O NTWERP R ICHTSNOEREN C LEMENTIE

O

R

C

INGEVOLGE ARTIKEL 81EG-VERDRAG EN/OF ARTIKEL 6MEDEDINGINGSWET JUNCTO ARTIKELEN 56, EERSTE EN VIERDE LID,57,62,88 EN

89MEDEDINGINGSWET EN ARTIKEL 51, TWEEDE LID,WETBOEK VAN STRAFRECHT.

1. Een kartel in de zin van de Richtsnoeren Clementie (“ Richtsnoeren” ) is een overeenkomst en/ of onderling afgestemde feitelijke gedraging tussen twee of meer concurrenten met als doel de mededinging te beperken met name door aan- of verkoopprijzen af te spreken, productie- of verkoopquota toe te wijzen of markten te verdelen, met inbegrip van offertevervalsing, een en ander in strijd met artikel 81 EG-Verdrag en/ of artikel 6 Mw (“ kartelverbod” ).

2. De Richtsnoeren bevatten de voorwaarden waaronder de Nederlandse Mededingingsautoriteit (“ NMa” ) boetevermindering of boete-immuniteit1 _{(tezamen “ clementie” ) verleent aan}

ondernemingen die betrokken zijn geweest bij een kartel, alsmede aan natuurlijke personen die in de zin van artikel 51, tweede lid, Wetboek van Strafrecht, opdracht hebben gegeven tot of feitelijk leiding hebben gegeven aan de gedraging in strijd met het kartelverbod (“ Personen” ). Ondernemingen en Personen die een beroep doen op de Richtsnoeren worden gezamenlijk aangeduid als

“ clementieverzoekers” .

3. Clementieverzoeken worden in behandeling genomen door het clementiebureau van de NMa (“ Clementiebureau” ). Het Clementiebureau oefent zijn werkzaamheden uit onder de

verantwoordelijkheid van de raad van bestuur van de NMa en is bevoegd namens deze de Richtsnoeren toe te passen. Het Clementiebureau is bereikbaar per telefoon op +3170 – 330 17 10, per fax op +3170 – 330 17 00 en per e-mail op clementie@nmanet.nl.

4. Eenieder kan contact opnemen met het Clementiebureau om informatie over clementie in te winnen. Daarnaast kan een Persoon of onderneming het Clementiebureau benaderen om:

a. telefonisch en al dan niet door tussenkomst van een advocaat of andere gemachtigde van gedachten te wisselen over een hypothetisch feitencomplex en de toepassing daarop van de Richtsnoeren. Een dergelijk gesprek kan op anonieme basis plaatsvinden;

b. telefonisch en uitsluitend door tussenkomst van een advocaat te verifiëren of met betrekking tot een kartel waarbij de Persoon of onderneming betrokken is geweest boete-immuniteit zoals bedoeld in randnummer 13 beschikbaar is, op voorwaarde dat indien de clementiefunctionaris meedeelt dat deze beschikbaar is, de advocaat op datzelfde ogenblik per e-mail of fax een clementieverzoek indient;

c. per e-mail, fax, post of telefoon een clementieverzoek in te dienen, waarbij een

onderneming zich dient te laten vertegenwoordigen door iemand die bevoegd is namens haar bindende afspraken te maken. 2

1 _{Boete-immuniteit houdt in een boetvermindering van 100%.}

2 _{Voor clementieverzoeken en stukken die in het kader van een clementieverzoek per post worden ingediend, geldt als tijdstip van}

5. Een clementieverzoek van een onderneming wordt mede ingediend namens iedere Persoon die op het moment van indiening in de onderneming werkzaam is, behoudens andersluidende afspraak met het Clementiebureau. Een Persoon en de onderneming die mede namens hem om clementie heeft verzocht, maken aanspraak op dezelfde clementiecategorie zoals bedoeld in randnummers 13, 14 en 15 (“ clementiecategorie” ).

6. Een Persoon kan tevens individueel een clementieverzoek indienen, uitdrukkelijk niet namens de onderneming waarin hij werkzaam is of is geweest maar uitsluitend voor zichzelf. Meerdere Personen die werkzaam zijn in dezelfde onderneming kunnen tegelijkertijd en gezamenlijk uitdrukkelijk niet namens de onderneming maar uitsluitend voor zichzelf een clementieverzoek indienen, als gevolg waarvan zij allen aanspraak maken op dezelfde clementiecategorie.

7. Een clementieverzoek bevat: a. een verklaring met daarin:

- een uitdrukkelijk en onvoorwaardelijk beroep op de Richtsnoeren waarin

clementieverzoeker verklaart betrokken te zijn geweest bij het door hem beweerde kartel; en

- naam en adres van de clementieverzoeker, alsmede naam en adres van alle ondernemingen die aan het kartel deelnemen of deelnamen en de namen, posities, kantoorlocaties en, indien relevant, thuisadressen van alle mensen die, voor zover de clementieverzoeker bekend, betrokken zijn of waren bij het kartel, waaronder Personen binnen de betreffende onderneming; en

- een gedetailleerde omschrijving van het kartel met de betrokken producten of diensten, de geografische reikwijdte, de duur en de werkwijze, de geschatte

marktvolumes die door het kartel zijn getroffen, de specifieke data, locaties, inhoud van en deelnemers aan de kartelcontacten; en

- informatie met betrekking tot de vraag welke andere mededingingsautoriteiten, al dan niet binnen de Europese Unie, zijn benaderd of mogelijk zullen worden benaderd door clementieverzoeker in verband met het kartel; en

b. ter staving van de verklaring een bijlage met al het overig bewijsmateriaal en relevante toelichting daarop, voor zover de clementieverzoeker dat bewijs in bezit heeft of dat voor hem redelijkerwijs beschikbaar is op het tijdstip van indiening.

8. Indien clementieverzoeker een gerechtvaardigd belang aantoont, stemt het Clementiebureau ermee in dat clementieverzoeker de verklaring vervat in zijn clementieverzoek mondeling aflegt. In dat geval registreert het Clementiebureau de verklaring en werkt deze uit in een verslag. Het Clementiebureau verleent enkel toegang tot de mondelinge verklaring aan geadresseerden van het rapport zoals bedoeld in artikel 59 Mw (“ rapport” ) mits deze zich er schriftelijk toe verbinden:

a. geen kopie te maken van de informatie; en

b. de in de verklaring vervatte informatie uitsluitend te gebruiken in de desbetreffende, administratieve procedure.

ingediend op het tijdstip waarop de voorbehouden rang werd verleend. Bij gebreke van een tijdige en/ of volledige aanvulling wijst het Clementiebureau het clementieverzoek af.

10. Het Clementiebureau aanvaardt van een onderneming een verzoek in de zin van randnummers 22 tot en met 25 van het ECN Model Clementieprogramma3 _{(“ beknopt clementieverzoek” ) indien:} a. immuniteit beschikbaar is zoals bedoeld in randnummer 13 van de Richtsnoeren; en b. de Europese Commissie bij uitstek geschikt is het onderzoek naar het betreffende kartel uit

te voeren zoals bedoeld in randnummer 14 van de Mededeling van de Europese Commissie betreffende de samenwerking binnen het netwerk van mededingingsautoriteiten;4 _en c. de onderneming tevens een clementieverzoek bij de Europese Commissie heeft ingediend

of voornemens is dat op korte termijn te doen.

11. De datum en het tijdstip van ontvangst van een volledig clementieverzoek of een beknopt clementieverzoek bepalen de positie van clementieverzoeker ten opzichte van eventuele andere clementieverzoekers. Indien op basis van een onvolledig clementieverzoek een voorbehouden rang wordt verleend, zijn de datum en het tijdstip van verlening bepalend.

12. Clementieverzoeker dient totdat het sanctiebesluit ten aanzien van iedere betrokkene bij het kartel onherroepelijk is geworden volledig, onafgebroken en oprecht met de NMa mee te werken (“ volledige medewerkingsplicht” ). De volledige medewerkingsplicht omvat tenminste de volgende elementen:

a. vanaf zijn voornemen het clementieverzoek in te dienen onthoudt clementieverzoeker zich van iedere gedraging die het onderzoek en/ of de procedure zou kunnen belemmeren, waaronder:

- doen of nalaten waardoor buiten de onderneming van clementieverzoeker diens voornemen een clementieverzoek in te dienen of diens clementieverzoek bekend raakt, behoudens uitdrukkelijke, andersluidende afspraak met het Clementiebureau; of

- het vernietigen van bewijsmateriaal; en b. vanaf de indiening van zijn clementieverzoek:

- verschaft clementieverzoeker de NMa eigener beweging en in ieder geval op verzoek zo spoedig mogelijk alle informatie waarover hij beschikt of redelijkerwijs de beschikking kan krijgen, waaronder documenten, verklaringen en alle andere bewijsmiddelen met betrekking tot het kartel; en

- staakt clementieverzoeker onmiddellijk na het indienen van zijn verzoek iedere betrokkenheid bij het kartel, tenzij en voor zover het Clementiebureau zulks niet in belang van het onderzoek acht en dienaangaande een andersluidende,

uitdrukkelijke afspraak met clementieverzoeker maakt; en

- houdt de onderneming mensen die bij haar werkzaam zijn beschikbaar voor het afleggen van verklaringen.

13. Het Clementiebureau zegt een clementieverzoeker boete-immuniteit toe indien:

a. hij als eerste een clementieverzoek indient ten aanzien van een kartel waarnaar de NMa nog geen onderzoek is begonnen;5 _en

b. hij met het clementieverzoek de NMa informatie verschaft waarover de NMa nog niet beschikte en die haar in staat stelt een onderzoek naar het kartel te beginnen; en c. hij geen andere onderneming tot deelname aan het kartel heeft gedwongen; en d. hij aan zijn volledige medewerkingsplicht blijft voldoen.

14. Het Clementiebureau zegt een clementieverzoeker een boetevermindering van ten minste 60% en ten hoogste 100% toe indien:

a. hij als eerste een clementieverzoek indient ten aanzien van een kartel waarnaar de NMa een onderzoek is begonnen maar nog geen rapport aan een van de betrokkenen heeft

verzonden; en

b. zijn clementieverzoek informatie over het kartel bevat die significant additionele waarde heeft voor het onderzoek; en

c. hij geen andere onderneming tot deelname aan het kartel heeft gedwongen; en d. hij aan zijn volledige medewerkingsplicht blijft voldoen.

15. Het Clementiebureau zegt een clementieverzoeker een boetevermindering van tenminste 10% en ten hoogste 40% toe indien:

a. hij als tweede of volgende een clementieverzoek indient ten aanzien van een kartel voordat het rapport aan een van de betrokkenen is verzonden, of in de zin van randnummers 13 of 14 als eerste een clementieverzoek indient ten aanzien van een kartel en een ander tot deelname aan het kartel heeft gedwongen; en

b. zijn clementieverzoek informatie over het kartel bevat die significant additionele waarde heeft voor het onderzoek; en

c. hij aan zijn volledige medewerkingsplicht blijft voldoen.

16. Het Clementiebureau bepaalt het percentage boetevermindering in clementiecategorieën B en C aan de hand van de additionele waarde van de informatie die clementieverzoeker in het kader van zijn clementieverzoek aan de NMa heeft verstrekt. Met betrekking tot de bepaling van het percentage boetevermindering betekent ‘additionele waarde van de informatie’ de mate waarin de informatie bijdraagt aan het vaststellen van het kartel, gezien de aard van het bewijsmateriaal en hetgeen op het tijdstip van verstrekking reeds aan de NMa bekend was.

17. Een clementieverzoeker in clementiecategorie B wordt een boetevermindering van 100% toegezegd indien hij als eerste belastend, authentiek bewijs aan de NMa heeft verschaft waarover zij nog niet beschikte en op basis waarvan zij het kartel kan bewijzen.

18. Indien een clementieverzoeker in clementiecategorie B of C als eerste informatie verschaft die de NMa in staat stelt te bewijzen dat de inbreuk op het kartelverbod ernstiger is en/ of langer heeft geduurd dan voordien aan haar bekend, zal de NMa deze informatie bij het vaststellen van de boete voor die clementieverzoeker buiten beschouwing laten.

19. Het Clementiebureau deelt een clementieverzoeker in clementiecategorie B of C het percentage boetevermindering mee voordat het rapport aan hem wordt toegezonden.

Clementietoezegging

20. Zo spoedig mogelijk na ontvangst van een clementieverzoek dat in overeenstemming met de Richtsnoeren is ingediend, stelt het Clementiebureau een document op waarin de rechten en verplichtingen van de raad van bestuur van de NMa en clementieverzoeker zijn neergelegd (“ clementietoezegging” ). Clementieverzoeker ondertekent de clementietoezegging.

21. De raad van bestuur van de NMa beslist omtrent de boete met inachtneming van de

clementietoezegging onder de voorwaarde dat clementieverzoeker zijn verplichtingen volledig naleeft tenzij het Clementiebureau voor de niet-naleving redelijke gronden aanwezig acht.

22. Indien clementie komt te vervallen zal alle informatie die een clementieverzoeker heeft verstrekt door de NMa als bewijs kunnen worden gebruikt.

23. Als het Clementiebureau een te goeder trouw ingediend clementieverzoek afwijst, zal de NMa de informatie die zij in dat kader heeft verkregen niet als bewijs gebruiken, tenzij de NMa reeds uit andere hoofde over diezelfde informatie beschikte.

24. De NMa maakt voordat het rapport aan een van de betrokkenen wordt verzonden de hoedanigheid van clementieverzoeker niet aan derden bekend, tenzij daartoe een rechtsplicht bestaat of

clementieverzoeker daarmee heeft ingestemd.

T

C

R

C

13 juli 2007

1. Inleiding

Achtergrond consultatie

1. De huidige Richtsnoeren Clementietoezegging dateren van 1 juli 2002 (hierna: “ Richtsnoeren 2002” ).6 _{Zodra de recente aanpassing van de Mededingingswet (AMEW) in werking treedt, zal de} NMa ondermeer de bevoegdheid krijgen naast aan ondernemingen tevens boetes op te leggen aan bij de kartelgedraging betrokken natuurlijke personen. Na toepassing van de Richtsnoeren 2002 in een voldoende aantal zaken en in het licht van genoemde aanpassing van de Mededingingwet, heeft de NMa de Richtsnoeren 2002 fundamenteel herzien. Deze toelichting begeleidt de nieuwe Ontwerp Richtsnoeren Clementie (hierna: “ Ontwerp Richtsnoeren” ) ten behoeve van de consultatie.

2. Met het oog op de publieke consultatie zet de NMa in deze toelichting uiteen hoe zij zich voorstelt dat het nieuwe clementiesysteem in de praktijk zal werken. Dit document is als volgt gestructureerd. De inleiding bevat een algemene uitleg van de clementiesystematiek en een toelichting op de begrippen “ feitelijk leidinggevende” en “ opdrachtgever” . In de daarop volgende paragraaf worden de meest opvallende nieuwe kenmerken toegelicht van de Ontwerp Richtsnoeren ten opzichte van de Richtsnoeren 2002. De NMa nodigt eenieder uit om haar of zijn commentaar te geven op de bijgevoegde Ontwerp Richtsnoeren en in het bijzonder de nieuwe elementen daarin. De consultatieperiode eindigt op 7 september 2007.

3. Hierna worden mensen die zijn aan te merken als feitelijk leidinggever of opdrachtgever ten aanzien van een gedraging die een kartel oplevert in de zin van randnummer 1 van de Ontwerp Richtsnoeren, evenals in de Ontwerp Richtsnoeren aangeduid als “ Personen” .

Basissystematiek

4. Net als in de Richtsnoeren 2002 valt een clementieverzoeker op grond van de Ontwerp Richtsnoeren (ongeacht of dit een onderneming of een Persoon is) in een van drie clementiecategorieën, A, B of C. De clementiecategorieën A en B zijn uitsluitend beschikbaar voor de eerste melder uit een kartel mits deze geen dwang heeft toegepast jegens andere onderneming in het kartel. Tweede en volgende melders kunnen hooguit in clementiecategorie C vallen. Schematisch weergegeven:

Categorie Rangorde Dwang t.o.v. andere onderneming in het kartel Onderzoek NMa gestart Boetereductie A 1e _{nee nee 100 %} B 1e _{nee ja 60-100 %} C 2e _{e.v. of 1}e _en dwang eventueel eventueel 10-40 %

Dwang

5. Evenals in de Richtsnoeren 2002, staat dwang in de weg aan het verlenen van clementie in de clementiecategorieën A en B, maar niet in clementiecategorie C. De dwang kan zowel van economische aard zijn, als wel bestaan uit fysieke bedreiging. De ervaring van de NMa tot nu toe leert dat dwang in de praktijk niet of nauwelijks voorkomt. De NMa is van oordeel dat geen sprake is van economische dwang als deze niet ten minste een acuut gevaar voor marktuittreding van een onderneming oplevert. Vanwege de onzekerheid die deze voorwaarde voor clementieverzoekers met zich mee kan brengen over de beschikbare clementie, zal het Clementiebureau in daadwerkelijke twijfelgevallen ten voordele van clementieverzoeker concluderen dat geen sprake is van dwang. Het toepassen van dwang is iets anders dan het zijn van ringleader. Een ringleader is een deelnemer aan een kartel die, meer dan de overige deelnemers, het kartel organiseert, voorzit en faciliteert. De ringleader kan wel aanspraak maken op clementiecategorie A of B.

6. De hierboven beschreven basissystematiek is hetzelfde in de Richtsnoeren 2002 en de Ontwerp Richtsnoeren.

Personen

7. De bevoegdheid die de aangepaste Mededingingwet de NMa verleent om boetes op te leggen aan Personen brengt een fundamentele wijziging met zich mee in de Ontwerp Richtsnoeren ten opzichte van de Richtsnoeren 2002. Op grond van de Ontwerp Richtsnoeren kunnen niet alleen

ondernemingen clementieverzoeken indienen maar ook Personen.

8. Om te beoordelen of iemand als Persoon moet worden aangemerkt gelden de volgende, uit artikel 51, tweede lid, Wetboek van Strafrecht afkomstige en in de rechtspraak ontwikkelde criteria:7 • Van feitelijk leidinggeven is sprake indien de Persoon maatregelen ter voorkoming van de

kartelgedragingen achterwege laat – hoewel hij daartoe bevoegd was en redelijkerwijs daartoe gehouden – en daarmee bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de kartelgedragingen zich zullen voordoen;

• Van opdracht geven is sprake indien de Persoon opdracht heeft gegeven, dat wil zeggen een uitdrukkelijke last heeft gegeven aan een ander de kartelgedragingen te verrichten.

9. Het begrip “ feitelijk leidinggever” lijkt op het eerste gezicht beperkter dan het in werkelijkheid is. Bij het begrip feitelijk leidinggeven gaat het om leiding geven aan de handeling. Een feitelijk leidinggever kan feitelijk leiding geven aan de handeling van een ondergeschikte, maar kan ook feitelijk

leidinggeven aan zijn eigen kartelgedraging. Iemand die feitelijk leiding of opdracht geeft aan een kartelgedraging hoeft geen bestuurder, directeur of eigenaar van de onderneming te zijn. De begrippen feitelijk leidinggever en opdrachtgever kunnen mensen omvatten op allerlei hiërarchische niveaus binnen een onderneming. Ook kan er binnen één enkele onderneming die betrokken is in een kartel, sprake zijn van meerdere Personen.

2. Nieuwe elementen in de Richtsnoeren Materieel toepassingsbereik

10. De toepassing van de Ontwerp Richtsnoeren is ten opzichte van de Richtsnoeren 2002 gepreciseerd. De materiële reikwijdte is beperkt tot horizontale hardcore mededingingsbeperkingen (randnummer 1).

Clementieverzoekers

11. De Ontwerp Richtsnoeren kennen twee soorten clementieverzoekers: ondernemingen en Personen.

12. Een onderneming kan, evenals op grond van de huidige richtsnoeren, voor clementie in aanmerking komen als zij individueel een geldig clementieverzoek indient.

13. Personen kunnen op de volgende manieren voor clementie in aanmerking komen:

• Doordat zij individueel en separaat van de onderneming een clementieverzoek indienen. Dit geldt zowel voor huidige als voor vroegere werknemers van de onderneming; of

• Doordat zij met twee of meerdere Personen tegelijkertijd en separaat van de onderneming een clementieverzoek indienen. Dit geldt uitsluitend voor Personen die op het moment van indiening van het collectieve clementieverzoek bij dezelfde onderneming werkzaam zijn; of • Doordat de onderneming waar een of meer Personen werkzaam zijn, mede namens hen om

clementie verzoekt. Dit geldt uitsluitend voor Personen die op het moment van indiening van het clementieverzoek van de onderneming, bij die onderneming werkzaam zijn.

Clementie onderneming strekt zich uit tot huidige werknemers die als Persoon zijn aan te merken

14. Een onderneming die een clementieverzoek indient, verzoekt hiermee tevens in beginsel om clementie voor alle Personen die op dat moment bij haar werkzaam zijn. Indien een onderneming een of meerdere Personen van clementie wil uitsluiten dient zij dat uitdrukkelijk aan het

Clementiebureau aan te geven. Het Clementiebureau zal in overleg met de onderneming vaststellen namens wie het clementieverzoek wordt ingediend, en onder welke voorwaarden. Als gevolg van een clementieverzoek, maken de onderneming en Personen namens wie zij mede om clementie

verzoekt, aanspraak op dezelfde clementiecategorie.

Indiening clementieverzoek door een of meerdere Personen

16. Een Persoon kan ook voor zichzelf, dat wil zeggen separaat van de onderneming een

clementieverzoek indienen, ongeacht of hij nog werkzaam is voor de onderneming die deelnam aan het kartel.

17. Twee of meer Personen die werkzaam zijn bij eenzelfde onderneming kunnen eveneens een gezamenlijk clementieverzoek indienen. Een simultaan ingediend verzoek namens meerdere Personen uit verschillende ondernemingen die zijn betrokken in hetzelfde kartel, is uiteraard ongeldig en betekent bovendien dat de indieners in strijd hebben gehandeld met de verplichting om het clementieverzoek en de voorbereiding daarvan niet buiten hun eigen onderneming bekend te laten worden. Indien een geldig collectief verzoek wordt ingediend door meerdere Personen werkzaam in dezelfde onderneming, dan geldt de geheimhoudingsplicht uiteraard niet tussen de verschillende Personen die dat clementieverzoek hebben ingediend. Die Personen worden beschouwd als één clementieverzoeker en maken aanspraak op dezelfde clementiecategorie.

Zelfde behandeling onderneming en Persoon, met oog voor verschillen tussen beide

18. Het feit dat Personen en ondernemingen aanspraak kunnen maken op hetzelfde clementiesysteem, brengt met zich mee dat zij dezelfde rechten en plichten hebben. De NMa realiseert zich evenwel dat een individueel Persoon vergeleken met een onderneming soms een beperkter kennis van het kartel zal hebben. Hiermee zal ondermeer rekening worden gehouden bij de vraag of hij aan zijn

medewerkingsplicht voldoet. In ieder geval vindt met een clementieverzoekende Persoon een intakegesprek plaats dat duidelijk moet maken welke de precieze rol van de Persoon is geweest bij de karteldeelname, ongeacht of het clementieverzoek door de Persoon is ingediend of door de onderneming.

Eén clementierangorde

19. Een belangrijk vertrekpunt van het nieuwe clementieprogramma is dat er één enkele

clementierangorde bestaat voor zowel de ondernemingen als de Personen betrokken bij het kartel. In feite wordt dezelfde “ clementierace” die de Richtsnoeren 2002 in het leven roept tussen

karteldeelnemers, in de Ontwerp Richtsnoeren uitgebreid met meer deelnemers, te weten de Personen.

Casus en voorbeelden

Casus: Ondernemingen X, Y en Z nemen deel aan een kartel. Bij X zijn natuurlijke personen x1 en x2 beiden thans werkzaam. Bij Y is y1 thans werkzaam; y2 was voorheen bij Y werkzaam maar heeft intussen een baan bij een bedrijf buiten de sector. Bij Z zijn z1 en z2 thans werkzaam. x1, x2, y1, y2, z1 en z2 zijn ieder aan te merken als “ feitelijk leidinggevende” of “ opdrachtgever” aan de kartelgedraging.

Alternatieve situaties: Uitkomst clementierace:

1. x1 dient voor zichzelf (niet namens X) als eerste een clementieverzoek in. De NMa is nog geen onderzoek begonnen naar het kartel. x1 heeft geen dwang toegepast, heeft geen bewijs vernietigd vanaf zijn voornemen een clementieverzoek in te dienen en heeft strikte geheimhouding betracht over het verzoek en de voorbereiding daarvan. x1 komt in aanmerking voor clementiecategorie A. Onderneming X dient vervolgens een

clementieverzoek in voordat de NMa bedrijfsbezoeken heeft afgelegd. X geeft het clementiebureau informatie in de vorm van schriftelijke bewijsmiddelen, een verklaring van x2 en verklaringen van andere mensen binnen de onderneming die wetenschap hadden over het kartel (maar die niet als feitelijk leidinggevende of opdrachtgever kunnen worden aangemerkt). Dit vertegenwoordigd significant additionele waarde en X en x2 komen daarmee in aanmerking voor de clementiecategorie C. Vervolgens legt de NMa onaangekondigde bedrijfsbezoeken af. Y dient enkele weken nadien een clementieverzoek in. De informatie die Y verschaft bevat naar het oordeel van het clementiebureau op het nippertje significant additionele waarde. Zowel Y als y1 komen in aanmerking voor de clementiecategorie C. Ex-werknemer y2 dient geen zelfstandig clementieverzoek in. Z dient twee maanden later een clementieverzoek in, maar dat wordt

afgewezen omdat het geen significant additionele waarde bevat.

Clementiecategorie Clementieverzoeker

A (100%) x1

C (0-40%) X, x2

C(0-40%) Y, y1

Geen clementie: y2, Z, z1, z2

2. Onderneming X dient als eerste een clementieverzoek in. De NMa is nog geen onderzoek begonnen naar het kartel. X heeft geen dwang toegepast, heeft geen bewijs vernietigd vanaf het voornemen een clementieverzoek in te dienen en heeft strikte geheimhouding betracht

Clementiecategorie Clementieverzoeker A (100%) X, x1, x2

C (0-40%) y2

jegens de overige karteldeelnemers over het verzoek en de voorbereiding daarvan. Daarmee komen X, alsmede x1 en x2 in aanmerking voor clementiecategorie A. y2, de ex-werknemer van Y, dient kort daarna als tweede een clementieverzoek in dat significante additionele waarde bevat, waarmee y2 in aanmerking komt voor

clementiecategorie C. De NMa legt vervolgens onaangekondigde bedrijfsbezoeken af. Vlak daarna dient Z een clementieverzoek in. Het verzoek van Z bevat geen significant additionele waarde meer. Z, z1 en z2 komen niet in aanmerking voor clementie. Y doet geen clementieverzoek, evenmin als y1 Persoonlijk.

3. Binnen onderneming Z maken z1 en z2 zich er zorgen over dat hun directie geen clementieverzoek zal willen indienen, of dit te laat zal doen. Daarom spreken ze af tegelijkertijd bij het Clementiebureau namens henzelf een clementieverzoek in te dienen. z1 en z2 zijn samen de eersten die een

clementieverzoek indienen. De NMa is voordien al een onderzoek begonnen naar het kartel. Zij worden beschouwd als één enkele

clementieverzoeker. Zij hebben geen dwang toegepast. Daarmee komen z1 en z2 in aanmerking voor de clementiecategorie B (boetevermindering tussen 60 en 100%). Vervolgens dient X een clementieverzoek in waarvan het Clementiebureau oordeelt dat het significant additionele waarde heeft. Daarmee komen X, alsmede x1 en x2 in aanmerking voor clementiecategorie C. Y doet geen clementieverzoek, evenmin als y1 en y2 Persoonlijk.

Clementiecategorie Clementieverzoeker B(60-100%) z1, z2

C (0-40%) X, x1, x2 Geen clementie: Y, y1, y2, Z

Benadering Clementiebureau

20. In randnummer 4, onder a Ontwerp Richtsnoeren is de mogelijkheid neergelegd om, eventueel anoniem, open gesprekken met het clementiebureau van de NMa (“ het Clementiebureau” ) te voeren. Zolang geen clementieverzoek wordt ingediend dat tot een clementietoezegging leidt behandelt het Clementiebureau een dergelijk gesprek vertrouwelijk.

21. De procedure in randnummer 4, onder b Ontwerp Richtsnoeren stelt aspirant-clementieverzoekers in staat anoniem te verifiëren of immuniteit beschikbaar is. De NMa stelt zich de procedure als volgt voor:

• De advocaat verstrekt informatie die het Clementiebureau in staat stelt te beoordelen of de NMa reeds een onderzoek naar het kartel is begonnen en/ of er reeds een eerste clementieverzoek met betrekking tot dat kartel is gedaan;

• De clementiefunctionaris kan de advocaat vervolgens op vertrouwen meedelen dat immuniteit wel of niet beschikbaar is;

• Indien de clementiefunctionaris meedeelt dat immuniteit beschikbaar is, dient de advocaat op datzelfde ogenblik het clementieverzoek per e-mail of fax in namens degene van wie hij of zij voorwaardelijke instructies heeft gekregen;

• Indien de clementiefunctionaris meedeelt dat immuniteit niet beschikbaar is, staat het de cliënt met diens advocaat vrij alle mogelijkheden te overwegen. De clementiefunctionaris behandelt het gesprek vertrouwelijk.

22. Zoals gezegd behandelt de NMa informatie die in bona fide anonieme of “ hypothetische” gesprekken aan het Clementiebureau wordt gegeven als vertrouwelijk. Dit houdt in dat, zolang de

gesprekspartner geen clementieverzoek indient dat tot een toezegging leidt, het Clementiebureau niet op grond van deze informatie de identiteit van de gesprekspartner zal trachten te achterhalen (geen reverse engineering).

Procedurele modaliteiten en vereisten voor de indiening van een clementieverzoek

23. De verschillende manieren waarop een clementieverzoek kan worden ingediend staan opgesomd in randnummer 4, onder c, terwijl de eisen waaraan het verzoek moet voldoen genoemd zijn in randnummer 7 van de van de Ontwerp Richtsnoeren.

24. Een clementieverzoek valt uiteen in een verklaring en een bijlage met bewijsmateriaal ter staving van de verklaring. Al naar gelang de vorm en mate van volledigheid waarin het clementieverzoek wordt ingediend, zijn er vier clementieverzoeken te onderscheiden die voor behandeling door het Clementiebureau in aanmerking komen:

• Het volledige clementieverzoek, dat wil zeggen het clementieverzoek dat ineens voldoet aan alle voorwaarden uit randnummer 7 van de Ontwerp Richtsnoeren;

• Het mondelinge clementieverzoek, dat wil zeggen een clementieverzoek waarin de verklaring bedoeld in randnummer 7 van de Ontwerp Richtsnoeren mondeling wordt afgelegd in de burelen van de NMa en wordt uitgewerkt in een verklaring. Deze regeling is gestalte gegeven naar het voorbeeld van de Mededeling en praktijk van de Commissie en het ECN Model Clementieprogramma;

• Het beknopte clementieverzoek in de zin van het ECN Model Clementieprogramma. Deze regeling is opgenomen teneinde een administratieve verlichting tot stand te brengen bij de indiening van meerdere parallelle clementieverzoeken bij verschillende autoriteiten in de EU ten aanzien van kartels die meerdere lidstaten van de Europese Unie beslaan;

Voorbehouden rang (‘marker’)

25. Clementieverzoeken worden vaak ingediend in een ‘clementierace’. Wegens de hoge tijdsdruk die daarmee gepaard gaat kan een clementieverzoeker niet altijd ineens voldoen aan alle eisen die randnummer 7 van de Ontwerp Richtsnoeren aan het clementieverzoek stelt. Met name kan het enige tijd vergen alle bewijsmiddelen met betrekking tot het kartel te verzamelen. Een voorbehouden rang markeert en bewaart voor beperkte tijd verzoekers plaats in de rangorde ten opzichte van eventuele andere clementieverzoekers. Zo zal een clementieverzoeker die ervoor kiest zijn verzoek telefonisch in te dienen, doorgaans hoogstens voor een voorbehouden rang in aanmerking komen, aangezien hij over de telefoon zijn verklaring niet kan staven met bewijsstukken, zoals randnummer 7 onder b van de Ontwerp Richtsnoeren vereist.

26. Indien het Clementiebureau gedurende de looptijd van de termijn om het onvolledige

clementieverzoek aan te vullen, een ander clementieverzoek ontvangt met betrekking tot hetzelfde kartel, zal het hiervan slechts datum en tijdstip van ontvangst noteren. Het tweede verzoek wordt niet in behandeling genomen voordat bedoelde termijn is verlopen. Bij een tijdige en volledige aanvulling van het onvolledige clementieverzoek wordt de informatie geacht te zijn ingediend op het tijdstip waarop de voorbehouden rang werd verleend.

27. Het Clementiebureau kan, anders dan de Commissie, ook tweede en volgende melders een voorbehouden rang verlenen. Het Clementiebureau denkt aan een termijn voor het aanvullen van het onvolledige verzoek van één à twee weken, die eventueel verlengd kan worden. Het verlenen van een voorbehouden rang alsmede het verlengen van de termijn geschieden discretionair.

De volledige medewerkingsplicht van clementieverzoekers

28. In randnummer 12 van de Ontwerp Richtsnoeren staan de elementen van de medewerkingsplicht opgesomd. Deze zijn nader gespecificeerd en gemodelleerd naar het model clementieprogramma van het ECN en de clementierichtsnoeren van de Commissie.

29. De volledige medewerkingsplicht geldt, anders dan de huidige richtsnoeren, ook onverkort voor tweede en volgende melders.

30. Sommige elementen van de medewerkingsplicht ontstaan eerder dan de andere. De verplichting zich te onthouden van iedere gedraging die het onderzoek en/ of de procedure zou kunnen

belemmeren (zoals het lekken van informatie jegens andere karteldeelnemers en/ of het vernietigen van bewijs) ontstaat vanaf het voornemen een clementieverzoek in te dienen. De overige

verplichtingen die uit de medewerkingsplicht voortvloeien, ontstaan vanaf de indiening van het clementieverzoek.

31. De medewerkingsplicht van clementieverzoekers strekt zich uit over de gehele procedure die uit een kartelonderzoek voortvloeit. De NMa zal ook na het primaire sanctiebesluit een beroep kunnen doen op de medewerking van clementieverzoekers. De Nma verwacht in dit verband met name

Nieuwe bandbreedten clementiecategorieën B en C

32. Clementieverzoekers die aanspraak maken op clementiecategorie B, komen in aanmerking voor een boetevermindering van ten minste 60 procent, bij een lagere bewijsdrempel dan die welke volgt uit het ECN Model Clementieprogramma. Clementiecategorie B omvat evenals het ECN Model Clementieprogramma en onder dezelfde voorwaarde, een aanspraak op immuniteit.

Clementiecategorie C heeft een lager maximum voor de boetevermindering gekregen, te weten 40 procent.

Significant additionele waarde

33. Aan de categorieën B en C is als inhoudelijke voorwaarde gesteld dat het clementieverzoek informatie bevat die van ‘significant additionele waarde’ voor het onderzoek is. ‘Significant’ wil zeggen dat, meer dan voorheen, de informatie verstrekt door tweede of volgende melders, tijdig bij de NMa aangeleverd moet worden en dat deze een duidelijke bijdrage levert aan de bewijsvoering tegen het kartel.