Fiduciaire eigendomsoverdracht en stille verpanding:

Masterscriptie B.A.T. Kortooms

Fiduciaire

eigendomsoverdracht en stille verpanding:

Een studie naar verleden, heden en toekomst

Student: B.A.T. Kortooms Studentnummer: 0402508

Begeleider: dhr. prof. mr. C.J.H. Jansen Tweede lezer: dhr. mr. J.E. Jansen Datum masterexamen: 30-05-2012

Titel scriptie: Fiducaire eigendomsoverdracht en stille verpanding: een studie naar verleden, heden en toekomst

1. Inleiding ____________________________________________________________________ 4 2. Geschiedenis van de fiduciaire eigendomsoverdracht _______________________________ 6

2.1.1 Fiducia cum creditore __________________________________________________________________ 6 2.1.2 'Mancipatio' als “voertuig” voor de fiducia cum creditore en de afschaffing daarvan _______________ 7 2.1.3 Pignus, hypotheka en hun gebreken ______________________________________________________ 8 2.2 Fiduciaire overdracht na de Romeinse tijd ___________________________________________ 8

2.2.1 De grote codificaties van de 19^e eeuw ____________________________________________________ 9 2.2.2 Zekerheden in Frankrijk na de invoering van de Code Civil ____________________________________ 9 2.2.3 Ontwikkelingen in de Duitse gebieden ___________________________________________________ 10 2.2.3.1 Pruisen en Oostenrijk _____________________________________________________________ 10 2.2.3.2 De industrialisatie in het nieuwe Duitse Rijk ___________________________________________ 11 2.2.3.3 Fiducia en het Reichsgericht _______________________________________________________ 11 2.2.3.4 Het Bürgerliches Gezetzbuch en de toelaatbaarheid van de Sicherungsübereignung __________ 12 2.2.3.5 Inhoud van de Sicherungsübereignung in Duitsland ____________________________________ 13 2.2.4 Nederland __________________________________________________________________________ 13 2.2.4.1 De levering constitutum possessorium _______________________________________________ 14 2.2.4.2 Discussie over ‘oneigenlijke pandrechten’ ____________________________________________ 14 2.2.4.3 Het Hof van Leeuwarden honoreert de fiduciaire eigendomsoverdracht tot zekerheid ________ 17 2.2.4.4 Keerpunt 1929: ‘Bierbrouwerij-arrest’ en ‘Hakkers/van Tilburg’ ___________________________ 17 2.3 De inhoudelijke ontwikkeling van de fiduciaire overdracht tot zekerheid in Nederland ______ 18

2.3.1 Verkapt pandrecht of ‘echte’ eigendom? _________________________________________________ 18 2.3.2 Het Sio-arrest: dubbele overdracht constituto possessorio, wie werd er eigenaar? ________________ 19 2.3.3 Belangen van derden of rechten van derden? _____________________________________________ 20 2.3.3.1 Pluvier _________________________________________________________________________ 20 2.3.3.2 Commentaren volgend op het Pluvier-arrest __________________________________________ 21 2.3.3.3 Van Gend & Loos-arrest __________________________________________________________ 22 2.3.3.4 LDM/Brock _____________________________________________________________________ 22 2.3.3.5 Berg/De Bary en OAR/ABN ________________________________________________________ 23 2.3.3.6 Rabobank/Sinke _________________________________________________________________ 24 2.3.3.7 Conclusie relativering _____________________________________________________________ 24 2.3.4 Accessoir of niet? ____________________________________________________________________ 25 2.3.4.1 Rechtskarakter fiduciaire eigendom _________________________________________________ 25 2.3.4.2 Ontvanger/Schriks q.q. ____________________________________________________________ 25 2.3.4.3 Literatuur na Ontvanger/Schriks q.q. ________________________________________________ 26 2.3.4.4 Tot slot ________________________________________________________________________ 27 2.3.5 Overwaarde ________________________________________________________________________ 27 2.3.6 Ten slotte __________________________________________________________________________ 28

3. Eigendomsoverdracht tot zekerheid en een nieuw Burgerlijk Wetboek ________________ 29

3.1.1 Meijers’ preadvies voor de Broederschap der Notarissen ____________________________________ 29 3.1.2 Ontwerp voor een nieuw Burgerlijk Wetboek _____________________________________________ 30 3.1.2.1 Het fiduciaverbod in het ontwerp ___________________________________________________ 30 3.1.2.2 Toelichting en vraagpunten bij het fiduciaverbod ______________________________________ 31 3.1.2.3 De pandrechten in het ontwerp ____________________________________________________ 32

3.2.1 Heyman ____________________________________________________________________________ 37 3.2.2 Kleijn ______________________________________________________________________________ 38 3.2.3 Kortmann __________________________________________________________________________ 38 3.3 Sogelease ____________________________________________________________________ 40

3.3.1 De Rechtbank _______________________________________________________________________ 41 3.3.2 De Hoge Raad _______________________________________________________________________ 41 3.3.3 noot Kleijn__________________________________________________________________________ 43 3.3.4 Reacties in de literatuur _______________________________________________________________ 43 3.4 BTL/Van Summeren ____________________________________________________________ 44

3.4.1 De feiten ___________________________________________________________________________ 44 3.4.2 Het Hof ____________________________________________________________________________ 45 3.4.2 De Hoge Raad _______________________________________________________________________ 45 3.4.3 Noot Kliebisch _______________________________________________________________________ 46 3.4.4 Lokin: de spagaat van de Hoge Raad _____________________________________________________ 47 3.5 slot _________________________________________________________________________ 48

4. Draft Common Frame of Reference _____________________________________________ 50

4.1 Zekerheidsrechten in het DCFR ___________________________________________________ 50 4.1.1 Kritieken op het DCFR ________________________________________________________________ 53

4.2 DCFR: een goede aanvulling? ____________________________________________________ 54 4.3 Registratie, een punt van discussie ________________________________________________ 57 4.3.1 Struycken, pleidoor voor notice filing ____________________________________________________ 57 4.3.2 Heilbron ___________________________________________________________________________ 58 4.3.3 Beekhoven van den Boezem en Goosman ________________________________________________ 59 4.3.4 Centraal pandregister, een toevoeging of niet? ____________________________________________ 61

5. Conclusie __________________________________________________________________ 63

Bronnenlijst __________________________________________________________________ 69

Boeken _________________________________________________________________________ 69 Tijdschriftartikelen ________________________________________________________________ 71 Rechtspraak _____________________________________________________________________ 72 Frankrijk ________________________________________________________________________________ 72 Oostenrijk ______________________________________________________________________________ 72 Duitsland _______________________________________________________________________________ 72 Nederland ______________________________________________________________________________ 72 Hoge Raad ____________________________________________________________________________ 72 Hof __________________________________________________________________________________ 73 Parlementaire stukken ____________________________________________________________ 73

1. Inleiding

Eigendomsoverdrachten tot zekerheid maken al gedurende lange tijd deel uit van het recht.

Reeds voor de hoogtijdagen van het Romeinse Rijk werd er gebruik gemaakt van

eigendomsoverdrachten om bij kredietverlening zekerheid op zaken te krijgen. Dit midden tot het vestigen van een beperkt zekerheidsrecht stond bekend als de fiducia cum creditore.

Zekerheidsoverdrachten hebben door de eeuwen heen veel kritiek gehad vam juristen en wetgevers hebben dergelijke overdrachten dan ook meermaals verboden.

De (fiduciaire) eigendomsoverdracht tot zekerheid lijkt echter ‘onuitroeibaar’.

In Nederland bijvoorbeeld dook zij op in de rechtspraak van de Hoge Raad uit 1929. In 1992 werd ze door de wetgever weer verboden. Art. 3:84 lid 3 stelt namelijk dat een overdracht die strekt tot zekerheid een ongeldige titel oplevert. Tegelijkertijd met het verbod ex art. 3:84 lid 3 BW werd het stille pandrecht ingevoerd als alternatief voor de eigendomsoverdracht tot zekerheid. In 1994 echter stond de rechtsgeldigheid van een andere vorm van zekerheidsoverdrachten ter discussie bij de Hoge Raad, de sale-and-lease-back. De Hoge Raad oordeelde dat een dergelijke overdracht niet in strijd is met art. 3:84 lid 3 BW, het fiduciaverbod.

Het voordeel van de zekerheidsoverdracht (en ook het stille pandrecht) is dat zij de crediteur zekerheid kan bieden zonder dat de debiteur het de feitelijke heerschappij over de in zekerheid gegeven zaak prijs moet geven. Stel een landbouwer wil zijn bedrijf uitbreiden en heeft daarvoor krediet nodig. Een bank is bereid hem dat krediet te verschaffen mits er zekerheid tegenover staat. Het enige wat de boer in zekerheid kan geven zijn zijn landbouwwerktuigen. Als die zekerheid gevestigd wordt door middel van een vuistpand kan de boer zijn landbouwwerktuigen niet meer gebruiken en zal het voor hem dus onmogelijk worden zijn bedrijf draaiende te houden. De boer zal geen inkomen meer hebben en derhalve ook niet de lening van de bank kunnen terugbetalen. Voor beide partijen is dat een onwenselijke situatie.

Heeft de boer echter de mogelijkheid gebruik te maken van een zekerheidsoverdracht of stil pandrecht dan houdt hij de macht over de zaken en kan hij die landbouwwerktuigen dus inzetten in zijn bedrijf. Hij vergaart daarmee een inkomen waarmee hij uiteindelijk zijn bedrijf draaiende houdt en daardoor de lening van de bank kan afbetalen. Dit is dan ook de reden dat het bedrijfsleven en de banken altijd behoefte hebben gehad aan zekerheidsrechten waarbij de debiteur de zaak onder zich kan houden. Het mes snijdt aan twee kanten: zowel kredietgever als kredietnemer hebben er voordeel bij.

De zekerheidsoverdracht en de stille verpanding hebben echter ook nadelen. De kritiek is dat zij in strijd zijn met het publiciteitsbeginsel, dat één van de belangrijkste goederenrechtelijke uitgangspunten is.

Dat gebrek aan publiciteit doet zich voelen bij derden. De zekerheidsgever hoeft namelijk niet de macht over de zaken prijs te geven. Hij houdt de zaken onder zich. Derden kunnen niet weten of de zaken aan iemand anders in (zekerheids)eigendom toebehoren of dat zij reeds bezwaard zijn met pandrecht. Als die derde ook krediet verschaft en in ruil daarvoor zekerheid verkrijgt, staat hij in het geval van een faillissement vaak met lege handen. De eerdere zekerheidsgerechtigde heeft immers voorrang. Had de derde wel kennis gehad van de zekerheidsverstrekking, dan was hij waarschijnlijk niet overgegaan tot kredietverlening. Hij wordt benadeeld.

Een ander nadeel dat aan de zekerheidsoverdracht kan kleven is dat de zekerheidseigenaar meer krijgt dan hem eigenlijk toekomt. Hij wordt eigenaar van de zaak terwijl slechts zekerheid is beoogd. Indien de

Is dat laatste het geval, dan heeft hij voordeel bij het faillissement van zijn debiteur en is het niet ondenkbeeldig dat hij een faillissement zal uitlokken.

In Nederland lijkt het er sinds het Sogelease-arrest op dat de zekerheidseigenaar inderdaad gerechtigd is tot de overwaarde. Dat lijkt me een onwenselijke situatie.

In deze scriptie tracht ik een antwoord te vinden op de vraag hoe de wetgever het best om kan gaan met zekerheidsoverdrachten en stille verpandingen. Dient de wetgever ze te verbieden of dient de wetgever het handelsverkeer alle vrijheid te geven en mogelijke barrières op te heffen? Op welke wijze kan de wetgever de nadelen die verbonden zijn aan de stille verpanding verhelpen?

Is het wenselijk dat zekerheidsoverdrachten en stille pandrechten kenbaar zijn uit een (openbaar) register?

Ter beantwoording van voorgaande vragen zal ik allereerst de historische ontwikkeling van dergelijke zekerheidsinstrumenten schetsen . Daarbij ga ik uitgebreid in op de rol die de eigendomsoverdracht tot zekerheid in de 20^e eeuw in Duitsland en in Nederland heeft gespeeld, op het zogenaamde

fiduciaverbod en de ontwikkelingen nadien. Ook zal ik het Draft Common Frame of Reference behandelen ter beantwoording van de vragen.

2. Geschiedenis van de fiduciaire eigendomsoverdracht

Bij een fiduciaire overdracht wordt een bepaalde zaak tijdelijk in eigendom overgedragen, hetzij tot zekerheid van een tegenstaande vordering, hetzij ten titel van beheer. Een fiduciaire overdracht door middel van levering cp werd tot 1992 in Nederland veel gebruikt als zekerheidsrecht op de eigendom van de debiteur van een vordering. In dat jaar echter werd het nieuw Burgerlijk Wetboek van kracht, waarin artikel 84 lid 3 van boek 3 een titel die ten doel heeft een goed tot zekerheid over te dragen verbood. Daarmee leek een einde te komen aan een lange traditie van zekerheidsoverdrachten in Nederland. De zekerheidsoverdracht voorzag namelijk al vanaf het begin van de 20^e eeuw in een oplossing voor door de praktijk gevoelde wettelijke lacunes.

2.1 De Fiduciaire eigendomsoverdracht in de Romeinse tijd

De fiduciaire eigendomsoverdacht kwam tot ontwikkeling in de Romeinse tijd. Oorspronkelijk was zij vooral in gebruik om, bij afwezigheid van de pater familias, een vriend het beheer te geven over het gehele vermogen inclusief de familierechtelijke macht over de familieleden, opdat diegene gedurende de afwezigheid van de pater familias de rol als hoofd van de familie waar kon nemen. Daarbij werd afgesproken dat bij terugkeer van de fiduciant deze weer zijn oude positie zou innemen.¹ Later kwam ook de figuur in zwang waarbij de fiduciant niet het gehele vermogen, maar één of meer zaken bij een vriend achterliet, zodat die vriend, de fiduciaris, bepaalde beheersdaden kon verrichten bij afwezigheid van de fiduciant. Deze vorm wordt ook wel fiducia cum amico genoemd en in het Nederlandse recht werd zij overdracht ten titel van beheer genoemd. Toen het eenmaal gebruikelijk was om afzonderlijke zaken in fiducia te geven begon men die rechtsfiguur ook te gebruiken voor andere doeleinden dan beheer. De belangrijkste wijze daarvan werd de fiducia cum creditore, met als doeleinde het verkrijgen van zekerheid.

2.1.1 Fiducia cum creditore

In het vroege Romeinse recht bestonden nog geen beperkte zakelijke zekerheidsrechten die, zoals een pandrecht, naast het eigendomsrecht op dezelfde zaak rustten. In plaats daarvan kwam de

eigendomsoverdracht strekkende tot zekerheid, fiducia cum creditore, tot wasdom. Bij de fiducia cum creditore werd tot zekerheid van terugbetaling van de schuld door de crediteur bedongen dat de debiteur hem bepaalde zaken in eigendom overdroeg. De crediteur verplichtte zich daarbij om de eigendom van die zaken terug te leveren als de debiteur zijn schuld geheel had voldaan. Als de debiteur zijn schuld niet kon betalen, hoefde de crediteur de zaak niet terug te leveren en kon hij ofwel de zaak houden, dan wel de zaak bij opbod verkopen teneinde zich te verhalen op de opbrengst.² Tussen geldschieter en geldlener stond slechts het overeenkomstenrecht, de geldlener had geen

goederenrechtelijke aanspraken meer op de zaak.³ Vandaar het woord fiducia, wat zoveel betekent als

1

vertrouwen. Later overigens werd de afspraak dat de fiduciaire eigenaar de zaak diende te verkopen om zich uit de opbrengst te verhalen, beschouwd als bij iedere fiducia te zijn gemaakt.⁴

Een fiduciaire eigendomsoverdracht was alleen mogelijk bij de overdrachtswijzen in iure cessio en mancipatio. De in iure cessio werd echter al vroeg in de Romeinse tijd niet meer gebruikt, waardoor de fiducia slechts nog mogelijk was met gebruikmaking van de mancipatio. Een mancipatio echter kon voor een overdracht slechts worden gebruikt bij bepaalde zaken, de zogenaamde res mancipi. Andere zaken, res nec mancipi, konden niet worden overgedragen door middel van een mancipatio. Tegelijkertijd echter was er voor alle zaken, dus ook voor res nec mancipi, wel een mogelijkheid een zekerheidsrecht te vestigen, d.m.v. het pandrecht, pignus. Het verschil tussen de twee was dat een fiducia cum creditore al in een vroeg stadium bezitloos te vestigen was, zodat de debiteur de zaken zelf onder zich kon houden en derhalve kon gebruiken voor zijn broodwinning. De mogelijkheid om een fiducia cum creditore bezitloos te effectueren kwam voort uit het feit dat een dergelijke zekerheidsoverdracht geschiedde door of een in iure cessio of, het meest gebruikt, een mancipatio. Bij beide vormen van eigendomsoverdracht was het niet vereist dat de zaak uit de macht van de oude eigenaar werd gebracht.⁵ Bij een pignus was het in eerste instantie nog verplicht dat de zaak uit de macht van de debiteur werd gebracht om tot een geldig en afdwingbaar pandrecht te komen. Pas veel later, naar alle waarschijnlijkheid in de 2e eeuw na christus, werd een bezitloos pandrecht mogelijk.⁶ Bij deze vorm van zekerheid bleef het bezwaarde bestanddeel in het vermogen van de schuldenaar, maar had de schuldeiser, mocht de schuldenaar zijn schuld niet geheel voldoen, de mogelijkheid zich te verhalen op de bestanddelen die tot zekerheid waren bezwaard, dit ter ontwijking van de concursus creditorum door de schuldeiser/zekerheidsnemer.

2.1.2 'Mancipatio' als “voertuig” voor de fiducia cum creditore en de afschaffing daarvan Zoals gezegd was een fiduciaire overdracht verbonden met 2 vormen van eigendomsoverdracht, de mancipatio en de reeds vroeg in onbruik geraakte in iure cessio. Daar bij een mancipatio

bezitsverschaffing niet vereist was, bood dit een groot voordeel. Men kon zaken namelijk tot zekerheid overdragen, zonder dat de oude eigenaar het bezit hoefde te verliezen. ⁷ Dit gegeven maakte een eigendomsoverdracht tot zekerheid mogelijk zonder dat de schuldenaar gedepossedeerd werd. Dat had als voordeel dat hij zijn zaken kon blijven gebruiken, bijvoorbeeld tot uitoefening van zijn bedrijf. Er kleefde echter ook een groot nadeel aan een dergelijke overdracht. Door het gebrek aan publiciteit wisten potentiële kredietverschaffers van de schuldenaar niet dat hij zijn zaken reeds tot zekerheid had overgedragen, zeker nu er geen register was waarin dergelijke overdrachten werden geregistreerd. Ook voor de nieuwe fiduciaire eigenaar kon er een nadeel ontstaan. Doordat de schuldenaar de

overgedragen zaak in zijn macht behield, werd er een schijn van beschikkingsbevoegdheid bij deze gewekt, wat hem in staat stelde die zaken aan een derde te vervreemden. Die derde werd dan weliswaar geen eigenaar, maar desalniettemin kon het voor de fiduciair eigenaar moeilijk zijn de onbevoegd door de debiteur vervreemde zaken te achterhalen.

4M. Kaser, F.B.J. Wubbe, Romeins Privaatrecht, Tjeenk Willink, Zwolle 1971, p. 148.

5In de praktijk werd de zaak bij een normale verkoop wel direct in de macht van de nieuwe eigenaar gebracht. Bij een mancipatio ging, nadat partijen mondeling overeenstemming hadden bereikt, een zaak in eigendom over nadat ten overstaan van 5 getuigen en een persoon met een bronzen weegschaal, de Libripens, een bepaalde spreuk werd uitgesproken door de koper, terwijl hij de zaak vasthad. Na de spreuk te hebben uitgesproken raakte de koper de weegschaal aan met een stuk brons en gaf dit stuk brons vervolgens aan de verkoper als symbool voor de koopprijs, zie: M. Kaser, F.B.J. Wubbe, Romeins Privaatrecht, Tjeenk Willink, Zwolle 1971, p. 43.

6 G. Noordraven, De Fiducia in het Romeinse Recht, Gouda Quint, Arnhem 1988, p.6.

7W.J. Zwalve, Hoofdstukken uit de Geschiedenis van het Europese Privaatrecht, BJU, Den Haag 2006, p. 471.

De mancipatio raakte meer en meer in onbruik. Door de toegenomen complexiteit en snelheid in de handelsbetrekkingen voldeed een omslachtige procedure zoals de mancipatio die behelsde, niet meer aan de eisen die het handelsverkeer stelde.

Tussen 529 en 534 na Christus werd er in opdracht van keizer Justinianus gewerkt aan een allesomvattend wetboek dat al het andere oude recht dat daarin niet opgenomen was de gelding ontnam. In dit Corpus Iuris Civilis werd de mancipatio als wijze van eigendomsoverdracht in het geheel niet meer genoemd. Dit had tot gevolg dat, nu de in iure cessio reeds eerder in onbruik geraakt was, een fiduciaire eigendomsoverdracht ten titel van zekerheid niet meer mogelijk was.

2.1.3 Pignus, hypotheka en hun gebreken

Nadat de fiduciaire eigendomsoverdracht ter ziele was gegaan door de afschaffing van de mancipatio in het Corpus Iuris Civilis, werd er lang geen gebruik gemaakt van fiduciaire eigendomsoverdrachten. Er bestonden in de Romeinse tijd twee zakelijke zekerheidsrechten, zij bleven ook na de afkondiging van het Corpus Iuris Civilis voortbestaand. Die 2 zakelijke zekerheidsrechten waren pignus en hypotheka, waarbij bij hypotheka de debiteur de bezwaarde zaak onder zich kon houden. Bij pignus (vuistpand) zou de crediteur de zaak onder zich houden. Het was echter al vroeg de praktijk dat pignus ook bezitloos gevestigd kon worden. Beide zekerheidsrechten werden als gelijkwaardig beschouwd en werden beschermd door dezelfde rechtsmiddelen.⁸ Er was geen register waarin de vestiging van

zekerheidsrechten werd bijgehouden. Zaken konden dus belast zijn met een zekerheidsrecht zonder dat dit voor de buitenwereld, bijvoorbeeld een derde die eveneens een zekerheidsrecht op de zaak bedong, kenbaar was. Dat werd gezien als een zwakte van het Romeinse recht en het daarop voortbouwende ius commune. Er is wel getracht een systeem van registratie en publicatie in te voeren, in de constitutie van keizer Leo (472 na Chr.)Het Romeinse recht is daar, evenals het daarop voortbouwende ius commune, niet effectief in geslaagd.⁹

2.2 Fiduciaire overdracht na de Romeinse tijd

Gaandeweg verslapte de invloed van pignus en hypotheka in veel Europese landen. Zo werd

bijvoorbeeld aangenomen dat een hypotheek op roerende zaken slechts een recht van voorrang schiep zolang de belaste zaken zich nog onder de debiteur bevonden. In andere streken zoals Schotland en bepaalde Franse gewesten nam men zelfs aan dat een hypotheek simpelweg niet gevestigd kon worden op roerende zaken. De vraag rees of het dan enig overgebleven zekerheidsrecht op roerende zaken, het recht van vuistpand, gevestigd kon worden door middel van constitutum possessorium, daar de schuldenaar er veelal belang bij had de bezwaarde zaken onder zich te houden teneinde zich met die zaken van een inkomen te voorzien. Om een dergelijke verpanding toch mogelijk te maken werd D.

13,7,37, een tekst van Paulus aangegrepen, waarin gesteld werd dat een pandhouder de in pand gegeven zaak mag verhuren aan de pandgever en desalniettemin toch de macht over de zaak houdt door middel van het huurcontract.¹⁰ De tekst luidt vertaald: “Als ik een aan mij overgedragen pand aan de eigenaar heb verhuurd, behoud ik het bezit door middel van de verhuur, omdat het bezit ook voordat de schuldenaar de zaak in kwestie huurde, niet aan hem toekwam. Want enerzijds heb ik de wil om het bezit te behouden, anderzijds de huurder niet de wil om het te verkrijgen.” Overigens lijkt het erop dat

8

die bepaling, D. 13,7,37, oorspronkelijk geschreven is voor een fiduciaire eigendomsoverdracht, zo zet o.a. Noordraven uiteen in zijn boek.¹¹

De grote Hollandse rechtsgeleerde Voet beschouwde de gebruikmaking van de Digestentekst in kwestie teneinde dat doel te bereiken als wetsontduiking¹², echter de Hoge Raad van Holland en Zeeland accepteerde de vestiging van een vuistpand door middel van een constitutum possessorium wel in een uitspraak van 13 november 1737.¹³ In dit arrest stelde de Hoge Raad vast dat er geen sprake was van een fiduciaire eigendomsoverdracht, maar van de vestiging van een pandrecht. Verder ging men in op de kritiek van Voet op een recht van vuistpand gevestigd door middel van constitutum possessorium.

maar achtte desalniettemin een dergelijke verpanding rechtsgeldig.¹⁴

2.2.1 De grote codificaties van de 19^e eeuw

Begin 19e eeuw kwam de codificatie van het recht in zwang. Al in 1794 kwam in Pruisen het Allgemeines Landrecht tot stand.Van groter belang was de totstandkoming in 1804 van de Franse Code Napoléon, ook wel Code Civil genoemd. Deze codificatie van het Franse recht vond navolging in vrijwel heel continentaal Europa. Later kwam onder andere tot stand het Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch in Oostenrijk. In Nederland was eerst enige jaren, van 1811 tot 1838, de Franse Code Civil van kracht. In 1838 kreeg Nederland haar eigen codificatie in de vorm van het Burgerlijk Wetboek (oud). Wat vrijwel alle codificaties op het Europese continent gemeen hadden, was dat zij geen bezitloos pandrecht toestonden. Slechts een vuistpandrecht kon rechtsgeldig gevestigd worden. Een persoon die het bezitloos zakelijk zekerheidsrecht wilde vestigen, werd vaak in het geheel niet kredietwaardig geacht.¹⁵ Zo sloot het Nederlandse Burgerlijk Wetboek in art. 1198 een bezitloos pandrecht uit,¹⁶ waarmee het ook in Nederland onmogelijk werd om een bezitloos zakelijk zekerheidsrecht te vestigen.

Dit alles had natuurlijk grote gevolgen voor de kredietverstrekking. Een kleine boer bijvoorbeeld die krediet nodig had na een misoogst zou zijn gereedschap bij verpanding in de macht van de

kredietverstrekker moeten brengen. Dat had als gevolg dat hij dat gereedschap niet meer kon inzetten teneinde geld te verdienen. Geld waarmee hij uiteindelijk het krediet terug zou kunnen betalen en waarbij dus zowel kredietgever als kredietnemer gebaat waren. Ook bij de grotere bedrijven die in opkomst waren na het losbarsten van de industriële revolutie leverde het gebrek aan een bezitloos zakelijk zekerheidsrecht problemen op. Dus werd getracht het verbod op een bezitloze verpanding te omzeilen.

2.2.2 Zekerheden in Frankrijk na de invoering van de Code Civil

11 G. Noordraven, De Fiducia in het Romeinse Recht, Gouda Quint, Arnhem 1988, p. 249.

12W.J. Zwalve, Hoofdstukken uit de Geschiedenis van het Europese Privaatrecht, BJU, Den Haag 2006, p.490.

13 M.S. van Oosten, Systematisch compendium der Observationes van Cornelis van Bijnkershoek, Haarlem 1962, p.

65 zie ook: C. van Bijnkershoek, Obervationes Timultuariae, Haarlem: H.D. Tjeenk Willink en zn. 1946, p. 595 (nr.

2823).

14 W.J. Zwalve, Hoofdstukken uit de Geschiedenis van het Europese Privaatrecht , BJU, Den Haag 2006, p. 491.

15 W.J. Zwalve, Hoofdstukken uit de Geschiedenis van het Europese Privaatrecht , BJU, Den Haag 2006, p. 510.

16 Art. 1198 OBW: 'Pandregt op ligchamelijke roerende zaken en op inschulden aan toonder wordt gevestigd door het brengen van het pand onder de magt van den schuldeischer of van een derde, omtrent wien partijen zijn overeengekomen. Het is niet bestaanbaar op zaken, die in de magt van den schuldenaar of den pandgever worden gelaten of met den wil van den schuldeischer terugkeeren. Het gaat te niet, wanneer het pand uit de magt van den pandhouder geraakt.'

In Frankrijk hield men strikt de hand aan de 'dépossession', en ook hield men vast aan het verbod van toeëigening , art. 2078, lid 2 Cc (oud). De Cour de Cassation oordeelde dat een fiduciaire

eigendomsoverdracht tot zekerheid nietig was omdat dat in strijd zou zijn met dat toeëigeningsverbod.¹⁷

Men trachtte eveneens een bezitloos zakelijk zekerheidsrecht te vestigen door gebruik te maken van de figuur die in Frankrijk bekend stond als 'faculté de rachat', die voortvloeide uit de artt. 1659-1673 Cc, in Nederland bekend als het recht van wederinkoop. Daarbij verkocht de kredietnemer aan de

kredietgever een zaak voor het bedrag gelijk aan de leensom, waarbij de verkoper zich het recht voorbehield tegen teruggave van de koopprijs, dus terugbetaling van de lening, de zaak terug te mogen nemen. Tot dat moment had de verkoper het recht de zaak te huren tegen de prijs die gelijk stond aan de rente. Deze constructie stond in vele landen aan de basis van de fiduciaire eigendomsoverdracht tot zekerheid. In Frankrijk werd ook deze constructie echter verboden door de Cour de Cassation als bleek dat men deze overeenkomst eigenlijk gebruikte om te komen tot de vestiging van een zekerheidsrecht, Zwalve geeft daarvan een treffend voorbeeld uit de jurisprudentie.¹⁸

Zo bleef het in Frankrijk dus onmogelijk een zakelijk zekerheidsrecht op zaken te vestigen zonder de macht over die zaken te verliezen aan de crediteur, men diende zich in het geval van roerende zaken te beperken tot persoonlijke zekerheden of het zakelijke zekerheidsrecht gage, dat een depossedering vereiste.

Overigens creëerde de Franse wetgever, vanwege de grote behoefte, later wel diverse bezitloze zakelijke zekerheidsrechten voor specifieke goederen. Zo waren er bijvoorbeeld de warrant agricole en de warrant pétrolier. Dit leverde een versnipperd zekerhedenrecht op.

2.2.3 Ontwikkelingen in de Duitse gebieden 2.2.3.1 Pruisen en Oostenrijk

Ook in de Duitse gebieden had men een voorkeur voor depossedering bij het vestigen van een zekerheidsrecht, het zogenaamde 'Faustpfandprinzip'. Zo hield men in het Pruisische Allgemeines Landrecht aanvankelijk vast aan het recht van vuistpand als enige zakelijke zekerheidsrecht. Het recht van vuistpand ontstond pas als de pandgever de feitelijke heerschappij over de zaak afstond en ging teniet wanneer de feitelijke heerschappij van de zaak bij de pandgever terugkeerde¹⁹.

Het Oostenrijkse Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch erkende en erkent slechts het recht van

vuistpand. § 451 (1) ABGB vereist voor een geldige vestiging van een pandrecht dat de bezwaarde zaken uit de macht van de debiteur worden gebracht. Het Oberster Gerichtshof bevestigde in 1973 dat wanneer de macht van een zaak door middel van constitutum possessorium overgaat tot zekerheid, er zowel geen sprake kan zijn van een geldig pandrecht als van een geldige zekerheidsoverdracht: 'daß nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung durch einen Besitzerauftrag (constitutum possessorium) im Sinne des § 428 ABGB weder ein Pfandrecht eingeräumt noch ein Sicherungseigentum übertragen

17