1. Inleiding
De Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa) ontvangt regelmatig klachten, tips en signalen over het vermeende misbruik van een economische machtspositie door collectieve beheersorganisaties (hierna: CBO’s). 1 De voornaamste klachten, tips en signalen over het vermeende misbruik van CBO’s betreffen de
tarieven die deze organisaties hanteren voor gebruikers/ betalingsplichtigen.2
In maart 2006 is naar aanleiding van Kamervragen aan de Tweede Kamer gecommuniceerd dat de NMa op eigen initiatief onderzoekt op basis van welke methode en/ of criteria zij specifiek over de hoogte van de tarieven van CBO’s kan oordelen op basis van Artikel 24 van de Mededingingswet.3
Het onderzoek van de NMa is inmiddels afgerond en zal in onderhavig document nader toegelicht worden. De voornaamste conclusie van dit onderzoek is dat, volgens de thans voorstelbare methodes om te
beoordelen of tarieven excessief zijn, de Mededingingswet beperkt bruikbaar is om effectief toezicht te houden op de (hoogte) van de tarieven van CBO’s.
Hierna zal nader ingegaan worden op de resultaten van dit onderzoek. Allereerst zal de achtergrond van het onderzoek worden geschetst. Vervolgens zullen twee methodes worden toegelicht voor het vaststellen van excessiviteit van de tarieven van een CBO. De beperkingen van beide methodes zullen ook aangekaart worden. Tenslotte zal geconcludeerd worden dat de Mededingingswet een beperkt bruikbaar middel is voor het effectief toezicht houden op de tarieven van CBO’s en dat een meer specifieke vorm van toezicht daartoe gepaster is.4
2. Excessieve tarieven in het kader van CBO’s
CBO’s hebben ongeacht hun verplichte dan wel vrijwillige karakter vaak een economische machtspositie.5
Artikel 24 van de Mededingingswet verbiedt ondernemingen misbruik te maken van een economische machtspositie. Het hanteren van excessieve tarieven kan als een vorm van misbruik beschouwd worden.
1 CBO’s zijn administratieve organisaties die namens rechthebbenden royalties innen bij gebruikers. Een CBO kan in feite dus als een
doorgeefluik beschouwd worden.
2 In de memorie van toelichting en in werkafspraken die tussen de NMa en het College van Toezicht CBO’s auteurs- en naburige rechten
(hierna: CvTA) zijn gemaakt bij totstandkoming van de Wet toezicht collectieve beheersorganisaties auteurs- en naburige rechten in 2003 is gesteld dat het toezicht dat betrekking heeft op de hoogte en totstandkoming van de tarieven van CBO’s onder de verantwoordelijkheid van de NMa valt. Zie jaarverslag CvTA 2005 en memorie van toelichting 2775 vergaderjaar 2000-2001.
3 Antwoorden op vragen van de leden Aptroot en Luchtenveld van 16 maart 2006 (TK 2005-2006, Aanhangsel p. 3201) en van het lid
Aptroot van 18 augustus 2006 (TK 2005-2006, Aanhangsel p. 4553).
4 Bij een meer specifieke vorm van tarieftoezicht kan gedacht worden aan het schriftelijk laten goedkeuren door een toezichthouder van
het wijzigen van tarieven en/ of het vaststellen van tarieven door een CBO. Het geven van een bindend advies door een toezichthouder in het kader van een doorlopen geschillenregeling over tarieven kan ook tot een specifieke vorm van tarieftoezicht behoren. Ook kan gekeken worden naar de manier waarop in het buitenland tarieftoezicht op collectieve beheersorganisaties wordt uitgeoefend.
5 In de literatuur wordt ook wel beweerd dat collectieve beheersorganisaties over het algemeen een natuurlijk monopolie hebben.Zie
Tarieven zijn excessief indien zij niet in een redelijke verhouding staan tot de economische waarde van een product. Een veel gebruikte methode om te achterhalen of er sprake is van excessieve tarieven is om te starten vanuit kostenoriëntatie.6 Los van de vraag of kostenoriëntatie in alle gevallen een goede indicator is
voor excessiviteit, is kostenoriëntatie in elk geval niet mogelijk indien het tarief niet of nauwelijks kan worden gerelateerd aan kosten. Dit doet zich voor bij vergoedingen voor het gebruik van intellectuele
eigendomsrechten, zoals in het geval van CBO’s. Het toepassen van kostenoriëntatie in het kader van CBO’s komt immers in feite neer op het bepalen van de juiste uitkering aan rechthebbenden. Derhalve is
kostenoriëntatie op de tarieven van CBO’s niet praktisch toepasbaar.7
De NMa heeft derhalve onderzocht of twee alternatieve methodes geschikt zijn om vast te stellen of er sprake is van excessieve tarieven in het kader van CBO’s.8 Deze beide methodes en hun beperkingen zullen hierna
toegelicht worden.
3. Methode 1: Internationale tariefsvergelijking op basis van het SACEM-Arrest
Het Europese Hof van Justitie (hierna: Hof) heeft voor de beoordeling van de excessiviteit van tarieven van CBO’s verwezen naar een specifieke methode van internationale tariefsvergelijking met andere lidstaten.9
Indien de tariefsvergelijking op homogene grondslag is gebeurd en de tarieven aanzienlijk hoger blijken te zijn dan in andere lidstaten, levert dit volgens het Hof bruikbare aanwijzingen op dat een CBO eventueel misbruik maakt van haar economische machtspositie. De CBO dient in een dergelijk geval het aanzienlijke kan worden bediend dan door meerdere ondernemingen. De belangrijkste collectieve beheersorganisaties zijn wettelijke monopolies zoals SENA, de Stichting de Thuiskopie, de Stichting Reprorecht en de Stichting Leenrecht. Buma heeft als enige een vergunning verkregen om vergoedingen voor openbaarmakingsrechten van muziekauteurs collectief te innen. Buma heeft daarom in feite eveneens een wettelijk monopolie. Natuurlijke monopolies en(voormalig) wettelijke monopolies worden over het algemeen ex-ante gereguleerd.
6 Onder kostenoriëntatie wordt verstaan dat tarieven/ prijzen die in rekening worden gebracht gelijk moeten zijn aan de (efficiënte)
gemiddelde kosten plus een redelijk rendement. Kostenoriëntatie is over het algemeen een ex-ante reguleringsinstrument en wordt voornamelijk toegepast wanneer er sprake is van een natuurlijk monopolie en/ of een (voormalig) wettelijke monopolie. Een tarief dat kostengeoriënteerd is zal niet excessief zijn. Echter het is niet voldoende om te stellen dat een tarief dat niet kostengeoriënteerd is excessief is. Andere factoren, zoals onder andere de marktvraag naar een product, zijn ook relevant om te oordelen of er sprake is van een excessief tarief.
7 Met “ tarieven” wordt hier gedoeld op de licentiebedragen die een CBO in rekening brengt bij gebruikers. De licentiebedragen zijn
inclusief de adminisratieve/ beheerskosten die een CBO maakt. Een vorm van kostenoriëntatie zou wellicht toegepast kunnen worden op de administratieve/ beheerskosten van een CBO. Echter zoals al beargumenteerd in het besluit op bezwaar van 22/ 7/ 2005 in de NMa zaak 2319 Koninklijk Horeca Nederland vs. SENA (randnr: 37) dient in dat geval alsnog achterhaald te worden wat de kosten zijn van het produceren van auteursrechten: “ Gegeven een vastgestelde vergoeding is de hoogte van de uitkering aan rechthebbenden afhankelijk van het bedrag dat wordt besteed aan beheer of andere bestedingsdoelen; eventuele te hoge beheerskosten of andere uitgaven gaan ten koste van de uitkering aan rechthebbenden. Ook al zou dus vaststaan dat de kosten te hoog zijn, dan volgt daaruit nog niet dat de vergoeding als geheel te hoog is. Om dat laatste te beoordelen zou de Raad tevens moeten kunnen vaststellen wat de juiste netto uitkering aan de rechthebbenden is en daarvoor ontbreken vooralsnog criteria.”
8 Deze beide methodes (dat wil zeggen de internationale tariefsvergelijking op basis van het SACEM-arrest en het nagaan of
tariefdifferentiatie door een CBO tot uitbuiting leidt) zijn volgens de NMa vooralsnog de enige twee voorstelbare methodes, gebaseerd op de literatuur en de internationale toezichtspraktijk, om te oordelen of er sprake is van excessieve tarieven in het kader van CBO’s.,
verschil in tarieven te verklaren op basis van objectieve verschillen tussen de situatie in de betrokken lidstaat en de situaties in andere lidstaten. De manier waarop in de praktijk invulling wordt gegeven aan de
internationale tariefsvergelijking zoals het Hof deze heeft voorgesteld is dat er een vergelijking wordt gemaakt per individuele categorie gebruikers/ licentieafnemers.10
Er dient echter een aantal kanttekeningen geplaatst te worden bij deze methode.11
Indien het mogelijk is om op homogene grondslag een internationale tariefsvergelijking uit te voeren en er wordt geconstateerd dat het tarief voor een bepaalde gebruiker of categorie gebruikers van een CBO aanzienlijk lager is dan het tarief dat gehanteerd wordt door CBO’s uit andere lidstaten betekent dit nog niet dat het tarief niet excessief zou kunnen zijn. De tarieven van CBO’s uit andere lidstaten zijn immers veelal vastgesteld door een CBO met een economische machtspositie. Niet uitgesloten is dus dat de tarieven van de CBO’s uit andere lidstaten ook excessief zijn. De vraag wat excessief is kan dus in feite niet worden beantwoord door een internationale tariefsvergelijking.
Vervolgens dient er nog een andere kanttekening gezet te worden bij deze methode. Indien naar aanleiding van een internationale tariefsvergelijking geconstateerd wordt dat het tarief voor een bepaalde gebruiker wellicht excessief is blijft de vraag wat dan wel een redelijk/ billijk tarief is. Het bepalen van een redelijk/ billijk tarief in het kader van CBO’s impliceert dat bepaald kan worden wat een juiste uitkering is voor
rechthebbenden. Dit laatste is echter nagenoeg niet te achterhalen en zorgt ervoor dat CBO’s een bijzonder karakter hebben.
Er zijn ook praktische bezwaren tegen een dergelijke methode. Ten eerste is het vergelijken van tarieven van verschillende CBO’s niet eenvoudig. Er zijn door het Hof geen eisen gesteld aan het aantal landen, noch aan de criteria waaraan deze landen dienen te voldoen. Bovenstaande betekent dat er een groot risico bestaat bij het oordelen over de juistheid van de uitgevoerde internationale tariefsvergelijking.12
10 Zie de internationale tariefsvergelijking die door de NMa is uitgevoerd in het besluit op bezwaar in de reeds aangehaalde NMa zaak
2319 (randnumr. 40). Er dient opgemerkt te worden dat in het SACEM-arrest niet expliciet wordt vermeld dat de internationale tariefsvergelijking per gebruiker of gebruikerscategorie dient te gebeuren. Aangezien dit in de praktijk wel de manier is om deze internationale tariefsvergelijking uit te voeren zal in onderhavig document verwezen worden naar de internationale tariefsvergelijking op basis van het SACEM-arrest.
11 De NMa oordeelde in de reeds aangehaalde NMa zaak 2319 dat de internationale tariefsvergelijking geen aanwijzing opleverde voor
misbruik van een economische machtspositie door het hanteren van excessieve tarieven door SENA. In deze zaak stelde de NMa al dat er de nodige kanttekeningen gezet moeten worden (randnr: 41)bij het hanteren van een internationale tariefsvergelijking: “ Naar aanleiding van de vergelijking stelt de Raad als kanttekening voorop dat het bestaan van tariefverschillen op zich niet bijzonder is…De Raad voegt daaraan nog als kanttekening toe dat een internationale tariefsvergelijking van de in het geding zijnde vergoeding slechts een beperkte betekenis heeft, omdat ook de vergoedingen in andere landen veelal zijn vastgesteld door een organisatie met een machtspositie” .
12 De Spaanse Mededingingsautoriteit heeft onlangs een internationale tariefsvergelijking uitgevoerd waarbij de tarieven voor
Een ander praktisch bezwaar is dat het resultaat van de internationale tariefsvergelijking op basis van het SACEM-arrest sterk afhangt van de te vergelijken gebruikers/ licentieafnemers. CBO’s passen immers tariefdifferentiatie toe. Het resultaat van de tariefsvergelijking kan sterk verschillen per categorie gebruiker.13
Dit betekent dat er in beginsel voor elke specifieke gebruiker een internationale tariefsvergelijking zou moet worden uitgevoerd op homogene grondslag om excessiviteit te constateren.
Met behulp van een internationale tariefsvergelijking kan overigens slechts prima facie bewijs verkregen worden, omdat de verschillen in tarieven mogelijk ook op basis van verschillen tussen landen te verklaren zijn, zoals culturele en economische verschillen, als ook verschillen in wetgeving op het gebied van het auteursrecht.14
Bovenstaande problemen die zich voordoen bij het uitvoeren van een internationale vergelijking van de tarieven van CBO’s zorgen ervoor dat er op basis van deze methode naar de inschatting van de NMa zelden geconstateerd zal kunnen worden dat er sprake is van excessieve tarieven.
Tot slot dient opgemerkt te worden dat indien op basis van een internationale tariefsvergelijking per individuele gebruiker/ gebruikerscategorie wordt geconcludeerd dat een tarief excessief is er geen rekening wordt gehouden met het feit dat een CBO tariefdifferentiatie toepast. Zoals hierna zal worden aangegeven dient in het geval van prijsdifferentiatie en met het oog op het bijzondere karakter van CBO’s de toets op excessiviteit op basis van de gehele tariefstructuur gedaan te worden.15
4. Methode 2: Tariefdifferentiatie in het kader van CBO’s
Tariefdifferentiatie door een onderneming met een economische machtspositie kan in sommige gevallen tot een vorm van uitbuiting leiden.16 Dit laatste zal zich voordoen indien consumenten nadeel ondervinden,
terwijl de onderneming met een economische machtspositie grotere winsten maakt door het hanteren van tariefdifferentiatie. In feite komt deze uitbuitingsvorm neer op een specifieke vorm van excessieve tarieven.
13 Een internationale tariefsvergelijking kan bijvoorbeeld heel anders uitpakken voor een horecagelegenheid met 50 m2 dan voor een
horecagelegenheid met 500 m2.
14 Uit de beantwoording van prejudiciële vragen door het Europese Hof van Justitie blijkt dat weliswaar sprake is van harmonisatie van de
vergoeding door middel van het begrip billijke vergoeding, maar dat het aan de lidstaten is om aan het begrip invulling te geven. SENA vs. NOS, HvJ, 6 februari 2003, zaak C-245/ 00, Jur 2003, P. 1-1251 ro 34. NB: het begrip ‘billijke’ vergoeding betreft hier een vergoeding aan rechthebbenden zoals genoemd in artikel 8, lid 2 van richtlijn 92/ 100.
15 Er zou ook overwogen kunnen worden om de tariefstructuren van CBO’s of het gemiddeld tarief dat gehanteerd wordt door CBO’s voor
een licentie internationaal te vergelijken. Dergelijke vergelijkingen stuiten echter op dezelfde praktische problemen als een tariefsvergelijking per individuele gebruiker/ gebruikerscategorie.
16 Er kunnen in het kader van de Mededingingswet twee vormen van misbruik van een economische machtspositie onderscheiden
Het hanteren van tariefdifferentiatie die tot uitbuiting leidt kan dus als misbruik van een economische machtspositie in de zin van Artikel 24 van de Mededingingswet beschouwd worden. Wanneer
tariefdifferentiatie echter voor een verhoging van de productie zorgt kan dit een welvaartsverhogend effect hebben en deels ten goede komen aan de consument. In dat geval is er waarschijnlijk geen sprake van misbruik in de zin van artikel 24 Mw.
Aangezien CBO’s over het algemeen een vorm van tariefdifferentiatie hanteren heeft de NMa getracht te onderzoeken wat de welvaartimplicaties zijn van het hanteren van tariefdifferentiatie door een CBO. In de literatuur wordt verwezen naar de mogelijke positieve effecten van tariefdifferentiatie in het kader van intellectuele eigendomsrechten en dus ook auteursrechten. Tariefdifferentiatie zou wenselijk zijn gezien het niet-rivaliserende aspect van deze goederen.17 In geval van niet-rivaliserende goederen is eerstegraads
prijsdifferentiatie18 de enige manier om zowel allocatieve efficiëntie19 als dynamische efficiëntie20 te bereiken.21
Onder eerstegraads prijsdifferentiatie wordt verstaan het hanteren van verschillende tarieven voor elke afzonderlijke afnemer. De verschillende tarieven worden in dit geval bepaald op basis van de bereidheid te betalen van elke individuele afnemer. In de context van CBO’s houdt dit in dat dergelijke tarieven tot stand komen op basis van individuele onderhandelingen. Op basis van het niet-rivaliserende aspect zou men het hanteren van een dergelijke vorm van tariefdifferentiatie door CBO’s in beginsel positief kunnen beoordelen. Eerstegraads prijsdifferentiatie komt echter zelden in de praktijk voor, aangezien het betekent dat een CBO zou moeten achterhalen wat de bereidheid te betalen is van elke individuele afnemer van een licentie. CBO’s hanteren in de praktijk over het algemeen een combinatie van eerstegraads prijsdifferentiatie voor grote afnemers en derdegraads prijsdifferentiatie voor kleinere afnemers.22 Derdegraads prijsdifferentiatie behelst
het hanteren van prijsverschillen tussen verschillende groepen afnemers, waarbij de aanbieder (in dit geval de CBO) verschillende tarieven hanteert op basis van observeerbare karakteristieken van de verschillende groepen afnemers. De welvaartseffecten van derdegraads prijsdifferentiatie zijn onbepaald. Het is de vraag of de manier waarop CBO’s tariefdifferentiatie hanteren een vorm van eerste graads prijsdifferentiatie benadert.
17Onder niet-rivaliserende producten wordt verstaan dat het gebruik van een product door de een niet ten koste gaat van het gebruik van een ander. Niet-rivaliserende producten leiden tot een vorm van marktfalen. De markt kan in een dergelijk geval sommige vraag- en aanbodsignalen niet opvangen en dus ook niet juist verwerken in de prijs of hoeveelheid van het product. Zie The Efficiency of price discrimination schemes of performing rights organisations, RBB Economics, 4/ 7/ 2006, paragraaf 3.4.3 over het niet-rivaliserend aspect van intellectuele eigendomsrechten. Het rapport (hierna: RBB Rapport) is als bijlage toegevoegd.
18 Zie paragraaf 3.2.1 van het reeds aangehaalde RBB Rapport voor een nadere toelichting van eerste graads prijsdifferentiatie en derde
graads prijsdifferentiatie.
19 Allocatieve efficiëntie betekent dat de totale welvaart (consumenten surplus en producenten surplus) maximaal is. 20 Dynamische efficiëntie betekent dat de productie van vernieuwende activiteiten maximaal wordt gestimuleerd.
21 Bij een rivaliserend product oftewel een individueel product is de competitieve uitkomst (waar vraag en aanbod elkaar ontmoeten) in
tegenstelling tot prijsdifferentiatie de meest gunstige uitkomst voor de consument. In dit geval wordt dan ook allocatieve en dynamische efficiëntie bereikt.
22 De Australian Competition and Consumer Commission stelt het volgende in Australian Performing Rights Association (APRA)
Optreden tegen tariefdifferentiatie in het algemeen wanneer de welvaartseffecten van tariefdifferentiatie niet bekend zijn (wat in casu het geval is bij derdegraads prijsdifferentiatie) is onwenselijk.23 Indien CBO’s
gedwongen worden geen tariefdifferentiatie meer toe te passen dan bestaat de kans dat de CBO een monopolieprijs zou hanteren. In dit geval kan de prijs voor sommige gebruikers/ betalingsplichtigen toenemen terwijl hij voor andere mogelijk afneemt. De totale balans voor de consumenten als geheel hangt dan af van de relatieve ‘welvaartgewichten’ van de ‘winnende’ en de ‘verliezende’ consumenten. Wanneer de welvaart van de groep ‘winnende’ consumenten groter is dan die van de groep ‘verliezende’ consumenten, dan is een uniform tarief wenselijk ten opzichte van de situatie met tariefdifferentiatie en omgekeerd. De NMa heeft in dit kader RBB Economics (hierna: RBB) verzocht te onderzoeken in hoeverre het mogelijk is om te bepalen wat de welvaartseffecten zijn als gevolg van het hanteren van tariefdifferentiatie door een CBO.24
RBB heeft de theoretische uitgangspunten zoals in bovenstaande paragrafen beschreven bevestigd.25 Uit het
onderzoek van de NMa en RBB is echter gebleken dat er vooralsnog geen praktisch bruikbare methode is om de welvaartseffecten van tariefdifferentiatie zoals die gehanteerd wordt door CBO’s te achterhalen.
Een dergelijke methode vergt immers onder andere gedetailleerde informatie en indicatoren die nauwelijks te achterhalen of te meten zijn. Het aantal licenties dat een CBO verkoopt of het aantal eindgebruikers en potentiële eindgebruikers zouden als indicatoren kunnen dienen. Het aantal licenties is een problematische indicator aangezien in eerste instantie vastgesteld moet worden wat een redelijk aantal licenties is om efficiëntie te bereiken. Daarbij zou ook achterhaald moeten worden wat het verloop van het aantal licenties is in de tijd en moeten alternatieve verklaringen voor een toe- of afname worden uitgesloten. Bovendien stuit het achterhalen van het aantal eindgebruikers en met name potentiële eindgebruikers op duidelijke meetproblemen.
5. Conclusie
Naar aanleiding van het op eigen initiatief gestarte onderzoek moet de NMa concluderen dat er thans geen bevredigende methode is om te beoordelen of er sprake is van excessieve tarieven in het kader van CBO’s. De hierboven beschreven methodes hebben niet alleen elk de nodige beperkingen, maar zijn ook gebaseerd op verschillende uitgangspunten.
De internationale tariefsvergelijking is praktisch uitvoerbaar, maar heeft als voornaamste beperking dat men doorgaans organisaties met een economische machtspositie vergelijkt. Daarbij blijft de vraag bij het
toepassen van deze methode wat een niet-excessief tarief is. Op basis van deze methode zal volgens de NMa in de praktijk zelden geconstateerd kunnen worden dat er sprake is van excessieve tarieven.
23 Zie paragraaf 3.2.3 van het reeds aangehaalde RBB rapport over de welvaartseffecten van derde graads prijsdifferentiatie. 24 Zie reeds aangehaald RBB rapport. RBB Economics is ook gevraagd om een vergelijking te maken tussen de vorm van
prijsdifferentiatie toegepast door een Nederlandse CBO en de vorm van prijsdifferentiatie toegepast door vergelijkbare CBO’s in Australië, VS, Duitsland, Ierland, Verenigd Koninkrijk, Frankrijk en Italie.
Een essentiële beperking van de methode waarbij getracht wordt de welvaartseffecten te achterhalen van de manier waarop een CBO tariefdifferentiatie toepast is dat deze methode niet praktisch uitvoerbaar is. Omdat er thans geen bevredigende methode is om op basis van de Mededingingswet te kunnen
onderzoeken of CBO’s excessieve tarieven hanteren, acht de NMa het wenselijk dat er een meer specifieke vorm van toezicht komt op de tarieven van CBO’s. Onder een specifieke vorm van toezicht kan bijvoorbeeld verstaan worden het (vooraf) schriftelijk laten goedkeuren door een toezichthouder wanneer CBO’s hun tarieven wijzigen of vaststellen. Een ander voorbeeld van tarieftoezicht in het kader van CBO’s kan zijn dat indien een geschil ontstaat tussen een gebruiker en een CBO over het gehanteerde tarief van een CBO, een toezichthouder optreedt in het kader van geschilbeslechting. De NMa benadrukt dat dit voorbeelden zijn van mogelijke manieren om het tarieftoezicht op CBO’s te versterken gezien het bijzondere karakter van deze organisaties, en sluit niet uit dat er ook andere mogelijkheden zijn.26 Nader onderzoek zal moeten uitwijzen
wat de beste manier van tarieftoezicht is in de context van collectieve beheersorganisaties.
26 In sommige landen wordt het tarieftoezicht met betrekking tot collectieve beheersorganisaties op de volgende manier vormgegeven.
In de Verenigde Staten bestaat een Copyright Royalty Board die over de tarieven en voorwaarden van licenties van een collectieve beheersorganisaties oordeelt. Australië, het Verenigd Koninkrijk en Denemarken kennen een auteursrechtentribunaal. Het uitgangspunt van deze instanties is over het algemeen dat een ieder die op onredelijke gronden een licentie wordt geweigerd of waarbij de
