TIJDSCHRIFT VOOR AMBTENARENRECHT 1992
gensrecht van overeenkomstige toepassing verklaard 'voor zover de aard van de rechtsbetrekking' zich daar niet tegen verzet. Scheltema ('De betekenis van het Nieuw BW voor de codificatie van het bestuursrecht; de schakelbepalingen van Boek 3', Liber amicorum NBW, Arnhem, 1991, blz. 56) is van mening dat dit onder omstandigheden bevestigend kan worden be-antwoord. Zie ook in bevestigende zin Asser Hart-kamp (II, blz. 31; zie ook W. Snijders, Juvat-bundel, Iz. 49 e.V., idem, VAR-verslag, 1986, blz. 49. Zie echter ook W. A. M. van Schendel, VAR-preadvies, 1986, blz. 49 en A. R. Bloembergen, VAR-verslag, 1986, blz. 13 die de vraag ontkennend beantwoorden.). Ik sluit me bij Scheltema c.s. aan, met name omdat de hier be-sproken uitspraak een mooi voorbeeld geeft van een geval waarin de toepassing mooi uitkomt. In dat geval is sprake van — op de valreep nog — jurisprudentie door de CRvB.
3. Betekent dit nu dat de administratieve rechter ook het handelen van burgers in hun relatie tot de overheid gaat toetsen? Men dient te bedenken, dat dit ook nu reeds gebeurt. Duidelijk is dit bij de hantering van wet-telijke sancties. Komt de rechter voor de vraag of de sanctie terecht is toegepast, dan oordeelt hij ook over het gedrag van de betrokken ambtenaar. Dit voor-beeld is met vele uit te breiden. Maar ook bij hel han-teren van de beginselen van behoorlijk bestuur kan het bestuurlijke handelen niet worden beoordeeld los van de tussen bestuur en burger bestaande relatie. De vraag of de overheid in een concreet geval juist heeft gehandeld wordt mede bepaald door het handelen van de burger in die situatie. Een voorbeeld geeft de juris-prudentie over het zorgvuldigheidsbeginsel. Vaak wordt daar de beperking van de eisen welke aan een bestuursorgaan ter zake worden gesteld, gevolgd door de opvatting dat het tot de verantwoordelijkheid van de burger behoort om met de nodige gegevens te ko-men. Het betreft vaak de verdeling van de voor de ver-garing van de relevante feiten benodigde activiteiten. Deze normen kunnen in concreto een afbakening geven van de aan de overheid te stellen eisen, doordat tegelijkertijd wordt aangegeven wat van de betrokken burger in concreto wordt verlangd.
4. Steeds meer wint de opvatting terrein dat de relatie overheid-burger als een rechtsbetrekking kan en moet worden gezien. Daarbij wordt het uitoefenen van een bevoegdheid door het bestuur gezien als het ontwik-kelen van een rechtsbetrekking. Eisen die uit de bestuurlijke taakopvatting voortvloeien mogen dan alleen worden beoordeeld in relatie tot de belangen van de in die rechtsbetrekking betrokken burger(s). (Hirsch Ballin, pre-advies NJV, 1983, blz. 59). Of zoals Van der Hoeven ('De grenzen van de rechterlijke functie in de administratieve rechtspraak', RM The-mis, 1974, blz. 677) het omschreef: beoordeeld wordt de confrontatie van het beleid met de rechtspositie van de bestuurder.
Nu is die rechtspositie van de burger natuurlijk geen statisch gegeven. Positie en belangen van de burger worden mede beïnvloed door het handelen of nalaten van de burger zelf. Zie de hierboven onder sub 4 ge-noemde eisen met betrekking tot de omvang van de feitenvergaring. Daarbij komen vragen aan de orde
zoals wat de burger had moeten doen, wat hij naar vo-ren had moeten bvo-rengen en dergelijke. Via deze weg wordt ook het handelen van de betrokken burger ge-normeerd. Men zie ook de Algemene wet bestuurs-recht art. 4:2, tweede lid, dat luidt: 'De aanvrager ver-schaft voorts de gegevens en bescheiden die voor de beslissing op de aanvraag nodig zijn en waarover hij redelijkerwijs de beschikking kan krijgen'. Ook hier is een duidelijke (actieve) rol voor de bestuurde weerge-geven welke de afbakening met de aan het bestuur te stellen eisen beïnvloedt.
Hugo Pennarts CRvB 17 december 1991, TAR 1992, 34 Beleidsregels algemeen Discretionaire bevoegdheid toetsing
Bezoldigingsvcrordening voorziet in de mogelijkheid van toekenning van een toelage voor uitzonderlijke, el-ders in die verordening niet geregelde, gevallen. Het door B en W gevoerde beleid dat aan die bepaling geen toepassing wordt gegeven behalve bij arbeidsmarktknel-punten, laat onverlet de verplichting om in afzonderlijke gevallen waarin op die bepalingen een beroep wordt ge-daan, te bezien of voor afwijking aanleiding bestaat /. In de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 17 december 1991 komt eiser - een bijslands-maatschappelijk werker bij de gemeente Hengelo - in het geweer tegen een afwijzende beschikking op een namens hem gedaan verzoek tot een extra persoonlij-ke toelage wegens buitengewone toewijding en loffe-lijke vervulling van zijn betrekking. Het verzoek om een persoonlijke toelage was de enige openstaande mogelijkheid om nog iets te doen aan eisers salaris bin-nen de door hem uitgeoefende functie van maatschappelijk werker. De functie van bijstands-maatschappelijk medewerker werd namelijk bij de in-troductie van het functiewaarderingssysteem in de ge-meente ingeschaald op salarisschaal 8. De honorering van eiser ging echter op het moment van invoering van het functiewaarderingssysteem het maximum van schaal 8 reeds te boven, zodat besloten werd hem een garantietoelage tot de vijfde periodiek van salaris-schaal 9 toe te kennen. Die vijfde periodiek van sala-risschaal 9 was natuurlijk al snel na de invoering be-reikt zodat alle rek uit de salariëringsmogelijkheden was. De enige mogelijkheid die nog open stond werd geboden door de Bezoldigingsverordening van de ge-meente Hengelo die in art. 14 de mogelijkheid opent om in uitzonderlijke gevallen aan een ambtenaar of een groep ambtenaren een toelage te geven buiten het normale salariëringssysteem om. De toelichting bij art. 14 van dit Bezoldigingsbesluit geeft verder geen toelichting op de bedoeling of de functie van die toe-lagen.
TIJDSCHRIFT VOOR AMBTENARENRECHT 1992
gelo op 25 april 1988 in een nota hoe de toelagen be-doeld in art 14 van de Bezoldigingsverordening ver-slaan moeten worden Volgens de nota gaat het m art 14 om functionele toelagen welke (tijdelijk) aan een of meerdere functies kunnen worden toegekend, bijvoor-beeld indien als gevolg van marktomstandigheden be-paalde functies moeilijk ingevuld kunnen worden c q /kunnen blijven
Art 14 is, volgens de nota, met bedoeld als grond-slag voor het toekennen van persoonlijke toelagen om redenen van buitengewone toewijding of bijzonder loffelijke vervulling van de betrekking Van de moge-lijkheid voor een dergelijke persoonlijke toelage werd voor het m werking treden van het functiewaarde-ringssysteem in de praktijk geen gebruik gemaakt, volgens de nota, en bij het opstellen van de Bezoldi-gmgsverordemng na de introductie van het functie-waarderingssysteem is deze mogelijkheid dan ook met opgenomen, nu daar m de praktijk geen behoefte aan zou bestaan Conform het beleid neergelegd m de nota wordt het verzoek van eiser dan ook afgewezen Te-recht, volgens het Ambtenarengerecht in Zwolle In hoger beroep ondervindt de door de gemeente Henge-lo gevolgde handelwijze minder genade m de ogen van de Centrale Raad van Beroep Al staat het de gemeen te in beginsel vrij beleid te voeien zoals dat is gebeurd in de nota, zo meent de Raad, dan nog staal het de ge-meente niet vrij de bijzondere omstandigheden van dit geval met een beroep op de nota te veronachtzamen Nu de nota met het kaï akter van een algemeen verbin-dend voorschrift draagt, maar gezien moet worden als een beleidsregel, kan en mag de gemeente zich bij de toepassing van die beleidsregel niet de bevoegdheid tot afwijking van die regel in bijzondere omstandigheden bij voorbaat ontnemen Op deze gronden vermetigl de Raad dan ook de aangevallen uitspraak en verklaart het bestreden (afwijzende) besluit nietig vanwege een gebrekkige motivering
2 De vraag waar het in deze uitspraak voornamelijk om draait is met zozeci het leerstuk met betrekking tot de inherente afwijkmgsbevoegdheid bij de hantering van beleidsregels, maar veeleer de vraag naar het rechtskarakter van de m het geding zijnde nota van de directeur Personeelszaken van de gemeente Hengelo Met weinig omhaal van woorden wordt de nota door de Centrale Raad als een beleidsregel bestempeld, maar is die nota eigenlijk wel een 'echte' beleidsregel'' In navolging van de begipsomschnjvmg van Van Kie-veld uit 1984 (zie J H van KreKie-veld, Beleidsregels in het recht, diss RU Groningen, Deventer 1984, blz 242 e v ) wordt tegenwoordig verstaan onder een be-leidsregel een algemene regel, omtrent de uitoefening van een bestuursbevoegdheid, vastgesteld door een bestuursorgaan dat daarvoor de bevoegdheid met aan de Grondwet of formele wet ontleent, doch impliciet aan de bestuursbevoegdheid zelf, welke in beginsel bindend is ingevolge de algemene beginselen van be-hoorlijk bestuur Cruciaal m de/e omschrijving is het element van de uitoefening van de bestuursbevoegd-heid Door de wetgever worden verschillende soorten bestuurs- of discretionaire bevoegdheden gegeven die bestuursorganen in meerdere of mindere male vrij la-ten m hun mogelijkheden om te besluila-ten of te han-delen Dogmatisch wordt de ruimte die bestuursbe-voegdheden laten vaak ondeischeiden in, wat
Konij-nenbelt noemt, discretionaire bevoegdheden m enge zin (zie H D v a n W y k / W Konijnenbelt, Hoofdstuk-ken van administratief recht, zevende druk, Utrecht 1991, blz 242) — ook wel beleidsvrijheid genoemd — en discretionairc bevoegdheden in oneigenlijke zin — ook wel beoordelingsvrijheid genoemd Van discretio-naire bevoegdheden in eigenlijke zin spreken we wan-neer een bestuursorgaan door de wetgever vrij wordt gelaten om een maatregel al dan met te nemen, en van discretionaire bevoegdheden m oneigenlijke zin spre-ken we indien de wetgever niet de vraag naar het al of met handelen heeft vrijgelaten, maar bestuursorganen slechts de vrijheid heeft gegeven te beoordelen of de condities, waarvan het al of met mogen handelen door de wetgever afhankelijk is gesteld, zich voordoen Deze discretionane bevoegdheden (in eigenlijke en oneigenlijke zin) vormen de basis voor het vaststellen van beleidsregels, m algemene regels leggen bestuurs-organen vast hoe zij in de toekomst de hun toekomen-de ruimte in zullen gaan vullen
TIJDSCHRIFT VOOR AMBTENARENRECHT 1992
Geheel anders ligt het bij de toetsing van interpre-taties van wettelijke regelingen. Wanneer een be-stuursinstantie bij het nemen van een bestuursmaatre-gel zich genoodzaakt heeft gezien een vaag begrip — waarmee de wetgever niet bedoelde enige ruimte voor eigen inzichten van bedoelde bestuursinstantie te creë-ren — te interpretecreë-ren, dan zal de rechter geen enkele terughoudendheid betrachten bij de toetsing van die interpretatie zelf. De rechter toetst volledig, dat wil zeggen zal op zoek gaan naar de objectieve, door de wetgever bedoelde, betekenis van dat begrip. Met an-dere woorden de rechter zal de enig juiste interpretatie proberen vast te stellen, waarbij de vraag hoe het be-grip door de betrokken bestuursinstantie is geïnter-preteerd er in wezen niet toe doet.
In het algemeen is het moeilijk vast te stellen of een bestuursinstantie door de wetgever nu wel of geen eigen beoordelingsmarge heeft gekregen, en dus ook of er sprake is van een wetsinterpreterende regel of een beleidsregel. De precieze letter van de wet geeft niet al-tijd de uitkomst, vaak zal de bedoeling van de wetge-ver in dergelijke gevallen uitkomst moeten bieden. Maar zelfs de bedoeling van de wetgever is niet altijd eenvoudig vast te stellen, zoals ook uit onderhavige uitspraak blijkt.
Art. 14 van de Bezoldigingsverordening van de ge-meenle Hengelo luidt voor zover relevant: 'In bijzon-dere gevallen kan aan de ambtenaar of een groep amb-tenaren een toelage worden toegekend (...)' De toe-lichting op art. 14 is op zijn minst cryptisch: 'met deze bepaling blijft het mogelijk in uitzonderlijke gevallen een toelage toe te kennen (...).' Duidelijk is het in dit geval dat de wetgever aan het bestuursorgaan ruimte laat tot het vormen van een eigen oordeel/beleid op het punt van de 'bijzondere gevallen', immers in com-binatie met het woord 'kan' heeft de wetgever nadruk-kelijk een wissel getrokken op het oordeel van het be-stuursorgaan over welke gevallen als 'bijzonder' ('uit-zonderlijk' in de toelichting) aangemerkt kunnen wor-den.
Minder duidelijk is echter de bedoeling van de wet-gever op het punt van het woord 'toelage'. Men kan toch nauwelijks aannemen dat de wetgever met be-trekking tot het woord 'toelage' de ruimte tot het voe-ren van eigen beleid heeft willen geven. Wel is er ruim-te op het gebied van het al dan niet verlenen van een toelage, maar niet, zo zou ik menen, om vast te stellen welk soort toelage het betreft. 'Maar de bevoegdheid-scheppende norm moet in zijn geheel worden bezien', zo zou men tegen deze laatste redenering in kunnen brengen, 'hel gaat niet aan onderdelen in deze norm te onderscheiden, als het erom gaat het rechtskarakter van de erop rustende algemene regel uit de nota vast te stellen.' Zelfs indien men dit laatste argument on-derschrijft, geven de bewoordingen van de nota van de directeur van de dienst personeelszaken te denken. Die nota is immers in de sleutel van interpretatie van het begrip 'toelage' gesteld: 'met toelagen als bedoeld in art. 14 in eerste instantie functionele toelagen wor-den bedoeld (...). Deze bewoordingen geven aan dat niet het bestuursorgaan zelf een oordeel geeft over ge-vallen waarin een toelage kan worden toegekend, maar dat de directeur van de dienst Personeelszaken objectief probeert het begrip toelage te interpreteren door op zoek te gaan naar de achterliggende bedoeling van de wetgever. Ook de verdere strekking van de nota
— waarin wordt uitgelegd waarom de wetgever met deze bepaling is gekomen bij de introductie van het functiewaarderingssysteem — wijzen in die richting. De gedachte dat de nota in sommige opzichten of zelfs geheel als een wetsinterpreterende regel zou kunnen worden opgevat, is dus zo gek nog niet. De rechter had dus op het punt van de interpretatie van het begrip toelage ook volledig kunnen toetsen, en, wie weet, had het dan voor eiser beter uit kunnen pakken. In ieder geval had de Raad in dat geval zichzelf een oordeel kunnen vormen over datgene wat de wetgever met het begrip 'toelage' bedoelde en daarmee de kwestie als het ware in een keer de wereld uit kunnen helpen. 3. Nu de Raad de nota heeft gekwalificeerd als een be-leidsregel, komt een volledige toetsing van de gevolgde interpretatie niet aan de orde, maar wordt het gevolg-de 'beleid' dat is neergelegd in gevolg-de nota slechts margi-naal getoetst. Kon de directeur van de dienst Perso-neelszaken in redelijkheid het beleid voeren zoals hij dat gedaan heeft? Het antwoord van de Raad is hierop bevestigend. De gevolgde beleidslijn in de nota komt op zich niet in strijd met het geschreven of het onge-schreven recht. Zelfs het feit dat de nota is opgesteld nadat eiser zijn verzoek heeft ingediend kan geen ju-ridische wenkbrauw doen rijzen bij de Raad: zelfs met deze weinig elegante praktijk op de achtergrond kan de nota door de beugel.
Wat echter niet door de beugel kan is dat de beleids-regel zonder meer op het geval van eiser is toegepast zonder dat het bestuursorgaan heeft bekeken of er wellicht termen waren die tot afwijking van de beleids-regel noodzaakten. Immers, een bestuursinstantie kan zich door het opstellen van een beleidsregel niet de be-voegdheid ontnemen af te wijken in een bijzonder ge-val (onder andere AR 10 juni 1977, AB 1977, 359). Deze inherente afwijkingsbevoegdheid houdt in dat bestuursinstanties zich bij een voorgenomen toepas-sing van een beleidsregel — in tegenstelling tot de gang van zaken bij de toepassing van een algemeen verbin-dend voorschrift — af moeten vragen of er geen bij-zondere omstandigheden zijn die tot afwijking nopen. Daartoe moet een onderzoek worden ingesteld (zie onder andere CRvB 13 oktober 1987, RSV 1988/118). In dit geval is een dergelijk onderzoek nagelaten en is de regel uit de nota zonder meer (zonder nader onder-zoek) toegepast. Het besluit is op dit punt dus niet ge-motiveerd en wordt bijgevolg door de Raad vernie-tigd.
4. Een vergelijking tussen het onlangs uitgebrachte voorontwerp Algemene wet bestuursrecht - derde tranche' — en de hierboven besproken uitspraak is op twee punten interessant. Ten eerste worden in het voorontwerp AWB wetsinterpreterende regels gelijk-gesteld met beleidsregels (art. 4.4.1 en art. 4.4.2). Al is dit dogmatisch onzuiver (interpretatie is, naar ik meen, namelijk iets geheel anders dan uitoefening van een door de wetgever - uitdrukkelijk - toegekende bestuursbevoegdheid) toch rechtvaardigt het belang van de beheersbaarheid van bestuursoptreden eenzelf-de behaneenzelf-deling van wetsinterpretereneenzelf-de regels als be-leidsregels, volgens de opstellers van het
vooront-I. Met name litcl 4 4.
TIJDSCHRIFT VOOR AMBTENARENRECHT 1992
werp '
Problemen, zoals die hierboven werden geschetst, bij het vaststellen van het onderscheidenlijke lechlska-rakter van beleidsregels vs wctsmterpreterende regels /uilen dus onder het nieuwe regime waarschijnlijk aan belang inboeten
In art 4 4 5 van de derde tranche AWB wordt in het kader van de binding aan beleidsregels de inherente afwijkmgsbevoegdheid - aan de orde m bovenstaan-de uitspraak — gecodificeerd In art 4 4 5 is die inhe-rente afwijkmgsbevoegdheid als volgt geformuleerd 'Het bestuursorgaan handelt overeenkomstig de be-leidsregels, tenzij dat voor een of meer belanghebben-den gevolgen /ou hebben die wegens bijzondeie om-standigheden onevemedig zouden zijn m verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen ' De bin-ding aan en de afwijkmgsbevoegdheid ten aanzien van beleidsregels worden dus in een artikel behandeld De vraag is of dit nu wel de meest handige oplossing is (zie ook Sectie Staats- en bestuursrecht KUB, Beleidsre-gels geregeld*?, te verschijnen m NTB, oktober 1992, m n § 3 5) Ten eerste zou men zich af kunnen vragen waarom het eigenlijk nodig is de binding van bestuurs-organen aan beleidsregels te codificeren De binding aan algemeen verbindende voorschriften is toch im-mers ook niet gecodificeerd Bovendien is het m hel kader van de AWB met helemaal consistent om ener-zijds wel de binding aan beleidsregels te codificeren, maar anderzijds met de binding aan beleid in een an-dere vorm dan beleidsregels Aan de anan-dere kant zou men kunnen menen dat, indien m de AWB de afwij-kmgsbevoegdheid (met-binding m bijzondere geval-len) dient te worden opgenomen, men er met aan ont-komt ook iets te regelen over de binding m normale gevallen
Ook de gelijktrekking van wetsmterpreterende ic-gels met beleidsreic-gels, zoals uit art 4 4 1 AWB en de memorie van toelichting voortvloeit, wordt problema-tischer tegen de achtergrond van art 4 4 5 AWB Na-tuurlijk moet een bestuursorgaan, indien bijzondere omstandigheden daartoe nopen, af kunnen wijken van beleid dat is neergelegd m een beleidsiegel, maar of bestuursorganen ook zondei meer af moeten kun-nen wijken van wetsmterpreterende regels is nog niet voorshands evident Het is dan ook nog met te voor-zien hoe de rechter met een afwijking van een wetsm-terpreterende regel onder het nieuwe regime van de AWB zal omgaan Interessante conflicten over de juis-te injuis-terpretatie van wetjuis-telijke begrippen en principiële vragen met betrekking tot de reikwijdte van de bevoegdheden van de rechter tegenover de bevoegd-heden van bestuursorganen onder de AWB kunnen m dergelijke gevallen rijzen
In ieder geval zullen volgens het ontwerp AWB be-stuursorganen af kunnen wijken van het gestelde in een beleidsregel, indien het aanhouden van die be-leidsregel wegens bijzondere omstandigheden oneven-redig zou zijn met de met de beleidsregels te dienen doelen Twee elementen /yn dus bij de afwijkmgsbe-voegdheid volgens het voorontwerp van belang Er moet ten eerste sprake zijn van een bijzondei e omstan-digheid, omdat m normale gevallen de beleidsregel l Commissie wetgeving algemene regels van bestuursrecht Vooront werp Algemene wet bestuursreeht Derde tr inche Den Haag 1991 b\? 123
moet worden toegepast Ten tweede moet er sprake zijn van gevolgen voor belanghebbenden die oneven-redig zijn m relatie tot de met de beleidsregel te dienen doelen Vooral bij de codificatie van het evenredig-heidsbeginsel op dit punt zou men vraagtekens kun-nen zetten Er zijn namelijk tal van redekun-nen buiten on-evenredige gevolgen in relatie tot het doel van de be-leidsregel (of het doel van de eraan ten giondslag lig-gende bestuursbevoegdheid) om die onder het huidige recht tot afwijking kunnen noodzaken Denk bijvoor-beeld maar eens aan m weerwil van een beleidsregel gedane toezeggingen Dergelijke toezeggingen kunnen op het ogenblik zeer wel tot afwijking van een beleids-regel nopen los van het doel van de beleidsbeleids-regel In de memorie van toelichting op het voorstel wordt dit ook erkend en vervolgens geconcludeerd dat er m zulke ge-vallen natuurlijk afgeweken kan worden (memorie van toelichting AWB - derde tranche, blz 128) Men kan zich echter afvragen of de binding tussen evenre-digheid en het doel van de beleidsregel wel zo gelukkig is Wat baat het om het doel van de beleidsregeling te achterhalen, als het er eigenlijk om gaat het doel waai-toe de wetgever de bestuursbevoegdheid — die aanlei-ding tot de beleidsregel heeft gegeven — met mag woi-den veronachtzaamd' Wat is eigenlijk het doel van een beleidsregel, als men dat los wil zien van de bedoeling van de wetgever met de initiële bestuursbevoegdheid' Is dat de visie van het bestuursorgaan op die bestuurs-bevoegdheid en hoe men daar m de toekomst mee om wil gaan7 In het tweede geval is de referentie van art
4 4 5 naar het doel van de beleidsregel een ongelukki-ge Velerlei met door de memorie van toelichting be-handelde moeilijkheden (zeker m constructies waar het vertrouwensbeginsel een rol speelt) tekenen zich bij de huidige formulering van art 4 4 5 af Wellicht moeten de regering of het parlement de wens tot ont-binding op dit punt nog eens kritisch bekijken
W J M Voermans
CRvB 27 februari 1992, TAR 1992, 79
Ontvankelijkheid
besluit, handeling of weigering
