FACULTEIT RECHTSGELEERDHEID
Levenslang veroordeeld tot hiv?
De visie van seropositieve personen omtrent de criminalisering van hiv overdracht door seksueel contact
binnen een consensuele relatie.
Masterproef neergelegd tot het behalen van
de graad van Master in de criminologische wetenschappen door (01001505) Fagardo Bo
Academiejaar 2014-2015
Promotor : Commissaris :
prof. dr. Vermeulen Gert dr. De Bondt Wendy
Deze pagina is niet beschikbaar omdat ze persoonsgegevens bevat.
Universiteitsbibliotheek Gent, 2021.
This page is not available because it contains personal information.
Ghent University, Library, 2021.
2
Trefwoorden
hiv/ aids.
risicovol seksueel handelen.
strafrecht.
persoonlijke beleving.
3
Voorwoord
Het is reeds enige tijd geleden dat de televisiezender Eén uitpakte met de televisiereeks ‘Hiv POSITIEF’ waarin vijf seropositieve Belgen gevolgd werden en hun verhaal deden over hun leven met hiv. Ikzelf was sterk onder de indruk van de openheid waarmee deze mensen konden vertellen over een ziekte die hun leven deels bepaalde en toch niet bij de pakken bleven zitten. Deze reportage bleef ergens in mijn hoofd hangen en nam terug de bovenhand toen ik nadacht over het potentiële thema van mijn masterproef criminologie. Daarnaast ben ik iemand die graag over taboe gerelateerde thema’s schrijft met als doel om hierover meer openheid te creëren. Deze elementen waren dan ook de aanleiding om onderzoek te voeren naar de visie van seropositieve personen omtrent de criminalisering van hiv overdracht door seksueel contact binnen een consensuele relatie. De studie van deze thematiek werd gelukkig goed onthaald door mijn familie en de universiteit Gent, waardoor ik onder andere hen nog enkele dankwoorden schuldig ben.
Mama, bedankt voor mijn universitaire carrière mogelijk te maken. Bedankt voor de steun voor, tijdens en na het schrijven van deze masterproef.
Oma en opa, bedankt voor jullie open visie op de wereld, seksualiteit en de mens. Ik kon mezelf geen betere grootouders inbeelden die zo begaan waren met de thematiek en het onderzoek van hun kleinkind.
Sensoa, bedankt voor de talrijke documentatie die ik van jullie mocht ontvangen. Zonder deze sterke organisatie was het bijna een onmogelijke opdracht geweest om in contact te komen met seropositieve personen.
Mevrouw De Bondt, bedankt voor de begeleiding die ik van u kreeg tijdens het schrijven van mijn bachelorproef. Uw ‘tips van de week’ en de feedback omtrent de bachelorproef, heb ik zeker en vast meegenomen bij het schrijven van deze thesis.
Professor Vermeulen, bedankt voor uw enthousiasme omtrent de thematiek van mijn thesis, de nuttige tips en opmerkingen.
Ten slotte wil ik ook mijn respondenten enorm hard bedanken. Mijn thesis zou niets zijn geweest zonder jullie openheid, eerlijkheid en gedrevenheid.
Bo Fagardo
Gent, zondag 16 augustus 2015.
4
Afkortingenlijst
Aids: Acquired immune deficiency syndrome ARV: Anti Retroviral therapy
HAART: Highly Active Anti Retroviral Therapy Hiv: Human immunodeficiency virus
PEP: Post- Exposure Prophylaxis PrEP: Pre- Exposure Prophylaxis
Soa: Seksueel overdraagbare aandoening
5
Inhoudsopgave
1. Inleiding ……….... 8
1.1. Inleidende beschouwing ……… 8
1.1.1. Relevantie en doelstelling van het onderzoek ……… 10
1.2. Terminologische toelichting ……… 11
1.2.1. Hiv/ aids ………. 11
1.2.1.1. De wetenschappelijke ontdekking ………... 11
1.2.1.2. Het verloop van hiv tot aids ……….… 12
1.2.1.3. Medicatie ……….. 13
1.2.2. Seksueel risicovol gedrag ………... 14
1.2.3. Hiv overdracht ……….... 17
1.2.4. Criminaliseren ……… 19
1.3. Epidemiologie ……….. 20
1.3.1. Globale epidemiologie ………... 20
1.3.2. Belgische epidemiologie ……… 22
2. De criminalisering van hiv overdracht ……….... 23
2.1. Constitutieve elementen van een misdrijf ……… 24
2.1.1. Materieel element ………... 24
2.1.2. Wederrechtelijk element ……….... 24
2.1.2.1. Wat met de toestemming van het slachtoffer? ………. 25
2.1.3. Moreel element ………... 26
2.1.3.1. Onachtzaamheid ………... 27
2.1.3.2. Opzet ……….... 29
2.1.3.3. Wat met de gedeelde verantwoordelijkheid? ………... 30
2.1.4. Bewijslast ………... 32
2.1.5. Conclusie omtrent de constitutieve elementen van een misdrijf ……… 33
6
2.2. Praktische omkadering van de criminalisering van hiv overdracht ………. 33
2.2.1. Hiv specifieke strafwetgeving ……….... 34
2.2.2. Algemeen geldende strafwetgeving ………... 36
2.2.2.1. Opzettelijk doden, opzettelijk toebrengen van lichamelijk letsel ………… 37
2.2.2.2. Onopzettelijk doden, onopzettelijk toebrengen van lichamelijk letsel …… 39
2.2.2.3. Schuldig hulpverzuim ……….. 40
2.2.3. Conclusie omtrent de praktische omkadering van criminalisering ……… 40
2.3. Theoretische omkadering van de criminalisering van hiv overdracht ………. 41
2.3.1. De morele paniek theorie ………... 41
2.3.1.1. De morele paniek theorie toegepast op hiv ……….. 43
2.3.2. De seksuele paniek theorie ………. 45
2.4. De realiteit inzake de criminalisering van hiv overdracht ………...… 46
2.4.1. Doelstellingen van het strafrecht ……… 46
2.4.2. Gezondheidszorg ……… 49
2.4.3. Mensenrechten ………... 52
2.4.4. Selectiviteit en willekeur ……….... 53
2.4.5. Stigma en discriminatie ……….. 54
2.4.6. Gedragsveranderingen ………... 55
3. De visie van seropositieve personen ………...……… 58
3.1. De methodologie van een focusgroep ……….. 58
3.1.1. Het onderzoeksopzet ………. 58
3.1.1.1. Criteria en methoden voor de selectie van de respondenten ……….. 58
3.1.1.2. De locatie van de focusgroep ……….. 59
3.1.1.3. Ethische aspecten aan de selectie van de respondenten en de setting ….… 60 3.1.2. De onderzoeksmethode ………... 60
3.1.2.1. Gegevensverzameling ………. 60
3.1.2.2. Gegevensverwerking ………... 61
7
3.2. De resultaten van interviews en focusgroep met seropositieve personen …………... 62
3.2.1. Thema 1: het moreel element ………... 62
3.2.2. Thema 2: de verantwoordelijkheid ………... 63
3.2.3. Thema 3: het strafrecht ………. 65
3.2.4. Thema 4: de morele paniek ………... 68
3.2.5. Thema 5: de persoonlijke aanbevelingen ……….. 70
3.3. Beknopte terugkoppeling naar eerder gevoerd onderzoek ……… 71
4. Conclusie en aanbevelingen ……… 74
5. Bibliografie ………... 79
Bijlagen ………...… 88
Bijlage 1. Wervingsbrief ………. 88
Bijlage 2. Informed Consent ………... 89
Bijlage 3. Krantenartikels focusgroep ………. 90
8 1. Inleiding
1.1. Inleidende beschouwing
Seksualiteit is in de huidige maatschappij alom vertegenwoordigd, wat logisch is aangezien het gaat om natuurlijke driften die eigen zijn aan de mens. Toch kunnen deze biologische driften risico’s inhouden voor de mens an sich en de maatschappij. Het potentiële gevolg van een seksuele handeling, waarop wordt gefocust binnen deze thesis, betreft de besmetting met hiv. Hierbij wordt vertrokken vanuit een consensuele relatie tussen homo-, hetero- of biseksuele partners, waarbij beide partners instemmen met seksueel contact en elkaar als evenwaardig benaderen. Vanuit deze thesis zal er geen aandacht worden geschonken aan hiv contaminatie door seksueel contact met een sekswerker of door verkrachting. De focus wordt gelegd op de consensuele relatie waarbij één van de partners drager is van hiv, hier al dan niet kennis over heeft, en waarbij de kans op hiv transmissie reëel is. Doordat dit een complexe thematiek betreft, is een uitgebreide begripsomschrijving en afbakening noodzakelijk zodat er geen verwachtingen worden gecreëerd die niet worden ingelost. Dit wordt ingevuld door het onderdeel ‘terminologische toelichting’, binnen deze thesis. Hierbij zal de focus gelegd worden op de inhoudelijke invulling van de begrippen: hiv/ aids, seksueel risicovol gedrag, hiv overdracht en criminalisering. In eerste instantie blijft een soa en meer specifiek hiv overdracht een belangrijk gegeven binnen de medische wereld. Hierdoor is het belangrijk om na de terminologische toelichting een korte schets te geven van de voornaamste risicogroepen en de bijhorende epidemiologie. (Brown, Hanefeld et al. 2009; Brands, 2005; Finitsis, Stall et al. 2014; Ketels, 2009a; Ketels, 2010a; Prins, 2006)
Langzamerhand verliet de ziekte echter de muren van de laboratoria en de ziekenhuizen en kreeg het een plaats binnen verschillende andere domeinen. Ook het wetgevend kader kreeg notie van de ziekte en werd door diverse overheidsinstanties geïmplementeerd ter bescherming, controle, ondersteuning en bestraffing. Vanuit het opzet van deze thesis zal hiv overdracht worden bestudeerd vanuit het strafrechtelijke kader. Hierbij wordt er rekening gehouden met de constitutieve elementen van een misdrijf, aangezien hiv overdracht benaderd kan worden als een misdrijf. In deze masterthesis werd echter geen rekening gehouden met de procedurele aspecten en de eventuele verzwarende en verzachtende omstandigheden.
Wanneer aan de constitutieve elementen werd voldaan, kon de praktische omkadering van het criminaliseringsproces starten.
9 Sommige landen kwamen tegemoet aan deze repressieve reactie door de implementatie van specifieke hiv wetgeving, daar andere landen eerder bestaande wetgeving toepasten om de overdracht van hiv strafbaar te stellen. Binnen deze verhandeling zal de nadruk voornamelijk liggen op het Belgische strafrecht, waarbij getracht wordt om deze punitieve reactie te situeren binnen het theoretische kader omtrent de morele en seksuele paniek. De strafrechtelijke evolutie gebeurde natuurlijk niet zonder enig gevolg. Hierdoor is het belangrijk om aandacht te vestigen op de realiteit omtrent de criminalisering van hiv overdracht en het verband met de doelstellingen van het strafrecht, de gezondheidszorg, de mensenrechten en de impact op willekeur, stigma en gedragsverandering. (Gable, Gosting, &
Hodge Jr, 2008; IPPF, GNP+, & ICW, 2008; Lazzarini et al., 2013)
Binnen dit onderzoek was het ook belangrijk om zicht te krijgen op de visie van seropositieve personen over deze thematiek. Hierdoor wordt deze thesis in eerste instantie gebaseerd op een literatuurstudie van wetenschappelijke bronnen en grijze literatuur ter ondersteuning en verduidelijking van de wetenschappelijke achtergrond van het thema. De bronnen zijn grotendeels afkomstig uit het buitenland, daar in België nog niet zoveel inkt gevloeid is over de criminalisering van hiv overdracht. Daarnaast wordt er kort gebruik gemaakt van het Belgische strafrecht en de toepasselijke regelgeving met betrekking tot hiv overdracht. Om de literatuur te toetsen aan de praktijk, werd er gekozen om een antwoord te formuleren op de onderzoeksvraag door middel van een focusgroep. Deze kwalitatieve onderzoeksstrategie wordt gebruikt om de opinies van de deelnemers binnen een groepsdynamiek van dialoog en discussie te achterhalen. Een focusgroep kan namelijk inzicht geven in de gedeelde en tegengestelde meningen die binnen een groep heersen. Daarnaast is deze kwalitatieve methode interessant om kwetsbare groepen, zoals seropositieve personen, aan het woord te laten en op een niet vertekende wijze antwoorden te genereren. Het groepsgesprek vertrok vanuit vijf thema’s zijnde, het moreel element, de verantwoordelijkheid, het strafrecht, de morele paniek en de persoonlijke aanbevelingen. De resultaten van de focusgroep werden daarna teruggekoppeld naar eerder gevoerd onderzoek. (Dodds, 2006; Ketels, 2007; Larcher
& Symington, 2010)
Afsluitend is het van belang om dit geheel te synthetiseren tot de voornaamste bemerkingen zodat er enkele aanbevelingen geformuleerd kunnen worden.
10 In deze thesis is bewust gekozen om de term 'slachtoffer' niet in de mond te nemen, daar de persoon in kwestie vaak niet betrokken wordt in de constructie van slachtofferschap en zichzelf mogelijks niet aanziet als een slachtoffer. De seropositieve persoon zal vaak vermeld worden door middel van het persoonlijk voornaamwoord ‘hij’. De lezer dient echter te weten dat een seropositieve persoon zowel van het vrouwelijke als het mannelijke geslacht kan zijn en dat ‘hij’ slechts om literaire redenen is gekozen.
De titel verwijst naar de wisselwerking tussen het tijdelijke karakter en impact van de strafrechtelijke vervolging enerzijds en de chronische hiv besmetting anderzijds. Want is de persoon die gecontamineerd werd met hiv, hierdoor al niet levenslang veroordeeld tot een leven met hiv of zal enkel het strafrecht zorgen voor een levenslange veroordeling omwille van het bijhorende stigma en de openbaarmaking van de hiv status aan de gehele bevolking?
Of is er helemaal geen sprake van een levenslange veroordeling tot hiv?
1.1.1. Relevantie en doelstelling van het onderzoek
Deze masterthesis kan aanzien worden als een praktijkgericht onderzoek waarbij er wordt vertrokken vanuit een potentieel problematisch ervaren situatie, namelijk de strafbaarstelling van hiv overdracht. Het thesisonderzoek heeft voornamelijk een praktische en maatschappelijke relevantie aangezien er inzicht wordt verworven in de percepties van een kwetsbare groep, namelijk de seropositieve personen. Hierdoor kan er worden nagegaan of de bestaande regelgeving voldoet aan de wensen van diegene die zich erop kunnen en willen beroepen. Door een aanzet te geven tot discussie omtrent de impact van criminalisering van hiv, kan dit bevorderlijk zijn voor het bespreekbaar maken van de ziekte. (Decorte, 2014;
Ketels, 2007)
De masterthesis zal voornamelijk een beschrijvend, verkennend en verklarend onderzoek zijn dat ingevuld wordt door de meningen van hiv positieve personen. De centrale onderzoeksvraag die wordt getracht te beantwoorden, luidt als volgt: “Is de strafbaarstelling via het Belgische strafrecht en de daaraan gekoppelde sanctie ter reactie op hiv overdracht via seksueel contact, gewenst volgens de seropositieve persoon?” De deelvragen die hierbij kunnen worden gesteld, hebben betrekking op het Belgische strafrecht, de gepercipieerde opportuniteit en efficiëntie van de strafrechtelijke reactie en de persoonlijke gevoelens van de hiv positieve persoon. (Fagardo, 2015)
11 1.2. Terminologische toelichting
De toelichting van de inhoudelijke betekenis van bepaalde begrippen die doorheen deze thesis vaak gebruikt worden, is van uitermate belang. Via een begripsomschrijving wordt duidelijk gemaakt hoe de termen worden ingevuld vanuit het onderzoeksopzet. Deze definiëring heeft geen universeel geldende waarde, maar toont aan hoe zaken in het licht van deze thesis geïnterpreteerd dienen te worden zodat er geen foute verwachtingen of verwarringen ontstaan.
1.2.1. Hiv/aids
1.2.1.1. De wetenschappelijke ontdekking
Duidelijke kennis over de oorsprong van hiv is niet enkel van historisch belang, maar ook van wetenschappelijk belang. Er bestaat wetenschappelijke consensus over het feit dat een primaat het virus heeft overgedragen op de mens rond de 20e eeuw in Sub-Saharisch Afrika. Deze veronderstelling kwam ter sprake na de ontdekking van opvallende genetische gelijkenissen tussen het Simian Immunodeficiency Virus (SIV) en het Human Immunodeficiency Virus (hiv). De ziekte kon zich lang heimelijk verspreiden tot dokter Montagnier in 1983 hiv ontdekte. De toenemende mobiliteit van de mens zorgde voor een geografische verspreiding van het virus. (Aberth, 2007; Cheh, 2006; McKinley, 2006; Prins, 2006)
In 1984 werd hiv medisch geclassificeerd onder de categorie ‘lentivirus’ binnen de familie van retrovirussen, dat voornamelijk bestaat uit RNA (Ribonucleïnezuur). Dit RNA is qua structuur moeilijk te onderscheiden van DNA. Retrovirussen sturen genetische informatie van het RNA naar het DNA, daar oorspronkelijk deze informatieoverdracht geschiedt van het DNA naar het RNA. Daarna zorgen ze ervoor dat er een DNA kopie wordt gemaakt van het RNA genoom, dat zich hierna nestelt in de oorspronkelijke CD4 cellen. Deze CD4 cellen staan in voor de reactie van het immuunsysteem ter bestrijding van een infectie, maar wordt afgebroken door het aanwezige RNA. Hierdoor ontstaat een infectie waarbij het immuunsysteem wordt aangetast en waardoor de persoon kwetsbaarder wordt voor infecties en zich moeilijker herstelt van deze infecties. Daarnaast wordt er eveneens een reproductie doorgevoerd van de slechte cellen. Retrovirussen kennen een snelle reproductietijd en kunnen zich gemakkelijk aanpassen aan wijzigende condities. Dit proces blijft doorgaan tenzij de persoon in kwestie op tijd start met gepaste medicatie. Hiv kan zich echter muteren zodat het resistent wordt tegen medicatie. Er bestaan twee types van hiv, hiv-1 als meest kwaadaardig virus en hiv-2 dat voornamelijk in Afrikaanse landen voorkomt.
12 Het virus kan teruggevonden in alle lichaamsvochten en organen. (Aberth, 2007; Bolin &
Whelehan, 2009; Kartikeyan, Bharmal, Tiwari, & Bisen, 2007; McArthur, 2009; Prins, 2006) 1.2.1.2. Het verloop van hiv tot aids
De infectie met hiv kent een pathologisch verloop, dat gekenmerkt wordt door vijf fasen.
Gedurend de eerste fase, ook wel het diagnostisch venster of de ‘window period’ genoemd, is hiv een symptoomloze infectie die niet kan worden opgespoord in het lichaam doordat er nog geen antistoffen zijn aangemaakt. Een hiv test zal in deze fase zorgen voor vals negatieven, aangezien de persoon geen positief testresultaat heeft, maar het virus wel kan doorgeven. In deze beginfase van de infectie zijn personen heel besmettelijk. Via een intensieve toediening van remmers tot uiterlijk 72 uur na de besmetting, zorgt de post exposure profylaxe (PEP) ervoor dat de kans op effectieve besmetting verminderd. Wanneer er geen PEP wordt opgestart, zal 50% van de nieuw geïnfecteerde personen binnen één tot zes weken na de besmetting symptomen vertonen die gelijken op de griep, zoals onder andere koorts, uitslag
en een gezwollen keel.
Het menselijk immuunsysteem start met de aanmaak van antilichamen vanaf twee tot twaalf weken, uiterlijk zes maanden na de hiv contaminatie. Wanneer deze antilichamen uiteindelijk aanwezig zijn in het lichaam kan een persoon als seropositief gediagnostiseerd worden via serologische screening. De personen in deze tweede fase zijn minder besmettelijk dan in de
‘window period’.
De derde fase wordt de latentieperiode genoemd, daar het gaat om een asymptomatisch interval gedurende zes tot acht jaar. Het gevaar in deze latentieperiode schuilt er in dat een persoon vaak niet geneigd zal zijn zich te laten testen, aangezien hij geen ziektesymptomen vertoont. De persoon zal echter aan het einde van deze derde fase kwetsbaarder worden aan diverse soorten infecties door een gebrekkig immuunsysteem. In deze fase komen de eerste tekenen van aids de kop op duiken.
Wanneer de eerste symptomen merkbaar zijn, is de vierde fase ingetreden. Gedurende één tot twee jaar zal de patiënt af en toe last ervaren van deze symptomen. Wanneer de persoonk een positief hiv testresultaat heeft, kan via antiretrovirale therapie (ARV) het aids
ontwikkelingsproces vertraagd worden.
Vijftig procent van de seropositieve personen zal, indien ze zich niet laten behandelen, in de vijfde fase, met name het gevorderde aidsstadium, belanden na ongeveer tien jaar. Wanneer hiv zich heeft ontwikkeld tot aids zijn onder andere volgende symptomen vaak voorkomend:
orale schimmelinfectie, gewichtsverlies, kortademigheid, koorts, hoofdpijn en genitale herpes.
13 Daarnaast zullen er minder dan 200 CD4 cellen/mm3 aanwezig zijn in het lichaam waardoor de persoon zeer besmettelijk is. Dit aantal cellen is zeer laag, aangezien gezonde mensen gemiddeld 1000 CD4 lymfocyten/mm3 in hun lichaam hebben. (Bolin & Whelehan, 2009;
Kartikeyan, Bharmal, Tiwari, & Bisen, 2007; McKinley, 2006; Prins, 2006)
In het kader van het verloop van hiv is het eveneens belangrijk om rekening te houden met de wisselende mate van aanwezigheid van de virale lading in het bloed. De virale lading wijst op de concentratie van hiv in het bloed. Personen die recenter gecontamineerd werden met hiv hebben een hogere virale lading. Dit is te wijten aan de minimale aanwezigheid van antistoffen waardoor de concentratie van het virus per millimeter bloed groter is in deze eerste fase. De virale lading daalt gedurende het tussenstadia, maar stijgt terug wanneer het fase vijf nadert. Nieuwe hiv-patiënten en personen in het aidsstadium hebben in de regel dus een grotere kans om het virus over te dragen op een andere persoon wanneer ze niet ondersteund worden door een medicamenteuze behandeling. Wanneer een persoon behandelingstrouw is aan zijn medicatie, kan hij een ondetecteerbare virale lading creëren van minder dan 1500 kopijen per ml., waardoor er geen overdracht van hiv mogelijk is. (Bennett & Erin, 1999;
Deblonde, Sasse, & Van Beckhoven, 2014; Ketels, 2007) 1.2.1.3. Medicatie
Rond 1980 was hiv een nog onbekende ziekte waarvoor de medische wereld gepaste medicatie moest zien te vinden. De eerste soort hiv gerelateerde medicatie cocktail kende veel neveneffecten en het effect op het temperen van de ziekte was niet steeds gegarandeerd.
Sommige personen hun medicamenteuze behandeling had geen effect op de infectie, daar andere hiv positieve personen gezonder werden met behulp van de medicatie. ARV is een medicamenteuze behandeling waarbij het proces van het ziektebeloop wordt afgeremd en waarbij vergevorderde ziektebeelden worden verbeterd. Deze behandeling steunt op medicatie gebruik, educatie, een aangepast voedingspatroon en het betrekken van naasten om de therapietrouw te bevorderen. De introductie van deze behandeling startte in 1996 en had een belangrijke impact op de aids gerelateerde sterfgevallen die teruggedrongen werden, waardoor hiv werd gezien als een leefbare chronische infectieziekte.
ARV therapie vernietigt het virus niet en zorgt ook niet voor een finale genezing, maar onderdrukt de hiv gerelateerde symptomen waardoor de levenskwaliteit verbetert. HAART, (Highly Active Antiretroviral Therapy) is eveneens een ARV therapie, maar maakt gebruik van een combinatie van hiv remmers.
14 Het sleutelprincipe van hiv is dat het virus zich aanpast aan de cellen van zijn gastheer, waardoor het zich kan aanpassen aan verschillende vormen van medicatie. Door het gebruik van medicatie wordt hiv uit de bloedloop gehaald, maar wordt het virus nog ergens anders in het lichaam bewaard. Dit bewaarde deel kan de hiv infectie opwakkeren wanneer een persoon stopt met zijn behandeling. In 2005 werd de angst omtrent de medicatie-resistentie basis van het hiv virus versterkt door de wetenschappelijke ontdekking van de twee types hiv, namelijk een resistent type en een non resistent type. De personen die een resistent hiv type hebben, zullen vaker meerdere medicijnen moeten nemen om hun infectie onder controle te houden en zullen vaker last hebben van neveneffecten in tegenstelling tot seropositieve personen die leven met een niet resistent hiv type. Toch vertoont ARV therapie een belangrijke meerwaarde, daar ze de frequentie van de hiv infectie in het lichaam verlaagt. De virale lading is de voornaamste indicator in de kans op hiv overdracht. (Aberth, 2007; Bolin & Whelehan, 2009; Kartikeyan, Bharmal, Tiwari, & Bisen, 2007; McArthur, 2009)
Ondanks er nog geen finaal genezende behandeling voorhanden is, bestaat er echter wel medicatie die zowel preventief als kort na de besmetting kan worden aangewend om hiv ontwikkeling te voorkomen. Via Pre- exposure prophylaxe (PrEP) of chemaprohylaxe, kan een persoon zich preventief beschermen tegen hiv overdracht. Post- exposure prophylaxe (PEP) daarentegen is een één maand lange antiretrovirale therapie, die een persoon die is blootgesteld aan hiv binnen de 4uur of voor 48 uur moet starten om het risico op hiv contaminatie te verkleinen. Deze medicatie is echter een kostelijke aangelegenheid die niet overal ter wereld voorhanden is. (IPPF, GNP+, & ICW, 2008; McKinley, 2006; Prins, 2006) 1.2.2. Seksueel risicovol gedrag
Seksualiteit is een belangrijk gegeven in het menselijk leven en kan heel breed benaderd worden. Seks heeft namelijk naast een functioneel doel eveneens een ontspannende functie.
Seksuele relaties zijn de sociale processen waarbij sommige vormen, zoals consensuele relaties, door de samenleving aanvaard worden, en anderen, zoals een relatie met een sekswerker, onderworpen worden aan stigma. Seksuele relaties geschieden voornamelijk in de private sfeer waardoor de seksuele normen vaak verborgen blijven. Ieder persoon is lid van de seksuele maatschappij en allen dragen we bij aan de morele uitdagingen in het kader van seksuele handelingen. Naast de algemene seksuele maatschappij bestaan er eveneens diverse subgroepen die onder andere bepaald worden door geslacht, seksuele geaardheid, klasse, etniciteit, religie en leeftijd.
15 De twee voornaamste facetten binnen de seksuele gemeenschap zijn: het nastreven van het seksueel verlangen en het individueel gedrag ten opzichte van seksuele risico’s. Met andere woorden moet er worden getracht dat schade die veroorzaakt kan worden door seks wordt vermeden, zodat dit ten goede is voor de gehele maatschappij. Iedere persoon wilt dat zijn persoonlijke risicocalculatie kan gebaseerd worden op objectieve criteria, aangezien er een grote diversiteit bestaat aan seksuele handelingen waarbij sommige acties een groter risico inhouden dan anderen. Mensen kunnen normaliter keuzes maken omtrent deze seksuele handelingen en de daaraan verbonden risico’s, maar deze vrijheid is niet absoluut. Mensen worden namelijk onderworpen aan machtsrelaties met betrekking tot onder andere geslacht, economie en emotie. (Brown, Hanefeld et al. 2009; Burris & Weait, 2011; Ketels, 2013; Keys, Rosenthal, & Pitts, 2006; IPPF, GNP+, & ICW, 2008; WHO, 2015)
Seksuele gezondheid werd voor het eerst gedefinieerd door de World Health Organisation in 1975 als de samenloop van het fysische, emotionele, mentale en sociale welbevinden binnen het seksuele-zijn die een positieve bijdrage levert aan een persoon en diens persoonlijkheid.
Het betreft niet enkel het voortplantingsmogelijkheid, maar tevens het verkrijgen van plezier zonder enige dwang en het vermijden van seksuele overdraagbare aandoeningen. Seksueel overdraagbare aandoeningen zijn de fysieke veruiterlijking van seksueel overdraagbare infecties. De seksuele gezondheid verwierf pas echt aandacht ten tijde van de hiv epidemie, doordat er een toenemende bewustwording was omtrent de mogelijke seksuele risico’s.
Wereldwijd zou namelijk ongeveer 80% van de hiv besmettingen overgedragen worden via seksueel contact. De seksuele risico’s kunnen zowel van toepassing zijn op het individu als op de samenleving. Is wel van belang dat er een onderscheid wordt gemaakt tussen twee soorten risico’s, namelijk de theoretische risico’s die hypothetisch kunnen voorkomen, maar die zich nog nooit hebben gemanifesteerd in de realiteit en de reële risico’s. (Bolin & Whelehan, 2009;
Galletly & Pinkerton, 2004; IPPF, GNP+, & ICW, 2008; Ketels, 2009c; Ketels, 2010b; Keys, Rosenthal, & Pitts, 2006; Menadue, 2009; WHO, 2015)
In de context van deze thesis wordt onder risicovol seksueel handelen verstaan: elk onbeschermd seksueel contact waarbij minstens één persoon drager is van hiv, hier al dan niet op de hoogte van is en waarbij het risico op overdracht naar de andere partner reëel is. Deze definitie is geen universeel of algemeen geldende omschrijving, maar sluit het best aan bij deze scriptiebenadering. Het risicovol seksueel gedrag varieert naargelang verschillende factoren.
16 Ten eerste is het seksueel gedrag afhankelijk van de relatie tussen de beide personen. Slechts een minderheid van de personen die leven met hiv en kennis hebben over hun status, zullen risicovol seksueel gedrag stellen dat een risico inhoudt op hiv contaminatie van een hiv negatieve partner. Wanneer zulk seksueel risicovol gedrag wordt verdergezet, bestaat de kans op infectieoverdracht of het overdragen van andere seksuele ziekten die de hiv toestand verergeren. Seropositieve personen trachten dikwijls de hiv negatieve partner te beschermen tegen infectieoverdracht, waardoor ze zich weerhouden van ‘high risk’ seks. Onderzoekers vermoeden dat onbeschermde seks frequenter voorkomt bij personen die dezelfde hiv status hebben en bij incidentele seksuele relaties in tegenstelling tot vaste relaties. Serosorting, het kiezen van een seksuele partner met dezelfde hiv status waarmee er onbeschermd seksueel contact kan worden gesteld, kan aanzien worden als een preventief mechanisme ter bestrijding van hiv overdracht. Dit is echter pas zonder risico wanneer: de virale lading ondetecteerbaar is, er sprake is van een monogame relatie, wanneer beide partners behandelingstrouw zijn aan hun medicatie en geen van beide een andere soa hebben. (Antonissen, 2009; Burris, Beletsky, Burleson, Case, & Lazzarini, 2007; De Hert, 2003; Kalichman, 2000; Race, 2007; Weeks,
2011)
Een andere, iets extremere, vorm van risicovol seksueel gedrag is het opzettelijk engageren van een hiv negatieve persoon in onbeschermde seks met een seropositieve seksuele partner.
Dit wordt barebacking genoemd en wijst op het seksueel contact zonder condoom. Deze term heeft echter een negatieve connotatie gekregen door de maatschappelijke afkeuring van de anale activiteit tussen homoseksuele mannen. Het meest controversiële aspect van barebacking, is bugchasing, waarbij hiv opzettelijk wordt overgedragen omdat dit werd gevraagd. (Burris, Beletsky, Burleson, Case, & Lazzarini, 2007; De Hert, 2003; Kalichman, 2000; Race, 2007; Weeks, 2011)
Ten tweede kunnen personen die zich in een moeilijkere socio-economische situatie bevinden, een groter risico lopen op hiv contaminatie doordat ze seksuele diensten kunnen aanbieden om te overleven. Hierdoor vergemakkelijken de armoedefactoren het risico op hiv. (Aggleton, Ball, & Mane, 2006; Kalichman, 2000)
Ten derde heeft het emotioneel welzijn een invloed op het al dan niet stellen van risicovol gedrag. Negatieve emoties zullen vaker gepaard gaan met het stellen van risicovolle handelingen bij seropositieve personen, maar vice versa telt dit ook.
17 Seropositieve personen die vaker onbeschermde seksuele handelingen stellen met hiv negatieve partners vertonen vaker depressies, hebben moeilijkheden met stress en lopen vaker rond met pessimistische gedachten. Ze vertrekken namelijk vaak vanuit het idee dat ze niets meer te verliezen hebben. (Gable, Gosting & Hodge Jr, 2008; Kalichman, 2000; Ketels, 2008) Ten vierde kunnen persoonlijke factoren ook een invloed hebben op het seksueel gedrag en het nemen van risico’s. De verantwoordelijkheidszin en de geïnternaliseerde waarden en normen omtrent seksualiteit spelen een zeer belangrijke rol. Het geslacht speelt hier tevens een rol, daar vrouwen vaak denken dat ze hun partner zullen verliezen wanneer ze seksueel risicovol gedrag weigeren, terwijl mannen nog geconfronteerd kunnen worden met de mythe dat de kwantiteit van seksuele partners hun mannelijkheid aantoont, waardoor ze zich vaker seksueel risicovoller kunnen gedragen. Ten slotte kunnen ook sociaal structurele factoren, zoals de aanwezigheid van stigma, discriminatie en gezondheidsdiensten een invloed hebben op het al dan niet stellen van seksueel risicovol gedrag. (Burris, Beletsky, Burleson, Case, &
Lazzarini, 2007; Burris & Cameron, 2008; Kalichman, 2000; Melendez & Tolman, 2006) De enige manier om 100% veilig seksueel contact te hebben, is door geen seksueel contact te hebben. Masturbatie en het individueel gebruik van erotica en porno komen hieraan tegemoet.
Seksueel contact met gebruik van een condoom biedt nooit absolute garantie op veiligheid, daar het condoom kan scheuren of af kan glijden. Er is met andere woorden sprake van risicoacceptatie in alle andere gevallen van seksueel handelen. (Bolin & Whelehan, 2009;
Brands, 2005)
1.2.3. Hiv overdracht
In het kader van deze thesis wordt er gefocust op de strafbaarstelling van de daadwerkelijke overdracht van hiv. De strafbaarstelling van de poging tot overdracht, de blootstelling aan hiv en het niet kenbaar maken van de hiv status worden niet uitgebreid besproken. Ze vertonen echter wel een zeer nauw verband met de daadwerkelijke hiv overdracht.
Het is belangrijk om in de context van hiv te onthouden dat de frequentste wijze van contaminatie consensuele seks betreft. Dit is één van de verscheidene potentiële kanalen van hiv overdracht en wereldwijd wordt ongeveer 80% van de hiv besmettingen overgedragen via deze modus operandi. Hiv overdracht via seksueel contact kan plaatsvinden door het contact van lichaamsvochten, zoals speeksel, bloed, sperma en vaginale uitscheiding, waarbij er viraal materiaal wordt overgedragen.
18 Onbeschermde orale seks heeft een risico van 0 tot 1/2500 voor de bevrediging- gevende partner. Dit komt doordat de keel minder vatbaar is voor infectieziekten in vergelijking tot genitale of anale toegangswegen. Daarnaast verhindert speeksel de overdracht van hiv en de verteringsenzymen in de maag kunnen de hiv virussen vernietigen. Het risico bij onbeschermde orale seks voor de bevrediging- ontvangende partner is nog lager en niet te berekenen. Onbeschermde vaginale seks geeft een verschillend risico naar gelang het geslacht van de gevende seropositieve partner. Hiv overdracht van man op vrouw geeft een gemiddeld risico van 1/1250 tot 1/333. Onbeschermde seks tijdens de menstruatie verhoogt de kans dat de vrouw besmet kan geraken door een seropositieve man. De kans dat een man besmet geraakt via een vrouw is veel kleiner en heeft een gemiddeld risico van 1/2500 tot 1/263.
Onbeschermde anale seksuele contacten houden het meeste risico in op hiv overdracht door het gebrek aan natuurlijk glijmiddel, elasticiteit en het dunnere slijmvlies. De kans op overdracht verschilt naargelang de receptieve en insertieve partij, en niet naargelang het geslacht. Insertief duidt op de persoon die in het seksueel contact hiv geeft en receptief duidt op de ontvangende partner. Het risico op overdracht bedraagt gemiddeld tussen 1/122 tot 1/70 wanneer de seropositieve persoon de insertieve partij is, en 1/2000 wanneer deze hiv positieve persoon de receptieve partij is. (Aberth, 2007; Bird & Leigh Brown, 2001; Bolin & Whelehan, 2009; Galletly & Pinkerton, 2004; Ketels, 2008)
Daarenboven dient er rekening te worden gehouden met andere factoren die een hiv infectie kunnen vergemakkelijken of belemmeren. Hiv contaminatie wordt eenvoudiger wanneer er andere soa’s of ontstekingen aanwezig zijn. De kansen op seksuele hiv contaminatie verkleinen daarentegen wanneer er geen ejaculatie plaatsvond en wanneer de man besneden is.
Daarnaast kan het gebruik van een condoom de overdracht van hiv reduceren tot 90%, maar dit sluit niet uit dat het condoom kan scheuren of loskomen. Bovenstaande cijfers hebben slechts betrekking tot éénmalig seksueel contact, daar meerdere seksuele betrekkingen de kans op overdracht vergroot. Daarnaast mag niet worden vergeten dat er inter- en intrapersoonlijke verschillen bestaan die het risico op overdracht mini- of maximaliseren, zoals onder andere de levensconditie, het immuunsysteem, de kwantiteit van de virale lading, de mogelijke behandeling en de behandelingstrouw. Hiv overdracht door onbeschermd seksueel contact vertoont met andere woorden geen 1 op 1 relatie, daar het overdracht risico varieert naargelang het aantal seksuele contacten, de soort seksuele activiteit en de inter- en intrapersoonlijke verschillen. (Kalichman, 2000; Cameron & Reynolds, 2010; McArthur, 2009; Burris, Beletsky, Burleson, Case, & Lazzarini, 2007)
19 Doordat hiv kan doorgeven worden via onbeschermd seksueel contact, is het virus eveneens een seksueel overdraagbare aandoening (soa). Het is hierbij van belang om rekening te houden met de socio-economische, politieke en psychologische aspecten en gevolgen van hiv voor de besmette persoon, aangezien de aanwezigheid van een soa kan zorgen voor maatschappelijk ontwrichting waarbij de drager in een spiraal van armoede en sociaal isolement terecht kan geraken. Daarenboven is hiv verbonden aan een bepaald stigma, daar de ziekte vroeger bestempeld werd als Gay Related Immune-deficiency Disease (GRID), terwijl de ziekte elk individu kan treffen. (Bolin & Whelehan, 2009)
1.2.4. Criminaliseren
Vanuit de optiek van deze masterthesis wordt criminalisering benaderd vanuit het gegeven dat hiv overdracht hoofzakelijk een volksgezondheidsprobleem is, maar dat het strafrecht in toenemende mate een belangrijke rol heeft gekregen in de reactie hierop. Het woord
‘criminaliseren’ in de context van hiv verwijst met andere woorden naar het gebruik van het strafrecht, waarop personen zich kunnen beroepen, om de vervolging in te stellen wanneer ze worden gecontamineerd met hiv. Deze criminalisering kwam tot stand om controle te verkrijgen over de ziekte wanneer deze een uitbraak kende. Weloverwogen wetgeving kan een basis vormen voor de ondersteuning van hiv preventie en behandeling, het stimuleren van een optimale seksuele gezondheid en de verbetering van sociale condities die verband houden met hiv. De criminalisering van hiv overdracht mag geenszins afbreuk doen aan de preventieve initiatieven ter voorkoming van hiv infectie. De te stellen vraag blijft echter of criminalisering verdedigbaar blijft wanneer er een negatieve sociale impact aan verbonden is, dit onder andere in termen van stigmatisering en discriminatie. Is dit de prijs die de samenleving bereid is te betalen ter bescherming van anderen? Vanuit deze optiek kan er gewezen worden op de dunne scheidingslijn tussen crimineel en niet-crimineel gedrag, waarbij reflectie nodig is over wat al dan niet strafbaar is. Hierdoor is het een blijvende uitdaging om controle uit te oefenen op de staat zodat deze zijn macht niet misbruikt door buiten de perken van het wettelijk aanvaardbare te treden. Echter, zolang er personen blijven bestaan die anderen contamineren met hiv, blijven strafrechtregels een bepaald nut hebben.
(Bennett, 2007; Burris & Cameron, 2008; IPPF, GNP+, & ICW, 2008; Lazzarini, Galletly et al. 2013; McArthur, 2009; Weait, 2007)
20 1.3. Epidemiologie
Kennis omtrent de epidemiologie, de studie van de verschijningspatronen, van hiv is van uiterst belang voor de ontwikkeling van preventieve strategieën. Zulke studies geven inzicht in het aantal hiv dragers, de wijze van hun infectie en de potentiële risico’s op overdracht.
Naast het feit dat hiv een pandemie, een wereldwijde epidemie die zich snel verspreid over een populatie, is, wordt de infectie ook gekwalificeerd als endemisch, wat wilt zeggen dat ze zeer uitgebreid is in die landen waar de oorsprong van de ziekte ligt. Hiv is een infectieziekte die de vierde plaats inneemt na TBC, ademhaling infecties en malaria in de ranking van de globale medische doodsoorzaken. (Bolin & Whelehan, 2009; Kartikeyan, Bharmal, Tiwari, &
Bisen, 2007)
Er dient echter enige voorzichtigheid aan de dag gelegd te worden, daar er sprake is van een groot ‘dark number’ omwille van het ontbreken van cijfermateriaal omtrent de personen die niet weten dat ze seropositief zijn, aangezien ze zich nooit hebben laten testen. (Thompson &
Marquart, 1998)
In dit onderdeel wordt eerst de nadruk gelegd op de globale epidemiologie van hiv, diens verdeling in de totale bevolking en het hiv gerelateerde sterftecijfer. Hierna worden deze gegevens belicht vanuit de Belgische context.
1.3.1. Globale epidemiologie
In 2013 leefde er naar schatting wereldwijd 35 miljoen mensen met hiv, waarbij dagelijks gemiddeld 7.400 nieuwe besmettingen zouden plaatsvinden. Dit getal kent een daling, maar het geeft geen indicatie over het aantal personen die een risico lopen om gecontamineerd te worden met het virus. (UNDP, 2012a; WHO, 2015)
Van de globale populatie hiv geïnfecteerde personen, leeft ongeveer 90% in een ontwikkelingsland. De zwaarste hiv crisissen situeren zich in Sub- Saharisch Afrika waarbij het aantal hiv dragers 60 à 70% van de wereldwijde seropositieve populatie vertegenwoordigt, namelijk 25,8 miljoen personen. Dit desondanks dat het bevolkingsaantal slechts 10%
bedraagt van het totale bevolkingsaantal. Er wordt verondersteld dat Afrika een maatstaaf is voor de toekomstige epidemische metropolen zoals China en India. Deze landen huisvesten ongeveer de helft van de totale bevolkingspopulatie, waaronder 15 miljoen hiv geïnfecteerde personen. In West- en Centraal- Europa waren er rond 2006, 740.000 mensen besmet met hiv.
(Aberth, 2007; Bolin & Whelehan, 2009)
21 Er is een gelijke verdeling op te merken in het percentage van hiv positieve mannen en vrouwen, die ieders 50% van de totale populatie van hiv patiënten vertegenwoordigen. Dit percentage kan geografisch verschillen en kan in stand worden gehouden door de bestaande genderongelijkheid. Deze ongelijkheid wordt veroorzaakt door het gekozen politieke beleid, de heersende religie en de waarden en normen. Het aandeel van geïnfecteerde vrouwen is het hoogst in ontwikkelingslanden, daar in geïndustrialiseerde landen homoseksuele mannen een disproportionele hogere kans lopen op hiv besmetting. Mannen die seks hebben met mannen vertonen 19 keer meer kans om gecontamineerd te raken met hiv in vergelijking tot andere volwassen mannen. Dit risico toont vaak een verband met het al dan niet criminaliseren van homoseksualiteit in een bepaald land. Het verbod op homoseksualiteit kan er namelijk voor zorgen dat de homoseksuele mannen uit angst omtrent hun geaardheid ook seksuele contacten hebben met vrouwen. Hierdoor lopen vrouwen ook een hoger risico op hiv contaminatie.
Wereldwijd zou 45% van de totale seropositieve populatie besmet geraken wegens homoseksueel seksueel contact, 40% wegens heteroseksueel seksueel contact en 5% door intraveneus druggebruik. (Kartikeyan, Bharmal, Tiwari, & Bisen, 2007; Thompson &
Marquart, 1998; Weait, 2007; UNDP, 2012a; WHO, 2015)
Adolescenten en jongvolwassen nemen een belangrijke positie in, in het kader van seksueel overdraagbare aandoeningen. Hiv en andere soa’s zijn infectieziekten die een toename kennen bij jongeren, doordat ze hun seksualiteit trachten te ontdekken, en bij etnische minderheden.
Etnische minderheidsgroepen zijn kwetsbaarder in de maatschappij doordat ze vaker geconfronteerd worden met risicofactoren en minder stabiele beschermende factoren ter hun beschikking hebben. Denk hierbij onder andere aan een lage SES, middelenmisbruik en de beperkte toegang tot gezondheidszorg. (Kartikeyan, Bharmal, Tiwari, & Bisen, 2007; Romero et al., 2013)
Het aantal sterfgevallen ten gevolgen van aids kent een daling, maar ondanks de medicinale vooruitgangen, waren er in 2005 nog 3,1 miljoen aids gerelateerde overlijdens globaal gezien.
In 2006 stierven in West- en Centraal- Europa 12.000 mensen aan de gevolgen van hiv.
Seropositieve personen leven daarenboven langer dankzij de gepaste behandeling, waardoor het lijkt alsof dat het aantal hiv patiënten toeneemt ten opzichte van de totale populatie. (Bolin
& Whelehan, 2009; Kalichman, 2000; Kartikeyan, Bharmal, Tiwari, & Bisen, 2007)
22 1.3.2. Belgische epidemiologie
In 2013 leefden er ongeveer 27.005 personen met hiv in België, waarvan 4.460 personen uiteindelijk aids ontwikkelden. In dit Belgisch totaal waren 1.115 nieuw gediagnostiseerde hiv patiënten. Dit aantal ligt 9% lager dan het cijfers van 2012, dat toen het hoogst aantal nieuwe hiv diagnoses kenden sinds de start van de epidemie. In België worden er per dag gemiddeld 3 personen besmet met hiv. De hoogste percentages van nieuw gediagnostiseerde personen per inwoner werden geregistreerd in Antwerpen en Brussel. (Antonissen, 2009;
Deblonde, Sasse, & Van Beckhoven, 2014; Ketels, 2009b)
Ook in België zijn er voornamelijk twee categorieën die getroffen worden door hiv. Ten eerste vindt 40% van de besmettingen plaats bij de autochtone Belgen, waarvan 70% uit homoseksuele contacten voortkomt. De verklaring voor de hogere frequentie van hiv bij homoseksuele mannen, is te verklaren doordat ze meer risicovolle seksuele contacten hebben en doordat de Belgische bevolking voor 2,5% uit homoseksuele mannen bestaat. Hierdoor circuleert het virus ook veel sneller binnen deze kleine groep. Ten tweede vindt 60% van de besmettingen plaats bij allochtone Belgen, die vaak afkomstig zijn uit Sub-Saharisch Afrika.
Deze categorie stelt grotendeels heteroseksuele seksuele activiteiten en kent een sterke daling in het Belgische totaalplaatje in vergelijking tot het verleden. In België zijn de seropositieve personen voornamelijk van het mannelijke geslacht en lag de oorsprong van hiv contaminatie bij seksueel contact. Dit is te wijten aan het feit dat nog steeds een groot aandeel van de Belgische populatie onbeschermde seksuele contacten heeft. Homoseksuele seksuele activiteiten vertegenwoordigen 50,6% van de nieuwe infecties waarvan de contaminatiewijze gekend is, daar heteroseksuele seksuele contacten 45,4% voor zijn rekening nam. Het aandeel van hiv gediagnostiseerde mannen bedraagt 70%, waarbij de leeftijdscategorie vaak tussen 30 en 39 jaar zit. Hiv is echter een infectieziekte die zowel jongere als oudere personen kan contamineren. Bij oudere personen is er voornamelijk sprake van condoommoeheid, waarbij de jongere generatie eerder te maken heeft met onwetendheid. (Antonissen, 2009; Deblonde, Sasse, & Van Beckhoven, 2014; Ketels, 2009c)
Sinds de jaren ’96 en ’97 is de incidentie van het aantal aids patiënten sterk gedaald door de opkomst van de antiretrovirale medicatie. Hierdoor daalde eveneens het aantal aids gerelateerde sterfgevallen. In 2013 werden 93 nieuwe diagnoses van aids gesteld en waren er 32 aids gerelateerde overlijdens. (Deblonde, Sasse, & Van Beckhoven, 2014)
23 2. De criminalisering van hiv overdracht
De eerste strafrechtelijke vervolging omtrent hiv overdracht ontstond in 1987 in de Verenigde Staten. Tegen 2005, hadden reeds 36 Europese landen een strafrechtelijke vervolging ingesteld omtrent hiv overdracht. Desondanks dat Europa voornamelijk gebaseerd is op liberaal democratische principes, staan acht Europese landen in de top 10 van de meest ‘hiv criminaliserende’ landen. Zweden kent de meeste vervolgingen, gevolgd door Oostenrijk en Zwitserland. In België werden er nog niet zoveel vervolgingen ingesteld omwille van hiv overdracht. Volgens het Belgische strafrecht is een seropositieve persoon pas strafrechtelijke aansprakelijk wanneer er daadwerkelijk hiv contaminatie had plaatsgevonden en hierdoor het materieel element, namelijk schade door de hiv infectie, aanwezig is. Het strafrecht toepassen wanneer er geen risico is op overdracht blijkt niet effectief te zijn. Toch verschillen de mate van aansprakelijkheid, de soorten wetgeving en het type bestraffing naargelang de jurisdictie van het land in kwestie. Er kan op drie wijzen onderzocht worden wat het verband is tussen een bepaald land en het aantal hiv veroordelingen. In eerste instantie kan gekeken worden naar het verband tussen het aantal hiv veroordelingen en de mate van vertrouwen in het justitieel systeem van een land. Hierbij valt op dat landen die een hoog vertrouwen genieten van hun bevolking gekenmerkt worden door een hogere veroordelingsgraad. Ten tweede kan er gewezen worden op een mogelijke correlatie tussen de mate waarin mensen elkaar vertrouwen en het aantal hiv veroordelingen. Onderzoek toont aan dat er een positieve relatie bestaat tussen de hoge mate van vertrouwen en het gebruik van het strafrecht in hiv gerelateerde zaken. Hierbij kan gedacht worden aan het gegeven dat een schending van dit vertrouwen vaker zal leiden tot een extreme reactie via het strafrecht. Ten slotte is er ook een verband tussen de score op de ‘United Nations Development Programme’ van een land en de mate van criminalisering. België scoort hier vrij laag op, ze staat op de 18e plaats in de top 20, in vergelijking met Scandinavische landen die tevens in de drie bovenstaande onderzoeksmethoden hoog scoren. Het lijkt dan ook logisch om te besluiten dat in landen waar het strafrecht aanwezig is, mensen meer geneigd zullen zijn om zich hierop te beroepen wanneer ze geconfronteerd worden met een hiv contaminatie en veronderstellen dat dit effectief zal worden afgehandeld via het strafrecht. Het strafrechtelijk benaderen vertoont echter verschillende moeilijkheden, zoals onder andere het opsporings- en vervolgingsbeleid, de instemming als verdedigingsmiddel, de bewijslast en de strafmaat. (Ahmed, Kaplan, Symington, & Kismodi, 2011; IPPF, GNP+, & ICW, 2008; Kalichman, 2000)
24 Binnen de strafrechtelijke vervolging omtrent hiv overdracht is er een oververtegenwoordiging van consensuele heteroseksuele relaties. In de meeste veroordelingen ging het om seropositieve mannen met een kwetsbare maatschappelijke of economische positie. (Chalmers, 2002; Persson, 2014; UNDP, 2011a)
2.1. Constitutieve elementen van een misdrijf
Alvorens hiv overdracht kan worden benaderd als een misdrijf, dienen er drie constitutieve elementen aanwezig te zijn.
2.1.1. Materieel element
Ten eerste dient het materieel element aanwezig te zijn. Dit is de uiterlijke verschijningsvorm van het misdrijf, dat een handeling of een verzuim kan inhouden waardoor het strafrecht wordt geschonden. Volgens de juridische benadering is het aanwezige materieel element in het geval van hiv contaminatie, de schending van de persoonlijke integriteit. Dit is één van de meest fundamentele rechtsgronden die het strafrecht tracht te beschermen. De verschijningsvorm van het misdrijf dient niet noodzakelijk direct waarneembaar te zijn, daar ze ook later pas ontdekt kan worden of zich kan situeren in zowel het psychisch als het fysisch welbevinden. (Ketels, 2010b; Van den Wyngaert & Vandromme, 2011; Weait, 2011) 2.1.2. Wederrechtelijk element
Ten tweede moet het wederrechtelijk element afwezig zijn, waardoor er geen rechtvaardigingsgronden kunnen worden aangebracht. De bestaande rechtvaardigingsgronden zijn: de wettige verdediging of noodweer, de noodtoestand, het wettelijk voorschrift en het hoger bevel. De toestemming van het slachtoffer kan volgens het strafrecht in de regel op geen enkel moment een rechtvaardigingsgrond vormen in persoonlijke strafrechtsgeschillen, aangezien het strafrecht van openbare orde is waarvan er niet kan worden afgeweken in private overeenkomsten. Hierop gelden enkele uitzonderingen zoals het geval is voor bepaalde sporten en heelkundige ingrepen, zodat deze handelingen niet vervolgd worden onder slagen en verwondingen. Maar laat het net seksualiteit zijn waarover de mensen op vrije wijze kunnen en willen beschikken en de persoonlijke integriteit waarover de persoon in kwestie niet vrij kan beschikken, doordat de toestemming geen rechtvaardigingsgrond is. Hiv gerelateerde materie bevindt zich hierdoor op de dunne scheidingslijn van seksuele en fysieke misdrijven, waardoor ze potentieel in aanvaring komen met het recht op privacy zoals het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens waarborgt.
25 Het Europees Hof zal echter steeds oordelen dat elk geval dat lichamelijke schade veroorzaakt, op een rechtvaardige manier kan worden vervolgd zonder dat art. 8 EVRM wordt geschonden.
(Van den Wyngaert & Vandromme, 2011)
2.1.2.1. Wat met toestemming van het slachtoffer?
We vertrekken vanuit het principe dat elke mens normaliter een vrij wezen is in zijn handelen en denken. Hierdoor kan de mens als een vrij individu zijn seksualiteit uitbouwen, maar doordat ieder persoon interageert met de samenleving dienen ze rekening te houden met andere individuen. Iedere persoon, ongeacht zijn geslacht, heeft de vrijheid om te kiezen welke seksuele handelingen hij/zij stelt, met wie en hoe vaak. Hieruit vloeit voort dat iedere persoon zijn verlangens, noden en behoeften kan en mag nastreven, net zoals het gegeven dat iedere persoon tracht te voorkomen dat zijn partner wordt blootgesteld aan schade ten gevolgen van zijn handelen. De basis van een consensuele relatie bestaat er voornamelijk uit dat beide personen op een gelijkwaardige manier met elkaar moeten omgaan en elkaar beschermen. Dit geldt voor elke consensuele relatie waarin risico’s en voordelen kunnen voorkomen ten opzichte van elke partner. De wederzijds instemming wordt vaak op een subtiele, indirecte en non verbale wijze gegeven. Zo kan de wens naar condoomgebruik geïnterpreteerd worden als het bevestigen van een infectie en baseren sommige personen zich op het principe dat een partner in een openbare seksclub, die niet vraagt achter beschermde seksuele contacten instemt met de mogelijke risico’s. Kennis is hierdoor in twee gevallen zeer belangrijk in het proces van toestemming. Allereerst de vraag of de klager een geïnformeerde beslissing kon nemen omtrent het bestaan, de bron en de betrouwbaarheid van de kennis over de hiv status van de beklaagde. En ten tweede de vraag of de klager instemde in de risicograad die aanwezig was op een gegeven moment, daar de risicograad afhankelijk is van het soort van seksuele handeling dat gesteld wordt. Dit zou echter zorgen voor een niet neutrale manier van rechtspraak, aangezien er rekening zou worden gehouden met de risicogradatie van een bepaalde seksuele handeling en de mate van instemming met die handeling. (Burris, Beletsky, Burleson, Case, & Lazzarini, 2007; Gurnham, 2013; Ketels, 2008; Weait, 2007)
Er bestaat echter een groot verschil tussen de veronderstelde en de daadwerkelijke goedkeuring/ instemming. Justitie gaat dan ook heel voorzichtig om met de invulling van
‘instemming’ in het kader van hiv overdracht, waarbij een zeer duidelijke en specifieke instemming nodig is.
26 In de zaak van Dica oordeelde de jury dat een seksueel actief persoon niet kan instemmen wanneer de seropositieve partner zijn hiv status niet openbaarde of onvoldoende informatie had gegeven. De rechter was echter van mening dat personen die onbeschermde handelingen stellen met vreemden ook geacht worden om in te stemmen met de mogelijke risico’s. In diens ogen was de besmette persoon eerder een slachtoffer van zijn eigen levensstijl. Zowel het niveau van risico als het niveau van vertrouwen speelt in deze materie een groot belang.
Deze twee niveaus interageren met elkaar, daar de mate van vertrouwen een invloed heeft op de verwachtingen van de risico’s. In monogame relaties worden er minder seksuele risico’s veronderstelt. Toch is het moeilijk om relaties te beoordelen in termen van serieus of los, daar ze kunnen variëren doorheen de tijd. (Bennett, 2007; Burris, Beletsky, Burleson, Case, &
Lazzarini, 2007; Gurnham, 2013; Ketels, 2008)
De zaak Konzani bracht de rechter echter op een andere idee, daar hij toen aangaf dat er geen sprake was van instemming op het risico van hiv, behalve wanneer de persoon wist dat zijn partner seropositief was en met deze kennis onbeschermd seksueel contact had. Wanneer een persoon zijn hiv status niet kenbaar maakt, mocht hij er dus niet van uitgaan dat zijn partner toestemming gaf voor het potentiële risico op een hiv besmetting. De instemming van de hiv negatieve persoon geldt dus enkel inzake de seks en niet inzake de daaraan verbonden schadelijke gevolgen. De vraag die hier kan worden gesteld, betreft het gegeven of de hiv negatieve persoon hier al dan niet zelf een fout maakte. De feitenrechter moet zulke gevallen vergelijken met de situatie waarin een normaal voorzichtig persoon zou handelen. Deze fouten wissen geenszins de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de seropositieve persoon uit.
De rechter kan in zulke gevallen de aansprakelijkheid verdelen, maar vaak is expliciete toestemming van een persoon, dat kennis heeft van de hiv status van de partner, geen rechtvaardiging om het gecriminaliseerd gedrag te stellen. Dit komt omdat een persoon later nog steeds spijt kan krijgen van zijn beslissing. (Burris, Beletsky, Burleson, Case, & Lazzarini, 2007; Gurnham, 2013; Weait, 2011)
2.1.3. Moreel element
Ten derde dient er sprake te zijn van een moreel element dat wijst op de schuldvorm waarmee de handeling al dan niet werd gesteld. Schuld kan echter terminologisch vanuit een enge als vanuit een brede benadering worden ingevuld. Vanuit een enge benadering dient er een psychologische connectie te zijn tussen de dader en de handeling.
27 In de bredere benadering van schuld, zal er rekening worden gehouden met verwijtbaarheid, wat wijst op de schulduitsluitingsgronden. Dit laatste kan het geval zijn wanneer een vrouw uit een conservatief religieus gezin, waarin condoomgebruik niet wordt getolereerd, besmet geraakt via haar partner en hierdoor later hiv overdraagt op haar kind. De schuldvorm kan ingedeeld worden in drie types, namelijk afwezigheid van schuld, onachtzaamheid (culpa) en opzet (dolus). (Van den Wyngaert & Vandromme, 2011)
Een persoon die geen kennis heeft over zijn hiv status en deze ook niet behoorde te kennen, kan niet strafrechtelijk aansprakelijk worden gesteld voor hiv overdracht, aangezien het moreel element van een misdrijf niet aanwezig is. Dit kan onder andere het geval zijn bij personen die geen risico gedrag stellen, zoals in de casus waarbij de besmetting van een partner geschiedt door een ontrouwe echtgenoot, waarbij de partner op diens beurt later een ander persoon besmet na het beëindigen van de relatie. Een andere casus die hier van toepassing is, betreft de situatie waarbij een persoon een vals negatieve hiv test aflegde en hierna onbeschermde seks had. Kennis over de persoonlijke hiv status, door middel van een hiv test kan met andere woorden zorgen voor strafrechtelijke aansprakelijkheid. Bij de criminalisering van hiv overdracht wordt er rekening gehouden met de mate van onrechtmatig gedrag. Dit wil zeggen dat het gestelde gedrag wordt afgetoetst aan de handelingen van een normaal voorzichtig persoon in dezelfde situatie. Hierbij is inzicht in de voorspelbaarheid van het ontstaan van schade een cruciaal aspect in de beoordeling van de zorgvuldigheid die een normaal persoon aan de dag brengt. (Bird & Leigh Brown, 2001; Ketels, 2007; UNAIDS, 2008; Weait, 2007)
2.1.3.1. Onachtzaamheid
Onopzettelijke misdrijven kunnen worden onderverdeeld in onachtzaamheid en schuld door wetsinbreuk. Bij schuld door wetsinbreuk wordt er geen belang gehecht aan het gegeven of de dader al dan niet opzettelijk handelde. De term onopzettelijk is in deze materproef eerder verbonden met het gebrek aan voorzichtigheid en voorzorg. De voornaamste onachtzaamheidsmisdrijven hebben betrekking op de bescherming van de fysieke integriteit.
De lichtste fout volstaat om strafrechtelijk aansprakelijk te worden gesteld. In deze context wordt er niet gekeken naar de persoonlijke situatie van de dader, maar wordt er een objectief criterium opgesteld dat verwijst naar de gemiddelde redelijke en vooruitziende persoon.
28 Dit is het geval bij het feit wanneer de seropositieve persoon niet op de hoogte was van zijn hiv status, maar dit wel behoorde te weten, kennis had omtrent de risico’s op hiv overdracht en naliet om voorzorgsmaatregelen te treffen in een situatie, zoals wisselende seksuele contacten, waarbij een normaal persoon deze maatregelen wel zou nemen. Hierbij is er sprake van ‘gewone onachtzaamheid’ aangezien er een gebrek aan voorzichtigheid en voorzienbaarheid was omtrent het ontstaan van schade. Deze vorm van onachtzaamheid geldt ook wanneer de persoon in kwestie ziektesymptomen vertoonde, veelvoudig onbeschermd seksueel contact had en behoorde tot een risicogroep. (Bird & Leigh Brown 2001; Ketels, 2007; Ketels, 2008; Van den Wyngaert & Vandromme, 2011)
De ‘zwaarste onachtzaamheid’ betreft de situatie waarin de drager van hiv op de hoogte is van zijn status en de kans op overdracht, maar oprecht meent dat het risico op overdracht kon worden ontlopen door zijn eigen gedrag of het toeval. Hierbij handelt de drager roekeloos doordat hij geen voorzorgsmaatregelen nam en de maatschappelijke zorgvuldigheid niet in acht neemt, maar niet de intentie had om de andere persoon te contamineren. Roekeloosheid betreft het bewust buiten beschouwing laten van een significant en niet te rechtvaardigen risico ten aanzien van een andere persoon, die een normaal persoon wel in aanmerking zou hebben genomen in dezelfde situatie. Nalatigheid wordt vaak gebruikt als synoniem voor onachtzaamheid en roekeloosheid, maar slaat juridisch gezien op het materieel element inzake verzuim. (Ketels, 2009a; Pickering Francis & Francis, 2012; Lazzarini, Bray, & Burris, 2002;
Galletly & Pinkerton, 2004; Weait, 2007)
De vraag rijst nu of er sprake is van zwaarste onachtzaamheid wanneer een persoon voorzorgsmaatregelen nam, door het gebruik van een condoom en deze condoom uiteindelijk scheurde. In de rechtsleer zal er worden geoordeeld dat dit niet het geval is, daar de persoon de voorbehoedende maatregelen trof die een normaal veilig persoon eveneens zou treffen. Er zal dus sprake zijn van de laagste onachtzaamheid. Toch dient de persoon in kwestie na het ontdekken van het scheurtje de andere partner in te lichten over zijn status, daar hij anders zich schuldig maakt aan hulpverzuim. Bij alle handelingen die gekenmerkt zijn door onachtzaamheid, zal de persoon met hiv steeds trachten om het potentiële besmettingsrisico te voorkomen. Dit verschilt van de laagste opzetmodaliteit doordat de persoon in die situatie de mogelijke risico’s aanvaarde. (Bird & Leigh Brown, 2001; Ketels, 2007; Ketels, 2008; Ketels, 2009b; Van den Wyngaert & Vandromme, 2011)
29 2.1.3.2. Opzet
Opzet verwijst naar de doelgerichte wil om een strafrechtelijk verboden gedraging te stellen en wordt gekenmerkt door drie elementen. Allereerst het kenniselement over de hiv status en de mogelijke hiv overdracht. Ten tweede het risico element dat wijst op de kans dat de overdracht van hiv zich daadwerkelijk voordoet volgens de aard en de omstandigheden van het gedrag. De seropositieve persoon maakte zijn status niet bekend aan zijn seksuele partner en was niet oprecht overtuigd van het gegeven dat deze intieme partner kennis had van de hiv status. Ten slotte is er het wilselement waarbij de hiv patiënt wetens en willens liever het risicovol seksueel gedrag stelt, dan af te zien van de risicovolle handeling of voorzorgsmaatregelen te nemen. (Ketels, 2009b; Radeloff & Carnes, 2014; UNDP, 2011a;
Weait, 2007; Webber, 2004)
Er bestaan diverse graden van opzet. Allereerst bestaat er het algemeen opzet (dolus generalis), waar het kennis- en het wilselement aanwezig zijn. Wanneer een persoon kennis heeft van zijn status en de risico’s op overdracht aanvaard is er sprake van ‘laag opzet’. In zulke omstandigheden kunnen de voorspelbare gevolgen worden toegerekend aan de persoon.
Dit is het geval wanneer de persoon met hiv weigert af te zien van een risicovolle handeling, desondanks hij kennis heeft over de potentiële hiv overdracht. Ten tweede kan er sprake zijn van bijzonder opzet (dolus specialis), wanneer de dader kwaadwillig of met bedrieglijk opzet handelde met het doel om schade te berokkenen. Hierbij kan er sprake zijn van kwaadwillig opzet (dolus malus). Een voorbeeld van een handeling vanuit bijzonder opzet is het bewust voorliegen van de partner over de hiv status. Ten slotte bestaat het gans bijzonder opzet, waarbij de beweegreden een belangrijke factor is. Het motief van het opzet speelt slechts een rol bij gans bijzonder opzet. De ‘rechtstreekse of zwaarste opzetmodaliteit’ toont aan dat de hiv drager bewust de intentie had om wetens en willens een ander persoon te besmetten met hiv. Dit kan onder andere het geval zijn bij bugchasing en de besmetting uit wraak. (Janssen, 2003; Ketels, 2007; Ketels, 2009a; Weait, 2007; Webber, 2004)
Daarnaast kan er ook rekening worden gehouden met de modaliteiten van het opzet. Dit verwijst naar het onrechtstreeks en het rechtstreeks opzet. Er is sprake van rechtstreeks opzet wanneer de dader de gevolgen van zijn handelen heeft gewild. Bij bepaald opzet wilt de dader de handeling stellen en de gevolgen beogen. De bewijslast voor rechtstreeks opzet is echter zeer moeilijk te voeren, waardoor het eventueel opzet soelaas kan bieden.
30 Bij onbepaald opzet, houdt de dader rekening met de mogelijkheid tot diverse gevolgen zonder precies te weten welke gevolgen dit zijn. Wanneer de gevolgen geschiedden als ongewenst neveneffect, dan is er sprake van onrechtstreeks opzet (dolus eventualis). De vraag die hier wordt gesteld betreft het gegeven in welke mate een persoon verantwoordelijk is voor de gevolgen van zijn daden die hij niet had beoogd. Bij onrechtstreeks opzet wijst de daders wil enkel op de daad en niet op diens gevolgen. Dit kan toepasselijk zijn bij een seropositieve persoon die onbeschermd seksueel contact heeft zonder zijn seksuele partner in te lichten over zijn hiv status. Deze vormen van opzet verwijzen naar het 'wilselement'.
Personen kunnen echter ook onderworpen worden aan de 'had moeten weten- test'. Doordat het voor de vervolgende partij soms zeer moeilijk kan zijn om een bewijs te leveren waaruit blijkt dat de dader wetens handelde, werd het principe van het 'potentieel weten' ingevoerd.
(Galletly & Pinkerton, 2004; Van den Wyngaert & Vandromme, 2011) 2.1.3.3. Wat met de gedeelde verantwoordelijkheid?
De moderne publieke gezondheid legt steeds meer de nadruk op het neo-liberaal rationeel en autonoom-zijn van de mens, waardoor ieder op zich afhankelijk is voor zijn gezondheid.
Hierbij is de mening toegedaan dat de mens dit rationeel proces het best kan invullen met behulp van experts, zoals artsen en uitgebreide informatie. De meest succesvolle preventiestrategieën focussen op het belang van gedeelde verantwoordelijkheid. De leuze die vanuit het Nederlands aids- en soa beleid hier goed bij aansluit, luidt als volgt ‘it takes two to tango’. Hierbij is de individuele verantwoordelijkheid voornamelijk een morele kwestie omtrent risicotaxatie en acceptatie, waar iedereen een bijdrage dient te leven aan het algemeen welzijn en schade moet trachten te voorkomen. Binnen een consensuele relatie zijn er vier belangrijke morele normen volgens het Nederlands aids- en soabeleid. Ten eerste behoren alle mensen beschermd seksueel contact te stellen zodat ze voorkomen dat ze anderen schaden.
Ten tweede dienen mensen die behoren tot de risicogroep beschermd seksueel contact te stellen om anderen te beschermen. Ten derde dienen hiv positieve personen veilig te vrijen om anderen te beschermen. En tenslotte dienen seropositieve personen hun status kenbaar te maken aan hun seksuele partners. Bij incidenteel contact pleit het Nederlands beleid ervoor dat de tweede en derde norm worden nageleefd. Dat morele norm nummer drie niet enkel van toepassing is, is te wijten aan het feit dat de Nederlandse commissie niet enkel de verantwoordelijkheid wou leggen op de personen die hun hiv status kennen. Zulke verplichting zou bovendien zelf schade aanrichten, doordat personen weerhouden zullen zijn om zich te laten testen. Morele norm nummer één en vier vindt de commissie irreëel.
