2 Verloop van de procedure

Openbaar besluit

Ons kenmerk: OPTA/TN/2006/203228 Zaaknummer: 0610321

Datum:

Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) inhoudende de beslissing op bezwaar van Tele2 (Netherlands) B.V. (hierna: Tele2) tegen het besluit van het college van 10 augustus 2006 inzake de afwijzing van het

handhavingsverzoek Onbezorgdbellen en Basisbellen (kenmerk: OPTA/TN/2006/202361).

1 Samenvatting

1. Het college heeft op grond van artikel 15.2, tweede lid, van de Tw het handhavingsverzoek van Tele2 inzake Onbezorgdbellen en Basisbellen afgewezen. Het college oordeelde in het

desbetreffende besluit¹ dat Tele2 niet rechtstreeks in haar belang werd getroffen en Tele2 derhalve niet was aan te merken als belanghebbende.

2. Tele2 voert in haar bezwaarschrift aan dat zij wel is aan te merken als belanghebbende en wel een verzoek tot handhaving kan indienen bij het college in verband met de overtreding van KPN Telecom B.V. (hierna: KPN) van de transparantieverplichting zoals deze is neergelegd in het marktanalysebesluit inzake de retailmarkten voor vaste telefonie² (hierna: Retailbesluit).

3. Het college komt in dit besluit tot de conclusie dat de bezwaren van Tele2 gegrond zijn, maar het verzoek om handhaving in heroverweging dient te worden afgewezen aangezien KPN niet handelt in strijd met de transparantieverplichting.

2 Verloop van de procedure

4. Op 26 juni 2006 heeft Tele2 middels een sommatiebrief aan KPN laten weten dat Tele2 heeft geconstateerd dat KPN op haar website www.kpn.com bundels aanbiedt van een abonnement met een belpakket voor een gebundelde totaalprijs, waarbij niet wordt voldaan aan de

verplichtingen die aan KPN zijn opgelegd ingevolge het retailbesluit.

5. KPN heeft op 30 juni 2006 per brief gereageerd, maar zich niet bereid getoond de website aan te passen op de wijze door Tele2 voorgestaan, omdat KPN van mening is dat zij niet in strijd handelt met het retailbesluit.

6. Op 6 juli 2006 heeft Tele2 per brief gereageerd en verduidelijkt dat de tussen Tele2 en KPN afgesproken escalatieprocedure niet van toepassing is.

1 Kenmerk: OPTA/TN/2006/202361

2 Kenmerk: OPTA/TN/2005/203468

7. Op 7 juli 2006 heeft het college een brief³ gestuurd aan KPN. Hierin heeft het college haar standpunt naar voren gebracht. Op deze brief heeft KPN gereageerd per brief⁴.

8. Bij brief van 26 juli 2006⁵ heeft Tele2 het college verzocht om aan KPN een last onder dwangsom op te leggen indien KPN niet voldoet aan het verzoek van Tele2 zoals uiteengezet in de

sommatiebrief van 26 juni 2006.

9. Bij besluit van 10 augustus 2006⁶ heeft het college het verzoek tot handhaving van Tele2 afgewezen.

10. Op 15 augustus 2006 heeft een telefoongesprek plaatsgevonden tussen de heer Hoekstra en de heer Ertner van KPN en de heer Van Dal namens het college. Op 6 september 2006 heeft het college een brief⁷ aan KPN verzonden, waarin zij KPN wijst op enkele aan te brengen

aanpassingen van haar website gelet op de op haar rustende transparantieverplichting.

11. Tegen het besluit van 10 augustus 2006 heeft Tele2 bij brief van 21 september 2006⁸ pro forma bezwaar ingesteld en OPTA verzocht om in te stemmen met een rechtstreeks beroep bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb). Het college heeft de ontvangst van het bezwaarschrift bevestigd bij brief van 3 oktober 2006⁹ en verzocht om het aanvullen van de bezwaargronden. Tevens heeft het college het verzoek tot rechtstreeks beroep bij het CBb afgewezen.

12. Op 31 oktober 2006 heeft Tele2 haar gronden van bezwaar¹⁰ ingediend. Het college heeft op 6 november 2006 het bezwaarschrift doorgestuurd aan KPN¹¹.

13. Het college heeft op 20 november 2006 een e-mail aan KPN gestuurd met daarin het verzoek aan KPN een aantal aanpassingen te verrichten op de website in verband met de op KPN rustende transparantieverplichting. Op 23 november 2006 heeft KPN gereageerd per e-mail en aangegeven de aanpassingen te hebben doorgevoerd.

14. Op 28 november 2006 heeft de hoorzitting plaatsgevonden ten kantore van het college. Tele2 en KPN waren beide vertegenwoordigd op deze zitting.

15. Per e-mail van 30 november 2006 heeft het college KPN verzocht haar website nog op enkele punten aan te passen. Hieraan heeft KPN op 1 december 2006 voldaan.

3 Kenmerk: OPTA/TN/2006/202090

4 Kenmerk: R/06/U-0209

5 Kenmerk: RK/mvw/55-20037423

6 zie noot 1

7 Kenmerk: OPTA/TN/2006/202617

8 Kenmerk: EVH/rk/55-40044227

9 Kenmerk: OPTA/TN/2006/202800

10 Kenmerk: PMW/RK/lp/55-40039766

11 kenmerk: OPTA/TN/2006/203113

3 Het bestreden besluit

16. In het bestreden besluit heeft het college het verzoek van Tele2 om tot handhaving over te gaan niet-ontvankelijk verklaard. Het college constateert dat Tele2 géén eigen, objectief bepaalbaar belang heeft in de handhavingszaak die zij aan het college heeft voorgelegd. Door het niet naleven van de transparantieverplichting door KPN wordt Tele2 niet rechtstreeks in haar belangen getroffen. Tele2 heeft géén belang bij de transparantieverplichting, omdat het doel van deze verplichting strekt tot informatie aan de eindgebruiker. Tele2 is géén eindgebruiker, maar een concurrent van KPN. Het verzoek van Tele2 is daarom niet-ontvankelijk.

4 Juridisch Kader

17. Artikel 15.1, derde lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) luidt als volgt:

“Met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens andere bepalingen van deze wet dan bedoeld in het eerste en tweede lid zijn belast de bij besluit van het college aangewezen ambtenaren.”

18. Artikel 15.2, tweede lid, van de Tw bepaalt het volgende:

“Het college is bevoegd tot toepassing van bestuursdwang ter handhaving van de verplichtingen, gesteld bij of krachtens de in artikel 15.1, derde lid, bedoelde bepalingen.”

19. Artikel 1:2, eerste lid, Awb luidt als volgt:

“Onder belanghebbende wordt verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.”

20. Artikel 5:32 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) luidt:

“1. Een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.

2. Een last onder dwangsom strekt ertoe de overtreding ongedaan te maken of verder overtreding dan wel een herhaling van de overtreding te voorkomen.

(…)”

5 Bezwaren Tele2

21. Tele2 kan zich niet verenigen met het oordeel van het college en heeft de volgende gronden van bezwaar aangevoerd:

22. Grond 1. OPTA miskent dat de transparantieverplichting niet enkel strekt ter bescherming van de belangen van de eindgebruikers

De transparantieverplichting strekt niet enkel en alleen tot bescherming van de belangen van de eindgebruiker, maar ook tot bescherming van een vitale concurrentie. Tele2 heeft wel degelijk belang bij de naleving van de transparantieverplichting en kan zich ook verweren als deze verplichting niet wordt nageleefd.

23. Grond 2. OPTA heeft ten onrechte bepaald dat het Tele2 ontbreekt aan een individueel, actueel en objectief bepaalbaar belang bij naleving van de transparantieverplichting; ten onrechte heeft OPTA het specialiteitsbeginsel toegepast.

Tele2 is belanghebbende omdat zij rechtstreeks concurreert met KPN op de desbetreffende markt.

In dit geval is Tele2 per definitie belanghebbende. Tele2 en KPN zijn concurrenten op dezelfde (retail)markten. Derhalve heeft Tele2 een individueel belang bij handhaving van de naleving van de transparantieverplichting die het college aan KPN heeft opgelegd. Het belang is tevens voldoende actueel en objectief bepaald nu de gewraakte communicatiewijze van KPN van directe invloed is op haar concurrentiepositie.

24. In het bestuursrecht bestaat er geen relativiteitsvereiste. De vraag of de belangen waarin de reclamant wil worden beschermd, deel uitmaken van de belangen die bij het bestreden besluit moeten worden afgewogen speelt dan ook geen rol bij de beoordeling van de vraag of hij belanghebbende is.

25. Grond 3. Het college heeft ten onrechte de beginselplicht tot handhaving niet in acht genomen.

Het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, zal in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen.

6 Zienswijze KPN

26. KPN heeft tijdens de hoorzitting de volgende zienswijze naar voren gebracht:

27. Het is onjuist dat het enkele feit dat Tele2 en andere marktpartijen belanghebbend zijn bij het retailbesluit en in het kader van die procedure kunnen meepraten over het verplichtingenpakket dat aan de AMM-aanbieder wordt opgelegd, hen ook tot belanghebbende maakt in procedures waarin de handhaving van die verplichting in concrete gevallen aan de orde is.

28. Het is ontegenzeglijk zo dat een marktpartij belanghebbende is in een procedure waar het gaat om de vraag of een andere marktpartij op diezelfde markt waar beide partijen actief zijn AMM heeft. Een marktpartij heeft ook belang als eenmaal wordt vastgesteld dat in dit geval KPN AMM heeft. In zo’n geval heeft Tele2 er belang bij dat zij mag meepraten over het verplichtingenpakket dat aan die partij wordt opgelegd. Dat bepaalt ook de concurrentieverhoudingen tussen Tele2 en KPN.

29. De vraag of Tele2 dan vervolgens belanghebbende is in een procedure als deze moet op een andere wijze worden beoordeeld. Het is niet zo dat het feit dat Tele2 belanghebbende is in de ene procedure, hen ook belanghebbende maakt in de onderhavige procedure. KPN is van mening dat het college terecht in haar besluit heeft aangehaakt bij het feit dat de

transparantieverplichting een norm is die strikt ter bescherming van de belangen van eindgebruikers is.

30. De indruk wordt gewekt dat Tele2 in feite opkomt voor de belangen van marktpartijen en daarmee niet voor haar eigen belangen waarmee misschien gezegd moet worden dat ze mede

om die reden belanghebbende is in deze procedure. Tele2 komt op voor de belangen van de marktpartijen.

7 Overwegingen

Beoordeling bezwaren Tele2 ten aanzien van de ontvankelijkheid

Grond 1

31. Ten onrechte heeft het college in haar primaire besluit geoordeeld dat de

transparantieverplichting uit het retailbesluit slechts strekt ter bescherming van de belangen van eindgebruikers. Zoals terecht door Tele2 in haar bezwaarschrift is aangevoerd, heeft het college in het retailbesluit de volgende passage opgenomen in paragraaf 9.6 (randnummer 680):

“Het college merkt op basis van het voorgaande op dat de opgelegde transparantieverplichting zowel in het belang van de eindgebruiker is, vooral ten aanzien van de keuzemogelijkheid voor de eindgebruikers, als in het belang van de ontwikkeling van de concurrentie op de

retailmarkten.”

Eindgebruikers moeten in staat zijn de diensten van KPN, op basis van hun prijs en andere voorwaarden, te kunnen vergelijken met concurrerende diensten. De transparantieverplichting faciliteert hiermee het keuzeproces van de eindgebruiker en staat daarmee ook in dienst van de ontwikkeling van de concurrentie op de retailmarkten.

Grond 2

32. Onder het begrip belanghebbende moet volgens artikel 1:2, eerste lid, Awb worden verstaan:

degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit betrokken is. Dit houdt in dat moet worden getoetst of Tele2 beschikt over een eigen, persoonlijk (kenmerkend, individueel), rechtstreeks (voldoende causaal verband met het bestreden besluit vertonend), actueel en objectief bepaalbaar (objectief vast te stellen en niet toekomstig) belang heeft.

33. Uit de jurisprudentie¹² volgt dat niet alleen de gereguleerde of te reguleren marktpartij tot welke een aanwijzingsbesluit is gericht, maar ook die marktpartijen die in een concurrentiele of anderszins rechtens relevante relatie staan tot de gereguleerde marktpartij en op welker rechtspositie het betrokken besluit in voldoende mate rechtstreeks van invloed is, als

belanghebbende bij dat besluit worden aangemerkt. Tele2 geldt als een marktpartij als hiervoor genoemd. De hiertoe strekkende grief van Tele2 is dan ook gegrond.

34. Tele2 klaagt er voorts over dat het college Tele2 in het primaire besluit ten onrechte niet - ontvankelijk heeft verklaard omdat de geschonden norm, in casu de transparantieverplichting, niet strekt tot bescherming van de Tele2. Het college heeft toepassing gegeven aan de

zogenaamde Schutznorm, ook wel het relativiteitsvereiste genoemd. Bij de relativiteitsleer gaat het erom dat de geschonden norm moet strekken tot bescherming van het belang van de aanleggende partij. Volgens vaste jurisprudentie speelt de Schutznorm geen rol bij de

12 Rb. Rotterdam, 7 januari 2002, TELEC 00/1020-SIMO

belanghebbende-vraag in het bestuursrecht. Zo overwoog de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ABRS) in haar uitspraak van 30 januari 1997¹³ als volgt: ”De vraag of de belangen waarin de appellanten beschermd willen worden deel uitmaken van de belangen die bij het besluit waartegen wordt opgekomen moeten worden meegewogen, (…) geen rol speelt bij de beantwoording van de vraag of zij belanghebbenden zijn.”

Grond 3

35. Het college zal niet verder ingaan op deze grief van Tele2, waarin Tele2 klaagt dat het college de beginselplicht tot handhaving niet nakomt. In het navolgende zal de aanvraag namelijk

inhoudelijk worden beoordeeld door het college.

36. Uit bovenstaande overwegingen concludeert het college dat Tele2 moet worden aangemerkt als belanghebbende bij de naleving van de transparantieverplichting door KPN. Dit betekent dat het college toekomt aan de inhoudelijke beoordeling van het verzoek van Tele2 tot handhaving.

Deze beoordeling volgt hierna.

Inhoudelijke beoordeling handhavingsverzoek

Zienswijze Tele2

37. Tele2 heeft geconstateerd dat KPN op haar website www.kpn.com bundels aanbiedt van een abonnement met een belpakket voor een gebundelde prijs, waarbij volgens Tele2 niet wordt voldaan aan de verplichtingen die aan KPN zijn opgelegd ingevolge het retailbesluit¹⁴. Het gaat om de volgende bundels:

•

• OnbezorgdBellen voor € 24,91. Deze bundel bestaat uit een BelBasis abonnement met BelVrij Avond & Weekend (€ 6,75 per maand).

38. Volgens Tele2 is deze wijze van presentatie op de website van KPN in strijd met de

uitgangspunten van de goedkeuringsbesluiten van het college voor belpakketten, die volgens Tele2 onder het nieuwe regelgevingskader onverkort gelden.

39. Met name is Tele2 van mening dat KPN in strijd met haar verplichtingen ingevolge het retailbesluit en de Tw handelt door op haar website de tarieven voor het abonnement en het belpakket niet afzonderlijk en duidelijk leesbaar te vermelden maar weer te geven als een bundel met een totaalprijs. KPN handelt hiermee tevens, volgens Tele2, onrechtmatig jegens Tele2.

Tele2 lijdt door deze handelwijze schade, die onder meer bestaat uit verlies aan klanten, en dus omzet en gemaakte juridische kosten.

Overwegingen college

40. In het retailbesluit heeft het college aan KPN de zogenaamde transparantieverplichting opgelegd.

Deze verplichting houdt in dat KPN onder andere de volgende informatie over haar diensten aan

13 JB 1997/114

14 kenmerk: OPTA/TN/2005/203468

alle zakelijke en particuliere eindgebruikers bekend moet maken door middel van publicatie op haar website: naam en beschrijving van de dienst, de geldende tariefstructuur, de belangrijkste tarieven en de wijze waarop informatie kan worden verkregen over de geldende tarieven en onderhoudskosten.

41. Voor de invulling van het begrip belangrijkste tarieven heeft het college in het Retailbesluit aansluiting gezocht bij artikel 7.1 van de Tw. Op grond van dit artikel dient inzage in de tariefstructuur en de belangrijkste tarieven te worden verstrekt. Volgens de Memorie van Toelichting bij artikel 7.1 van de Tw vallen onder de tariefstructuur de aansluitkosten, het abonnementsgeld en de tariefstructuur voor de variabele kosten. Onder de belangrijkste tarieven moeten met name worden verstaan het (eventuele) abonnementsgeld en de tarieven die gelden voor oproepen naar vaste en mobiele aansluitingen binnen Nederland. Ook dient de verhouding tussen de (vaste) abonnementskosten en de gebruiksafhankelijke tarieven te worden vermeld.

42. Na de indiening van het handhavingsverzoek door Tele2 heeft het college KPN erop gewezen dat de publicatiewijze van bovengenoemde diensten op onderdelen, en dan met name wat betreft de tarieven die gelden buiten de bundel van de aansluiting met verkeer, niet voldoet aan de eisen die hieraan in het retailbesluit worden gesteld. KPN heeft de publicatiewijze hierop uiteindelijk aangepast. Het handhavingsverzoek van Tele2 heeft echter betrekking op de opsplitsing van tarieven binnen de betreffende bundels.

43. Het college acht een dergelijke opsplitsing van de abonnementstarieven naar aansluiting en verkeer niet nodig, omdat de betrokken combinaties van aansluiting en verkeer in casu als aparte diensten zijn aan te merken, waarbij het voor de afnemer van de dienst duidelijk is waaruit deze diensten bestaan en wat hiervoor betaald dient te worden. Wel dient KPN in het kader van de voor KPN bestaande tweewekelijkse meldingsplicht voor nieuwe telefoniediensten, op grond van artikel 6a.13, vijfde lid, van de Tw, de combinaties van aansluitingen en verkeer als een aparte dienst te melden. Aan deze verplichting heeft KPN inmiddels voldaan.

44. Indien op de website van KPN een duidelijke omschrijving van de dienst, de prijs van deze dienst en de (niet-)verkeersafhankelijke tarieven buiten de bundel wordt gegeven, wordt volgens het college voldaan aan de juiste invulling van de transparantieverplichting.

45. Dit alles in overweging nemende komt het college tot het oordeel dat zij geen aanleiding ziet voor de door Tele2 gevraagde handhaving. Het college is van oordeel dat KPN voldoet invulling van de transparantieverplichting zoals hierboven uiteengezet. Het college wijst het handhavingsverzoek derhalve af.

8 Dictum

46. 1. Het college verklaart de bezwaren van Tele2 gegrond.

2. Het college wijst het verzoek van Tele2 om handhaving af.

HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT, namens het college,

Mr. C.A. Fonteijn, voorzitter

Beroepsmogelijkheid

Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken na de dag waarop dit besluit is bekendgemaakt beroep instellen bij de Rechtbank Rotterdam.

Het postadres is: Rechtbank Rotterdam, sector Bestuursrecht, Postbus 50951, 3007 BM Rotterdam.

Het beroepschrift moet zijn ondertekend en moet ten minste de naam en het adres van de indiener, de dagtekening en een omschrijving van het besluit waartegen het beroep is gericht bevatten. Voorts moet het beroepschrift de gronden van het beroep bevatten en dient een afschrift van het bestreden besluit te worden meegezonden.

Voor het instellen van beroep is griffierecht verschuldigd. Informatie hierover kan worden ingewonnen bij de griffie van de Rechtbank, telefonisch bereikbaar op (010) 297 12 34.