteraard de opvatting van een enkel persoon. Ik zou er dan ook niet op hebben gereageerd, ware het niet dat Rood geldt als gezaghebbend en uit dien hoofde anderen kan beïnvloeden. Daarom vind ik dat zijn kritiek niet onweersproken kan blij ven. De punten van kritiek zal ik op de voet volgen.
Uit de titelvan het proefschrift, nl. Van een preventief ontslagverbod terugnaar een re pressief ontslagrecht? volgt wellicht niet noodzakelijkerwijs maar wel logisch een voorstel tot een herziening van het ontslag- recht. Voor wie het boek goed heeft gelezen, zal het hoofdstuk, waarin een daartoe strek kende poging wordt gedaan, niet als een ver rassing voorkomen.
Met zijn opmerkingen omtrent de afwezig heid van rechtsvergelijkend onderzoek kan ikin zoverre met Roodmeegaan dat dit wen selijk zou zijn geweest. Maar nog afgezien van de riskante bezigheid voor een op dit punt niet geschoold jurist, hebik op pragma tische gronden hiervan afgezien, hoewel ik het aanvankelijk in mijn schema had opgeno men. Ik vond uiteindelijk dat dit aspect bin nen een zich alsmaar uitdijend boek het best gemist kon worden.
Ernstiger is dat Rood mij verwijt dat mijn methodiek niet deugt en dat ik te weinig met andere auteurs discussieer. Als ik het goed zie baseert Rood dat verwijt in hoofdzaak op het feit, dat ik de diverse handboeken niet heb aangehaald. Dat heb ik bewust niet ge daan. Hoe waardevol handboeken op zich mogen zijn ze plegen m.i. in het algemeen slechts de stand van zaken m.b,t. het huidige recht te beschrijven, maar openen geen ven sters op toekomstige ontwikkelingen. Daar om heb ik het belangwekkender gevonden de betrokken auteurs in hun meer kritisch getin te artikelen aan te halen. Maar dat alleen daardoor de wetenschappelijke betekenis van het boek aan betekenis zou inboeten, ge lijk Rood stelt, wordt niet nader onder bouwd. Voorwat betreft deonderbouwing van mijn conclusies(ik neem aan dat Rood de conclusies in hoofdstuk 6 bedoelt en niet de afzonderlijke partiële conclusies, ver-
NJB. 3
