De handhaving van bijzondere wetten is vaak een multidisciplinaire zaak. Zo worden de normen van de Genees
middelenwet (Gnw) publiekrechtelijk gehandhaafd door de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (Inspectie voor de Gezondheidszorg) met bestuursrechtelijke boetes en in bepaalde gevallen ook strafrechtelijk door het Openbaar Ministerie (art. 100 e.v. Gnw). In het privaatrecht kunnen schendingen van de Gnw aan de kaak worden gesteld als onrechtmatige daad (art. 6:162 lid 2 BW). Het verschijnsel van multidisciplinaire handhaving doet zich ook voor in andere (semi)geprivatiseerde sectoren zoals de energie, telecom en financiële sector.
Op het congres ‘Het publieke van het privaatrecht’ wierp de Amsterdamse hoogleraar Du Perron de vraag op of we in de regulatory state geen afscheid moeten nemen van het onderscheid tussen publiek en privaatrechtelijke normen: ‘Normen zijn niet privaatrechtelijk of publiekrechtelijk, het zijn normen’. Volgens Du Perron moeten normen
‘consistent’ zijn en de handhaving moet instrumenteel worden benaderd: door inzet van publiek of privaatrecht of beide (zie de presentatie op www.nilg.nl).
Wij zien bij deze op zichzelf interessante perspectiefwisseling het gevaar dat te veel nadruk komt te liggen op de gedachte dat normen moeten worden gehandhaafd. In de instrumentele benadering van Du Perron dreigt het belang van het onderscheid tussen publiek en privaatrecht te worden gereduceerd tot de vraag welk van beide de meest effectieve sanctie kan leveren in de zin dat daarmee toekomstige normschendingen kunnen worden voor
komen: een bestuurlijke boete, strafrechtelijke vervolging, privaatrechtelijke aansprakelijkheid of een combinatie daarvan.
Hoe belangrijk ook, effectieve handhaving van normen kan niet het hoogste doel zijn van het recht. Normen zijn uiteindelijk niet meer dan een middel om achterliggende waarden te verwezenlijken. Daartoe zal handhavend optre
den weliswaar vaak, maar niet per definitie nodig zijn. Aan de vraag welke sanctie op een normschending behoort te volgen, behoort steeds de vraag vooraf te gaan of er moet worden gesanctioneerd. Die vraag moet worden beantwoord aan de hand van de eigen waardeoriëntatie van het bestuurs en strafrecht enerzijds en het burgerlijk recht anderzijds. Het onderscheid tussen publiek en privaatrecht is daarom juist onverminderd actueel.
Zowel bij bestuurs als strafrechtrechtelijke handhaving treden representanten van het algemeen belang hand
havend op (inspecties, autoriteiten, toezichthouders, Openbaar Ministerie). In het bestuursrecht wordt een ‘begin
selplicht’ tot handhaving aangenomen (voor herstelsancties). Niettemin behoort van handhavend optreden te wor
den afgezien indien dat ‘onevenredig’ zou zijn ‘in verhouding tot de daarmee te dienen belangen’ (zie bijv. ABRvS 11 augustus 2004, AB 2004, 444). Strafrechtelijke handhaving is een ultimum remedium, hetgeen haar weerslag vindt in het opportuniteitsbeginsel. Soms moet van vervolging worden afgezien omdat het algemeen belang beter wordt gediend met het uitblijven van een leedtoevoegende sanctie (art. 167 lid 2 Sv). In het publiekrecht, kortom, staat handhaving ten dienste van het algemeen belang: datzelfde algemeen belang kan er soms ook toe leiden dat handhaving uitblijft.
Het burgerlijk recht daarentegen stelt private partijen in staat in voorkomende gevallen compensatie te verkrijgen voor inbreuken op hun vermogensrechtelijke belangen. Niet door handhaving van een categorisch verbod op norm
schendingen of schadeveroorzaking, maar door het toekennen van een aanspraak op schadevergoeding jegens de dader indien een inbreuk naar civielrechtelijke maatstaven onrechtmatig moet worden geacht. Bij schending van wettelijke normen zoals die van de Gnw is dat vooral de maatstaf van het relativiteitsbeginsel (zie bijv. Hof Arnhem 23 september 2008, JGR 2008, 41). Soms moet ondanks een normschending geen verplichting tot schadever
goeding worden aangenomen, omdat de geschonden norm niet door de wetgever is uitgevaardigd ter bescher
ming tegen de geleden schade (art. 6:163 BW).
Met multidisciplinaire handhaving van de normen van bijvoorbeeld de Gnw is niets mis, mits met inachtneming van de eigen waarden van publiek en privaatrecht. Niet op elke normschending hoeft per definitie een sanctie te volgen. Vanuit hun eigen waardeoriëntatie kunnen de verschillende rechtsgebieden verschillend reageren op de
zelfde normschending. Dat maakt het onderscheid tussen publiek en privaatrecht niet inconsistent maar principieel.
NormeN eN waardeN
Wouter den Hollander & Wouter de Zanger
opinie Ars Aequi maart 2011 165
Redactioneel arsaequi.nl/maandblad AA20110165
