Toepasselijkheid van algemene voorwaarden
Wechem, T.H.M. van
Citation
Wechem, T. H. M. van. (2007, May 10). Toepasselijkheid van algemene voorwaarden.
Faculty of Law, Leiden University. Retrieved from https://hdl.handle.net/1887/11955
Version: Corrected Publisher’s Version
License: Licence agreement concerning inclusion of doctoral thesis in the
Institutional Repository of the University of Leiden
Downloaded from: https://hdl.handle.net/1887/11955
Note: To cite this publication please use the final published version (if applicable).
TOEPASSELIJKHEID VAN ALGEMENE VOORWAARDEN
In deze studie is de rol van de verklaringen en gedragingen van de contracts- partijen met betrekking tot de toepasselijkheid van algemene voorwaarden onderzocht. In het bijzonder is gekeken of de rol die de verklaringen en gedra- gingen van de wederpartij spelen een andere is dan die bij de totstandkoming van de overeenkomst en, wanneer dat zo mocht zijn, of daar goede redenen voor zijn.
Hierbij is een onderscheid gemaakt tussen verschillende situaties. Dit betreft de situatie waarin beide partijen in Nederland zijn gevestigd en één daarvan algemene voorwaarden van toepassing verklaart en de situatie waarin beide partijen in Nederland zijn gevestigd en beide algemene voorwaarden hanteren.
Ook zijn die situaties onderzocht met dat verschil dat één van de partijen bui- ten Nederland is gevestigd. Het onderzoek richtte zich ook op de beantwoor- ding van de vraag of aan de Holleman/De Klerk-regel – welke regel kort ge- zegd inhoudt dat bij acceptatie door de wederpartij van de algemene voor- waarden haar wil niet automatisch geacht kan worden gericht te zijn geweest op acceptatie van bepalingen in algemene voorwaarden met een verrassende inhoud – nog belang toekomt bij de beantwoording van vragen rond de toepas- selijkheid van algemene voorwaarden.
In hoofdstuk 2 is in het bijzonder aandacht besteed aan de parlementaire ge- schiedenis en rechtsliteratuur. Hieruit kunnen geen concrete criteria worden gedestilleerd aan de hand waarvan kan worden vastgesteld waaraan getoetst wordt of algemene voorwaarden op de overeenkomst van toepassing zijn. De teneur in de rechtsliteratuur is dat artikel 6:232 BW doorwerkt in de toepassing van artikel 3:35 BW. De combinatie van deze artikelen is bepalend voor het antwoord op de vraag of een partij als wederpartij in de zin van afdeling 6.5.3 BW is aan te merken. Artikel 6:231 onder c BW bepaalt namelijk dat een we- derpartij de partij is die door ondertekening van een geschrift op enigerlei andere wijze de gelding van de algemene voorwaarden heeft aanvaard. Uit artikel 6:232 BW volgt dat de wederpartij ook gebonden is aan algemene voor- waarden waarvan de gebruiker wist dat de wederpartij deze niet kende.
De hierboven aangegeven doorwerking blijkt uit het feit dat veelal in de rechtsliteratuur wordt aangenomen dat toepassing van de regel van artikel
216 Samenvatting
6:232 BW er toe leidt dat in het licht van artikel 3:35 BW ook van een snelle aanvaarding dient te worden uitgegaan. Dit beeld wordt in de rechtspraak be- vestigd. Dit betreft dan in het bijzonder de rechtspraak waarbij uit een stilzwij- gen van de wederpartij dient te worden afgeleid dat zij de gelding van de al- gemene voorwaarden heeft aanvaard. Wat in de rechtspraak opvalt is dat in die gevallen het aantal factuurverwijzingen doorslaggevend lijkt voor het ant- woord op de vraag of de wederpartij de gelding van de algemene voorwaarden heeft aanvaard, en dat het hier dan slechts om een zeer beperkt aantal facturen dient te gaan.
Eén van de conclusies is dat artikel 6:232 BW – en de daarin vervatte regel – eerst in beeld kan komen nadat aan de hand van artikel 3:35 BW is vastgesteld dat de wederpartij de gelding van de algemene voorwaarden heeft aanvaard. Is dat het geval, dan volgt uit artikel 6:232 BW dat de acceptatie op de gehele set algemene voorwaarden betrekking heeft. Bij toepassing van artikel 3:35 BW dient echter meer dan thans het geval is, naar omstandigheden aan de zijde van de gebruiker te worden gekeken. Met name in het geval van (vermeende) stil- zwijgende acceptatie door de wederpartij dient door de rechter te worden on- derzocht of de gebruiker er van uit mocht gaan of de wederpartij wel met de algemene voorwaarden akkoord was en deze heeft geaccepteerd. Bij toepas- sing van artikel 3:35 BW is de veronderstelde wil van de wederpartij namelijk een belangrijk criterium waaraan dient te worden getoetst. Uit de rechtspraak kan niet worden afgeleid of de rechter zich van dat criterium voldoende bewust is. Het is wel duidelijk dat toepassing van deze regel nimmer in de vonnissen of arresten wordt verwoord. Wanneer naar de casusposities wordt gekeken, en de vonnissen en arresten in dat licht worden beschouwd, kan worden aange- nomen dat de rechter het voornoemde criterium niet – of althans niet voldoen- de – in zijn oordeel betrekt.
In hoofdstuk 3 is onderzocht of de vermeend ruimere mogelijkheden tot het toetsen van de inhoud van algemene voorwaarden compenseert dat de weder- partij door artikel 6:232 BW een stuk bescherming is ontnomen. Artikel 6:232 BW verhindert namelijk dat de wederpartij zich op de Holleman/De Klerk- regel kan beroepen. Voorts is onderzocht of de inhoudstoetsing van invloed kan zijn op vragen die betrekking hebben op de toepasselijkheid van algemene voorwaarden. Daartoe zijn de diverse methoden van inhoudstoetsing geanaly- seerd en is geconcludeerd dat niet duidelijk is aan te geven waaraan algemene voorwaarden precies worden getoetst. Dit is slechts anders bij consumenten- overeenkomsten, daar geven met name de zwarte en grijze lijst (artikelen 6:236 BW en 6:237 BW) een inzichtelijk toetsingskader. Onderzoek van de rechtspraak toont aan dat de Holleman/De Klerk –regel niet meer door proces- partijen wordt ingeroepen. Slechts zeer sporadisch wordt door de rechter be- lang toegekend aan het verrassende karakter van de betreffende algemene voorwaarde en speelt dat mee bij de inhoudstoetsing van het desbetreffende
beding. Zelfs in dat geval is die bescherming niet gelijk te stellen aan de be- scherming die de wederpartij kon ontlenen aan de Holleman/De Klerk-regel.
Bij toetsing van de clausule staat namelijk de inhoud van de clausule centraal.
Bij toepassing van de voornoemde regel, de acceptatie daarvan.
Hoofdstuk 4 gaat in op algemene voorwaarden die van toepassing zijn ver- klaard op internationale overeenkomsten. De literatuur over toepasselijkheid van algemene voorwaarden bij toepasselijkheid van Nederlands recht op inter- nationale overeenkomsten is schaars. De rechtspraak is overvloedig, maar laat geen consistent beeld zien ten aanzien van de criteria waaraan die toepasse- lijkheid wordt getoetst. Wat opvalt is dat de bevoegdheid van de rechter in veel van de vonnissen en arresten een belangrijk strijdpunt oplevert, temeer als deze rechter in de algemene voorwaarden waarvan de toepasselijkheid wordt be- twist, is aangewezen. In het onderzoek wordt inzichtelijk gemaakt dat de be- voegdheid van de rechter, wanneer deze in algemene voorwaarden is aange- wezen, bij toepassing van de EEX-verordening verordeningsautonoom volgens artikel 23 EEX-vo dient te worden bepaald. Het Hof van Justitie heeft de crite- ria van artikel 23 EEX-vo (althans van artikel 17 EEX) in diverse arresten genuanceerd en uitgelegd. De lagere rechtspraak laat een wisselend beeld zien met betrekking tot de juiste toepassing van de in artikel 23 EEX-vo opgeno- men criteria.
De Hoge Raad heeft slechts in een aantal gevallen geoordeeld over criteria inzake de toepasselijkheid terzake van algemene voorwaarden op internationa- le overeenkomsten. In zijn meest recente arrest op dat punt lijkt de Hoge Raad als rechtsregel te hebben geformuleerd dat bij internationale overeenkomsten gesloten tussen professionele partijen, van de wederpartij een bepaalde mate van onderzoek mag worden verwacht wanneer de taal van de verwijzing naar de algemene voorwaarden in een voor haar niet kenbare taal is opgenomen. In het onderzoek wordt geconcludeerd dat de Hoge Raad hier een toepassing van artikel 3:35 BW lijkt te formuleren voor toepasselijkheid van algemene voor- waarden op internationale transacties tussen professionele partijen. Deze regel lijkt arbitrair om de reden dat ook hier bij toepassing van artikel 3:35 BW de positie van de wederpartij als uitgangspunt wordt genomen en omstandigheden aan de zijde van de gebruiker van de algemene voorwaarden noch de veron- derstelde partijwil van de wederpartij hoeven te worden meegewogen in het oordeel van de rechter.
Wanneer de rechter zich volgens de regels van internationaal procesrecht be- voegd acht om van het geschil kennis te nemen dient hij het recht vast te stel- len aan de hand waarvan hij moet oordelen of de algemene voorwaarden op de overeenkomst van toepassing zijn. In het onderzoek wordt ten aanzien van de regels die gelden bij toepasselijkheid van algemene voorwaarden op internatio- nale koopovereenkomsten geconcludeerd dat: i) er in de nationale lagere recht-
218 Samenvatting
spraak alsook in een deel van de rechtsliteratuur van wordt uit gegaan dat de vraag naar toepasselijkheid van algemene voorwaarden niet binnen het Weens Koopverdrag wordt behandeld, ii) de Hoge Raad inmiddels heeft beslist dat dit wel zo is, maar dat volgens de Hoge Raad de toepasselijkheid niet rechtstreeks maar indirect via gap-filling (Artikel 7 lid 2 Weens Koopverdrag) plaats vindt, iii) dat uit internationale rechtspraak en internationale rechtsliteratuur volgt dat toepasselijkheid van algemene voorwaarden een onderwerp is dat wél recht- streeks (via de bepalingen van artikel 8, 9 en de bepalingen 14 e.v.) in het Weens Koopverdrag is geregeld, iv) nationale en internationale rechtspraak en ook de rechtsliteratuur te zien dat de bepalingen van het EVO – en dan met name artikel 8 lid 2 van het EVO – niet altijd op een juiste wijze worden toe- gepast bij de vaststelling van het recht aan de hand waarvan de toepasselijk- heid dient te worden beoordeeld.
De precieze rol van een rechtskeuze in algemene voorwaarden bij de beant- woording van de vraag of algemene voorwaarden van toepassing zijn op een internationale koopovereenkomst is moeilijk vast te stellen. Wanneer beide partijen gevestigd zijn in een verdragstaat van het Weens Koopverdrag, dan worden kwesties aangaande de rechtskeuze door het verdrag beslist. Indien partijen bij een internationale koopovereenkomst in verschillende staten zijn gevestigd en één van deze partijen niet gevestigd is in een verdragsluitende staat van het Weens Koopverdrag, dan dient de Nederlandse rechter aan de hand van het EVO vast te stellen of het toepasselijke recht het recht is van een verdragsluitende staat van het Weens Koopverdrag. Is dat het geval, dan zijn de bepalingen van het Weens Koopverdrag van toepassing bij het beantwoor- den van de vraag of de algemene voorwaarden tussen partijen zijn overeenge- komen. Wanneer in de algemene voorwaarden een rechtskeuze is uitgebracht dient als volgt te worden geredeneerd: wanneer die rechtskeuze het recht is van een verdragsluitende staat (van het Weens Koopverdrag), dan wordt overeen- komstig artikel 6 e.v. van het Weens Koopverdrag bepaald of de algemene voorwaarden van toepassing zijn. Is in de (in de algemene voorwaarden uitge- brachte) rechtskeuze de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag uitgeslo- ten, dan dient via artikel 8 lid 1 van het EVO overeenkomstig de bepalingen van het interne gekozen recht te worden vastgesteld of de algemene voorwaar- den van toepassing zijn.
Hoofdstuk 5 behandelt het thema battle of forms. Artikel 6:225 lid 3 BW wordt in de rechtsliteratuur en de rechtspraak vaak opgevat als een wetsbepaling waaruit voortvloeit dat, wanneer bij de tweede verwijzing naar algemene niet tevens de algemene voorwaarden van de eerste verwijzing uitdrukkelijk van de hand is gewezen, dan daaruit volgt dat de algemene voorwaarden van de eer- ste verwijzing op de overeenkomst van toepassing zijn. In dit onderzoek wordt verdedigd dat die interpretatie van artikel 6:225 lid 3 BW niet per se uit de toelichtingen in de parlementaire geschiedenis voortvloeit noch uit een letter-
lijke lezing van de wettekst. Er wordt op gewezen dat die lezing zich slecht verhoudt met het bepaalde in artikel 6:231 onder c BW waaruit volgt dat de wederpartij de gelding van de algemene voorwaarden dient te hebben aan- vaard. Deze aanvaarding door de wederpartij is door eerste de verwijzer moei- lijk te bewijzen wanneer de wederpartij zich er bij de betwisting van de accep- tatie van de gelding op beroept dat deze betwisting kan worden afgeleid uit de verwijzing naar de eigen algemene voorwaarden.
In het geval van battle of forms bij internationale koopovereenkomsten bestaat – zo laten rechtsliteratuur en rechtspraak zien – weinig overeenstemming ten aanzien van de toepassing van de betreffende regels. Het Weens Koopverdrag kent in artikel 19 lid 3 ogenschijnlijk een regel die meebrengt dat de algemene voorwaarden waarnaar het laatst is verwezen van toepassing zijn. Artikel 19 lid 3 van het Weens Koopverdrag wordt in de rechtsliteratuur echter niet uni- form als zodanig geïnterpreteerd. Analyse van de rechtspraak laat zien dat de regeling van artikel 19 Weens Koopverdrag, waarover bij de totstandkoming zeer ruim is gediscussieerd, weinig draagvlak heeft in de rechtspraak van Duitsland, Oostenrijk en Frankrijk. In die landen – waarin met name het arrest van het Bundesgerichtshof van 9 januari 2002 (NJW 2002, 1651 e.v.), als lea- ding case wordt gezien – wordt het vraagstuk van battle of the forms onder het Weens Koopverdrag via de knock out-regel opgelost. Er zijn echter goede redenen om te betogen dat de regeling van het battle of forms-vraagstuk binnen het Weens Koopverdrag, volgens artikel 19, moet worden afgehandeld en dan met toepassing van de last shot-regel.
Ook bij de internationale battle of the forms bestaat onduidelijkheid over de wijze waarop de rechter zijn bevoegdheid dient te bepalen. In de Nederlands rechtsliteratuur wordt verdedigd dat eerst moet worden vastgesteld aan de hand van welk recht de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden dient te worden vastgesteld, en wanneer is vastgesteld welke voorwaarden van toepas- sing zijn, vervolgens moet worden gekeken of de aanwijzing van de rechter in die voorwaarden in overeenstemming is met de voorwaarden die artikel 23 EEx-vo stelt. Er zijn goede redenen om aan te nemen dat die volgorde onjuist is en dat eerst overeenkomstig artikel 23 EEX-vo moet worden bepaald of een rechter bevoegdheid kan ontlenen aan de forumkeuze in de algemene voor- waarden en dat vervolgens volgens het IPR van de bevoegde rechter moet worden vastgesteld aan de hand van welk recht de vraag naar toepasselijkheid van de algemene voorwaarden dient te worden beantwoord.
Tot slot zijn in hoofdstuk 6 de conclusies van de afzonderlijke hoofdstukken met elkaar in verbinding gebracht. Wat opvalt is dat de rol van de wilsverkla- ring van de wederpartij voor zover die in verband wordt gebracht met de ac- ceptatie van de gelding van de algemene voorwaarden een andere is dan bij de totstandkoming van de overeenkomst. Er lijkt in het kader van artikel 3:35 BW
220 Samenvatting
sprake van een toerekening van het gegeven dat de wederpartij niet actief te- gen de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden heeft geprotesteerd en dat daarom bij haar stilzijgen relatief snel wordt aangenomen dat zij de gelding van de algemene voorwaarden heeft aanvaard. Dit zelfde kan worden aange- nomen bij de toepasselijkheid van algemene voorwaarden bij internationale overeenkomsten. Daar lijkt het erop dat de wederpartij pro-actief dient te rea- geren wanneer zij een verwijzing (bijvoorbeeld omdat deze in een voor haar vreemde taal is gesteld) niet begrijpt. De precieze rol van de verklaringen en gedragingen van de wederpartij onder het Weens Koopverdrag, laat zich niet goed in kaart brengen. De internationale rechtspraak is op dat punt te divers.
Wel kan op grond van artikel 8 van het Weens Koopverdrag worden aangeno- men dat de positie van de wederpartij meer neutraal is dan haar positie bij toepassing van artikel 3:35 BW. De hierboven genoemde toerekening, kan niet worden ontwaard in de onderzochte rechtspraak onder het Weens Koopver- drag. Daarenboven dient in die gevallen waarbij slechts één van de partijen in een verdragsluitende staat van het Weens Koopverdrag is gevestigd, rekening te worden gehouden met de toepassing van de bepalingen van het EVO en in het bijzonder met toepassing van artikel 8. Ook daar geldt dat het onduidelijk is hoe artikel 8 – en dan in het bijzonder lid 2 van dat artikel – bij vragen om- trent toepasselijkheid, moet worden toegepast. In de gevallen van battle of forms lijkt de rol van de verklaring van de wederpartij in nationale gevallen te worden genegeerd wanneer deze verklaring niet aan bepaalde eisen voldoet.
Ten onrechte wordt aangenomen dat deze verklaring geen rol speelt wanneer deze niet krachtig genoeg is. In het geval van batlle of forms bij internationale koop, is de knock-out regel de betere regel dan de regel van de last-shot, zoals deze laatste in artikel 19 van het Weens Koopverdrag kan worden gelezen. De enkele reden voor toepassing van de eerstgenoemde regel zou zijn omdat deze uit de vedragsbepalingen zou voortvloeien en dat toepassing als regel daarom niet ter discussie zou moeten staan. De discussie zou zich dan moeten richten op aanpassing daarvan.
