Toepasselijkheid van algemene voorwaarden Wechem, T.H.M. van

(1)

Wechem, T.H.M. van

Citation

Wechem, T. H. M. van. (2007, May 10). Toepasselijkheid van algemene voorwaarden.

Faculty of Law, Leiden University. Retrieved from https://hdl.handle.net/1887/11955

Version: Corrected Publisher’s Version

License: Licence agreement concerning inclusion of doctoral thesis in the

Institutional Repository of the University of Leiden

Downloaded from: https://hdl.handle.net/1887/11955

Note: To cite this publication please use the final published version (if applicable).

(2)

op internationale koopovereenkomsten

4.1 Inleiding

4.1.1 Algemeen

164. Wanneer partijen zaken doen in een internationale omgeving dient voor het vaststellen van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden veelal eerst een voorvraag beantwoord te worden. Dit is de vraag aan de hand van welk recht moet worden vastgesteld of de algemene voorwaarden van toepassing zijn.¹ Hierbij is mede van belang of de rechter bij het antwoord op die voorvraag acht moet slaan op regels van internationaal privaatrecht (IPR) of op regels van eenvormig privaatrecht (EPR).² Regels van internationaal privaat- recht wijzen naar een toepasselijk recht dat op de desbetreffende situatie van toepassing is, aan de hand waarvan problemen dan kunnen worden opgelost.

Regels van eenvormig privaatrecht zijn regels van toepasselijk materieel recht die op een bepaalde situatie van toepassing zijn. Waar EPR geldt, is het con- flictenrecht (IPR) in feite overbodig. Soms echter hebben regels die het wer- kingsgebied van een EPR-verdrag bepalen, de functie om de verdragsregelin- gen af te bakenen ten opzichte van het privaatrecht van de niet-verdragstaten bij het betreffende EPR-verdrag.³ In sommige van die gevallen dient dan aan de hand van IPR-regels te worden vastgesteld of de desbetreffende EPR-regels van toepassing zijn. Kortom, partijen bij een procedure dienen de spoorboekjes van de IPR-regelingen, IPR-verdragen en – voor zover van toepassing – de regels van de EPR-verdragen goed te (kunnen) lezen.

165. Dit hoofdstuk gaat over een aantal aspecten van toepasselijkheid van algemene voorwaarden bij internationale koopovereenkomsten en de rol van verklaringen en gedragingen van contractspartijen daarbij. Allereerst blijkt dat de volgorde van de te stellen vragen een belangrijke rol speelt. Dient bij-

1 Hierbij dient tevens te worden nagedacht over het antwoord op de vraag of de gelding van de algemene voorwaarden volgens hetzelfde recht dient te worden vastgesteld als de gelding van de rechtskeuze in die algemene voorwaarden. Vergelijk Kluwer Losbladige artikel 3 lid 4 Evo en artikel 8 lid 2 Evo (Steffens/Vonken).

2 Vgl. voor het verschil tussen IPR en EPR, L. Strikwerda, De overeenkomst in het IPR, Kluwer 2004, p. 68 e.v. Zie ook R.P. Streng, De grenzen van de partij-autonomie in het internationaal contractenrecht, NTHR 2005, p. 153–160.

3 Zie Strikwerda, a.w., p. 69.

(3)

t.

voorbeeld eerst te worden vastgesteld volgens welk recht een probleem moet worden opgelost, of dient eerst te worden vastgesteld welke rechter bevoegd is? Wanneer in algemene voorwaarden een keuze voor de rechter is gemaakt en in die algemene voorwaarden tevens voor het toepasselijke recht is gekozen, kan bij een betwisting van de toepasselijkheid van die algemene voorwaarden door de wederpartij de volgorde waarin die vragen worden beantwoord, van doorslaggevend belang zijn voor de uitkomst van het geschil.

166. Het overgrote deel van de internationale rechtspraak⁴ inzake toepasselijkheid van algemene voorwaarden in Nederland, is gepubliceerd in een tweetal tijdschriften, te weten het NIPR en Schip & Schade. De uitspraken in het NIPR inzake toepasselijkheid van algemene voorwaarden betreffen voor het merendeel van de gevallen casusposities die aan het kooprecht zijn gerelateerd.

In Schip & Schade zijn de uitspraken die betrekking hebben op de toepasselijkheid van algemene voorwaarden, veelal gewezen in de context van het vervoersrecht, physical distribution en het expeditierech

167. De lagere rechtspraak laat voor die laatstgenoemde categorieën⁵ in het algemeen een diffuus beeld zien voor zover het de vraag betreft aan de hand van welke feiten en omstandigheden wordt vastgesteld of algemene voorwaarden op de internationale overeenkomst van toepassing zijn. Een en ander wordt bemoeilijkt doordat veel procedures zich mede richten op de vraag naar de bevoegde rechter.⁶ De vermeend bevoegde rechter is veelal aangewezen in de

4 Zie voor een fraai – generiek – rechtsvergelijkend overzicht over toepasselijkheid van algemene voorwaarden onder de diverse rechtstelsels: O. Lando and H. Beale, Principles of European Con- tract Law, Kluwer Law International 2000, p. 150–152.

5 Vgl. K.F. Haak en R. Zwitser, Opdracht aan hulppersonen, Kluwer 2003, p. 253–255 en M.H.

Claringbould, Algemene voorwaarden in de logistiek (deel I), Tijdschrift voor Vervoer en Recht 2005, p. 175 e.v. en (deel II), p. 201–206. Zie ook Ph.H.J.G. van Huizen, Algemene voorwaarden en logistiek in: Algemene voorwaarden (Wessels/Jongeneel/Hendrikse (red.)), Kluwer 2006, p. 607 e.v.

6 Zie NIPR 1993, 105; NIPR 1993, 486; NIPR 1993, 555; NIPR 1994, 1; NIPR 1994, 159; NIPR 1994, 160; NIPR 1994, 165; NIPR 1994, 192; NIPR 1994, 291; NIPR 1994, 425; NIPR 1994, 464; NIPR 1994, 486; NIPR 1995, 258; NIPR 1995, 261; NIPR 1995, 278; NIPR 1995, 401;

NIPR 1995, 420; NIPR 1995, 516; NIPR 1995, 548; NIPR 1995, 555; NIPR 1995, 557; NIPR 1996, 269; NIPR 1996, 434; NIPR 1996, 447; NIPR 1997, 123; NIPR 1997, 127; NIPR 1997, 133; NIPR 1997, 136; NIPR 1997, 137; NIPR 1997, 382; NIPR 1998, 222; Hof ’s-Hertogenbosch, 4 september 1997, NJ 1998, 578; NIPR 1999, 84; NIPR 1999, 298; NIPR 2000, 138; NIPR 2000, 153; NIPR 2000, 298; NIPR 2000, 304; NIPR 2000, 306; NIPR 2000, 311; NIPR 2001, 46; NIPR 2001, 56; NIPR 2001, 132; NIPR 2001 209; NIPR 2001, 210; NIPR 2001, 222; NIPR 2001 287;

NIPR 2001, 290; NIPR 2001, 294; NIPR 2001, 305; Schip & Schade, 2001, 82; Schip & Schade 2001, 49; NIPR 2002, 47; NIPR 2002, 53; NIPR 2002, 130; NIPR 2002, 137; NIPR 2002, 214;

NIPR 2002, 268; NIPR 2002, 274; NIPR 2002, 277; NIPR 2002, 278; NIPR 2002 ,286; NIPR 2003, 43; NIPR 2003, 49; NIPR 2003, 118; NIPR 2003, 130; NIPR 2003 283; NIPR 2003, 297;

NIPR 2004, 46; NIPR 2004, 153; NIPR 2004, 157; NIPR 2004, 240; NIPR 2004, 261; NIPR 2004, 380; NIPR 2004, 383; NIPR 2005, 64; NIPR 2005, 66; NIPR 2005,166; NIPR 2006, 44;→

(4)

algemene voorwaarden, waarvan de toepasselijkheid in de procedure wordt betwist. Hierbij is van belang te onderkennen dat de vraag of de rechter rechtsgeldig is aangewezen door middel van een bepaling in algemene voorwaarden, niet op dezelfde wijze wordt beantwoord als de vraag of de algemene voor- waarden zijn overeengekomen.⁷ De vraag naar de geldige forumkeuze wordt veelal⁸ beslist overeenkomstig artikel 23 van de EEX-verordening (EEX-vo).⁹ In de onderzochte uitspraken valt op dat de rechter zich lang niet in alle gevallen bekreunt over de vraag volgens welk recht hij dient vast te stellen of de algemene voorwaarden rechtsgeldig zijn overeengekomen.¹⁰

168. De Hoge Raad heeft zich de afgelopen zes jaar slechts twee maal uitgelaten over criteria volgens welke dient te worden vastgesteld of algemene voorwaarden van toepassing zijn in het geval van een internationale overeenkomst.

Dit betreft de Hoge Raad-arresten van 2 februari 2001 (Petermann/Frans Maas)¹¹ en van 28 januari 2005 (Vergo/Grootscholten).¹² Het eerstgenoemde arrest betrof een geval waarbij de toepasselijkheid van (een arbitrage)clausule uit de Fenex condities ter discussie stond. Het tweede arrest heeft betrekking op de toepasselijkheid van algemene voorwaarden onder de vigeur van het Weens Koopverdrag.

NIPR 2006, 51; NIPR 2006, 52; NIPR 2006, 60; NIPR 2006, 136; NIPR 2006, 137; NIPR 2006, 139.

7 Vraagstukken over geschillenbeslechting waar in algemene voorwaarden voor arbitrage is gekozen, hebben geen afzonderlijk deel van mijn onderzoek uitgemaakt. Vergelijk bijvoorbeeld, Rechtbank Rotterdam 24 mei 2004, NIPR 2006, 229 en Oberlandesgericht Frankfurt 26 juni 2006, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/060626g1.html.

8 Zie over forumkeuzes in het licht van de artikel 8 en 9 van het Wetboek van Rechtsvordering, X.E. Kramer, De regeling van de rechtsmacht, onder het herziene Rechtsvordering, NIPR 2002, p. 382–383.

9 EEX-Verordening gepubliceerd (PbEG L 12 van 16 januari 2001), op 1 maart 2002 in werking getreden voor de EU-lidstaten met uitzondering van Denemarken. Zie P. Vlas, Ondernemingsrecht 2001-4, p. 95 e.v. en Schmidt, De EEX-verordening: de volgende stap in het Europese procesrecht, NIPR 2001, p. 150 e.v.

10 Zie over algemene voorwaarden in algemene zin: NIPR 1989, 507; NIPR 1991, 399; NIPR 1991, 439; Schip & Schade 1992, 32; Schip & Schade 1992, 42; NIPR 1992, 267; NIPR 1992, 368;

Schip & Schade 1993, 5; Schip & Schade 1993, 32; NIPR 1993, 179; NIPR 1993, 444; NIPR 1993, 272; NIPR 1993, 278; NIPR 1993, 458; Schip & Schade 1994, 18; NIPR 1994, 261; NIPR 1994, 271; NIPR 1994, 265; Schip & Schade 1995, 10; Schip & Schade 1995, 62; Schip & Schade 1995, 109; NIPR 1995, 524; NJ 1996, 373; NIPR 1999, 300; NIPR 2000, 289; NIPR 2001, 14;

NIPR 2001, 20; NIPR 2001, 38; NIPR 2001, 120; Schip & Schade 2001, 112; Schip & Schade 2002, 5; NIPR 2002, 20; NIPR 2002, 111; NIPR 2002, 251; NIPR 2003, 117; NIPR 2004, 261;

NIPR 2005, 29; NIPR 2005, 141.

11 HR 2 februari 2002, NJ 2001, 200. Zie hierover Wallart en Van Wechem, NTBR 2002, p. 313–

316. Zie tevens H. Boonk, Expediteur, arbitrage en kort geding in internationaal verband, NTHR 2004, p. 85 e.v.

12 HR 28 januari 2005, C03/290 HR, NJ 2006, 517 (m.nt. ThMdB). Zie hierover Wissink en Van Wechem, VrA, BJU 2005, p. 73–108 en hieronder paragraaf 4.6.2. e.v.

(5)

4.1.2 Overzicht

169. In dit hoofdstuk zal eerst een aantal algemene thema’s worden behandeld en zal vervolgens gedetailleerd worden ingegaan op diverse vraagstukken die het internationale kooprecht betreffen.¹³

In de nummers 171–174 zal in het kort aandacht worden besteed aan de criteria die volgens het Hof van Justitie gelden bij forumkeuze-clausules in algemene voorwaarden, wanneer hierover vragen spelen in het licht van artikel 17 EEX (23 EEX-vo). Daarbij worden tevens een arrest van de Hoge Raad en een tweetal Hof-arresten op dat punt geanalyseerd.¹⁴

In de nummers 175–180, zal het arrest Petermann/Frans Maas worden besproken en zal worden verdedigd dat de Hoge Raad een voor de (Nederland- se) internationale rechtspraktijk onduidelijke rechtsregel heeft geformuleerd met betrekking tot verwijzingen naar algemene voorwaarden.

In de daarop volgende nummers komen vraagstukken inzake de toepasselijkheid van algemene voorwaarden bij internationale koopovereenkomsten aan bod, waarbij zal worden ingegaan op diverse algemene aspecten van het Weens Koopverdrag¹⁵ en van het EVO¹⁶ die in het licht van de toepasselijkheid van algemene voorwaarden van belang kunnen zijn. Bij de bespreking van het Weens Koopverdrag zal ruime aandacht aan de rechtspraak worden besteed en zal worden onderzocht of daarin bepaalde lijnen zijn te ontwaren voor zover het vragen in verband met de toepasselijkheid van algemene voorwaarden betreft. De rechtspraak in het kader van de toepasselijkheid van alge- mene verkoopvoorwaarden kan inzichtelijker in beeld worden gebracht dan de rechtspraak over andere typen algemene voorwaarden door de overvloed aan nationale, maar ook – voor de toepassing van het Weens Koopverdrag door de Nederlandse rechter – relevante internationale uitspraken.¹⁷ Hierbij zal in het bijzonder aandacht worden besteed aan de rol van rechtskeuze in algemene voorwaarden. In situaties waarbij zowel het Weens Koopverdrag als het EVO een rol kunnen spelen bij het antwoord op de vraag volgens welk recht moet worden vastgesteld of algemene voorwaarden op de overeenkomst van toepas-

13 In dit hoofdstuk wordt steeds uitgegaan van de presumptie dat een eventueel geschil aan de Ne- derlandse rechter wordt voorgelegd én dat één van de partijen bij het geschil in Nederland is gevestigd. Aan de voorbehouden van artikel 89 e.v. van het Weens Koopverdrag, wordt geen aandacht besteed.

14 Ik zal de lagere rechtspraak niet behandelen omdat deze een te procesrechtelijk karakter heeft en het onderzoek zich richt op de vermogensrechtelijke vraagstukken inzake de toepasselijkheid van algemene voorwaarden.

15 Het Verdrag der Verenigde Naties inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roeren- de zaken, van 11 april 1980, Trb.1986, 61.

16 Het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, Rome 19 juni 1980, Trb. 1980, 156 (rectificatie Trb. 1991, 109).

17 Volgens artikel 7 van het Weens Koopverdrag dient dit verdrag door de lidstaten uniform te worden uitgelegd. Dit brengt mee dat ook in het buitenland gewezen rechtspraak, bij toepassing door de Nederlandse rechter van bepalingen van het Weens Koopverdrag, relevant kan zijn.

(6)

sing zijn, dient tevens de rol van de rechtskeuze(clausule) goed in ogenschouw te worden genomen.

In nummer 63 is gesignaleerd dat de Holleman/De Klerk-regel in internationale transacties niet door artikel 6:232 BW buiten spel gezet wordt. Aan de hand van een nadere analyse van het arrest Vergo/Grootscholten – waar de Belgische partij zich op een dergelijke regel beriep – zal in de nummers 218 e.v. inzichtelijk worden gemaakt of zo een beroep binnen de context van het EVO en het Weens Koopverdrag, kans van slagen heeft.

In dit hoofdstuk zal niet worden ingegaan op met consumenten gesloten overeenkomsten, maar worden slechts overeenkomsten tussen professionele partijen behandeld.¹⁸

170. Doelstelling van dit hoofdstuk is – als onderdeel van de hoofddoelstelling van het gehele onderzoek – het inzichtelijk maken van de factoren die van belang zijn bij de vaststelling of algemene voorwaarden op een internationale overeenkomst van toepassing zijn. Dit is van belang om vast te stellen wanneer wordt bepaald of er waarde aan verklaringen en gedragingen van partijen – ter zake de toepasselijkheid van algemene voorwaarden – moet worden toegekend en welke waarde dat dan moet zijn.

4.2 Toepasselijkheid van forumkeuzebedingen 4.2.1 Artikel 23 EEX-vo

171. Wanneer één der partijen is gevestigd op het grondgebied van een lidstaat van de Europese Unie (behalve Denemarken) en bovendien door partijen een gerecht van een verdragstaat is aangewezen, zal de forumkeuze in de overeenkomst worden beheerst door het bepaalde in artikel 23 EEX-vo (voorheen artikel 17 EEX).¹⁹ In andere gevallen zal de geldigheid van de forumkeuze worden beheerst door de regels van het commune recht.²⁰

18 Voor overeenkomsten gesloten tussen bedrijven en consumenten verwijs ik naar C.A. Joustra, de internationale consumentenovereenkomst (diss. Utrecht 1997), Kluwer 1997.

19 EEX-Verordening gepubliceerd (PbEG L 12 van 16 januari 2001), die op 1 maart 2002 in werking is getreden, met uitzondering van Denemarken. Zie P. Vlas, Ondernemingsrecht 2001-4, p. 95 e.v.

en Schmidt, De EEX-verordening: de volgende stap in het Europese procesrecht, NIPR 2001, p. 150 e.v. Vergelijk echter: het besluit van de raad, van 27 april 2006, betreffende de sluiting van de Overeenkomst tussen de Europese Gemeenschap en het Koninkrijk Denemarken betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (2006/325/EG).

20 Vgl. artikel 8 van het vernieuwde wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Zie ook X.E. Kra- mer, De regeling van de rechtsmacht, onder het herziene Rechtsvordering, NIPR 2002, p. 382–

383.

(7)

Artikel 23 EEX-vo kent vormvereisten.²¹ De bepaling stelt de volgende voorwaarden aan een forumkeuze. De forumkeuze dient te worden gemaakt: (a) hetzij bij een schriftelijke overeenkomst, of bij een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst; (b) hetzij in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen partijen gebruikelijk zijn geworden; (c) hetzij, in de internationale handel, in een vorm die overeenstemt met een gewoonte waarvan de partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn en die in de internationale handel algemeen bekend is en door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht wordt genomen.

4.2.2 Rechtspraak Hof van Justitie

172. Uit de rechtspraak van Het Hof van Justitie volgt dat het vormvereiste onder artikel 23 lid 1 onder a EEX-vo strikt wordt uitgelegd.²² Dit heeft tot gevolg dat kwesties inzake forumkeuzes in verband met algemene voorwaarden, veelal overeenkomstig de betekenis van het vormvereiste onder (b) of (c) worden afgedaan.²³ Het Hof van Justitie heeft voorwaarde (c) nader uitgelegd.²⁴ Het Hof bepaalde dat in het kader van een in de internationale handel mondeling gesloten contract, een overeenkomst tot aanwijzing van de bevoegde rechter geacht wordt geldig te zijn gesloten wanneer de ene partij niet rea- geert op een bevestigingsbrief of zonder bezwaar herhaaldelijk facturen betaalt waarop een voorgedrukte aanwijzing van de bevoegde rechter voorkomt, vooropgesteld dat deze manier van werken overeenstemt met een gebruik in de tak van internationale handel waar de betrokken partijen werkzaam zijn en deze partijen dit gebruik kennen of geacht worden het te kennen. Voorop blijft echter staan de eis van wilsovereenstemming ten aanzien van de forumkeuze, maar deze wilsovereenstemming kan dus onder omstandigheden op basis van internationale handelsgebruiken in de desbetreffende tak van handel worden aangenomen.²⁵

21 Vgl. J.W. Bitter, Uniforme uitleg van contracten; waar is het goed voor en hoe is het te bereiken?, NTHR 2005, p. 127.

22 Hof van Justitie 14 december 1976, zaak 24/76, NJ 1977, 447 en Hof van Justitie 11 juli 1985, NJ 1986, 602. Vgl. echter Rechtbank Arnhem 14 september 2005, NIPR 2006, 139 en Hof Den Haag 30 januari 2007, LJN AZ7736. Zie ook Rechtbank Rotterdam 7 februari 2007, LJN AZ9189.

23 Zie bijvoorbeeld Hof Amsterdam 9 februari 1995, NIPR 1996, 112, Rechtbank Rotterdam 22 oktober 1998, NIPR 1999, 292, Rechtbank Utrecht 4 augustus 1999, NIPR 2000, 152, Rechtbank Dordrecht 22 december 2004, NIPR 2005, 166, Rechtbank Arnhem 22 juni 2005, LJN AU1578.

Vgl. Rechtbank Utrecht 15 oktober 2003, NIPR 2003, 297. Vgl. Rechtbank Arnhem 16 november 2005, NIPR 2006, 52. Zie ook Rechtbank Rotterdam 16 maart 2005, NIPR 2006, 60, Hof

’s-Hertogenbosch 27 december 2005, NIPR 2006, 137, Hof Arnhem 16 januari 2007 (n.n.g. rol- nummer 2004/1107), Rechtbank Haarlem 24 januari 2007, LJN BAO343 en Rechtbank Rotterdam 7 februari 2007, LJN AZ9189.

24 Zie Hof van Justitie EG 20 februari 1997, C-106/95, NJ 1998, 565.

25 Zie ook M. Zilinsky, Internationaal privaatrecht, rechts- en forumkeuzeclausules in: Algemene voorwaarden (Wessels/Jongeneel/Hendrikse (red.)), Kluwer 2006, p. 372 e.v.

(8)

In een arrest uit 1999 scherpt het Hof van Justitie het criterium van lid 1 onder c nog aan.²⁶ Het Hof bevestigt dat bij het bewijs van het bestaan van een gewoonte – als bedoeld in artikel 17 (thans artikel 23 EEX-vo) – het beslissende criterium blijft of de betrokken handelwijze doorgaans en regelmatig wordt gevolgd door de marktdeelnemers in de branche van internationale handel waarin partijen bij de overeenkomst werkzaam zijn. Het gegeven dat de praktijk van marktdeelnemers van de landen met een dominerende positie in de betrokken branche van internationale handel wordt gevolgd, kan echter een aanwijzing vormen die het bestaan van die gewoonte vergemakkelijkt. Voorts wordt benadrukt dat de bekendheid met gewoonten tussen de oorspronkelijke partijen moet worden onderzocht waarbij de nationaliteit van partijen geen rol speelt.²⁷

4.2.3 Taal van forumkeuzeclausules

173. Met betrekking tot de taal waarin een forumkeuzeclausule gesteld moet zijn heeft de Hoge Raad zich in 1999 uitgelaten.²⁸ In zijn arrest van 21 mei 1999 sanctioneerde de Hoge Raad in een geschil tussen een Nederlandse koper en een Italiaanse verkoper de overweging van Hof ’s-Hertogenbosch dat een vermelding van een forumkeuze in de Italiaanse taal ontoereikend was, nu het in de betrokken tak van internationale handel niet de gewoonte was om een aanwijzing van de bevoegde rechter in de Italiaanse taal te stellen.²⁹ In deze

26 Hof van Justitie EG 16 maart 1999, NJ 2001, 116 (m.nt. PV).

27 Vgl. tevens Hof van Justitie 9 november 2001, C-387/98: ‘1) Niet is vereist, dat een forumkeuze beding zodanig is geformuleerd, dat louter op grond van de bewoordingen ervan reeds kan worden bepaald welk gerecht bevoegd is. Het is voldoende, dat het beding de objectieve elementen bevat op basis waarvan partijen overeenstemming hebben bereikt over de keuze van het gerecht of de gerechten waaraan zij de ontstane of de toekomstige geschillen willen voorleggen. Die elementen, die voldoende nauwkeurig moeten zijn om de geadieerde rechter in staat te stellen te bepalen of hij bevoegd is, kunnen eventueel worden geconcretiseerd door de omstandigheden van het geval.

2) Het is enkel van toepassing, wanneer in de eerste plaats ten minste één van de partijen bij de oorspronkelijke overeenkomst woonplaats heeft op het grondgebied van een verdragsluitende staat, en in de tweede plaats de partijen zijn overeengekomen hun geschillen voor een gerecht of de gerechten van een verdragsluitende staat te brengen. 3) Een in een cognossement opgenomen forumkeuzebeding tussen een vervoerder en een afzender kan worden ingeroepen tegen de derde- cognossementhouder, wanneer hij volgens het toepasselijke nationale recht bij de verkrijging ervan de afzender in diens rechten en verplichtingen is opgevolgd. Zo niet, dan moet zijn instemming met dat beding worden onderzocht in het licht van de vereisten van artikel 17, eerste alinea, van dat Verdrag, zoals gewijzigd.’ Zie ook voor verzekeringsovereenkomsten: Hof van Justitie 12 mei 2005, C-112/03: ‘Een forumkeuzebeding dat is overeengekomen conform artikel 12, punt 3, van het Verdrag van 27 september 1968 (..) kan niet worden tegengeworpen aan de verzekerde die de begunstigde is van de betrokken overeenkomst, die dat beding niet uitdrukkelijk heeft aanvaard en die zijn woonplaats heeft in een andere verdragsluitende staat dan de verzekeringnemer en de verzekeraar.’

28 HR 21 mei 1999, NJ 2000, 507 (m.nt. Vlas). Vgl. ook HR 24 september 1999, NIPR 2000, 39.

29 Vgl. Oberlandesgericht Köln, 24 mei 2006, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/060524g1.html. ‘(...) Frage, nach welchen Grundsätzen sich das Sprachrisiko richtet (vgl. BGH, IPRax 1991, 326; →

(9)

context wijs ik tevens op twee arresten van gerechtshoven. Het eerste betreft een arrest van Hof Amsterdam en het tweede een arrest van Hof Leeuwarden.

Hof Amsterdam moest zich in 1997 buigen over de vraag of het bevoegd was inzake een internationaal geschil waarop algemene voorwaarden van toepassing waren.³⁰ Inzet van het geschil was de vraag of de forumkeuzeclausule in de general buying conditions van Modehuizen Claudia Sträter BV, moest wijken voor de forumkeuzeclausule in de confirmationorders van Tess Trend Srl, een Italiaanse vennootschap. Het Hof besliste in het kader van artikel 17 EEX dat aan de hand van het toepasselijke recht (het Weens Koopverdrag) moest worden vastgesteld dat er een overeenkomst tussen partijen bestond. Het Hof kwam aan de hand van artikel 19 Weens Koopverdrag tot de conclusie dat de voorwaarden op de door de verkoper gestuurde confirmationorders – in het licht van de forumkeuze – doorslaggevend waren en verklaarde zich onbe- voegd. Dit bevreemdt, omdat artikel 17 EEX van een communautair overeen- komstenbegrip uitgaat en het Hof ter beantwoording van de bevoegdheids- vraag niet naar het toepasselijke recht had moeten (hoeven) terug (te) koppe- len.³¹

Hof Leeuwarden³² oordeelde in een geval waarbij een Duits bedrijf in een orderbevestiging verwijst naar zowel de rechter te Unna (Duitsland) als de bevoegde rechter als naar algemene voorwaarden die een arbitraal beding bevatten waarin de (Nederlandse) Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven als arbiter was aangewezen, als volgt. De verwijzing naar de rechter te Unna vol- deed niet aan de vereisten van artikel 17 EEX-Verdrag, omdat deze vermelding direct werd voorafgegaan door een verwijzing naar algemene voorwaarden waarin Nederlandse arbitrage is neergelegd. Het ontbreken van de verwijzing naar algemene voorwaarden in eerdere orderbevestigingen had namelijk

BGH, IPRax 1992,373; der EuGH hat die Frage bisher offen gelassen), kann der Senat im vorlie- genden Fall dahin stehen lassen. Denn der Antragsteller hat die Verwendung der in niederländi- scher Sprache abgefassten Bedingungen nicht gerügt. Ferner hat er für die Bestellung ein Bestell- formular verwendet, auf dessen Rückseite sich die in deutscher Sprache abgefassten allgemeine Geschäftsbedingungen des Zentralverbandes des Deutschen Kraftfahrzeuggewerbes befinden, die jedenfalls eine inhaltlich gleichlautende Gerichtsstandsvereinbarung beinhalten. Auf diese AGB hat sich der Antragsteller im Beschwerdeverfahren ausdrücklich berufen. Mithin kann allein die Fremdsprachigkeit der von der Antragsgegnerin verwendeten Gerichtsstandsklausel, die insoweit inhaltlich mit den vom Antragsteller ausdrücklich akzeptierten Bedingungen des Deutschen Kraft- fahrzeuggewerbes übereinstimmt, nicht zu deren Unwirksamkeit führen.’.

30 Hof Amsterdam 24 april 1997, NIPR 1999, 169.

31 Zie P. Vlas, Losbladige Burgerlijke Rechtsvorderingen (Verdragen), p. 312. Zie voor een bespreking van de rechtbankuitspraak Vlas, p. 317. Vlas lijkt mij daarbij ten onrechte voorbij te gaan aan de betekenis van het Weens Koopverdrag. Evenmin deel ik zijn mening dat eerst dient te worden vastgesteld welke algemene voorwaarden van toepassing zijn en dan vervolgens te beoordelen of er aan de eisen van artikel 17 EEX (thans artikel 23 EEX-vo) is voldaan. Vgl. tevens HR 24 september 1999, RvdW 1999, 127 C (r.o. 5.3). Zie ook: Oberlandesgericht Hamm 6 december 2005, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/051206g1.html en Landgericht Neubrandenburg 3 augustus 2005, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/050803g1.html.

32 Hof Leeuwarden 23 oktober 2002, NJ 2003, 289.

(10)

tot gevolg dat er geen sprake was van een forumkeuze in tussen partijen gebruikelijke of bekende vorm. Het Hof aanvaardde niet (de juistheid van) de stelling dat het in de internationale handel een gewoonte zou zijn dat – in een distributie-achtige verhouding tussen een Duits en een Nederlands bedrijf, waarbij het Nederlandse bedrijf de producten van het Duitse bedrijf te Neder- land distribueert – wordt overeengekomen dat geschillen worden beslecht door de Duitse rechter.

4.2.4 Toepasselijkheid algemene voorwaarden en forumkeuzeclausules 174. Het bovenstaande maakt duidelijk dat binnen het onderwerp toepasselijkheid van algemene voorwaarden bij internationale contracten tevens binnen een apart kader in overeenstemming met de bepalingen van de EEX-vo dient te worden vastgesteld of de aangezochte rechter bevoegdheid kan ontlenen aan de forumkeuze in algemene voorwaarden. Het antwoord op die vraag wordt autonoom volgens de regels van de EEX-vo gegeven. Het op de overeenkomst van toepassing zijnde recht speelt hierbij geen doorslaggevende rol. De situatie zou zich derhalve kunnen voordoen dat overeenkomstig de bepalingen van het op de overeenkomst toepasselijke recht, wordt vastgesteld dat de algemene voorwaarden op de overeenkomst van toepassing zijn, maar dat desondanks de in die algemene voorwaarden aangewezen rechter zich niet bevoegd mag ver- klaren omdat ten aanzien van de forumkeuze niet voldaan is aan de regels van de EEX-vo. Dit is voor de praktijk van belang omdat bijvoorbeeld het antwoord op de vraag of algemene voorwaarden van toepassing zijn wanneer daar slechts – al dan niet op facturen – naar is verwezen volgens artikel 23 EEX-vo niet per definitie hetzelfde hoeft te zijn als het antwoord op die vraag volgens de regels van het toepasselijke recht.

4.3 Verwijzing naar algemene voorwaarden in internationale overeenkomsten

4.3.1 Hoge Raad 2 februari 2001 (Petermann/Frans Maas)

175. De taal waarin algemene voorwaarden en de verwijzing daarnaar zijn opgesteld roept in de praktijk veelvuldig vragen op. Algemeen wordt aangenomen dat het bij overeenkomsten die in een internationale context worden gesloten – en die aan de Nederlandse rechter worden voorgelegd – voldoende is dat de verwijzing naar de algemene voorwaarden in een voor de wederpartij kenbare taal heeft plaatsgevonden. Het doet er dan in beginsel niet toe in welke taal de algemene voorwaarden zijn gesteld.³³ Zoals hierboven is aangegeven

33 Zie T.H.M. van Wechem en C.R. Christiaans, Toepasselijkheid van algemene voorwaarden en het Weens Koopverdrag, in: Contracteren in de internationale praktijk/Deel III, (B. Wessels en T.H.M. van Wechem (red.)), Kluwer 1997, p. 1–19 en R.H.C. Jongeneel in: Algemene voorwaarden (Wessels/Jongeneel/Hendrikse (red.)), Kluwer 2006, p. 326.

(11)

kan de taal van de algemene voorwaarden nog wel een rol spelen voor zover het de geldigheid van de in de algemene voorwaarden opgenomen forumkeuzeclausule betreft. In het hieronder te bespreken arrest deed het geval zich voor waarbij een verwijzingsclausule naar de Fenex-voorwaarden in het Nederlands was opgesteld en de Duitse wederpartij stelde deze verwijzing niet te hebben begrepen.

176. Het ging in die zaak over het volgende. Een Duitse partij (Petermann) heeft zich op 17 december 1990 telefonisch en vervolgens bij faxbericht tot een in Nederland gevestigd bedrijf (Frans Maas) gewend en om offerte ge- vraagd voor het verzorgen van expeditiewerkzaamheden met betrekking tot drie zendingen videorecorders vanuit Rotterdam naar haar klanten in Duits- land. Het faxbericht luidde onder meer:

‘Wir bitten um Ihr sofortiges Angebot für diese Lieferungen und um Mitteilung Ihrer Lieferkonditionen.’

Frans Maas reageerde hierop bij brief van 20 december 1990 waarop onderaan de voorgedrukte tekst was vermeld: ‘Onze werkzaamheden zijn expeditiewerkzaamheden en derhalve zijn hierop van toepassing de algemene voorwaarden (…) der Federatie van Nederlandse Expediteursorganisaties (…).’

Frans Maas heeft vervolgens in opdracht en voor rekening van de Duitse partij ter zake van die drie zendingen, expeditie-werkzaamheden verricht. Tussen partijen is een geschil gerezen. Frans Maas heeft dit geschil, op grond van de Fenex-condities, ter berechting voorgelegd aan de Fenex-arbitragecommissie.

Nadat de arbiters zich bij tussenvonnis bevoegd hadden verklaard van de vordering kennis te nemen, hebben zij deze vordering in hun eindvonnis van 1 oktober 1993 nagenoeg geheel toegewezen. Petermann meende echter dat toepasselijkheid van de Fenex-voorwaarden niet was overeengekomen en dat daartoe een rechtsgeldige overeenkomst tot arbitrage ontbrak. Op haar verzoek heeft de rechtbank op grond van het bepaalde in artikel 1065 lid 1 Rv de beide arbitrale vonnissen vernietigd. In hoger beroep heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank vernietigd en de vordering tot vernietiging van de arbitrale vonnissen alsnog afgewezen.

177. Het Hof oordeelde dat, los van de vraag of sprake is van een bestendig gebruikelijk beding, bedoelde condities in casu tussen partijen hadden te gelden. Doordat Petermann kennelijk zonder meer de betreffende opdracht ver- strekte, mocht Frans Maas er van uitgaan dat haar Duitse opdrachtgever ak- koord ging met de Fenex-voorwaarden, temeer daar zij te maken had met een professionele contractspartner. Daar doet niet aan af dat de verwijzing naar die voorwaarden plaatsvond door middel van een voorgedrukte tekst, noch dat het hier ging om een Duitse opdrachtgever en een Nederlandse expediteur. Peter- mann moest als internationaal opererende handelsonderneming bedacht zijn op

(12)

een dergelijke gebruikelijke verwijzing naar algemene voorwaarden waarvan het equivalent ook door Duitse expediteurs wordt gebezigd, aldus het Hof.

Evenmin vond het Hof het cruciaal dat de tekst van de verwijzing in de Neder- landse taal was gesteld en dat Petermann die taal naar haar zeggen niet be- heerste. Het Hof oordeelde dat niet viel in te zien dat zulks de Duitse partij zonder meer legitimeerde om die tekst te negeren, te meer daar niet aanneme- lijk was dat het ontcijferen van zulk een verwijzingstekst voor een Duitse on- derneming op onoverkomelijke problemen stuitte. Het Hof concludeerde derhalve dat door de stilzwijgende aanvaarding door de Duitse partij van de offerte met daarbij de verwijzing naar de Fenex-condities, die condities – inclusief het daarin voorkomend arbitraal beding – deel uitmaakten van de overeenkomst tussen partijen.

178. De Hoge Raad liet het oordeel van het Hof in stand en overwoog als volgt:

‘(…) naar het kennelijk niet onbegrijpelijk oordeel van het Hof had de voorgedrukte tekst aan de voet van het briefpapier, ook al was deze in tegenstelling tot de overige correspon- dentie niet in het Duits maar in het Nederlands gesteld, Petermann, die als internationaal opererende handelsonderneming ervan op de hoogte is dat dit soort voetteksten verwijzingen naar algemene voorwaarden kunnen bevatten, aanleiding moeten geven om, als zij van de betekenis van die tekst niet zeker was, daarover opheldering te vragen aan Frans Maas alvorens deze opdracht tot het verrichten van expeditie werkzaamheden te verstrekken. Dit in aanmerking genomen geeft het oordeel van het Hof dat Petermann, door geen nadere toelichting op de voorgedrukte tekst aan de voet van het briefpapier van Frans Maas te vragen en haar zonder meer de opdracht tot het verrichten van expeditie werkzaamheden te verstrekken, bij Frans Maas het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat hij instemde met toepasselijkheid van de Fenex-voorwaarden geen blijk van een onjuiste rechtsopvat- ting. Dit oordeel behoeft ook geen nadere motivering dan door het Hof is gegeven.’

4.3.2 Analyse en afwijkende visie

179. Dit arrest van de Hoge Raad geeft aan dat ook in een geval waarbij een verwijzing naar algemene voorwaarden in een voor de wederpartij niet kenbare taal is gesteld, onder bepaalde omstandigheden toch toepasselijkheid van algemene voorwaarden kan worden aangenomen.

Moet aan dit arrest een groot belang worden toegekend?³⁴ Wat opvalt is dat het oordeel van het Hof gegeven is in een ongebruikelijke casus. Peter- mann had immers expliciet om de algemene voorwaarden verzocht. Niet inzichtelijk is hoe zwaar dit feit heeft meegewogen in de beslissing van het

34 In de Fenex-condities is voor de toepasselijkheid van Nederlands recht gekozen. De moeilijkheid hierbij is de vraag aan de hand van welk recht moet worden vastgesteld of er een rechtsgeldige overeenkomst van arbitrage is overeengekomen. Die vraag wordt namelijk niet door het EVO beantwoord.

(13)

Hof.³⁵ Echter, de Hoge Raad brengt in zijn rechtsoverweging geen enkele beperking aan, bijvoorbeeld door te refereren aan een geval als het onderhavi- ge, en lijkt daarmee een rechtsregel te formuleren.³⁶ Deze rechtsregel zou dan zijn dat een internationaal opererende handelsonderneming ervan op de hoogte is dat dit soort voetteksten verwijzingen naar algemene voorwaarden kunnen bevatten en deze aanleiding kunnen geven om, als zij van de betekenis van die tekst niet zeker is, daarover opheldering te vragen. Ik ben aarzelend om deze rechtsregel in het arrest te lezen gezien het onderliggende feitelijke oordeel van het Hof, maar sluit niet uit dat de Hoge Raad deze regel toch zo heeft bedoeld.³⁷ Het lijkt erop dat de Hoge Raad met betrekking tot de taal waarin de verwijzingsclausule naar algemene voorwaarden is gesteld, in beginsel van een pro-actieve houding van de wederpartij uitgaat. De wederpartij dient alert te zijn op signalen die er op kunnen wijzen dat de andere partij naar haar algemene voorwaarden verwijst en dient naar aanleiding daarvan om opheldering te vragen als zij deze verwijzing niet begrijpt.

180. Wat opvalt is dat in dit arrest door de Hoge Raad wordt gerefereerd aan de norm van het gerechtvaardigd vertrouwen (waarbij de Hoge Raad waar- schijnlijk doelt op artikel 3:35 BW) en deze wordt geconcretiseerd voor instemming met de toepasselijkheid van algemene voorwaarden bij internationale overeenkomsten. Door het niets doen van de wederpartij (door geen nadere toelichting op de voorgedrukte tekst aan de voet van het briefpapier van Frans Maas te vragen en haar zonder meer de opdracht tot het verrichten van expedi- tie werkzaamheden te verstrekken) ontstaat klaarblijkelijk een gerechtvaardigd vertrouwen bij de gebruiker van de algemene voorwaarden. Deze verplichting tot het vragen om nadere toelichting gaat wel ver. Ook hier zou bij toepassing van artikel 3:35 BW meer gekeken moeten worden naar omstandigheden aan de zijde van de gebruiker van de algemene voorwaarden, vooropgesteld dat een en ander door Nederlands recht wordt beheerst. Het is immers de wens van de gebruiker van de algemene voorwaarden om zijn juridische positie door middel van algemene voorwaarden te reguleren. Mede daardoor zou door de gebruiker tenminste inzichtelijk moeten worden gemaakt dat hij zijn algemene voorwaarden op de overeenkomst van toepassing verklaart en zou een niet reageren door de wederpartij niet snel als een stilzwijgende acceptatie mogen worden opgevat. Eventuele taalonduidelijkheden – in verband met onkunde van de wederpartij ten aanzien van de taal waarin de algemene voorwaarden

35 Van Huizen meent dat in het arrest van de Hoge Raad geen algemene rechtsregel is verwoord, Ph.H.J.G. van Huizen, in: Algemene voorwaarden (Wessels/Jongeneel/Hendrikse (red.)), Kluwer 2006, p. 611.

36 Hoewel betoogd kan worden dat het door de Hoge Raad expliciet noemen van de partijnamen meebrengt dat hier niet van een algemene rechtsregel sprake is.

37 Vgl. inzake een afwijzend arrest in verband met een verwijzing naar de Fenex-voorwaarden, Hof Amsterdam 11 november 2004, rolnr. 1678/02 te kennen uit Claringbould, a.w., p. 178. Anders, Rechtbank Middelburg 17 januari 2007, LJN AZ6346.

(14)

zijn opgesteld – zouden derhalve in beginsel voor risico van de gebruiker dienen te komen, tenzij er door hem omstandigheden worden gesteld waaruit blijkt dat de wederpartij de tekst begreep of redelijkerwijs geacht kon worden deze te begrijpen. Ik vind dit laatste van doorslaggevend belang. Anders ont- staat er ten onrechte een systeem van toerekening via het correctiemechanisme van artikel 3:35 BW. Als dat zo is dienen daarvoor de drempels hoger te lig- gen dan het hiervoor genoemde criterium dat door de Hoge Raad klaarblijkelijk als voldoende wordt beschouwd.

4.4 Toepasselijkheid onder het Weens Koopverdrag

4.4.1 Algemeen³⁸

181. Hieronder zal worden ingegaan op toepasselijkheid van algemene voorwaarden onder de vigeur van het Weens Koopverdrag en op mogelijke verwe- ren van een wederpartij tegen de gelding van algemene voorwaarden in het licht van het EVO.

In de navolgende nummers komen regels en aanwijzingen aan de orde die gelden of een rol spelen bij toepasselijkheidsvragen in verband met algemene voorwaarden bij internationale koopovereenkomsten.

182. Op 28 januari 2005 heeft de Hoge Raad voor het eerst een arrest gewezen waardoor inzicht kan worden verkregen op de wijze waarop dit rechtscollege het onderwerp toepasselijkheid van algemene voorwaarden onder de vigeur van het Weens Koopverdrag beoordeelt.³⁹ In de casus die aan het te bespreken arrest ten grondslag ligt, had het Hof vastgesteld dat het Weens Koopverdrag (een EPR-verdrag) van toepassing was op een koopovereenkomst tussen een Nederlandse verkoper en een Belgische koper. De Belgische koper stelde dat hij een aantal clausules uit de van toepassing verklaarde algemene voorwaarden niet had aanvaard (de rechtskeuze en de exoneraties) hoewel hij wél voor de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden als zodanig had getekend.

De Hoge Raad wijdt aan de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden een uitgebreide rechtsoverweging (r.o. 3.3.2):

‘Nu (...) op de overeenkomst van partijen het Weens Koopverdrag van toepassing is, moeten op grond van artikel 7 lid 2 van dit verdrag vragen betreffende de door het verdrag geregelde onderwerpen, die hierin niet uitdrukkelijk zijn beslist, worden opgelost aan de hand van de algemene beginselen waarop het verdrag berust, of bij ontstentenis van zodanige beginselen, in overeenstemming met het krachtens de regels van internationaal privaatrecht toepasselijke recht. Tot de door het Weens Koopverdrag geregelde onderwerpen behoort de

38 Een gedeelte van dit hoofdstuk is (met instemming van Wissink) ontleend aan het artikel van M.H. Wissink en T.H.M. van Wechem: Toepasselijkheid van algemene voorwaarden in het internationale kooprecht. Kan het Holleman/De Klerk-verweer in het internationale kooprecht gevoerd worden?, VrA 2005, p. 73–108.

39 HR 28 januari 2005, NJ 2006, 517 (m.nt. ThMdB).

(15)

vraag of een partij haar toestemming heeft verleend tot de totstandkoming van een koopovereenkomst en daarvan deel uitmakende algemene voorwaarden. De vraag of Vergo toestemming heeft verleend tot de toepasselijkheid van de door [verweerster] gebruikte algemene voorwaarden en de daarin opgenomen exoneratie-clausules, wordt derhalve ingevol- ge artikel 7 lid 2 van het Weens Koopverdrag beheerst door de daarop betrekking hebbende regeling van dit verdrag en niet door het rechtsstelsel dat door enige regel van internationaal privaatrecht wordt aangewezen.’

183. De Hoge Raad benadrukt in dit arrest de betekenis van artikel 7 lid 2 van het Weens Koopverdrag. Artikel 7 lid 2 wordt gezien als de regeling van gap- filling. Hieronder zal kort worden ingegaan op de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag bij internationale koopovereenkomsten en meer in het bijzonder op de plaats van het onderwerp gap-filling.⁴⁰

4.4.2 Weens Koopverdrag en gap-filling

184. Het Weens Koopverdrag is – kort gezegd – van toepassing op een internationale koopovereenkomst wanneer beide partijen gevestigd zijn in een verdragsluitende staat (artikel 1 lid 1 onder a WK) of wanneer volgens de regels van internationaal privaatrecht het recht van een verdragsluitende staat op de overeenkomst van toepassing is (artikel 1 lid 1 onder b WK).⁴¹ De regels van het internationaal privaatrecht in verband met overeenkomsten zijn voor de Nederlandse rechter opgenomen in het EVO. Als de wederpartij van de Neder- landse verkoper in een land is gevestigd dat geen partij is bij het Weens Koop- verdrag, dan dient eerst aan de hand van het EVO te worden vastgesteld wat het toepasselijke recht op die koopovereenkomst is. Wanneer dat Nederlands recht is, dan zijn de bepalingen van het Weens Koopverdrag in beginsel van toepassing omdat het Weens Koopverdrag deel uitmaakt van het Nederlandse recht.⁴² De vraag of het Weens Koopverdrag via artikel 1 lid 1 sub a of sub b van toepassing wordt is dus cruciaal voor de vraag of het EVO nog een rol speelt in de analyse van het toepasselijke recht.

40 In het kader van gap-filling wijs ik op de dissertatie van Nicole Kornet, Contract Interpretation and Gap Filling: Comparative and Theoretical Perspectives (diss. Maastricht 2006), die ondanks dat zij gap-filling naar Nederlands, Duits en Engels recht bespreekt, gap-filling volgens het Weens Koopverdrag onbesproken laat.

41 Zie voor gevallen waarin de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag niet aan bod is gekomen, terwijl partijen zich wel op toepasselijkheid hadden kunnen beroepen: Hof ’s-Hertogen- bosch 6 mei 2002, NIPR 2002, 205, Rechtbank Almelo 12 juni 2002, NIPR 2003, 98 en Recht- bank Zutphen 22 januari 2003, NIPR 2003, 104.

42 Zie Christiaans & Van Wechem 2004, (T&C Vermogensrecht), artikel 1 lid 1 onder b CISG, aant.

4 (p. 2102) en commentaar op artikel 6 (p. 2109). Zie ook J. Erauw in: Het Weens Koopverdrag, Intersentia rechtswetenschappen, 1997, p. 47 e.v. Zie ook R.P. Streng, a.w., p. 157. Vgl. tevens F.

Ferrari, International Sale of Goods, Helbing & Lichtenhahn, Brussels, 1999, p. 155 e.v. en Ulrich Magnus, CISG in the German Federal Civil Court in: Quo Vadis CISG, Celebrating the 25th an- niversary of the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, Bruylant, European Law Publishers (2005), p. 213.

(16)

185. Voordat gesproken kan worden over de vraag of de toepasselijkheid van algemene voorwaarden overeenkomstig de bepalingen van het Weens Koop- verdrag dient te worden beantwoord, moet eerst worden vastgesteld of de toepasselijkheid van algemene voorwaarden een onderwerp is dat onder de reikwijdte van het Weens Koopverdrag valt. Een aantal uitspraken laat zien dat rechters de beantwoording van deze vraag nog wel eens buiten het Weens Koopverdrag plaatsen.⁴³

De Hoge Raad echter plaatst in het hierboven genoemde arrest (zie nummer 182) de toepasselijkheid van algemene voorwaarden binnen de context van het Weens Koopverdrag en verwijst naar de regeling inzake gap-filling (artikel 7 lid 2 Weens Koopverdrag).

186. Artikel 7 lid 2 van het Weens Koopverdrag luidt als volgt:

‘Vragen betreffende de door dit Verdrag geregelde onderwerpen, die hierin niet uitdrukke- lijk zijn beslist (cursivering TvW), worden opgelost aan de hand van de algemene beginse- len waarop dit Verdrag berust of, bij ontstentenis van zodanige beginselen, in overeenstemming met het krachtens de regels van internationaal privaatrecht toepasselijke recht.’

Kort gezegd brengt toepassing van artikel 7 lid 2 mee dat (vragen over) onderwerpen die geen uitdrukkelijke regeling kennen in het Weens Koopverdrag maar daardoor wel worden bestreken, aan de hand van de algemene beginselen van het Weens Koopverdrag worden opgelost en slechts worden doorverwezen naar het onderliggende toepasselijke recht, als dergelijke beginselen niet aan- wezig zijn.

187. Zoals hierboven is aangegeven oordeelt de Hoge Raad dat de vraag of er toestemming was verleend ten aanzien van de algemene voorwaarden wordt beheerst door de daarop betrekking hebbende regeling van het Weens Koop- verdrag en niet door het rechtsstelsel dat door enige regel van internationaal privaatrecht wordt aangewezen. De vraag komt op of een discrepantie bestaat tussen ‘onderwerpen die hierin niet uitdrukkelijk zijn beslist (..) aan de hand van de algemene beginselen waarop het Verdrag rust’. (zie de tekst van artikel

43 Vgl. Rechtbank Arnhem 17 maart 2004, NJF 2004, 457. Zie ook Rechtbank Arnhem 30 juni 2004, NIPR 2004, 240 (‘Omdat in de genoemde bepalingen van het Weens Koopverdrag de toepasselijkheid van algemene voorwaarden niet uitdrukkelijk is geregeld zal de vraag daarnaar moeten worden beantwoord aan de hand van het verder toepasselijke materiële recht (artikel 7 lid 2 Weens Koopverdrag.’), Rechtbank Zwolle 22 januari 2003, LJN AF3345, 62837HA ZA 01-112. Vgl.

Rechtbank van koophandel Hasselt 1 juni 2005, (A.R. 05/1505) ‘Het feit of de algemene voorwaarden deel uitmaken van aanbod of aanvaarding inzake het Weens Koopverdrag is behoudens in artikel 8.01. (zie: Van Houtte H., ‘Algemene Bepalingen en interpretatie’ in Van Houtte H., Erauw J. en Wautelet P. (eds.), het Weens Koopverdrag, Antwerpen 1997, 61 randnummer 2.12) niet geregeld door het Weens Koopverdrag, maar door de lex contractus dat is hier het Nederlands recht, vermits de verkoper de meest kenmerkende prestaties dient te leveren.’ Zie ook Rechtbank Zutphen 29 mei 1997, NIPR 1998, 110.

(17)

7 lid 2) en ‘door de daarop betrekking hebbende regeling’ (genoemd in de rechtsoverweging van de Hoge Raad). De achterliggende gedachte van artikel 7 lid 2 Weens Koopverdrag is gap-filling, het opvullen van leemten⁴⁴ teneinde te voorkomen dat in verband met onderwerpen die onder de reikwijdte van het Weens Koopverdrag vallen, te gemakkelijk kan worden teruggevallen op de regels van het nationale toepasselijke recht.

Binnen deze context dient te worden opgemerkt dat artikel 4 van het Weens Koopverdrag aangeeft dat het Weens Koopverdrag uitsluitend de totstandkoming van een koopovereenkomst regelt en de rechten en verplichtingen van verkoper en koper voortvloeiend uit een zodanige overeenkomst. Het verdrag regelt in ieder geval niet de geldigheid van de in de overeenkomst opgenomen bedingen of de bindende kracht van gewoonten, noch de gevolgen die de overeenkomst kan hebben voor de eigendom van de verkochte zaken.

4.4.3 Gap-filling: literatuur

188. Uit de diverse handboeken en de grote hoeveelheid (inmiddels op het internet gepubliceerde) artikelen over het Weens Koopverdrag, komt naar voren dat aan artikel 7 Weens Koopverdrag een uitgebreide totstandkomings- geschiedenis is voorafgegaan.⁴⁵ De definitieve tekst is tot het laatste moment (tijdens de diplomatieke conferentie van 11 april 1980 te Wenen), nog inzet geweest van discussies en (ambtelijke voorstellen tot) wijzigingen. Enerzijds bestond een uitgebreide vrees dat het te gemakkelijk doorverwijzen van oplos- singen inzake gaps, de uniforme benadering en toepassing van het Weens Koopverdrag zou kunnen frustreren. Anderzijds waren de vertegenwoordigers van een aantal landen van mening dat gap-filling juist volgens vooraf aange- geven regels buiten het Weens Koopverdrag diende te worden opgelost. In artikel 7 lid 2 Weens Koopverdrag is – als compromis – een tweedeling ge-

44 Zie over het opvullen van leemten bij internationale verdragen in algemene zin: H.M.B. Brouwer, M.L. Hendrikse en N.J. Margeton, Uniforme uitleg van internationale handelsrechtelijke regelingen, NTHR 2005, p. 45–55.

45 Zie P. Schlechtriem, I. Schwenzer, Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG), Oxford University Press 2005, p. 102−110. Zie ook J.O. Honnold, Uniform Law for International Sales, Kluwer Law International, 1999, p. 96–103, alsook S.A. Kruisinga, (Non-) conformity in the 1980 UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods: a uniform concept, Intersentia 2004, p. 18 en 19. Vgl. Van Houtte H., Het Weens Koopverdrag, In- tersentia, 1997, p. 57. M.J. Bonell, in Bianca-Bonell Commentary on the International Sales Law, Giuffrè: Milan (1987), p. 65–94. Vergelijk J. Hellner, Gap-filling by analogy, article 7 of the U.N.

Sales Convention in its Historical context, Studies in International Law: Festskrift til Lars Hjerner (Stockholm 1990), p. 219–233. Zie ook Nives Povrzenic, Interpretation and gap-filling under the united nations convention on contracts for the international sale of goods, 1997, http://cisgw3.law.

pace.edu/cisg/biblio/gap-fill.html. Vgl. Evelien Visser, Gaps in the CISG: In General and with Specific Emphasis on the Interpretation of the Remedial Provisions of the Convention in the Light of the General Principles of the CISG, Hoofdstuk II, http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/

biblio/visser.html. Zie ook Paul Volken, The Vienna Convention: Scope, Interpretation, and Gap- filling (1986), http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/biblio/volken. html#viii.

(18)

maakt. Hoofdregel is dat gap-filling binnen het Weens Koopverdrag wordt gehouden en wordt opgelost aan de hand van de algemene beginselen van het Weens Koopverdrag. Bij de vaststelling van die beginselen kan – zij het voor- zichtig – analoge toepassing van de verdragsbepalingen een rol spelen wanneer daarmee de gedachte achter die bepaling wordt gerespecteerd dan wel juist in een algemeen beginsel gestalte krijgt. Hierbij dient dan wel telkens te worden onderzocht of een dergelijke toepassing niet strijdig is met een andere ver- dragsbepaling.⁴⁶ Ook kan de betekenis van een algemeen beginsel zelf door- klinken in de bepaling van een leemte. Bieden de algemene beginselen geen uitkomst, dan mag er uitgeweken worden naar het onderliggende – krachtens de regels van het IPR vast te stellen – recht. In het kader van artikel 7 lid 2 Weens Koopverdrag dient bedacht te worden dat analoge interpretatie van een wet- of verdragstekst als methodiek voor continentale juristen een vertrouwde interpretatietechniek is, terwijl de common-law jurist hier veel terughoudender is, hoewel analoge interpretatie van rechtspraak in de common-law niet onge- bruikelijk is.⁴⁷ Rechters dienen het toepassen van het onderliggende toepasselijke recht tot een absoluut minimum te beperken en zoveel mogelijk bij de oplossing van geschillen ‘binnen’ het Weens Koopverdrag te blijven.⁴⁸ 189. Echter, in discussies wordt bijna geen aandacht besteed aan de vraag wanneer sprake is van een leemte in de betekenis van het Weens Koopverdrag.

Veel (zo niet alle) aandacht is uitgegaan naar de wijze⁴⁹ waarop gap-filling⁵⁰ dient plaats te vinden.⁵¹

190. Bonell heeft zich die vraag wel gesteld. Hij wijst erop dat allereerst moet worden vastgesteld of het een onderwerp betreft dat door het Weens Koopver- drag wordt geregeld en niet een onderwerp dat op grond van artikel 4 van het Weens Koopverdrag daarbuiten wordt geplaatst. Voorts moet volgens hem

46 Zie Christiaans & Van Wechem, Tekst & Commentaar (2004), CISG, artikel 7, aant. 3.

47 Zie J.O. Honnold, Uniform Law for International Sales, 3e druk, Kluwer Law International, 1999, p. 102.

48 Vgl. Hof ’s-Hertogenbosch 16 oktober 2002, NIPR 2003, 192, die in zijn streven naar uniformiteit bij het antwoord op de vraag of de algemene voorwaarden deel uitmaken van het aanbod (artikel 14 Weens Koopverdrag) via artikel 7 lid 1 van het Weens Koopverdrag aan de hand van toepassing van de Unidroit Principles of International Contracts concludeert dat de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn.

49 Vgl. echter J. Hellner, Gap-filling by analogy, article 7 of the U.N. Sales Convention in its His- torical context, Studies in International Law: Festskrift til Lars Hjerner (Stockholm 1990) 219–

233.

50 Zie ook U. Magnus, General Principles of UN-Sales law, Rabels Zeitschrift, Volume 59 (1995), hoofdstukken 4 en 5.

51 De vraag of de kosten van rechtsbijstand onder het schadebegrip van artikel 74 CISG vallen en voor vergoeding in aanmerking komen, heeft echter veel stof doen opwaaien. Zie: Federal Appel- late Court [7th Circuit] 19 November 2002 (Zapata Hermanos v. Hearthside Baking) http://

cisgw3. law.pace.edu/cases/021119u1.html.

(19)

worden vastgesteld of het desbetreffende vraagstuk al dan niet uitdrukkelijk in het Weens Koopverdrag is geregeld. Hij wijst erop, dat de woorden ‘hierin niet uitdrukkelijk zijn beslist’ in artikel 7 lid 2 kunnen worden geïnterpreteerd als tevens omvattende een analoge toepassing van haar bepalingen. Teruggaan naar de algemene beginselen mag dus pas wanneer het desbetreffende onderwerp geen uitdrukkelijke regeling kent en evenmin na analoge toepassing van de bepalingen van het Weens Koopverdrag tot een oplossing kan worden gekomen. Voorts benadrukt hij dat wanneer een ander standpunt zou worden ingenomen dat tot hetzelfde resultaat leidt:

‘On the other hand, it has been insisted that the particular criteria of this paragraph should apply, whenever the Convention contains no specific provision dealing with the case at hand. Significantly, however, those who hold this view read the reference to the «general principles» primarily as an invitation to the application of specific provisions of the Con- vention by analogy (...). The difference of opinion is largely nominal. In other words, it ul- timately depends on how broadly the formula «in conformity with the general principles on which [the Convention] is based» is interpreted.’⁵²

191. Ik ben het met Bonell eens.⁵³ Er schuilt echter wel een probleem in het gegeven dat het Weens Koopverdrag uniform dient te worden toegepast. Gyula Eörsi⁵⁴ merkt dan ook terecht op dat:

52 M.J. Bonell, in Bianca-Bonell, Commentary on the International Sales Law, Giuffrè: (1987) 65–

94 (onder kantnummer 2.3). In het verlengde van het hierboven door Bonell gestelde, verwijs ik ook naar een citaat uit P. Schlechtriem, I. Schwenzer, Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG), Oxford University Press 2005, p. 103: ‘Although some questions may not be expressly answered by the wording of any given provision(s) of the CISG, the answer may nevertheless result from a liberal interpretation of provisions, their legal terms, and non-legal words, extending their meaning so that gap-filling becomes unnecesarry.’

53 Vgl. Larry A. DiMatteo, Lucien Dhooge, Stephanie Greene, Virginia Maurer, and Marisa Pagnat- taro, The Interpretive Turn in International Sales Law: An Analysis of Fifteen Years of CISG Ju- risprudence Reprinted by special permission of Northwestern University School of Law. 34 Northwestern Journal of International Law and Business (Winter 2004), p. 299–440: ‘(...) There is a debate as to which priority these rules have in the interpretive methodology of codes. Some argue that general principles are the first recourse to filling in a gap or ambiguity in a code provision. Others argue that reasoning by analogy takes precedent especially when a solution provided in one code provision is analogous to an issue presented under another provision. The best interpretive methodology would include both types of analysis. The two levels of the interpretive dis- course are likely to merge in most application. It is the recognition and application of general principles underlying specific CISG articles that make analogical reasoning a functional method- ology.(...).’ http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/biblio/dimatteo3.html#ii. Zie ook Franco Ferrari Uni- form Interpretation of The 1980 Uniform Sales Law 24 Georgia Journal of International and Comparative Law (1994-1995), p183–228, http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/biblio/franco.html.

54 Vgl. de analyse van Gyula Eörsi in: Galston & Smit ed., International Sales: The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, Matthew Bender (1984), Ch. 2, p. 2–

1 to 2–36. Hij merkt over artikel 7 lid 2 verder nog op: ‘What do we regard as questions not governed by the Convention? Obviously, questions which are expressly excluded by the Convention,

(20)

‘Whether there is gap or not can only be verified through interpretation: interpretation may

“call gaps into being” or may “bury” gaps. For instance, the traditions of the common law favor restrictive interpretation and therefore common law tribunals find more gaps than civil law judges who are accustomed to the traditions of systematic codification.’

4.4.4 Gap-filling en toepasselijkheid algemene voorwaarden

192. Ook al zou het Weens Koopverdrag geen regels geven voor het antwoord op de vraag of algemene voorwaarden van toepassing zijn, toch moet de toepasselijkheid van algemene voorwaarden onder de vigeur van het Weens Koopverdrag worden beslist. Hiervoor hoeft niet te worden teruggevallen op de algemene beginselen van het Weens Koopverdrag, omdat artikel 7 lid 2 van het Weens Koopverdrag tevens analoge interpretatie omvat en er dus geen gap is wanneer door analoge interpretatie tot een oplossing kan worden gekomen.

Dit zou slechts anders zijn wanneer tevens de tekst van de bepalingen van het Weens Koopverdrag onder de algemene beginselen valt, hetgeen mijns inziens niet het geval is.

193. Felemegas merkt na een uitgebreide analyse van artikel 7 van het Weens Koopverdrag het volgende op:⁵⁵

‘Commentators around the world have already published critical analyses of the CISG case law, in which they discuss various court decisions and arbitral awards on a large number of the CISG’s provisions. For example, there are many cases dealing with matters implicitly excluded from the ambit of the CISG. Since the list provided in Article 4 is not an exhaus- tive one, problems arise in determining what other matters are excluded from the scope of the CISG – and are thus governed by the applicable domestic law – and in distinguishing them from matters which, though not expressly settled in the CISG, fall within its scope and must therefore be settled in conformity with the general principles underlying the CISG. There are decisions which confirm that the CISG does not cover issues relating to the capacity of the parties, the existence of an agency relationship, the right to set-off against the other party’s claim, the validity of the assignment of one party’s right to third parties, prescription (i.e., limitation period), the validity of a penalty clause, the recovery of damages arising from mandating an agent to collect debts, the validity of a settlement agreement, and defects in consent.’⁵⁶

as by Articles 2, 3(2), 4 and 5. But there are also others which are governed by the Convention but are not completely regulated. (…).’

55 John Felemegas, The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods:

Article 7 and Uniform Interpretation, http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/felemegas.

html#N_1. Ook te raadplegen in Review of the Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG), Kluwer Law International (2000-2001) p. 115–265. Vgl. ook Joseph Lookofsky, Walking the Article 7 (2) Tightrope Between CISG and Domestic Law, 25 Journal of Law and Commerce (2005-06), p. 87–105, http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/lookofsky16.

html.

56 Zie ook: Christiaans & Van Wechem, Tekst & Commentaar (2004), CISG, artikel 7, aant. 3.

(21)

stelt:

194. Uit het bovenstaande lijkt te volgen dat toepasselijkheid van algemene voorwaarden niet onder gap-filling wordt gebracht.⁵⁷ Ook komt in diverse uitspraken van de hoogste rechtelijke instanties in een aantal andere landen naar voren dat de toepasselijkheid van algemene voorwaarden onder het Weens Koopverdrag niet aan gap-filling wordt verbonden.⁵⁸ Dit wordt ook niet in de rechtsliteratuur bepleit.⁵⁹ Martin Schmidt-Kessel is hierover in zijn commentaar op het arrest van het Duitse Bundesgerichtshof van 31 oktober 2001, duidelijk.⁶⁰ Hij

‘The Supreme Court’s starting-point is correct. If the CISG is applicable to an international sales contract, then whether standard terms become part of this contract depends on the rules of the Convention. The Convention does not contain any particular rules for this problem and the question is therefore dealt with under the provisions on interpretation (Ar- ticle 8 CISG) and contract formation (Articles 14-24 CISG). (...) this corresponds exactly with the situation in German law. Since, therefore, there is regarding the inclusion of standard terms neither an external gap nor a gap within the meaning of Article 7 (2) CISG, recourse to national law is excluded.’

57 Zie ook R.I.V.F. Bertrams, Een internationale koopovereenkomst: de verhouding tussen uniform, nationaal en ‘partij’ recht, NIPR 2002, p. 144.

58 Zie Oberste Gerichtshof (Oostenrijk) 14 januari 2002, (7ob301/01t): ‘Das UN-K enthalte keine abschließende Regelung aller Rechte, die aus der Lieferung von Waren entstehen können; insbe- sondere enthalte das UN-K keine besondere Regelung für die Beurteilung, ob Allgemeine Ge- schäftsbedingungen als Bestandteil eines Angebotes zu qualifzieren sind. Diese Frage sei nach den allgemeinen Grundsätzen des Artikel 14 UN-K zu beurteilen, die das äußere Zustandekom- men eines Vertrages abschließend regelten. Demnach müssten die AGB (hier die LZB der Kläge- rin), um in einen Vertrag einbezogen werden zu können, nach dem dem Adressaten erkennbaren Willen der erklärenden Partei (Artikel 8 Abs 1 und 2 UN-K) Bestandteil des Angebotes geworden sei.’ Zie ook: Bundesgerichtshof (Duitsland) 31 Oktober 2001, (VIII ZR 60/01): ‘Allerdings ent- hält das CISG keine besonderen Regeln für die Einbeziehung standardisierter Geschäftsbedingun- gen in den Vertrag. Dies wurde nicht für erforderlich gehalten, weil das Übereinkommen bereits Regeln für die Auslegung des Vertragsinhalts enthalte (Schlechtriem/Schlechtriem aaO Fn. 100).

Es ist deshalb durch Auslegung gemäß Artikel 8 CISG zu ermitteln, ob die Allgemeinen Ge- schäftsbedingungen Bestandteil des Angebots sind (...).’ Vgl. Tribunal Commercial de Nivelles, 19 september 1995, (R.G. 1707/09/1995).

59 Vgl. Piltz, Standard terms in UN-contracts of Sale, VJ 2004, p. 233–244, (http://25.cisg.info/

content/publikation.php?id=10). Zie ook, P. Schlechtriem, I. Schwenzer, Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG), Oxford University Press 2005, p. 136.

Vgl. J.W. Bitter, Uniforme uitleg van contracten; waar is het goed voor en hoe is het te bereiken?, NTHR 2005, p. 125. Zie ook: Wessels en Van Wechem, Aandachtspunten bij internationaal contracteren, Kluwer 2002, p. 35.

60 Martin Schmidt-Kessel, On the Treatment of General Terms and Conditions of Business under the UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) Commentary on decision of German Federal Supreme Court of 31 October 2001 [VII ZR 60/01], http://cisgw3.law.pace.

edu/cases/011031g1.html#cc.