8 Het levenstestament: het internationale perspectief

(1)

8 Het levenstestament: het internationale perspectief

Prof. dr. mr. I. Sumner¹

8.1 Inleiding 8.1.1 Context

De wereld bevolking wordt steeds ouder en leeft langer. Volgens schattingen zal in 2050 ongeveer 37% van de bevolking in Europa boven de zestig jaar oud zijn, met 10% ook boven de tachtig jaar. Deze demografische beweging heeft natuurlijk grote sociaal- economische gevolgen en is derhalve het onderwerp van veel Europese onderzoeken.

Levensverwachtingen stijgen in alle Europese landen, maar daarmee ook het absoluut en relatief aantal mensen dat lijdt aan een leeftijdsgebonden ziekte, zoals alzheimer of dementie. Er wordt derhalve steeds meer aandacht besteed aan de bescherming van deze kwetsbare meerderjarigen.

De bevolking wordt niet alleen steeds ouder, maar tevens steeds mobieler. Het aantal mensen uit Noord-Europa dat naar Zuid-Europa wil reizen na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd neemt toe. Problemen die vroeger bijna het exclusieve do- mein waren van de nationale wetgever, kennen inmiddels steeds vaker internationaal privaatrechtelijke dimensies. De rechter wordt steeds vaker geconfronteerd met beschermingsmaatregelen met internationale elementen, of verschillende autoriteiten worden geconfronteerd met vragen van toepasselijk recht of erkenning en tenuitvoerlegging. Neem bijvoorbeeld het volgende.

Een Nederlandse man heeft het grootste deel van zijn leven in Griekenland gewoond. Hij bezit echter tevens vermogen in Nederland en wil dat zijn broer het vermogen beheert nu hij zelf op oudere leeftijd is en niet meer in staat is om op en neer te reizen. De man stelt een lasting power of attorney op in Griekenland die de broer de bevoegdheid geeft om te handelen indien

1 Eigenaar Voorts Juridische Diensten, hoogleraar internationaal privaatrecht Tilburg University en rechter-plaatsvervanger rechtbank Overijssel, locatie Almelo. Deze bijdrage is geschreven op persoonlijke titel.

VOORBEELD

(2)

hij niet meer in staat is dat zelf te kunnen. De man begint te lijden aan alz- heimer en wil graag dat het huis wordt verkocht. De vraag rijst of de lasting power of attorney uit Griekenland in Nederland kan worden erkend.

Een ander voorbeeld:

Een man met Hongaarse nationaliteit komt te overlijden in Nederland. Zijn vijfitg jaar oude dochter woont in Frankrijk. Zij is in het bezit van zowel de Hongaarse als de Franse nationaliteit. Zij lijdt aan een geestelijke ziekte waarvoor er een beschermingsmaatregel door de Franse rechter is uitgesproken. De vraag rijst of de beschermende maatregel van de Franse rechter (het land van de gewone verblijfplaats van de dochter) kan worden erkend in Nederland (het land van de gewone verblijfplaats van de man).

Hoewel er geen gegevens zijn over het precies aantal kwetsbare volwassenen in Europa (en ook niet in Nederland), kan men wel op basis van andere statistieken vaststellen dat de mogelijke problemen groot kunnen zijn, en steeds groter zullen gaan worden.² 8.1.2 Kwalificatie

Het levenstestament zoals dat in de Nederlandse notariële praktijk is ontwikkeld, is niet hetzelfde als in andere landen. In Nederland bouwt het levenstestament voort op algemene bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek. In veel landen in Europa wordt een wet- telijk kader gecreëerd voor het opstellen en de inhoud van het levenstestament of vergelijkbare instituten.³ In sommige landen wordt het levenstestament slechts gebruikt voor medische aangelegenheden, terwijl er in andere landen ook vermogensrechtelijke aspecten bij worden betrokken.⁴ Andere onderscheidingen kunnen ook worden gemaakt tussen verschillende soorten instituten. Long heeft bijvoorbeeld aangegeven dat een onderscheid kan worden gemaakt tussen ex ante- en ex post-maatregelen. Ex post-maatregelen zijn bedoeld voor de tijd dat de beperking voor de meerderjarige al is ingetreden. Het gaat dan bijvoorbeeld over het instellen van een curatele of een mentorschap nadat een persoon al een bepaalde bescherming nodig had. Ex ante-maatregelen daarentegen veroorzaken meer moeilijkheden omdat deze maatregelen voorafgaan aan het intreden van het probleem. De persoon in kwestie wil hiermee anticiperen op een eventueel probleem in de toekomst. Verschillende Engelse termen worden hiervoor

2 I. Curry-Sumner, ‘Vulnerable Adults in Europe. European added value of an EU legal instrument on the protection of vulnerable adults’, in: C. Salm, Protection of Vulnerable Adults, European Parliamentary Re- search Service, PE 581.388.

3 Zie bijvoorbeeld A. van den Broeck, ‘Inspiratie uit het buitenland voor het Nederlandse levenstestament’, in:

Het levenstestament. Nader verfijnd, in: WPNR Boekenreeks 2016, p. 17-44.

4 I. Curry-Sumner, ‘Vulnerable Adults in Europe. European added value of an EU legal instrument on the protection of vulnerable adults’, in: C. Salm, Protection of Vulnerable Adults, European Parliamentary Re- search Service, PE 581.388, §3.2.3.

VOORBEELD

(3)

gebruikt waaronder private mandate, power of representation en anticipatory measure.

De term private mandate lijkt het meest gebruikelijk en geaccepteerd.⁵

De landen die een vorm van ex ante-maatregel kennen, kunnen verder worden onder- verdeeld in twee categorieën. Ten eerste landen waar de ultieme beslissingsbevoegd- heid bij de rechter ligt en ten tweede landen waar de ultieme erkenning van partijauto- nomie doorschemert waardoor een persoon uiteindelijk zelf mag bepalen wat met hem of haar gebeurt indien hij of zij handelingsonbekwaam wordt.

Om twee redenen zijn deze verschillen voor de Nederlandse praktijk van belang. Ten eerste zullen Nederlandse beroepsbeoefenaars met buitenlandse instrumenten kunnen worden geconfronteerd die vergelijkbare zijn, maar niet identiek aan het Nederlandse levenstestament. In dit geval zal eerst moeten worden vastgesteld of het buitenlandse instrument als een levenstestament kan worden beschouwd; een vraagstuk van kwalificatie. Ten tweede zal de Nederlandse praktijkjurist moeten beseffen dat de manier waarop een in Nederland opgesteld levenstestament in het buitenland zal worden erkend afhankelijk zal zijn van het land waarin het levenstestament moet worden geëf- fectueerd. Het is dan ook van belang om te weten welk recht van toepassing is op het levenstestament.

8.1.3 Bronnen

In deze bijdrage wordt stilgestaan bij de verschillende internationale en nationale bronnen die op dit moment in Nederland gelden om vragen rondom kwetsbare volwassenen op te lossen. Omdat het levenstestament niet als zodanig door de Nederland- se wet is geregeld, is in het internationaal privaatrecht geen eenduidige verwijzingsca- tegorie van toepassing om deze problemen op te lossen. Afhankelijk van de vraag die wordt gesteld en de context waarin die vraag rijst, kunnen verschillende bronnen van toepassing zijn. Hierna wordt een lijst gegeven van verschillende bronnen die van toepassing kunnen zijn, naargelang van hun oorsprong (namelijk internationaal, Euro- pees of regionaal).

a) Internationale kader:

i) Convention concernant l’interdiction et les mesures de protection analogue (Haags Verdrag 1905);

ii) Haags Bewijsverdrag 1970 (Haags Verdrag 1970);

iii) Haags Vertegenwoordigingsverdrag 1978 (Haags Verdrag 1978);

iv) Haags Volwassenenbeschermingsverdrag 2000 (Haags Verdrag 2000);

v) VN-Verdrag inzake de rechten van personen met een handicap 2006 (VN-verdrag 2006).

b) Europese kader:

i) Brussel I (herschikking; nr. 1215/2012);

ii) Rome I (Verordening nr. 593/2008);

iii) EU-Erfrechtverordening (nr. 650/2012);

5 R. Frimston et al. (Eds.), International protection of adults, Oxford: OUP 2015, hoofdstuk 9.

(4)

iv) EU-Beschermingsverordening (nr. 606/2013);

v) EU-Bewijsverordening (nr. 1206/2001).

c) Nationale kader:

i) Boek 10 BW.

8.2 Huidig juridisch kader 8.2.1 Internationaal niveau 8.2.1.1 Haags Verdrag 1905

In 1905 heeft de Haagse Conferentie voor het Internationaal Privaatrecht aandacht besteed aan dit onderwerp, hetgeen in het Convention concernant l’interdiction et les mesures de protection analogue (hierna: Haags Verdrag 1905) heeft geresulteerd. Het verdrag is niet erg succesvol geweest, voornamelijk vanwege het feit dat het uiteindelijke compromis tussen landen die bij het begrip domicilie ofwel woonplaats wilden aan- sluiten, en de andere landen die graag nationaliteit als aanknopingspunt in het verdrag zagen, niet erg gelukkig uitwerkte. Uiteindelijk hebben slechts negen landen dit verdrag geratificeerd, waaronder Nederland. Sindsdien hebben vijf van deze landen dit verdrag opgezegd, waaronder ook Nederland. Vandaag de dag is het verdrag nog slechts van toepassing in Italië, Polen, Portugal en Roemenië. Het verdrag wordt gezien als verouderd en daarom is de Haagse Conferentie in de jaren negentig van de vorige eeuw begonnen met het opstellen van het Haags Volwassenenbeschermingsverdrag 2000.

8.2.1.2 Haags Vertegenwoordigingsverdrag 1978

Het Haags Verdrag 1978 is slechts door vier landen geratificeerd, namelijk Argentinië, Frankrijk, Nederland en Portugal. Dit verdrag bepaalt het recht dat van toepassing is op de verhouding tussen de volmachtgever (de principaal) en de gevolmachtigde (de agent) (hierna: de interne verhouding), alsmede het recht dat van toepassing is op de verhoudingen tussen deze twee actoren en de derde (hierna: de externe verhouding).⁶ Hoewel familierechtelijke vertegenwoordiging buiten de materiële werking van het instrument valt,⁷ wordt het levenstestament in Boek 3 BW geregeld en niet in Boek 1 BW.

Ten aanzien van de interne verhoudingen, worden deze vragen buiten Nederland vaak geregeld met verwijzing naar het contractenrecht. Binnen de Europese Unie wordt derhalve aangesloten bij de verwijzingsregels van Rome I of het Europese Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomsten (ofwel het EVO).

Het feit dat deze vraag anders kan worden behandeld, afhankelijk van het land waarin het probleem zich voordoet, geeft aan hoe ingewikkeld het probleem is indien men een

6 Het verdrag regelt niet welk recht van toepassing is op de vraag of een partij handelingsbekwaam is. Dit wordt geregeld door het nationale recht, dus in Nederland door art. 10:11 BW.

7 Art. 2 sub c Haags Verdrag 1978.

(5)

cliënt van advies wil voorzien. Ten aanzien van de externe verhoudingen zijn de problemen nog groter zoals door Frimston is uitgelegd:

‘If the grantee enters into a contract with the third party then the law applicable will be the law applicable to that particular contract under the Rome I Regulation or Rome Convention. That law will govern whether the granter or the grantee may be bound in the event of existence of the agency being undisclosed. Other legal categories will each be governed by different con- necting factors. Other non-contractual obligations may be governed by the law of the residence (habitual residence, ICS) of the defendant. Property rights such as the assignment of assets may be governed by the law of the situs; trusts by the law applicable to the trust.’

Deze vraag rijst ook in het kader van de toepassing van het Haags Verdrag 2000 en zal derhalve later worden besproken.

Aangezien Nederland het Haags Verdrag 1978 heeft geratificeerd, worden deze vragen in Nederland door dit verdrag opgelost. Art. 5 Haags Verdrag 1978 regelt de interne verhoudingen indien er sprake is van een rechtskeuze. Indien een dergelijke rechtskeuze wordt gemaakt, kan die slechts in de externe verhoudingen werking hebben indien de derde die rechtskeuze aanvaardt.⁸ Bij gebrek aan een rechtskeuze geldt op grond van art. 6 Haags Verdrag 1978b het recht van de gewone verblijfplaats van de gevolmachtigde persoon (ofwel de agent).

De vertegenwoordigingsbevoegdheid van de agent wordt door art. 11 Haags Verdrag 1978 geregeld. Op grond van dit artikel wordt het recht toegepast van het land waar de agent zijn kantoor heeft. Zoals Heijning en Hillen-Muns terecht opgemerkt hebben, zal in het kader van het levenstestament de agent vaak een natuurlijke persoon zijn.⁹ In dit geval geeft art. 11 lid 2 sub d Haags Verdrag 1978 aan dat het toepasselijk recht het recht is van de staat waar de agent gehandeld heeft.¹⁰

8.2.1.3 Haags Volwassenenbeschermingsverdrag 2000

Dit verdrag zal de basis vormen van de discussie in paragraaf 8.3 van dit hoofdstuk aangezien dit verdrag momenteel voorlopig wordt toegepast door Nederlandse rechters en beroepsoefenaars.

8 Art. 14 Haags Verdrag 1978. Bij vragen omtrent het levenstestament zal dit niet het geval zijn omdat de han- delingsonbekwaamheid slechts ter sprake komt op een later moment.

9 S.H. Heijning & M.I.W.E. Hillen-Muns, ‘Het levenstestament nader verfijnd’, in: WPNR Boekenreeks 2016, p. 174.

10 Art. 13 Haags Verdrag 1978 geeft weer een uitzondering op art. 11 indien de agent handelde vanuit de staat van zijn gewone verblijfplaats via elektronische middelen (bijvoorbeeld fax, telefoon of e-mail). Asser/Kra- mer & Verhagen, 10-III, Internationaal vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2015, nr. 200.

CITAAT

(6)

8.2.1.4 VN-gehandicaptenverdrag 2006

Het VN-Verdrag inzake de rechten van personen met een handicap 2006 (hierna VN-verdrag 2006) beoogt de rechten van personen met een handicap verder te concre- tiseren. Momenteel zijn er 126 verdragssluitende staten bij het VN-verdrag 2006 en 154 landen die het verdrag hebben ondertekend; de EU heeft dit verdrag zelf geratificeerd.Ratificatie van het verdrag brengt de internationale verplichting met zich mee om beleid, wetten en administratieve maatregelen te ontwikkelen en implementeren om de rechten uit het verdrag te waarborgen, alsmede wetten, regelingen en gewoontes af te schaffen die tot discriminatie kunnen leiden.¹¹Dit verdrag kan in combinatie met het Haags Verdrag 2000 worden gebruikt, vooral ten opzichte van art. 3 (autonomie van gehandicapte meerderjarigen), art. 12 (gelijkheid voor de wet), art. 13 (toegang tot de rechter), art. 18 (vrijheid van verplaatsing en nationaliteit), art. 25 (gezondheid) en art. 32 (internationale samenwerking).

8.2.1.5 Overzicht

De volgende tabel laat zien welke landen de bovengenoemde vier internationale instrumenten hebben geratificeerd.

Haags Verdrag

1905 Haags Verdrag

2000 VN-verdrag 2006

België Geratificeerd

Bulgarije Geratificeerd

Cyprus Ondertekend Geratificeerd

Denemarken Geratificeerd

Duitsland Opgezegd Geratificeerd Geratificeerd

Estland Geratificeerd Geratificeerd

Finland Geratificeerd Geratificeerd

Frankrijk Opgezegd Geratificeerd Geratificeerd Geratificeerd

Griekenland Ondertekend Geratificeerd

Hongarije Opgezegd Geratificeerd

Ierland Ondertekend Geratificeerd

Italië Geratificeerd Ondertekend Geratificeerd

Kroatië Geratificeerd

Letland Geratificeerd

Litouwen Geratificeerd

Luxemburg Ondertekend Geratificeerd

Malta Geratificeerd

Nederland Opgezegd Geratificeerd Ondertekend Geratificeerd

Oostenrijk Ondertekend Geratificeerd Geratificeerd

Polen Geratificeerd Ondertekend Geratificeerd

11 Art. 4 VN-Gehandicaptenverdrag 2006.

(7)

Haags Verdrag

2000 VN-verdrag 2006

Portugal Geratificeerd Geratificeerd Geratificeerd

Roemenië Geratificeerd Geratificeerd

Slovenië Geratificeerd

Slowakije Geratificeerd

Spanje Geratificeerd

Tsjechië Geratificeerd Geratificeerd

Verenigd Koninkrijk Geratificeerd

(Schotland) Geratificeerd

Zweden Opgezegd Geratificeerd

Ratificaties (Ondertekend) 4

(1) 3

(0) 7

(7) 28

(0) Tabel 8.1. Verdragsstaten bij internationale instrumenten

8.2.2 Europese kader

8.2.2.1 Brussel-regime (Brussel I (herschikking) en Verdrag van Lugano 2007) Binnen de Europese Unie bestaan er al instrumenten die kwetsbare volwassenen beschermen. Deze instrumenten zijn echter niet specifiek bedoeld om deze groep van kwetsbare volwassenen te beschermen. De specifieke problemen die zich in het kader van een dergelijke bescherming voordoen, worden derhalve niet altijd (adequaat) geregeld. Het huidige Brussel-regime (dat bestaat uit het Verdrag van Brussel van 1968, het Verdrag van Lugano van 1988, de Brussel I-Verordening, het Verdrag van Lugano van 2007 en Brussel I (herschikking)) is veruit het meest omvangrijke regime met betrekking tot de rechterlijke bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken in Europa.

Sinds 10 januari 2015 wordt dit regime voornamelijk beheerst door de herschikking van Brussel I (ook wel Brussel I-bis). De herschikking is ten dele ook van toepassing op een verweerder die geen woonplaats heeft in de EU (bijvoorbeeld in het kader van consumentenbescherming of arbeidsverhoudingen); de formaliteiten omtrent de tenuitvoerlegging van beslissingen worden grotendeels geschrapt. Aangezien Denemar- ken in december 2012 de Europese Commissie geïnformeerd heeft dat het verbonden wil worden aan de wijzingen van de Brussel I-Verordening, gelden de regels van Brus- sel I (herschikking) in alle landen in de Europese Unie, met dien verstande dat het Verdrag van Brussel van 1968 nog steeds van toepassing kan zijn in een beperkt aantal gevallen met betrekking tot ultraperifere gebieden (hierna: UPG) en landen en gebieden overzee (hierna: LGO).

Naast Brussel I (herschikking) is een vergelijkbaar systeem in het leven geroepen voor landen die aangesloten zijn bij de Europese Vrijhandelsassociatie (bekend als EFTA).

Het eerste verdrag, het Verdrag van Lugano van 1988, heeft de bepalingen uit het Ver- drag van Brussel van 1968 grotendeels gekopieerd. In 2007 heeft de Europese Unie de

(8)

vervanger van het Verdrag van Lugano van 1988 ondertekend, tezamen met IJsland, Zwitserland, Noorwegen en Denemarken.

Alle vijf instrumenten (dat wil zeggen het Verdrag van Brussel van 1968, de Brussel I- Verordening, Brussel I (herschikking), het Verdrag van Lugano van 1988 en het Ver- drag van Lugano van 2007) zijn in beginsel vergelijkbaar qua inhoud en toepassing, behalve natuurlijke verschillen in de geografische toepassing van de instrumenten.

Aangezien de opstellers van het Verdrag van Brussel van 1968 de status en bekwaamheid van personen buiten de werking van het instrument hebben willen plaatsen, valt de bescherming van kwetsbare meerderjarigen buiten de werking van het Brussel- regime.

Dat betekent dat ondanks het feit dat deze instrumenten enorm belangrijk zijn ten aanzien van burgerlijke en handelszaken door heel Europa, zij geen toepassing vinden ten aanzien van het huidige onderwerp. Desalniettemin kunnen deze instrumenten een bron van inspiratie vormen ten aanzien van welke soort grensoverschrijdende problemen zich in de toekomst voor kunnen gaan doen.

8.2.2.2 Rome I

Verordening nr. 593/2008 van 17 juni 2008 inzake het toepasselijk recht op contractu- ele verbintenissen is sinds 17 december 2009 van toepassing. In beginsel valt de bescherming van kwetsbare meerderjarigen buiten de werking van de verordening (alsmede de voorloper van de verordening, namelijk het Verdrag van Rome). Art. 13 Rome I vormt hierop een uitzondering.

Art. 13 Rome I probeert een persoon te beschermen die in good faith gehandeld heeft, denkend dat de overeenkomst gesloten werd met een handelingsbekwame persoon.

Het volgende voorbeeld kan de situatie verduidelijken.

Emily (een gepensioneerde vrouw) schenkt haar tv aan haar verzorgster.

Emily lijdt aan alzheimer, waardoor de rechtbank in staat B een beschermingsmaatregel heeft uitgesproken. De vraag rijst of Emily handelingsbekwaam was om haar tv te schenken. Om vast te stellen of de schenking tussen Emily en haar verzorgster geldig is, zal rekening moeten worden gehouden met de beschermingsmaatregel uit staat B. Deze vraag zal onder de werking van art. 13 Rome I vallen.

Buiten de werking van art. 13 Rome I wordt geen specifieke regeling getroffen voor vertegenwoordiging. Ondanks het feit dat art. 7 van het oorspronkelijk voorstel een regeling inzake vertegenwoordiging bevat, kent de uiteindelijke tekst van Rome I geen bepaling op dit terrein.

8.2.2.3 Erfrechtverordening

Op 17 augustus 2015 is de Europese Erfrechtverordening in werking getreden. Deze verordening geldt voor alle EU-lidstaten, behalve Denemarken, Ierland en het Ver- enigd Koninkrijk. In dezelfde zin als Brussel I-bis zondert de Erfrechtverordening

VOORBEELD

(9)

kwesties omtrent status of bekwaamheid uit van de materiële werking van het instrument. Twee artikelen schenken echter wel deels aandacht aan aanverwante onderwerpen. Art. 23 lid 2 sub c Erfrechtverordening regelt de bekwaamheid van een erfgenaam en art. 26 Erfrechtverordening regelt de vraag of een erfgenaam bevoegd is om een uiterste wil op te stellen. Vragen zullen in de toekomst gaan rijzen over de wisselwerking tussen het Haags Verdrag 2000 en de Erfrechtverordening. Stel:

Francis woont in Engeland en is betrokken bij een auto-ongeluk waardoor zij niet meer kan functioneren. Er wordt namens haar een wettelijke uiterste wil geconcipieerd op grond van section 18 (1)(i) Mental Capacity Act 2005.

Francis is tevens eigenares van onroerend goed in Nederland, waar een vraag rijst over de volmacht die haar zoon heeft gekregen op basis van de Engelse wettelijke uiterste wil. De vraag rijst of deze wettelijke uiterste wil een vraagstuk behelst dat onder de Erfrechtverordening valt, of dat deze vraag onder de werking van het Haags Verdrag 2000 valt.

8.2.2.4 Beschermingsverordening nr. 606/2013¹²

Een nieuwe Europese verordening werd in 2013 van kracht met als doel om de erkenning van beschermende maatregelen beter te kunnen rectificeren. De verordening maakt duidelijk dat de term protection measures vaak wordt gebruikt, en geeft dus aan dat deze term zal worden gebruikt op Europees niveau. Considerans 6 geeft aan:

‘Deze verordening dient van toepassing te zijn op beschermingsmaatregelen die gelast worden om een persoon te beschermen als er gegronde redenen zijn om aan te nemen dat diens leven, fysieke of psychische integriteit, persoonlijke vrijheid, veiligheid of seksuele integriteit wordt bedreigd, bijvoorbeeld maatregelen ter voorkoming van enige vorm van gendergerelateerd geweld of geweld binnen persoonlijke relaties, zoals lichamelijk geweld, pes- terijen, seksuele agressie, belaging, intimidatie of andere vormen van indi- recte dwang. Het is van belang te onderstrepen dat deze verordening van toepassing is op alle slachtoffers, ongeacht of zij slachtoffers zijn van gendergerelateerd geweld.’

Art. 3 Beschermingsverordening geeft de definitie van beschermingsmaatregelen aan:

‘Elke beslissing die, ongeacht de benaming ervan, werd bevolen door de instantie van afgifte van de lidstaat van oorsprong overeenkomstig het nationale recht van die lidstaat en waarbij één of meer van de volgende verplichtingen worden opgelegd aan de persoon van wie de dreiging uitgaat, ter

12 Verordening (EU) nr. 606/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 12 juni 2013 betreffende de we- derzijdse erkenning van beschermingsmaatregelen in burgerlijke zaken.

VOORBEELDCITAATCITAAT

(10)

bescherming van een andere persoon, wiens fysieke of psychische integriteit mogelijk in gevaar is:

a) een verbod op of een regeling inzake het betreden van de plaats waar de beschermde persoon zijn verblijfplaats heeft, werkt, of die hij regelmatig bezoekt of waar hij regelmatig verblijf houdt;

b) een verbod op of een regeling inzake elke vorm van contact met de beschermde persoon, waaronder per telefoon, elektronische of gewone post, fax of anderszins;

c) een verbod om de beschermde persoon binnen een voorgeschreven af- stand te benaderen, of een regeling ter zake.’

Op basis van de vorenstaande bepalingen is duidelijk dat de verordening niet bedoeld is om de onderhavige onderwerpen te dekken. Hoewel de titel van de verordening verwarring zou kunnen wekken, bestrijkt Verordening 605/2013 onderwerpen zoals injunctive relief en prohibited steps orders.

8.2.2.5 Samenvatting

Hoewel duidelijk is dat verschillende actoren verschillende instrumenten hebben inge- voerd die specifiek bedoeld zijn voor één bepaald onderwerp (zoals de Beschermings- verordening of de Erfrechtverordening), is er momenteel geen instrument dat van toepassing is op de problemen rondom de bescherming van volwassenen. Er zal dan op dit moment vaak toch nog terug worden gevallen op de nationale IPR-regels.

8.2.3 Nationale kader

Boek 10 BW bevat op dit moment geen specifieke regel met betrekking tot de bescherming van kwetsbare volwassenen. Hiervoor is art. 10:115 BW gereserveerd. Waar- schijnlijk zal art. 10:115 BW een vergelijkbare bepaling gaan bevatten als art. 10:113 BW (kinderbescherming), 10:114 BW (internationale kinderontvoering) en 10:116 BW (levensonderhoud). Deze artikelen bevatten zelf geen extra regels van toepasselijk recht of internationaal procesrecht, maar verwijzen naar toepasselijke internationale instrumenten. Naast deze artikelen wordt in art. 10:125 BW verwezen naar het in Ne- derland geldende Haags Verdrag 1978.

8.2.4 Samenvatting

Het is evident op basis van dit korte overzicht van de toepasselijke bronnen dat dit terrein zich kenmerkt door diversiteit van bronnen en gebrek aan eenheid. De com- plexiteit van het juridische kader is daarom erg hoog en een bron van veel discussie op internationaal en nationaal niveau. Gelet op de beginselen van rechtszekerheid en voorspelbaarheid, alsmede op de hanteerbaarheid van dit systeem, is een discussie begonnen binnen de Europese Unie of er een Europees instrument zou moeten komen om de problemen op dit terrein te kunnen tegengaan. Het gebrek aan een supranatio-

(11)

naal rechtscollege om uniform uitleg te geven aan internationale instrumenten wordt genoemd als een van de tekortkomingen van het huidige systeem.¹³ Een van de voor de hand liggende opties op dit moment is dat alle landen binnen de Europese Unie het Haags Verdrag 2000 ratificeren. Hoewel niet alle problemen hiermee worden opgelost, zou een substantiële vooruitgang worden geboekt.¹⁴

8.3 Haags Volwassenenbeschermingsverdrag 2000 8.3.1 Geschiedenis en definities

De voorbereiding voor het Haags Verdrag 2000 begon in 1999 met een tweeweekse bijzondere diplomatieke commissie. Tijdens deze sessie is een conceptverdrag tot stand gekomen dat uiteindelijk tot de definitieve tekst heeft geleid. Het Haags Verdrag 2000 is op 1 januari 2009 in werking getreden nadat drie landen het verdrag hadden geratificeerd. Op dit moment zijn er negen verdragssluitende staten, namelijk Duitsland, Estland, Finland, Frankrijk, Monaco, Oostenrijk, Schotland (Verenigd Koninkrijk), Tsjechië en Zwitserland. Het Haags Verdrag 2000 is op 13 januari 2000 door Nederland ondertekend, maar het verdrag is nog niet geratificeerd. Ondanks het feit dat dit verdrag niet geratificeerd is door Nederland, wordt dit verdrag in de rechtspraak anticiperend toegepast.¹⁵ Hoewel de minister lijkt aan te geven dat de rechtspraktijk zijn weg zonder ratificatie van het verdrag heeft gevonden, waardoor ratificatie van het verdrag momenteel achterwege kan blijven, brengt ratificatie van het verdrag wel degelijk verschillen met zich mee ten opzichte van de huidige situatie. Zonder ratificatie kent het verdrag geen internationale verplichtingen van reciprociteit en het betekent dat de andere verdragssluitende staten Nederland als een niet-verdragssluitende staat zullen be- schouwen, hetgeen natuurlijk niet de wens van Nederland is nu het verdrag is ondertekend.

8.3.2 Toepassingsgebieden 8.3.2.1 Materiële toepassingsgebied

Drie verschillende afbakeningen kunnen worden onderscheiden:

a) de personen die onder de werking van het verdrag vallen;

b) de beperkingen die door het verdrag worden bestreken; en c) de maatregelen die onder de werking van het verdrag vallen.

13 Zie I. Curry-Sumner, ‘Vulnerable Adults in Europe. European added value of an EU legal instrument on the protection of vulnerable adults’, in: C. Salm, Protection of Vulnerable Adults, European Parliamentary Re- search Service, PE 581.388.

14 Ibid., hoofdstuk 3-5.

15 Zie bijvoorbeeld Rb. Den Haag 22 augustus 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:9804; Hof ’s-Gravenhage 23 december 2009, ECLI:NL:GHSGR:2009:BL4251; Hof ’s-Hertogenbosch 2 april 2009, ECLI:NL:GHSHE:2009:- BH9989; Rb. Haarlem 25 juli 2007, ECLI:NL:RBHAA:2007:BB0030, Gerechtshof ’s-Gravenhage 7 oktober 2009, ECLI:NL:GHSGR:2009:BK2703.

(12)

a. Personen

Het Haags Verdrag 2000 is van toepassing op de bescherming van volwassenen. De vraag rijst wanneer volwassenheid aanvangt. In het kader van het verdrag wordt deze grens op achttien jaar gezet. In deze zin wordt het Haags Verdrag 2000 gezien als een complement van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 waarin de leeftijd van het kind op achttien is gezet. De wisselwerking tussen de twee instrumenten wordt benadrukt als men de situatie bekijkt dat een maatregel genomen is op het moment dat een persoon onder de achttien jaar oud is, maar dat de maatregel door moet lopen nadat de persoon in kwestie meerderjarig is geworden. Een dergelijke maatregel wordt erkend onder het Haags Verdrag 2000. De effectiviteit van een dergelijk systeem is echter wel gebaseerd op het principe dat landen beide instrumenten ratificeren.

b. Beperkingen

Wanneer wordt iemand geacht ‘kwetsbaar’ te zijn? Voor een verdrag met betrekking tot de bescherming van kwetsbare volwassenen is een antwoord op deze vraag essenti- eel. Op dit moment worden verschillende vragen gesteld ten aanzien van de soorten beperkingen die onder het verdrag vallen. De vraag wordt bijvoorbeeld gesteld of de beperking slechts van psychische aard moet zijn of dat ook fysieke beperkingen eron- der kunnen vallen. De meningen zijn sterk verdeeld en totdat Nederland het verdrag ratificeert, zullen deze vragen waarschijnlijk niet door Nederlandse rechters worden beantwoord, aangezien de Nederlandse rechter op dit moment het verdrag slechts anticiperend toepast.¹⁶

c. Maatregelen

Zoals hiervoor al uiteen is gezet, wordt onderscheid gemaakt tussen verschillende soorten beschermende maatregelen. Long heeft bijvoorbeeld onderscheid gemaakt tussen ex ante- en ex post-maatregelen. Ex post-maatregelen zijn bedoeld voor de tijd dat de beperking voor de meerderjarige al is ingetreden. Het gaat dan bijvoorbeeld over het instellen van een curatele of een mentorschap nadat een persoon al een bepaalde bescherming nodig had. Ex ante-maatregelen daarentegen veroorzaken meer problemen omdat deze maatregelen voorafgaan aan het intreden van het probleem. De persoon in kwestie wil hiermee anticiperen op een eventueel probleem in de toekomst.

Verschillende Engelse termen worden hiervoor gebruikt waaronder private mandate, power of representation en anticipatory measure. De term private mandate lijkt het meest gebruikelijk en geaccepteerd.¹⁷

16 J. Long, ‘‘Rethinking vulnerable adults’ protection in the light of the 2000 Hague Convention’, International Journal of Law, Policy and the Family, 2013, p. 51-73; E. Clive, ‘The New Hague Convention on the Protection of Adults’, Yearbook of Private International Law, 2000, §B1.

17 R. Frimston et al. (Eds.), International protection of adults, Oxford: OUP 2015, hoofdstuk 9.

(13)

8.3.2.2 Formele toepassingsgebied

Het formele toepassingsgebied van het Haags Verdrag 2000 is afhankelijk van de IPR-bepalingen die dienen te worden toegepast. Het formele toepassingsgebied van de bevoegdheidsregels is derhalve anders dan dat van het toepasselijk recht.

a. Bevoegdheid

Hoewel niet expliciet vermeld in het Haags Verdrag 2000, wordt ervan uitgegaan dat het Haags Verdrag 2000 beperkt is tot gevallen dat de volwassene in kwestie zijn of haar gewone verblijfplaats op het grondgebied van een verdragssluitende staat heeft. Indien dit niet het geval is, dan kan de verdragssluitende staat zijn eigen nationale IPR-regels gebruiken. Hoe Nederland hiermee om zal gaan, is nog niet bekend maar het is waarschijnlijk dat bij gebrek aan een Europees instrument op dit terrein Nederland de bepalingen uit het verdrag analoog zal toepassen.

b. Toepasselijk recht

Op grond van art. 18 Haags Verdrag 2000 worden de regels inzake het toepasselijk recht altijd toegepast, ongeacht of het aangewezen recht het recht is van een verdragssluitende staat of niet. Deze oplossing is tevens in lijn met andere Haagse verdragen zoals het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 en het Haags Alimentatie Protocol 2007.

c. Erkenning en tenuitvoerlegging

De regels inzake erkenning en tenuitvoerlegging zijn in hoofdstuk IV van het verdrag te vinden. De regels omtrent zowel de erkenning van buitenlandse beschermingsmaatregelen als de tenuitvoerlegging daarvan zijn op het beginsel van reciprociteit gebaseerd. Slechts maatregelen die genomen worden door de autoriteiten van een verdragssluitende staat kunnen worden erkend (art. 22) of ten uitvoer gelegd (art. 25) in een andere verdragssluitende staat. Aangezien op dit moment het verdrag nog niet door Nederland is geratificeerd, kunnen deze bepalingen in Nederland niet worden toegepast.

8.3.2.3 Temporele toepassingsgebied

Zoals al eerder aangegeven, is het Haags Verdrag 2000 nog niet door Nederland geratificeerd (slechts ondertekend) waardoor het verdrag op dit moment temporele werking mist.

8.3.3 Internationale bevoegdheid

De bevoegdheidsregels van het Haags Verdrag 2000 zijn bedoeld om vast te stellen wanneer de Nederlandse rechter bevoegd is om kennis te nemen van een geschil inzake de bescherming van een volwassene. Art. 5 van het Haags Verdrag 2000 geeft aan dat in beginsel de gerechtelijke of administratieve autoriteiten van het land waar de

(14)

volwassene zijn gewone verblijfplaats heeft bevoegd zijn. In Nederland wordt dit beginsel op dit moment anticiperend toegepast.

Omdat het verdrag nog niet in werking is getreden in Nederland, zou de bevoegdheid van de Nederlandse rechter in principe moeten worden vastgesteld op grond van de nationale IPR-regels. In een uitspraak van het Hof ’s-Gravenhage uit 2009 is de rechter geconfronteerd met de vraag of de Nederlandse rechter internationaal bevoegd is met betrekking tot het verzoek tot instelling van het mentorschap. In principe zou een dergelijk verzoek aan de hand van art. 3 Rv moeten worden beoordeeld. Zoals Ibili terecht opmerkt in zijn annotatie bij deze uitspraak, kan dat tot vreemde resultaten leiden.¹⁸ Dat verklaart ook de tendens bij de rechterlijke macht om over te gaan tot een antici- perende toepassing van het Haags Verdrag 2000.

Uit een studie voor het Europees Parlement blijkt dat er twee belangrijke problemen zijn ten aanzien van de bevoegdheidsregels in het Haags Verdrag 2000. Ten eerste voorziet het Haags Verdrag 2000 niet in de mogelijkheid om een forumkeuze te maken. Hoewel art. 15 Haags Verdrag 2000 de mogelijkheid schept om een rechtskeuze te maken, behoort een forumkeuze niet tot de mogelijkheden. Een tweede probleem is dat het Haags Verdrag 2000 slechts een beperkt formeel toepassingsgebied kent, waardoor er nog steeds teruggevallen zal worden op de nationale bevoegdheidsregels in het geval de volwassene in kwestie geen gewone verblijfplaats in de Europese Unie heeft.

8.3.4 Toepasselijk recht 8.3.4.1 Inleiding

Het Haags Verdrag 2000 bevat twee verschillende soorten verwijzingsregels, namelijk verwijzingsregels die door de rechterlijke instanties kunnen worden gebruikt in het kader van gerechtelijke geschillen, alsmede verwijzingsregels die van belang zijn voor het opstellen van powers of attorney, waaronder ook een levenstestament.

8.3.4.2 Rechterlijke verwijzingsregels

Art. 13 lid 1 Haags Verdrag 2000 kent een algemene verwijzingsregel voor gerechtelijke procedures. In vergelijkbare zin als art. 15 van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996, wordt aangesloten bij de toepassing van de lex fori, met dien verstande dat de mo- gelijkheid bestaat om het recht van een ander land toe te passen indien het recht van dat land kennelijk nauwer is verbonden met de situatie (art. 13 lid 2 Haags Verdrag 2000).

8.3.4.3 Reikwijdte van art. 15 Haags Verdrag 2000

Art. 15 Haags Verdrag 2000 is van belang in het kader van het levenstestament. Art. 15 lid 1 luidt:

18 Hof Den Haag 23 december 2009, ECLI:NL:GHSGR:2009:BL4251, JPF 2010/66, m.nt. dr. mr. F. Ibili.

(15)

‘Het bestaan, de omvang, de wijziging en het tenietgaan van vertegenwoor- digingsbevoegdheden die zijn verleend door een volwassene, hetzij bij een overeenkomst, hetzij bij een eenzijdige rechtshandeling, teneinde te worden uitgeoefend wanneer deze volwassene niet in staat zal zijn om zijn belangen te behartigen, worden beheerst door het recht van de Staat waar de volwassene op het tijdstip van de overeenkomst of de rechtshandeling zijn gewone verblijfplaats heeft, tenzij een van de in het tweede lid genoemde rechtsstelsels uitdrukkelijk schriftelijk is aangewezen.’

De vraag kan worden gesteld (en is ook gesteld)¹⁹ of het Nederlandse levenstestament hieronder valt. In het toelichtend rapport van Lagarde staat:

‘95. This Article envisages the situation in which the adult himself or herself organises in advance his or her protection for the time when he or she will not be in a position to protect his or her own interests. He or she does this by conferring on a person of his or her choice, by a voluntary act which may be an agreement concluded with this person or a unilateral act, powers of representation. By comparison, the Convention on the Protection of Chil- dren (Art. 16, para. 2) deals with parental responsibility attributed by an agreement or a unilateral act, but the grantor or the grantors under the agreement or the act are the parents or a parent of the child, while in this Convention the grantor is the adult who is to be protected.

96. The situation envisaged here is characterised by the fact that, on the one hand the powers of representation cannot in general begin to be exercised until after the adult who has conferred them is no longer able to protect his or her own interests, and that on the other hand their taking effect requires, at least in certain legal systems such as Quebec, the intervention of the judi- cial authority to establish incapacity. The powers thus conferred may be very varied. They have to do with the management of the adult's property as well as his or her personal care. One often finds in them the instruction given to the person mandated to refuse any persistent course of treatment in the event of incurable illness. This type of mandate, which seems to be quite common in certain States, and particularly in North America, is unknown in a number of European States, including France, where the mandate nec- essarily comes to an end rule on the subject.

97. This mandate in case of incapacity is altogether different from the ordinary mandate which a fully capable adult confers on a person to take care of his or her interests. Such a mandate, which takes effect immediately, and ends, in most legal systems, with the onset of the adult's incapacity or on the

19 S.H. Heijning & M.I.W.E. Hillen-Muns, ‘Het levenstestament nader verfijnd’, in: WPNR Boekenreeks 2016, p. 179.

WETSARTIKELKADER

(16)

determination of his or her incapacity to protect his or her interests, is the concern in private international law of the Hague Convention of 14 March 1978 on the Law Applicable to Agency and, by virtue of this Convention, it is in principle governed, in the absence of choice, by the law of the business estab- lishment or the habitual residence of the agent (Art. 6) and it is this law which applies in particular to the termination of the powers of the agent (Art. 8 a)).

The case of an ordinary mandate conferred by the adult to take immediate effect, but distinguished by the fact that it has also been given, expressly, so it could continue to be exercised after the onset of incapacity, cannot be ex- cluded. It might be accepted that such a mandate is divisible, in that it falls under the 1978 Convention, until the date of the onset of the incapacity and of the Convention on the Protection of Adults after that date.’

Op basis van de hiervoor vermelde toelichting is duidelijk dat het Haags Verdrag 2000 vooral de situatie voor ogen lijkt te hebben dat een toets van een rechterlijke instantie plaatsvindt nadat een regeling opgesteld wordt. In Nederland vindt geen rechterlijke toetsing van het levenstestament plaats. Zowel in Nederland als in Duitsland lijkt de literatuur ervan uit te gaan dat een dergelijke regeling als het Nederlandse levenstestament onder de werking van art. 15 Haags Verdrag 2000 valt.²⁰

8.3.4.4 Toepassing van art. 15: objectieve regel

Art. 15 Haags Verdrag 2000 knoopt aan bij het recht van de gewone verblijfplaats van de vertegenwoordigde op het moment van het opmaken van het levenstestament. Dit betekent dat personen met een vreemde nationaliteit in Nederland een Nederlands levenstestament kunnen opstellen indien vast komt te staan dat iemand een gewone verblijfplaats in Nederland heeft op het moment van het opstellen van het levenstestament. Aangezien het begrip ‘gewone verblijfplaats’ een feitelijk begrip is, dient men duidelijke overwegingen in het levenstestament op te nemen om aan te geven waarom de opsteller van mening is dat de gewone verblijfplaats op het moment van het opstellen van het levenstestament in Nederland ligt.

8.3.4.5 Toepassing van art. 15: subjectieve regel

Zoals al eerder opgemerkt, heeft de opsteller van een levenstestament de mogelijkheid om een rechtskeuze uit te brengen op grond van art. 15 lid 2 Haags Verdrag 2000. Op basis van art. 15 lid 1 volgt dat de rechtskeuze uitdrukkelijk en schriftelijk moet zijn.²¹

20 Voor Nederland zie: I. Curry-Sumner, ‘Vulnerable Adults in Europe. European added value of an EU legal instrument on the protection of vulnerable adults’, in: C. Salm, Protection of Vulnerable Adults, European Parliamentary Research Service, PE 581.388, §3.5.2; S.H. Heijning & M.I.W.E. Hillen-Muns, ‘Het levenstesta- ment nader verfijnd’, in: WPNR Boekenreeks 2016, p. 174 en Asser/Vonken 10-II, Internationaal personen-, familie- en erfrecht – Internationaal Privaatrecht, Deventer: Kluwer 2016, nr. 597. Voor Duitsland zie: C.

Münch, Familienrecht in der Notar- und Gestaltungspraxis, München: CH Neck Verlag 2013, p. 1173-1174.

21 Asser/Vonken 10-II Internationaal personen-, familie- en erfrecht – Internationaal Privaatrecht, Deventer:

Kluwer 2016, nr. 601. Een keuze kan derhalve niet impliciet of stilzwijgend plaatsvinden.

(17)

Drie mogelijke rechtsstelsels mogen gekozen worden op grond van art. 15 lid 2 Haags Verdrag 2000, te weten:

a) het recht van de nationaliteit van de opsteller;

b) het recht van een vorige gewone verblijfplaats; of c) het recht van het land waar het vermogen is gelegen.

Opvallend is het ontbreken van de mogelijkheid om voor het recht van de huidige gewone verblijfplaats te kiezen. Tot alle landen binnen de Europese Unie het verdrag hebben geratificeerd, zal toch rekening moeten worden gehouden met de nationale IPR-regels van de betrokken landen om vast te stellen of een rechtskeuze rechtsgevolg zal toekomen.

8.3.5 Erkenning en tenuitvoerlegging

Het geografische toepassingsgebied van het Haags Verdrag 2000 geeft aan dat beslissingen genomen in andere verdragssluitende staten onder het verdrag automatisch worden erkend en ten uitvoer gelegd in alle andere verdragssluitende staten. Op dit moment kunnen deze regels in Nederland geen werking vinden omdat Nederland dit verdrag slechts ondertekend heeft en niet geratificeerd heeft. Dit betekent dat op dit moment buitenlandse rechterlijke beslissingen op het terrein van de bescherming van volwassenen dienen te worden bekeken in het licht van de algemene beginselen onder art. 431 Rv.

8.4 Tot slot

Op basis van dit hoofdstuk is duidelijk dat de IPR-regels op het gebied van het levenstestament verre van duidelijk zijn. Een doolhof aan verschillende generieke bronnen leidt tot veel vragen en onduidelijkheid. Bovendien: hoewel Nederland het Haags Ver- drag 2000 ondertekend heeft, blijft de ratificatie hiervan uit. Gelukkig passen de recht- banken en hoven het verdrag anticiperend toe zoals in de literatuur is bepleit. Zonder ratificatie kunnen de belangrijke beginselen van reciprociteit echter niet worden uitge- voerd (bijvoorbeeld in het kader van de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen of de duidelijkheid ten aanzien van de geldigheid van rechtskeuzes). Dit hoofdstuk biedt in ieder geval een houvast aan de rechtstoepasser om een overzicht te krijgen van de verschillende toepasselijke bronnen.

(18)