behorende bij het proefschrift van C.P.M. Cleiren: beginselen van een goede procesorde
1. Wil het causaliteitsoordeel bij toepassing van de leer van de redelijke toerekening in geval van materieel omschreven culpoze delicten (bijvoorbeeld art. 307 WvSr) niet onredelijk zijn, dan dient daarbij uitdrukkelijk te worden vastgesteld dat de - niet in de strafbepaling omschreven - geschonden norm (mede) strekt ter voorkoming van het in de wettelijke strafbepaling omschreven gevolg.
2. De in de rechtspraak en doctrine zichtbare tendens om de vraag naar aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad mede te beantwoorden aan de hand van de aanwezigheid van een verzekering, is zowel vanuit verzekeringseconomisch als vanuit rechtvaardigheidsoogpunt aanvechtbaar.
3. Gezien de verschillen in aard en omvang van processuele consequen-ties is het onjuist indien de wetgever, bij het in een rechtsgebied onderbrengen van materiële nonnen op schending waarvan een sanctie wordt gesteld, de keuze tussen het strafrecht, het admin-stratief recht of het fiscaal recht, louter baseert op beleidsmatige overwegingen.
4. De functie van beginselen van behoorlijke strafrechtspleging brengt mee, dat de voor de verdachte nadelige gevolgen van de voorgestelde afschaffing van diverse vormvoorschriften uit het WvSv, door de rechter niet alleen kunnen, maar ook behoren te worden tenietge-daan.
5. Binnen het huidig tijdsgewricht dient de financiering van universi-taire culturele studentenvoorzieningen gelijke tred te houden met de ledenaanwas van studentencorpora. L><. ,.». , < u ^ >
f i j \ i x
6. Het zou onterecht zijn Baudelaires beeld van de albatros toe te passen op de rechtsfilosoof.
goede procesorde
Een analyse van rechtspraak in strafzaken
Proefschrift ter verkrijging van de graad van Doctor aan de Rijksuniversiteit te Leiden, op gezag van de Rector Magnificus Dr. J.J.M. Beenakker,
hoogleraar in de faculteit der wiskunde en natuurwetenschappen, volgens besluit van het college van dekanen te verdedigen op dinsdag 24 januari
1989 te klokke 15.15 uur
door
Christina Petronella Maria Cleiren
geboren te Bergen op Zoom in 1955
GOUDA QUINT BV
(S. Gouda Quint - D. Brouwer en Zoon)
Arnhem
promotor Prof.mr. A.L. Melai
referent Prof.mr. A.C. 't Hart
overige leden Prof.mr. F.H. van der Bur£
HOOFDSTUK I INLEIDING
1. Inleiding l 2. Beperkingen binnen het onderzoek 11
HOOFDSTUK H ANALYSEKADER RECHTSPRAAK
1. Analysekader rechtspraak 15
1.1. Inleiding 15
1.2. De taak van de rechter en de wettelijke normen waaraan
deze bij toetsing/controle is gebonden 20 1.2.1. De toetsing/controle in feitelijke instantie 20 1.2.2. De toetsing/controle in cassatie 24 ] .2.3. De 'betrekkelijkheid' van het wettelijk kader 28 1.3. Conclusies voor het analysekader 29 2. De relatie tussen de toetsende rechter en de 'aard'
van de uitgeoefende bevoegdheid of verplichting 32 2.1. Inleiding 32 2.2. Discretionaire bevoegdheden van 'handelende' justitiële
organen 34 2.3. Consequenties van discretionaire bevoegdheden van
'handelende' justitiële organen voor de toetsende/
controlerende rechter 40 2.4. De 'aard' van de strafvorderlijke bevoegdheid of
verplichting 42 2.4.1. Strafvordering als gesloten systeem van publieke
bevoegdheidverlenende normen 42 2.4.2. Bevoegdheidverlenende normen 45 2.4.3. Bevoegdheidverlenende normen in het Wetboek van
Strafvordering 50 2.4.4. Conclusies voor de categorisering en beschrijving van
HOOFDSTUK m CATEGORISERING EN BESCHRIJVING RECHTSPRAAK
1. Inleiding 57 2. Opsporingsambtenaren 60
2.1. Inleiding 60 2.2. Geen keuzeruimte/verplichting tot handelen 62 2.3. Keuzeruimte in de rechtsfeitomschrijving 64 2.4. Geen bevoegdheid of verplichting in de wet geregeld 65
3. Openbaar Ministerie/Officier van Justitie 68
3.1. Inleiding 68 3.2. Geen keuzeruimte/verplichting tot handelen 69 3.3. Keuzeruimte in de rechtsfeitomschrijving 74 3.4. Keuzeruimte in de volzinsconnectief 77 3.4.1. Inleiding 77 3.4.2. Toetsing van de vervolgingsbeslissing in het licht
van de totstandkoming van het besluit 88 a. Handelingen die vallen binnen de taak en/of
verantwoordelijkheid van het Openbaar Ministerie 88 b. Handelingen die niet vallen binnen de taak en/of
verantwoordelijkheid van het Openbaar Ministerie 92 3.4.3. Toetsing van de vervolgingsbeslissing in het licht
van de 'vormgeving' van het besluit . 100 3.4.4. Toetsing van de vervolgingsbeslissing in het licht
van de inhoud van het besluit 103 3.4.4.1. Schending van opgewekte verwachtingen 104
a. Handelingen die vallen binnen de taak en/of
verantwoordelijkheid van het Openbaar Ministerie 105 b. Handelingen die niet vallen binnen de taak en/of
verantwoordelijkheid van het Openbaar Ministerie 110 3.4.4.2. Schending van gelijkheid 116 3.4.4.3. Onzuiverheid van oogmerk 123 3.4.4.4. Schending van evenredige belangenafweging/willekeur 127 3.5. Geen bevoegdheid of verplichting in de wet geregeld 130 3.5.1. Rechtspraak waarin uit beginselen van een goede
procesorde bevoegdheden of verplichtingen voortvloeien 131 3.5.2. Rechtspraak waarin voor beginselen van een goede
procesorde geen rol aanwezig wordt geacht 132
4. Griffier 134
4.1. Geen keuzeruimte/verplichting tot handelen 134
5. Rechter-Commissaris 137
5.3.1. Handelingen van de Rechter-Commissaris in zijn
rechterlijke functie 142 5.3.2. Handelingen van de Rechter-Commissaris in zijn
onderzoeksfunctie 145
6. Raadkamer 146
6.1. Keuzeruimte in de volzinsconnectief 146 6.2. Geen bevoegdheid of verplichting in de wet geregeld 147
7. De rechter in feitelijke instantie 149
7.1. Geen keuzeruimte/verplichting tot handelen 149 7.1.1. Inleiding 149 7.1.2. Substantiële vormen 155 7.1.3. Relativering nietigheden 159 7.2. Keuzeruimte in de rechtsfeitomschrijving 164 7.3. Keuzeruimte in de volzinsconnectief 164 7.3.1. Rechtspraak met betrekking tot bepalingen in het
kader van de onderzoeksfunctie van de rechter ter
terechtzitting 165 7.3.2. Rechtspraak met betrekking tot wettelijke bepalingen
in het kader van de beslisfunctie van de rechter ter
terechtzitting 169 7.3.3. Rechtspraak met betrekking tot bepalingen die niet of
niet direct verband houden met het doel van de
terecht-zitting zelf 175 7.4. Geen bevoegdheid of verplichting in de wet geregeld 176 7.4.1. Rechtspraak waarin uit beginselen van een goede
procesorde bevoegdheden of verplichtingen voortvloeien 176 7.4.2. Rechtspraak waarin voor beginselen van een goede
procesorde geen rol aanwezig wordt geacht 179
8. Hoge Raad 181 9. Raadsman/verdachte 182
HOOFDSTUK IV SAMENVATTING VAN EN CONCLUSIES NAAR AANLEIDING VAN DE RECHTSPRAAK
1. Inleiding 185 2. De inhoud van de norm 188
3. Functie 197
3.1. Geen keuzeruimte/verplichting tot handelen 197 3.2. Keuzeruimte in de volzinsconnectief 198 3.3. Geen bevoegdheid of verplichting in de wet geregeld 199 3.4. Samenvatting 199
4. Aard van de norm en de toetsing 200
4.1. Gedragsnorm/sanctienorm 201 4.2. Gebod, verbod of toestaan 208 4.3. Abstract 210 4.4. Generaliteit 210 4.5. Het bereik van de norm 211 4.6. Relativiteit 214 4.7. Marginale toetsing? 220 4.7.1. Inleiding 220 4.7.2. Geen keuzeruimte/verplichting tot handelen 224 4.7.3. Keuzeruimte in de volzinsconnectief 225 4.7.4. Geen bevoegdheid of verplichting in de wet geregeld 226 4.8. Het rechtskarakter van de norm 227 4.8.1. Inleiding 227 4.8.2. Regels en beginselen 228 4.8.3. Rechtsnormen 232
HOOFDSTUK V EEN NIEUWE TERMINOLOGIE VOOR EN SPECI-FICATIES VAN BEGINSELEN VAN EEN GOEDE PROCESORDE IN HET STRAFPROCES
1. Inleiding 237 2. Overeenkomsten en verschillen met het burgerlijk recht 238
2.1. Inleiding 238 2.2. Terminologie goede procesorde 239 2.3. Inhoudelijke verwantschap tussen beginselen van een
goede procesorde in het strafproces en normen uit het
burgerlijk recht 241 2.3.1. De aard van de getoetste bevoegdheid 243 2.3.2. Criteria voor vaststelling van misbruik van
recht/bevoegdheid 245 2.3.3. Functie van de toetsing in relatie tot de aard van
de bevoegdheid 248 2.3.4. Marginale toetsing 249 2.4. Samenvatting 249
3. Overeenkomsten en verschillen met het bestuursrecht 250
3.3. Inhoudelijke verwantschap tussen beginselen van een goede procesorde in het strafproces en normen uit
het bestuursrecht 252 3.3.1. De aard van de getoetste bevoegdheid 254 3.3.2. Criteria voor vaststelling van schending van algemene
beginselen van behoorlijk bestuur 255 3.3.3. Functie van de toetsing in relatie tot de aard van de
bevoegdheid 257 3.3.4. Marginale toetsing 258 3.4. Samenvatting 258 4. Begripsomschrijving van beginselen van een goede
procesorde in het strafproces 260 4.1. Inleiding 260 4.2. Samenvattende omschrijving van beginselen van een
goede procesorde 263 4.3. Een nieuwe terminologie voor beginselen van een
goede procesorde? 267 5. Specificatie van beginselen van behoorlijke
straf-rechtspleging 271 5.1. Inleiding 271 5.2. Specificatie op grond van de aard van de bevoegdheid 273 5.3. Specificaties 276 5.3.1. Opsporings- en vervolgingsorganen 276 5.3.2. Rechterlijke organen 280
HOOFDSTUK: vi STRAFPROCESSUELE CONSEQUENTIES
1. Inleiding 285 2. Het geldingsaspect 287 2.1. Inleiding 287 2.2. Aspecten van de huidige rechtspraktijk 290 2.3. Opvattingen over sancties in de literatuur 293 2.4. Sanctiemogelijkheden voor de rechter in feitelijke
instantie 295 2.5. Sancties bij schending van beginselen van behoorlijke
strafrechtspleging 301 3. Verweren over schending van beginselen van behoorlijke
strafrechtspleging 306 3.1. Verwerping van verweren 306 3.2. Processuele voorwaarden voor een succesvol verweer 309 4. Consequenties voor de 'proceshouding' van de Officier
1. Inleiding 313 2. De relatie van beginselen van behoorlijke
strafrechts-pleging tot bepalingen van het Wetboek van
Strafvorde-ring en het EVRM en IVBP 316
2.1. De onzelfstandige rol van beginselen van behoorlijke
strafrechtspleging 316 2.2. De zelfstandige rol van beginselen van behoorlijke
strafrechtspleging 317 2.2.1. Inleiding 317 2.2.2. Wetboek van Strafvordering 319 2.2.3. Verdragen 320 2.3. Tegen-wettelijk? 325 2.4. Binnen-wettelijk? 330
3. Beginselen van behoorlijke strafrechtspleging en
art. l Sv 331
3.1. Art. l Sv 331 3.2. Toetsing van de resultaten van het onderzoek aan
art. l Sv 335
4. Codificatie van beginselen van behoorlijke
straf-rechtspleging? 339 5. Beginselen van behoorlijke strafrechtspleging en de
Inleiding
1. INLEIDING
Het recht heeft - zo oud als het is - altijd wel van doen gehad of in een polaire relatie gefunctioneerd met 'eisen van behoorlijkheid'. Zo kan men in alle heden ten dage in Nederland te onderscheiden rechtsgebieden de neerslag herkennen van het op die terreinen historisch gegroeide besef van een behoorlijke behandeling. Daarbij is van belang te onderkennen dat 'eisen van behoorlijkheid' niet alleen hun uitdrukking hebben gevonden in het ontstaan of vervallen van normen van materieel recht, zoals bijvoorbeeld strafbaarstelling van schending van de goede zeden, kiesrecht voor vrouwen, de afschaffing van de slavernij en het verbod op kinderarbeid, maar ook in regels van procesrecht zoals openbaarheid van procedures, een onafhankelijke rechterlijke macht enz. Omdat opvattingen van behoorlijkheid nauw samenhangen met de moraal en de sociale-, politieke- en economische verhoudingen binnen een bepaald tijdsgewricht zullen zij in het recht geen absolute stand van geldigheid bereiken, tenzij zij zo abstract worden geformuleerd dat hun inhoud binnen een rechtspolitiek discours steeds opnieuw kan worden gedefinieerd. De inhoud van de 'eisen van behoorlijkheid' staat derhalve niet vast. Dit gegeven vormt weliswaar geen verklaring, maar wel een conditie sine qua non voor het ontstaan van discussies en theorieën omtrent de in de rechtsvorming te hanteren behoorlijkheidsnormen. Zonder op deze plaats ook maar een verklaring te willen of kunnen geven, kan worden geconstateerd dat gedurende de laatste decennia een grote opleving heeft plaatsgevonden van interesse in en verwerking van behoorlijkheidsnormen in juridische procedures.
State, de Wet Administratieve Rechtspraak Bedrijfsorganisatie en de Wet Administratieve Rechtspraak Belastingzaken voor de administratieve rechtspraak. Naast deze nationale wetgeving op de onderscheiden rechtsgebieden bevatten artikel 6 van het Europese Verdrag voor de rechten van de mens (EVRM) en artikel 14 van het Internationale Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBP) voorwaarden voor een behoorlijke procedure bij het vaststellen van burgerlijke rechten en verplichtingen en bij het bepalen van de gegrondheid van een ingestelde strafvervolging. Deze artikelen hebben een vaste en belang-rijke plaats gekregen in het positieve recht, niet alleen omdat beide verdragen door Nederland zijn geratificeerd, maar vooral omdat het merendeel van de artikelen direct werkend is, zodat justitiabelen ei rechten aan kunnen ontlenen.
In de rechtspraak ligt evenwel niet vast en in de rechtsliteratuur staat nog ter discussie welke procedures en/of delen van procedures aan welke 'abstracte' behoorlijkheidscriteria zijn gebonden, welke normen daarin zijn te onderscheiden en hoe ze dienen te worden benoemd, hoe de verhouding is tussen de wel en niet in wetten of verdragen gepositiveer-de behoorlijkheidseisen en wat gepositiveer-de consequenties dienen te zijn van het niet nakomen ervan. Als voorbeeld voor de discussie welke procedures aan welke eisen dienen te voldoen kan worden verwezen naar de vraag of er, en zo ja welke, behoorlijkheidseisen gelden voor tuchtrechtspraak of (andere) vormen van pseudo-rechtspraak en of het handelen van het Openbaar Ministerie in strafzaken dient te geschieden overeenkomstig de beginselen van behoorlijk bestuur.1 Voorbeelden van de eisen die
kunnen worden onderscheiden vindt men bijvoorbeeld bij besprekingen over de vraag of het vertrouwensbeginsel onderdeel is van het zorg-vuldigheidsbeginsel en bij discussies over de omvang van de begrippen beginselen van behoorlijke rechtspraak, -behoorlijk handelen, -behoorlijk bestuur en behoorlijke procesorde.2 De verhouding tussen wel en niet in
wetten of verdragen gepositiveerde behoorlijkheidseisen en de vraag naar de processuele consequenties van toetsing aan deze eisen komt bijvoor-beeld in belastingzaken regelmatig aan de orde.3
Vraagstukken rondom de behoorlijkheid van procedures blijken zich op zo goed als alle Nederlandse rechtsgebieden voor te doen. Met name in het strafprocesrecht, waarin met het oog op de doelstellingen van het strafrecht inbreuk kan worden gemaakt op grondrechten en op indivi-duele integriteit en vrijheid van handelen van burgers, is het
noodzake-Zie bijvoorbeeld P.F. van der Heyden, Een eerlijk proces in het sociaal recht? diss. Leiden, Deventer 1984 en J.A. Borman, Openbaar Ministerie en beginselen van behoorlijk bestuur, Trema 1981, p. 103 e.v.
H. van Maarseveen, H. Stout, Algemene beginselen van behoorlijke rechtspraak, NJB 1979, p. 193 e.v.
van het strafproces niet onvoorwaardelijk in strijd komen".4
De wetgever heeft uitdrukkelijk voor de laatst beschreven werkwijze gekozen. "De voordeelen van eene regeling in laatstbedoelden geest liggen voor de hand en bij de samenstelling van het Ontwerp is er dan ook naar gestreefd, de wederzijdsche bevoegdheden te omschrijven naar het in de tweede plaats aangegeven beginsel".5
Het is, mede op grond van deze overwegingen van de wetgever, aannemelijk te stellen dat het Wetboek van Strafvordering de neerslag bevat van de waardering van de rechten en bevoegdheden en de grenzen daarvan in het strafproces, ofwel een grondpatroon voor een in de ogen van de toenmalige wetgever behoorlijk proces. Desalniettemin lijkt in de strafvorderlijke praktijk in toenemende mate te worden verwezen naar - niet (expliciet) in de wet geformuleerde - behoorlijkheidseisen en wel geformuleerd in de vorm van beginselen van goede of behoorlijke procesorde, fair proces, beginselen van behoorlijk bestuur enz. Deze tendens kan op het eerste gezicht vanzelfsprekend lijken gezien de strafprocessuele ontwikkelingen in het buitenland (met name de Amerikaanse due-process jurisprudentie) en soortgelijke tendenzen in andere rechtsgebieden. Zo zijn grof gezegd na de tweede wereldoorlog algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijke rol gaan spelen in de beoordeling van handelen van overheidsorganen en heeft de toetsing aan niet gepositiveerde normen van behoorlijkheid naast toetsing aan wettelijke normen in bijna alle rechtsgebieden zijn intrede gedaan.6
Voor het strafprocesrecht rijst vrij snel de vraag wat de inhoud en welke de rol van dergelijke beginselen kunnen zijn nu het Wetboek van Strafvordering reeds zeer gedetailleerde behoorlijkheidseisen voor de procedure bevat en vele bepalingen waarin behoorlijkheidseisen zijn verwerkt. Zo is bijvoorbeeld de verdachte te allen tijde bevoegd een raadsman te kiezen (art. 38 Sv), zijn de termijnen waarbinnen de verdachte van zijn vrijheid beroofd kan worden gehouden strikt gelimiteerd (artt. 61, 64 en 66 Sv), dienen rechterlijke beslissingen in alle fasen van het proces te worden gemotiveerd (artt. 86, 254 en 359
4. MvT, TK1913-1914,286.3, p. 55. 5. Idem.
te oefenen op de verdachte (artt. 29, 173, 274 lid 2 Sv). Bovendien rijst de vraag of de genoemde verwijzingen in termen van goede of behoor-lijke procesorde wel duiden op eisen van behoorlijkheid en niet op bijvoorbeeld eisen van doelmatigheid of proceseconomie.
De strafrechtelijke literatuur levert tot nu toe geen overzicht van de aard en de inhoud van beginselen van een goede procesorde en de basis daarvan in het geldende recht. In strafrechtelijke procedures wordt onduidelijkheid en vaagheid omtrent de rol en inhoud van deze beginse-len zichtbaar in een inconsistente hantering van de termen en in het toenemend aantal gevallen waarin, op zeer uiteenlopende terreinen, door de verdediging een beroep wordt gedaan op doorgaans ongespecificeerde beginselen van een behoorlijke procesorde, waarvan er vele door de rechter worden verworpen. Leyten geeft zijn bezwaar tegen deze tendens weer waar hij schrijft: "Nu zijn die beginselen mij dierbaar, maar ik heb er grote moeite mee als ze zonder enige concreetheid als algemene slogans (die het altijd wel zullen doen) ter tafel worden gebracht".7
De geschetste ontwikkeling brengt door de genoemde onduidelijkheden en vaagheden een onwenselijke rechtsonzekerheid met zich mee en daarmee een risico van rechtsongelijkheid. Daarnaast roept deze ontwikkeling vragen op naar verschuivingen in rechtsontwikkeling, bijvoorbeeld naar een verschuiving in de onderlinge verhouding van de componenten van de trias-leer. Deze overwegingen vormen voldoende aanleiding te zoeken naar een opheldering van de beginselen die in de rechtspraak klaarblij-kelijk onder beginselen van een goede of behoorlijke procesorde (moeten) worden begrepen en om vervolgens te bezien of deze beginselen geldend (kunnen) worden geacht. Met andere woorden, er is aanleiding over te gaan tot een analyse van de rechtspraak waarin gebruik wordt gemaakt van beginselen van een goede of behoorlijke procesorde om te bepalen welke beginselen daaronder worden begrepen, deze te beschrijven, te bezien of deze geldend worden geacht en te trachten deze te onder-scheiden en te specificeren. Met het oog op de rechtsgrond voor toepassing van deze beginselen zal moeten worden achterhaald of en in hoeverre ze in relatie kunnen worden gebracht met regelingen in het Wetboek van Strafvordering en in andere voor strafvordering relevante wetgeving (Grondwet, RO, ECRM, IVBP).
Deze doelstelling blijkt zelfs reeds in haar abstracte formulering veel haken en ogen te bevatten. Een aantal daarvan kan eenvoudig worden geïllustreerd aan de hand van enkele, niet op het strafrecht toegespitste ideeën over beginselen van goede procesorde die door Van Maarseveen, Stout en De Waard naar voren zijn gebracht.8 Van Maarseveen en Stout
HR 2 mrt. 1982, NJ 1982,460, p. 1628.
de jurisprudentie kan verdwijnen en dient te worden vervangen door de term beginselen van behoorlijke rechtspraak. De Waard geeft er de voorkeur aan alleen dan van goede procesorde te spreken, als er sprake is van gevallen die niet kunnen worden begrepen onder beginselen van behoorlijk procesrecht.^ Ook ten aanzien van de functie van die beginselen huldigen genoemde schrijvers een andere opvatting. Volgens Van Maarseveen en Stout werken procedurele behoorlijkheidsbeginselen slechts negatief, namelijk om te bepalen wat onbehoorlijk is, en hebben zij daarom een beperkte betekenis. Tegen deze visie verzet De Waard zich uitdrukkelijk. Als toetsingsnorm voor de rechter werken zij volgens hem inderdaad als een negatieve controle-maatstaf, maar aan die beginselen kleeft ook een positieve inhoud. Zo stelt hij: "De algemene beginselen van behoorlijk bestuur richten zich in de eerste plaats tot de rechter, maar over diens hoofd tot het bestuur zelf. De beginselen van behoorlijk bestuur zijn niet zo concreet, dat daaruit rechtstreeks aanwijzingen voortvloeien voor hetgeen een bestuursorgaan in een bepaald geval dient te doen of te laten, maar indirect geven deze beginselen die aanwijzingen wél".10 Van Maarseveen en Stout
conclude-ren tenslotte dat beginselen van behoorlijke rechtspraak, die bij hen beginselen van goede procesorde impliceren, niet uit het positieve recht kunnen worden gedestilleerd, maar moeten worden gewonnen uit maatschappelijke opvattingen omtrent rechtspraak en machtsuitoefening in het algemeen. De Waard denkt echter de algemene beginselen van behoorlijk procesrecht wel uit het geldende recht te kunnen afleiden.
Mede aan de hand van de door deze opvattingen opgeworpen vragen kan de hierboven omschreven doelstelling van het onderzoek nader worden gespecificeerd.
De reeds genoemde abstracte verwijzingen naar beginselen van een goede of behoorlijke procesorde in de strafrechtspraak vervullen de rol van toetsingscriteria in handen van de rechter. De rechter toetst namelijk, blijkens de rechtspraak, of een concrete stand van zaken al dan niet wordt verboden, geboden of toegestaan door die beginselen. De gedra-gingen die aan beginselen van een goede of behoorlijke procesorde worden getoetst zijn, in ieder geval bij globale beschouwing, zeer divers. We komen verwijzingen naar deze beginselen onder andere tegen bij de toetsing van de uitoefening van opsporingsbevoegdheden, de beslissing tot vervolgen, de wijze van vervolgen en de naleving van voorschriften tijdens het onderzoek ter terechtzitting.
9. In zijn dissertatie geeft de Waard er zelf de voorkeur aan de door hem gehanteerde term beginselen van behoorlijk procesrecht te vervangen door beginselen van behoorlijke rechtspleging, B.W.N, de Waard, a.w., Hoofdstuk 3.
bovendien een veelheid aan termen ten toon, waaronder: een goede procesorde, eisen van een goede procesorde, (fundamentele) beginselen van een goede procesorde, (fundamentele) beginselen van een behoorlijke procesorde, beginselen van een behoorlijke procesvoering, beginselen van een behoorlijk vervolgingsbeleid of een behoorlijke strafrechtsbedeling, deugdelijke procesvoering, fair play en (algemene) beginselen van behoorlijk bestuur.
De literatuur over toetsing aan deze beginselen is grotendeels toegespitst op rechterlijke controle op het beleid van het Openbaar Ministerie en ook daarin treft men een grote verscheidenheid in gekozen termen aan.11 Zo kiest Enschedé voor de rechterlijke toetsing van het optreden
van het Openbaar Ministerie voor het criterium van een goed of behoorlijk vervolgingsbeleid, een visie waar Schalken zich bij aan lijkt te sluiten. Hoogenboom spreekt zich uitdrukkelijk uit voor hantering van het criterium beginselen van behoorlijk bestuur. Een andere naamgeving acht hij niet functioneel nu toepassing van die beginselen in het strafproces functioneel niet afwijkt van die in het gewone bestuursrecht. Remmelink is van mening dat de beginselen van behoorlijk bestuur strafvorderlijk moeten worden ingevuld en bepleit op grond van de eigenaardigheden die deze 'bestuurlijke' beginselen op dit gebied vertonen te spreken van processuele beginselen. Borman sluit zich aan bij Remmelink's opvatting dat de te hanteren beginselen strafvorderlijk moeten worden ingevuld, 't Hart geeft de voorkeur aan de term beginselen van behoorlijke strafrechtsbedeling. Hij vindt de door Van Maarseveen en Stout voorgestelde term algemene beginselen van behoorlijke rechtspraak niet helemaal zuiver, omdat het niet (alleen) gaat om de behoorlijkheid van de wijze waarop het proces wordt gevoerd of recht wordt gesproken, maar (ook) om de behoorlijkheid van de (beleids)beslissing om een proces te gaan voeren en zelfs al om de eerdere beslissingen betreffende de opsporing. De term beginselen van behoorlijke strafrechtsbedeling zou al deze fasen van een strafprocedure omvatten. Van Veen is van mening dat het vervolgingsbeleid niet 'gevangen' kan worden in beginselen van behoorlijk bestuur alleen, omdat de bestrijding van strafbare wetsovertreding een soepelheid en verras-sende wendbaarheid, een inventiviteit en vasthoudendheid vereist die naast bestuurlijke deugden als betrouwbaarheid en bedachtzaamheid een belangrijke rol spelen bij het bepalen van de taktiek en de strategie van het vervolgingsbeleid. Het vervolgingsbeleid van het Openbaar Ministerie zal daarom aan regels en beginselen van strafprocesrecht moeten worden getoetst. Corstens vindt de term beginselen van behoorlijk procesrecht verkieslijk omdat het gaat om in het algemeen
ter aan de in het administratief recht concreet gegeven interpretaties daarvan gebonden is. De term dekt bovendien zowel de fase van opsporing als van vervolging en geeft aan dat het om rechtsbeginselen gaat.12
Opvallend is dat in de literatuur geen aandacht wordt besteed aan de sedert 1949 door de Hoge Raad gehanteerde term goede of behoorlijke procesorde in gevallen van schending van voorschriften tijdens het onderzoek ter terechtzitting.13 Op dit terrein komen we in de
recht-spraak termen tegen als (beginselen van) goede procesorde, (beginselen van) behoorlijke procesorde en wezenlijke vormen van het strafproces. Alleen in de hierboven weergegeven motivering van 't Hart voor de keuze van de term beginselen van behoorlijke strafrechtsbedeling ligt besloten dat deze toetsing ook daaronder is te rekenen.
Daar de keuze voor het hanteren van (een) bepaalde term(en) eerder resultaat dan uitgangspunt van het onderhavige onderzoek dient te zijn zal een waardering van en keuze voor een bepaalde terminologie pas kunnen plaatsvulden na de beschrijving en analyse van de rechtspraak. Tot op die plaats zal - op niet-principiële gronden - in het vervolg van de tekst ter aanduiding van de bedoelde beginselen de term beginselen van een goede procesorde worden gebruikt.
Zowel uit de verscheidenheid in termen als uit de verscheidenheid in de door de rechter met behulp van de bedoelde criteria getoetste situaties vloeit voor de wetenschap de taak voort om datgene te onderscheiden wat vanuit theoretisch, systematisch en praktisch oogpunt zinvol kan worden onderscheiden.
Het feit dat de rechtspraktijk in de keuze van de termen niet steeds volstaat met de term goede procesorde, maar deze soms 'opdient' als beginselen en vaak zelfs als fundamentele beginselen kan de verwachting
12. Ch. Enschedé, Wetten en rechters in: Non sine causa, Zwolle 1979, p. 68; J. Remme-link, Actuele stromingen in het Nederlandse strafrecht in: Strafrecht in perspectief, Arnhem 1980, p. 31; T. Hoogenboom, De macht van het Openbaar Ministerie en de grenzen van het bestuursrecht in: De macht van het OM, Nijmegen 1983, p. 116; J.A. Borman, a.w. p. 104; A.C. 't Hart, Naar een strafprocessueel beleidsrecht in: Strafrecht en beleid, Leuven/Zwolle 1983, p. 251; Th.W.v. Veen bij HR 4 dec. 1979, NJ 1980, 356; A.L. Melai c.s., Artikelsgewijs Commentaar op het Wetboek van Strafvordering, Arnhem, losbladig, Polariteit en Tegenspraak p. 153; G.J.M. Corstens, Beginselen van behoorlijk procesrecht, Trema 1985, p. 173 e.v.
en/of rechtsfilosofisch van aard zal zijn. Op onderstaande gronden zal echter een andere keuze worden gemaakt. Zonder op deze plaats in te gaan op theoretische en filosofische beschouwingen over de rol van en de verhouding tussen beginselen, rechtsbeginselen, grondslagen en rechtsnormen kunnen uit wetgeving, rechtspraak en literatuur globaal genomen twee niveau's worden gedistilleerd van waaruit over beginselen wordt gedacht en gesproken.
1. Basisnormen voor de wetgever en de rechter die pas betekenis krijgen in onderlinge concurrentie in een concreet rechtsstelsel. Een beginsel in deze betekenis fungeert als een referentiepunt waarop men zich bij het formuleren van concrete rechtseisen kan oriënteren. Men kan hierbij denken aan globale noties als: omdat alle mensen gelijk zijn dienen zij ook als gelijken te worden behandeld.
2. Toetsingsnormen ten behoeve van de rechtspraak waarmee in concreto gedrag of handelswijzen (kunnen) worden gewaardeerd, of van de andere kant bezien richtlijnen of aanwijzingen voor het handelen van een omlijnde kring van personen of organen, waarvan de inhoud in rechtspraak of in wetgeving is bepaald. Hiervoor kan men denken aan de eis dat beslissingen moeten worden gemotiveerd.
Met behulp van theoretische en filosofische beschouwingen zou een poging kunnen worden gedaan om de aan het Nederlands strafprocesrecht ten grondslag liggende beginselen te beschrijven. Het ligt echter niet in de verwachting dat zo'n werkwijze volledige opheldering kan verschaffen over wat in de rechtspraak klaarblijkelijk onder de term beginselen van een goede procesorde wordt begrepen, omdat in de rechtspraak met de verwijzing naar goede procesorde niet expliciet naar bepaalde aan het strafprocesrecht ten grondslag liggende "beginselen wordt verwezen. Bovendien mag niet bij voorbaat worden aangenomen dat datgene wat wordt aangeduid met beginselen van een goede procesorde staat voor een aan het strafproces ten grondslag liggend beginsel. Behalve dat een dergelijke aanpak zeer pretentieus zou zijn brengt deze het risico met zich mee te vervallen m een normatieve beschrijving van karakteristie-ken waaraan het Nederlandse strafprocesrecht zou moeten voldoen.14
Deze overwegingen leiden ertoe dat ik niet zal trachten de in het Nederlands strafprocesrecht geldende basisnormen voor de wetgever en de rechter, zoals bedoeld onder l te formuleren. Zoals gezegd bestaat een deel van de doelstelling van het onderzoek erin vast te stellen welke beginselen of normen in de rechtspraak worden begrepen onder het toetsingscriterium beginselen van een goede procesorde. Dit criterium is
echter van zodanig abstracte aard, dat het niet zonder meer duidelijk is welke maatstaven of normen de rechter met een dergelijke toetsing hanteert. Er zal dus moeten worden onderzocht welke maatstaven of normen bepalend zijn voor de vraag of een concrete stand van zaken voldoet aan beginselen van een goede procesorde. Het onderzoek is derhalve gericht op de door de rechter in concreto gehanteerde toetsingsnormen of -maatstaven als bedoeld onder 2. In het vervolg van deze tekst zullen deze toetsingsnormen worden aangeduid als 'de inhoud' van beginselen van een goede procesorde. Door middel van analyse van rechtspraak waarin van het abstracte toetsingscriterium beginselen van een goede procesorde gebruik wordt gemaakt, zal ik trachten de toetsingsnormen (de inhoud) te beschrijven en te categoriseren (Hoofd-stuk III en Hoofd(Hoofd-stuk IV, par 2). Deze beschrijving zal onder andere inzicht kunnen geven in de vraag of het criterium beginselen van een goede procesorde altijd een negatieve, grensbepalende inhoud heeft, of in bepaalde gevallen ook een positieve inhoud, de vraag of het criterium steeds ten voordele van de verdachte werkt, of het verwijst naar beginselen of regels en de vraag of de daaronder begrepen toetsingsnor-men als eisen van behoorlijkheid, dan wel van doelmatigheid of procese-comie kunnen worden beschouwd. Deze - en overige - mogelijke kenmerkende eigenschappen van beginselen van een goede procesorde worden in het vervolg van deze tekst aangeduid met de term 'de aard' van beginselen van een goede procesorde (Hoofdstuk IV, par. 4).
De beschrijving en categorisering van de toetsingsnormen kunnen een basis vormen voor specificatie van het toetsingscriterium beginselen van een goede procesorde (Hoofdstuk V), terwijl bovendien op basis van de categorisering kan worden gezocht naar een consistent systeem van rechtsgevolgen dat aan de schending van de onderscheiden toetsingsnor-men kan of dient te worden verbonden (bijvoorbeeld bewijsuitsluiting, niet-ontvankelijkheid, (partiële) nietigheid enz.) (Hoofdstuk VI).
Toetsing met behulp van niet in de wetgeving gepositiveerde criteria als beginselen van een goede procesorde doet vermoeden dat in een dergelijk geval de eisen van legaliteit worden aangevuld met of genuanceerd door de eisen van legitimiteit en/of maatschappelijke aanvaardbaarheid. Allereerst rijst daarom de vraag welke vrijheid de strafrechter heeft om zijn beslissingen te baseren op niet-gepositiveerde beginselen, dan wel gepositiveerde beginselen niet toe te passen of zijn wetsinterpretatie te baseren op beginselen die aan een bepaling ten grondslag zouden liggen. Deze vraag mondt uit in de vraag welke de relatie is tussen de toetsende rechter en de op basis van de wet uitgeoefende bevoegdheid of verplichting die aan de toets van beginselen van een goede procesorde wordt onderworpen. Uit die relatie kan worden afgeleid welke rol
beginselen van een goede procesorde spelen naast de bepalingen uit het Wetboek van Strafvordering en de Verdragen. Deze problematiek wordt in het vervolg van deze tekst besproken onder 'de functie' van beginselen van een goede procesorde (Hoofdstuk III en Hoofdstuk IV, par. 3).
Van de op basis van de rechtspraak beschreven toetsingsnormen zal worden nagegaan of en in hoeverre zij zijn gebaseerd op het Wetboek van Strafvordering of op andere voor strafvordering relevante wetgeving zoals het Europese Verdrag voor de rechten van de mens, het Interna-tionale Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten en de Wet op de Rechterlijke Organisatie. Voor zover de normen niet op wetgeving blijken te zijn gebaseerd zal moeten worden nagegaan welke rechtsgron-den aan deze toetsingsnormen ten grondslag (kunnen) liggen. De vraag naar de rechtsgrond van het toetsingscriterium goede procesorde dringt met name in het licht van de tekst van art. l Sv: "Strafvordering heeft alleen plaats op de wijze bij de wet voorzien" (Hoofdstuk VII, par 2 en 3).
Met de verkregen inzichten kan worden beoordeeld of het toenemend gebruik van het toetsingscriterium beginselen van een goede procesorde een aanduiding of illustratie vormt van een verhoogde rechtsbescherming voor de verdachte en van de reeds vaak geschetste verschuivingen in de onderlinge verhoudingen tussen de componenten van de trias (Hoofdstuk VII, par. 5).16
2. BEPERKINGEN BINNEN HET ONDERZOEK
Uit de in paragraaf l ontwikkelde probleemstelling vloeit voort dat dit onderzoek voor een belangrijk deel is gericht op de opheldering van de aard, de inhoud en de functie van het in de rechtspraak gehanteerde abstracte toetsingscriterium beginselen van een goede procesorde. Het is wenselijk op deze plaats kort stil te staan bij enkele beperkingen die deze doelstelling met zich meebrengt.
Bij de gemaakte keuze voor de door de rechter gehanteerde toetsing aan beginselen van een goede procesorde dient men zich allereerst te realiseren dat andere vormen van behoorlijkheidscontrole op justitiële organen zoals de bestuurlijke/hiërarchische controle binnen het Openbaar Ministerie en parlementaire controle buiten het onderzoek zullen blijven. Daarnaast leidt de primaire gerichtheid van het onderzoek op rechtspraak noodzakelijkerwijs tot een zekere beperking. Het beschrijving en categoriseren van rechtspraak als een van de hoofddoelstellingen van het
onderzoek brengt met zich mee dat de in die rechtspraak verwerkte normen en neergelegde oordelen in dat deel van het boek niet of nauwelijks aan een kritische beschouwing worden onderworpen en 'zonder meer' als geldend naar voor lijken te worden gebracht. Dit aspect van het onderzoek is mijns inziens echter onmisbaar, omdat bij de huidige stand van zaken een overzicht over de omvang van het gebruik van het toetsingscriterium beginselen van een goede procesorde en inzicht in de elementaire voorwaarden voor toetsing daaraan een minimale voorwaarde is voor een mogelijke kritische benadering van de problematiek van de beginselen van een goede procesorde.
Bij globale inventarisatie van rechtspraak bleek een grote verscheiden-heid van aan het 'gewone strafproces' gelieerde typen van procedures waarin gebruik wordt gemaakt van beginselen van een goede procesorde. Zo komt de terminologie voor in rechtspraak behorend tot het kinder-strafrecht, het militair kinder-strafrecht, het Antilliaans recht en het peniten-tiair recht, maar ook in veel kort-gedingrechtspraak en in rechtspraak betreffende de toepassing van de krankzinnigenwetgeving en de uitleveringswetgeving. Zowel het verzamelen als het categoriseren en beschrijven van rechtspraak uit al deze rechtsgebieden zou een tamelijk groot overzicht en inzicht, en daarmee diepgaande bestudering van de betreffende rechtsgebieden vergen. Omwille van de uitvoerbaarheid van het onderzoek en de omvang van het boek heb ik me daarom beperkt tot de strafrechter en het 'gewone strafproces'.
Naast deze, niet direct uit de probleemstelling voortvloeiende, beperking heb ik om pragmatische redenen een beperking moeten aanbrengen bij het verzamelen van rechtspraak behorend tot het 'gewone strafproces'. Ik heb me beperkt tot die uitspraken van de strafrechter die zijn gepubliceerd in de Nederlandse Jurisprudentie en die welke zijn vermeld in Delikt en Delinkwent. Deze keuze impliceert dat de nadruk ligt op de uitspraken van de Hoge Raad, maar tevens dat uitspraken van lagere rechters niet volledig ontbreken. De laatstbedoelde uitspraken vervullen binnen het onderzoek een onmisbare functie in verband met het inzicht in de precedentwerking van door de Hoge Raad 'omlijnde' vormen van schending van beginselen van een goede procesorde.
procesorde, beginselen van een behoorlijke procesorde, fundamentele beginselen van een goede procesorde, fundamentele beginselen van een behoorlijke procesorde, beginselen van een behoorlijk vervolgingsbeleid, beginselen van een behoorlijke strafrechtsbedeling, algemene beginselen van behoorlijk bestuur en beginselen van behoorlijk bestuur.
Buiten beschouwing blijven uitspraken waarbij sprake is van een ge- of verbod van een helder omlijnde handeling binnen de context van de procesvoering, welke wordt aangeduid met de terminologie deugdelijke of behoorlijke procesvoering. Hetzelfde geldt voor uitspraken waarin gebruik wordt gemaakt van het fair play beginsel. In beide gevallen is immers veelal duidelijk dat het handelt om tamelijk concrete strafproces-suele behoorlijkheidseisen die nauw verbonden zijn met de aan het WvSv en het EVRM ten grondslag liggende beginselen van behoorlijkheid. De in dit onderzoek opgeworpen vraag naar de inhoud van een abstract toetsingscriterium speelt in deze gevallen dus meestal niet in dezelfde mate als bij de wél gekozen termen.
Niet alleen de uitspraken waarin de rechter gebruik maakt van de genoemde termen, maar ook die waar deze 'slechts' wordt gebruikt door de verdachte/raadsman, het OM of de annotator zijn verwerkt. Voor deze werkwijze is gekozen omdat hetgeen zij in termen van schending van beginselen van een goede procesorde naar voor brengen door de Hoge Raad vaak wel wordt beoordeeld op houdbaarheid, maar dan bijvoorbeeld in termen van schending van recht. Een dergelijke beoordeling kan van betekenis zijn voor de opheldering van de inhoud en de gelding van het criterium beginselen van een goede procesorde.
De selectie van de rechtspraak is, wat betreft de rechtspraak die in de Nederlandse Jurisprudentie is gepubliceerd vanaf 1965, uitgevoerd met behulp van een juridische databank. Voor het achterhalen van de oudere rechtspraak en de niet in de Nederlandse Jurisprudentie gepubliceerde uitspraken is gebruik gemaakt van trefwoordenregisters in de Nederlandse Jurisprudentie en strafrechteh'jke tijdschriften en boeken, verwijzingen in literatuur, annotaties etc., met andere woorden, van de 'sneeuwbal' methode.
Analysekader rechtspraak
1. ANALYSEKADER RECHTSPRAAK
1.1. INLEIDING
Uit de inleiding blijkt dat er drie hoofdvragen zijn die me interesseren.
1. Wat is de aard, de inhoud en de functie van het abstracte toetsings-criterium beginselen van een goede procesorde, of van een daaraan verwante terminologie?
2. Zijn de in concreto gehanteerde toetsingsnormen te categoriseren en is op grond daarvan specificatie van beginselen van een goede procesorde mogelijk en zinvol?
3. Wat is de verhouding tussen beginselen van goede procesorde en de voor strafvordering relevante wetgeving?
Voor het beantwoorden van deze vragen is gekozen voor een analyse van de rechtspraak waarin gebruik wordt gemaakt van het toetsingscriterium beginselen van een goede procesorde, of van een daaraan verwante terminologie. Het zal duidelijk zijn dat we er met deze keuze niet zijn. Het kader of de optiek van waaruit de rechtspraak wordt geanalyseerd zal goeddeels bepalend zijn voor de beantwoording van de gestelde vragen, een besef dat dwingt tot grote zorgvuldigheid.
De te kiezen optiek zal de basis moeten vormen voor de categorisering van de toetsingsnormen en voor de specificatie van de beginselen. Daarnaast zal die optiek een ondersteunende functie moeten hebben bij de beschrijving van de in concreto gehanteerde toetsingsnormen. Daarbij verdient aantekening dat concrete toetsingsnormen zelden expliciet worden gehanteerd en daarom veelal uit de strekking van de beslissing zullen moeten worden afgeleid. Bovendien zal de relatie tussen beginselen van een goede procesorde en de voor strafvordering relevante wetgeving door de gekozen optiek aan het licht moeten komen.
In het navolgende wordt volstaan met een korte aanduiding van drie benaderingen die op het eerste gezicht bruikbaar lijken, maar die in verband met de gestelde doeleinden worden afgewezen. Vervolgens wordt overgegaan tot de gekozen optiek.
inquisitoir-accusatoir, proces-procedure.1 De met het toetsingscriterium beginselen
van een goede procesorde tot gelding gebrachte normen kunnen dan vervolgens worden beoordeeld op overeenkomsten met en afwijkingen van hetgeen onder procesorde moet worden begrepen. Er vallen enkele bedenkingen te maken tegen een analyse vanuit deze optiek. Allereerst is deze gebaseerd op de - hooggegrepen - veronderstelling dat de realia en idealia van het strafproces kunnen worden afgebakend en beschreven, maar bovendien staat of valt de waarde van de op basis van een dergeh'jke aanpak verkregen categorisering van beginselen van een goede procesorde met de aanvaarding van het op die wijze verkregen, deels normatieve en momentane concept van 'strafprocesorde'.2 Er is een
ander, meer trendgevoelig uitgangspunt mogelijk. De rechtspraak zou kunnen worden geanalyseerd vanuit de optiek van de rechtsbescherming, een methode die in de lijn zou liggen van de in de literatuur gesugge-reerde verhoogde rechtsbescherming dankzij de hantering van beginselen van een goede procesorde.3 Ook aan deze benadering kleven voor mijn
doelstelling nadelen. Indien, zoals in de inleiding aangegeven, het onderzoek wordt beperkt tot de bestudering van hetgeen wordt aangeduid met de terminologie beginselen van een goede procesorde, komt slechts één 'instrument' waarmee verhoogde rechtsbescherming wordt bewerkstel-ligd aan bod, te weten dat van ongeschreven beginselen.4 De
categorise-ring van gevallen zou waarschijnlijk blijven steken in een onderscheiding naar de mate van rechtsbescherming, waaruit, als andere middelen tot verhoging van rechtsbescherming buiten beschouwing bh'jven, weinig aanknopingspunten zijn te lichten voor een zinvolle specificatie van beginselen van een goede procesorde. Bovendien sluit de optiek van de rechtsbescherming, welke in ieder geval ten dele is gebaseerd op de veronderstelling dat toetsing met behulp van beginselen van een goede procesorde steeds plaatsvindt ter bescherming van of in het belang van de verdachte, bij voorbaat de mogelijkheid uit dat handelingen van
Zie voor deze onderscheidingen onder andere, H.L. Packer, The limits of the criminal sanction, Stanford California, 1968; P. van Heijnsbergen, Het inquisitoire proces, Groningen 1927; J.W. Fokkens, G.E. Mulder, Tussen crime control and due process of law, Beschouwingen over de rechtsbescherming van de verdachte, Calv. Jur. Ver., Enschedé 1984 en A.A.G. Peters, Individuele vrijheid en de positie van verdachten in het strafproces, in: Praesidium Libertatis, Deventer 1975.
De begrippen realia en idealia worden hier gebruikt in het voetspoor van J.H. Nieuwenhuis, Drie beginselen van contractenrecht, Deventer 1979.
Bijvoorbeeld J.W. Fokkens, G.E. Mulder, a.w.; D.H. de Jong, Rechtsbescherming in een beslissende fase, Arnhem 1985 en A.C. 't Hart, Naar een strafprocessueel beleidsrecht, in: Strafrecht en beleid, Leuven/Zwolle 1983.
verdachte of raadsman aan die beginselen worden getoetst.5 In recente
studies naar beginselen van behoorlijke rechtspleging en rechtspraak in andere rechtsgebieden is voor het bepalen van geldende beginselen zowel aansluiting gezocht bij een formeel als een materieel rechtspraakbegrip.6
Met een dergelijke benadering zou ik mijn doel voorbijschieten. Immers, bij een dergelijke methode worden beginselen van een goede procesorde bij voorbaat gedacht als beginselen van rechtspraak of daaruit af te leiden beginselen, terwijl deze bij eerste inventarisatie van de recht-spraak niet slechts normen mee lijken te brengen voor het optreden van rechters, maar ook voor bijvoorbeeld voor opsporingsambtenaren en Officieren van Justitie.
Het afwijzen van de bruikbaarheid van een bepaalde benadering is redeh'jk eenvoudig. Lastiger is het de keuze voor een bepaalde optiek te motiveren. Ik zal de poging wagen.
Door het onderzoek te richten op het door de rechter gehanteerde toetsingscriterium beginselen van een goede procesorde en derhalve op de door de rechter gebruikte toetsingsnorm is het al ten dele vastgelegd op de toetsende/controlerende rol van de rechter in het strafproces. Voor een zinvolle analyse van de jurisprudentie zal dan ook een bezinning op de taak van de strafrechter moeten plaatsvinden. De taak van de strafrechter is voor een zeer groot deel in de wet geregeld, hetgeen doet vermoeden dat bij toetsing in een concreet geval de toegepaste toetsingsnormen voor een aanzienlijk deel wettelijke toetsingsnormen zullen zijn. Omdat beginselen van een goede procesorde veelal worden gebruikt als toetsingscriterium ten behoeve van controle door de rechter, zal de inhoud van dat criterium nader kunnen worden bepaald indien ons de gepositiveerde normen waaraan de rechter in zijn toetsing is gebonden duidelijk voor ogen staan. Deze helderheid is bovendien gewenst in het licht van de gestelde vraag naar de relatie tussen beginselen van een goede procesorde en de voor strafvordering relevante wetgeving. De optiek zal dus primair worden bepaald door de taak van de strafrechter in relatie tot die beginselen. Deze globale omschrijving zal echter nader moeten worden uitgewerkt.
Wat is de taak van de strafrechter, waarop is zijn toetsende/controle-rende rol gegrond en aan welke wettelijke normen is hij in zijn toetsing/controle gebonden? Deze vragen zullen in de hiernavolgende paragraaf 1.2. worden besproken. Daaraan voorafgaand dient echter het kader waarin deze vragen kunnen worden geplaatst nader te worden
5. A.A.G. Peters gaat uit van een eenzijdige gerichtheid van rechtsbeginselen in het strafrecht, namelijk van hun beschermingsfunctie tegen de staat, Het rechtskarakter van het strafrecht, Deventer 1972, welke opvatting bijvoorbeeld uitdrukkelijk door
G.E. Mulder wordt verworpen in Recht en orde, DD 1977, p. 493 e.v.
aangeduid. Het antwoord op de vragen zal namelijk goeddeels worden bepaald door de functie die men toekent aan de wet in het strafproces. Teneinde de rol van de wet voor de rechterlijke toetsing in het strafproces te kunnen vaststellen is het daarom noodzakelijk de betekenis van art. l Sv aan een 'voorlopige' korte beschouwing te onderwerpen. Daarnaast is het voor de vaststelling van voor strafvorde-ring relevante wettelijke bepalingen noodzakelijk de functie van de 'mensenrechten'-verdragen te bespreken.
Art. l Wetboek van Strafvordering
Art. l Sv luidt: "Strafvordering heeft alleen plaats op de wijze bij de wet voorzien".
Ook vóór de invoering van het huidige Wetboek van Strafvordering bevatte het wetboek een bepaling van soortgelijke strekking: "Niemand mag tot straf vervolgd of veroordeeld worden dan op de wijze en in de gevallen bij de wet voorzien" (art. l Sv oud).
Het begrip 'strafvordering' in het huidige artikel dient blijkens de wetsgeschiedenis zeer ruim te worden opgevat. Het omvat de gehele procedure in strafzaken, dat wil zeggen opsporing, vervolging en executie. Het artikel handelt dus niet alleen over voorschriften betref-fende de handelingen van opsporings- of vervolgingsorganen, maar ook over die, betreffende de uitoefening van de rechterlijke functie.7 Aan
het voorschrift van art. l Sv worden meer betekenissen toegekend. Als eerste betekenis wordt veelal genoemd dat strafvordering dient te worden geregeld bij wet in formele zin.8 Met deze bepaling wordt om
uiteenlopende redenen de lagere wetgever de bevoegdheid tot wetgeving op het terrein van het strafprocesrecht onthouden. Daarnaast drukt art. l Sv een beginsel uit dat in de loop van de geschiedenis op diverse manieren is geïnterpreteerd. Zo leest bijvoorbeeld de Pïnto het (oude) artikel als een bevel aan de rechter de wet te gehoorzamen.9 Anderen
MvT, TK1913-1914,286.3, p. 64 en bijlagen TK1917-1918, 77.1, p. 20.
A.L. Melai c.s., Artikelsgewijs commentaar op het Wetboek van Strafvordering, Arnhem, losbladig, aantekening l tot en met 15 op art. l Sv.
Zie onder andere A.L. Melai c.s., Artikelsgewijs commentaar op het Wetboek van Strafvordering, Arnhem, losbladig, aantekening 16 tot en met 24 op art. l Sv; G.E. Mulder, Geen strafproces zonder wet, in: Strafrechtspleging onder spanning, Arnhem 1981; G.J.M. Corstens, De wet als bron van strafprocesrecht, De betekenis van art. l Sv, in: Naar Eer en Geweten, Arnhem 1987, p. 93 e.v.; J.B.H.M. Simmelink, De rechtsstaatgedachte achter art. l Sv, Gedachten over de betekenis van art. l Sv voor het handelen van de overheid in de opsporingsfase, Arnhem 1987.
Deze betekenis dient blijkens de aanvaarding van b.v. Bloedproefbesluit- en beschik-king te worden uitgebreid met: krachtens wet in formele zin.
lezen artikel l Sv steeds vanuit de optiek van de grondrechten.10 De
Bosch Kemper stelt dat het moet worden uitgelegd met betrekking tot de grondwettelijke bepalingen, waardoor de individuele vrijheid wordt gewaarborgd.11 In deze betekenis benadrukt het artikel dat inbreuken op
grondrechten slechts geoorloofd zijn indien deze plaatsvinden op basis van in de wet neergelegde bevoegdheden en volgens de daarbij gestelde voorwaarden. Op deze wijze geformuleerd is het in het Wetboek van Strafvordering neergelegde systeem in ieder geval aan één kant gesloten, in die zin dat verdergaande inbreuken op grondrechten dan in de wet geformuleerd niet geoorloofd zijn.
Rechterlijke controle op overschrijding van die grenzen volgt recht-streeks uit art. l Sv. Deze opvatting is ook volledig in overeenstemming met de in de MvT op het huidige Wetboek van Strafvordering neergeleg-de grondbeginselen. De vraag of neergeleg-de rechter in zijn controle is gerechtigd aanvullende regels te stellen om de positie van de burger of de verdachte te waarborgen, wordt met deze interpretatie evenmin beantwoord als de vraag of van strikte voorschriften kan worden afgeweken indien de verdachte geen belang heeft bij de naleving van het voorschrift. De MvT geeft naar mijn mening nauwelijks overwegingen die rechtsstreeks tot de oplossing van deze vragen kunnen leiden, daar zij voornamelijk spreekt over de toekenning van bevoegdheden en de voorwaarden waaronder deze mogen worden uitgeoefend in relatie tot de noodzaak van het vinden van de waarheid en niet in relatie tot het toetsingsrecht voor de rechter. Een strafprocessuele controlebevoegdheid verdergaand dan de tekst van de wet valt uit deze overwegingen derhalve niet zonder meer af te leiden, evenmin als de bevoegdheid van voorschriften af te wijken of deze niet toe te passen.
De verdragen
De 'mensenrechten'-verdragen, het Europese Verdrag voor de rechten van de mens (EVRM) en het Internationale Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBP) staan in de hiërarchie van wetgeving boven wetten in formele zin. Wanneer binnen het koninkrijk geldende voor-schriften in strijd komen met de een ieder verbindende bepalingen van verdragen dienen de nationale voorschriften zelfs buiten toepassing te blijven (artt. 93, 94 Grondwet). De meeste van de in deze verdragen opgenomen bepalingen inzake de rechten en vrijheden van burgers zijn 'self-executing', hetgeen betekent dat de burger zich voor de nationale rechter op deze bepalingen kan beroepen. De nationale rechter is in zijn controle dan ook gehouden deze bepalingen uit de verdragen toe te
passen, hetgeen impliceert dat de strafrechter het optreden van opsporings- en vervolgingsinstanties niet slechts aan het Wetboek van Strafvordering maar ook aan deze 'mensenrechten'-verdragen dient te toetsen. Dat wil zeggen dat de betekenis van art. l Sv dus dient te worden aangepast aan - dan wel de enge uitleg van het begrip 'wet' in art. l Sv dient te worden uitgebreid met - de 'self-executing'-bepalingen van het EVRM en het IVBP.
1.2. DE TAAK VAN DE RECHTER EN DE WETTELIJKE NORMEN WAARAAN DEZE BIJ TOETSING/CONTROLE IS GEBONDEN In de inleiding op deze paragraaf (par. 1.1.) is gekozen om het onderzoek op te zetten vanuit de taak van de strafrechter. Deze paragraaf wordt daarom gewijd aan een bespreking van die taak en aan de vraag waarop de toetsende/controlerende rol van de rechter volgens de wet kan worden gefundeerd en aan welke wettelijke normen hij in zijn toet-sing/controle is gebonden. Vooropgesteld dient te worden dat de taak van de rechter allereerst wordt begrensd door de wettelijke bepalingen betreffende de bevoegdheid van de rechter (artt. 44, 56, 68, 92 RO) en dat de omvang van de bevoegdheid mede afhankelijk is van het type rechtspraak dat in concreto wordt uitgeoefend, namelijk rechtspraak in feitelijke instantie of in cassatie. In het navolgende zal daarom eerst de rechtspraak in feitelijke instantie, vervolgens die in cassatie worden besproken.
1.2.1. De toetsing/controle in feitelijke instantie
De rol van de strafrechter is in eerste instantie een afwachtende. Hij kan zich slechts over een zaak buigen indien deze door het Openbaar Ministerie (voortaan OM) aan hem is voorgelegd. Met het vervolgingsmo-nopolie beheerst het OM de toegang tot de strafrechter. In de telaste-legging bepaalt en beperkt het OM de omvang van zijn werkterrein (artt. 167, 242, 348 en 350 Sv).
aangewe-zen. De rechter is derhalve ingeklemd tussen de beslissing van het OM en de wet/verdrag. De structuur waarbinnen de rechter kan exploreren is dwingend vastgelegd in de vragen van art. 348 en 350 Sv. De taak van de rechter ter terechtzitting wordt daarmee in belangrijke mate gekenmerkt door de hem opgelegde verplichting in het door hem geleide onderzoek te controleren en vast te stellen of de uitkomst van het onderzoek in relatie met de telastelegging een bevestigende beantwoor-ding van de in de artt. 348 en 350 Sv aan hem voorgehouden vragen moet meebrengen.
Uit het bovenstaande mag niet worden geconcludeerd dat de strafrechter, wanneer een zaak eenmaal ter terechtzitting is uitgeroepen, een lijdelijke rechter is. Hij is belast met de leiding en de voortgang van het eindonderzoek (art. 274 S v).12
Als gevolg van de gekozen optiek zijn voor deze studie van belang de kwesties waarin de rechter, los van de inhoudelijke beoordeling van de feitelijke en juridische gegrondheid van de strafvervolging in concreto en de aard en de omvang van de straf, binnen deze structuur van strafvordering een controlerende of toetsende taak heeft. Een korte toelichting.
In de strafprocessuele wetgeving worden bevoegdheden gecreëerd voor opsporings-, vervolgings- en rechterlijke instanties, vaak aangeduid als politiële, justitiële en judiciële bevoegdheden. Deze bevoegdheden bestaan, omdat zij mogelijkheden bieden tot het maken van inbreuken op vrijheden en privacy van burgers, op grond van art. l Sv slechts bij gratie van wettelijke regelingen en dienen als maximumbevoegdheden te worden beschouwd. Blijkens de MvT op het WvSv heeft de wetgever er voor gekozen de justitiële organen ruim omschreven bevoegdheden toe te kennen, hetgeen impliceert dat de wettelijke bepalingen afhankelijk van de 'aard' van de bevoegdheid of de functie van het bevoegdverklaarde orgaan gradaties van beoordelings- of interpretatievrijheid bevatten.13
Daar tegenover staat dat de bevoegdheden in verband met het ingrijpen-de karakter veelal strak zijn genormeerd zodat er ook uitdrukkelijke verplichtingen voor de bedoelde functionarissen of organen uit voort-vloeien. Deze verplichtingen vormen derhalve voorwaarden voor een rechtmatige uitoefening van de justitiële bevoegdheden. In de aard, draagwijdte en strekking van die voorwaarden wordt de afweging zichtbaar van de belangen die bij de inperking van de bevoegdheden in het strafrechtelijk onderzoek in het geding zijn. Deze verplichtingen kunnen daarom ten dele worden gekarakteriseerd als behoorlijkheidseisen. (Zie hiervoor bijvoorbeeld de artt. 57 tot en met 61 Sv betreffende de
12. Zie voor een nadere beschouwing over de rol van de rechter A.L. Melai, Artikelsge-wijs commentaar op het Wetboek van Strafvordering, Arnhem, losbladig, Polariteit in Tegenspraak, aant. 6.
inverzekeringstelling). Daarnaast bevat het Wetboek van Strafvordering verplichtingen voor de bedoelde instanties die de uitoefening van rechten en bevoegdheden van de verdachte en diens raadsman moeten garanderen. Ook uit het Europese verdrag voor de rechten van de mens vloeien voor hen verplichtingen voort. Zowel de opsporings- en vervolgingsorganen als de rechterlijke colleges zijn dus in de uitoefening van hun bevoegdheden op grond van art. l Sv gebonden aan de wet en daarnaast aan de verdragen. Waar het gaat om de bedoelde bevoegdheidsuitoefening zal ik deze organen in het vervolg van de tekst aanduiden als 'handelende' justitiële organen.
De rol van de toetsende/controlerende rechter hangt ten nauwste samen met de bevoegdheden die aan de 'handelende' justitiële organen zijn toegekend. De bedoelde strafprocessuele toetsings/controlefunctie van de strafrechter bestaat namelijk in het toetsen van de uitoefening van de gecreëerde bevoegdheden aan de daaraan in de wet gestelde voorwaarden. Het toetsingsrecht voor de rechter met betrekking tot de opsporing en vervolging vloeit voort uit de verdeling van bevoegdheden in de strafrechtspleging over een onafhankelijke rechter en een afhankelijk OM. Het OM is niet onafhankelijk, hetgeen in onze wetgeving onder andere blijkt uit het feit dat de leden van het OM, met uitzondering van de procureur-generaal bij de Hoge Raad, niet voor het leven worden benoemd.14 Door deze bevoegdheidsverdeling kan de regering haar
invloed doen gelden op het door het OM gevoerde strafrechtelijk beleid. Die verdeling waarborgt voor de justitiabelen dat niet alleen het algemeen belang maar ook de rechten en belangen van de burger tegen de bevoegdheden en dwangmiddelen van de overheid worden beschermd. In de Memorie van Toelichting op het Wetboek van Strafvordering van 1921 ligt deze bevoegdheidsverdeling besloten. "Men kan ruime bevoegd-heden toekennen aan politie en justitie, doch de uitoefening ervan, voor zover dit mogelijk is, stellen onder controle van den onafhankelijken rechter, tegen de beslissing van den lageren beroep openstellen op den hoogeren rechter, (...). De voordelen van eene regeling in laatstbedoelde geest liggen voor de hand (...)".15
Dit systeem impliceert dat de rechter toetst/controleert of de betrokken functionarissen of organen de bevoegdheid hadden op te treden en of zij de bevoegdheid hebben uitgeoefend volgens de daaraan gestelde regels. Daarbij zal de rechter de door de wetgever aan de organen toegekende beoordelings- of interpretatievrijheid dienen te respecteren. Dat wil zeggen dat de omvang van zijn toetsings/controle-bevoegdheid onder andere wordt bepaald door de 'aard' van de uitgeoefende bevoegdheid.
14. Zie art. 84 RO. Zie ook G. Duisterwinkel, Vereisen de functies van het Openbaar Ministerie nieuwe wettelijke voorzieningen? Preadvies Handelingen van de Nederlandse Juristenvereniging 1968, Deel I, p. 199-200.
Deze beperking vindt zijn uitdrukking in de wettelijke bepalingen waaraan de rechter in zijn taakvervulling is gebonden. De toetsing/con-trole van de uitoefening van bevoegdheden door de justitiële organen door de rechter dient, voor zover het optreden tot aan de terechtzitting betreft, plaats te vinden binnen het vragenschema van de artt. 348 en 350 Sv. Zo wordt het optreden van opsporings- en vervolgingsorganen getoetst bij de behandeling van de vraag naar de ontvankelijkheid van het OM in zijn vervolging en soms bij de vraag naar de geldigheid van de dagvaarding of de bewijsvraag.
De wet beperkt echter de toetsingsruimte voor de rechter weer. Niet-naleving van vormen in het vooronderzoek wordt krachtens de wettelijke regeling van art. 256 Sv namelijk gedekt, zodat toetsing daarvan door de rechter in feitelijke aanleg na aanvang van de zitting is uitgesloten. Over de omvang en reikwijdte van een dergelijke dekking en de rol die de 'mensen-rechten' verdragen in dit verband spelen zijn de meningen verdeeld.16
Naast de zojuist weergegeven rechterlijke controle in eerste aanleg staat nóg een controle in feitelijke aanleg. De rechter in tweede feitelijke instantie, de appelrechter, wordt geconfronteerd met produkten van de rechter in eerste aanleg (proces-verbaal ter terechtzitting, vonnis) en dient de door middel van deze produkten kenbare handelwijzen van deze rechter te toetsen. Zo toetst de appelrechter onder andere de wijze waarop de rechter in eerste aanleg gebruik heeft gemaakt van de controlefunctie met betrekking tot opsporings- en vervolgingsdaden, maar ook de handelwijze van deze rechter in relatie tot de wettelijke vormvoorschriften betreffende de behandeling ter terechtzitting. Op grond van de artt. 423 en 425 Sv kan deze toetsing hetzij tot verbete-ring, hetzij tot gehele of gedeeltelijke vernietiging van het vonnis leiden. Daarnaast heeft de appelrechter een beperkte mogelijkheid tot controle door middel van de vraag naar de ontvankelijkheid van het hoger beroep. Een andere vorm van rechterlijke controle in feitelijke aanleg doet zich voor met betrekking tot handelingen van de rechter-commissaris. Zijn bijzondere positie, tussen executieve en rechterlijke macht in, zal van invloed zijn op de aard en de omvang van de rechterlijke toetsing.17
Men dient er dus voor het navolgende op bedacht te zijn dat de rechter met betrekking tot het hier besprokene niet alleen als toetser/controleur
16. Zie A. Krikke, De rechtsgrond van de bewijsuitsluiting in strafzaken, in: Bij deze stand van zaken, Arnhem 198; D.H. de Jong, a.w. in: Liber Amicorum, Arnhem 1985; E. Myjer, Bewijs uitgesloten, Preadvies Handelingen 1982 der Nederlandse Juristen-Vereniging Deel I, tweede stuk, Zwolle 1982, p. 109-131.
Zie over deze problematiek hoofdstuk III, par. 7.3.
fungeert, maar in de naleving van de voor hem gestelde zittingsvoor-schriften ook als 'handelend' justitieel orgaan, dat op zijn beurt weer door een rechter in tweede instantie kan worden gecontroleerd. Hoewel deze beide functies van de rechter kunnen worden onderscheiden, zijn zij zeer nauw met elkaar verweven. Zo zijn de verplichtingen waaraan de rechter als 'handelend' justitieel orgaan is gebonden voor een belangrijk deel neergelegd en ingebed in de aan rechter voorgehouden vragen en structuur van de artt. 348 en 350 Sv. Uit de zojuist gegeven bespreking over de toetsende/controlerende rol van de rechter blijkt echter dat ook de mogelijkheden om als toetser/controleur op te treden - ten dele impliciet - liggen besloten in de vragen en structuur van de artt. 348 en 350 Sv. Hiervoor kan men denken aan de mogelijkheid van toetsing van de geldigheid van de dagvaarding en de ontvankelijkheid van het OM.
1.2.2. De toetsing/controle in cassatie
In de Wet op de Rechterlijke Organisatie zijn de artikelen 83 tot en met 107 gewijd aan de taak van de cassatierechter. De taak van de cassatie-rechter is, zo zou men kunnen zeggen, naar haar object en naar haar aard voor een aanzienlijk deel een controlerende.18 Het object van de
controle wordt afgebakend door art. 95 RO en wordt gevormd door de handelswijze en het produkt van de rechter (hoven, arrondissements-rechtbanken en kantongerechten). De aard van de cassatierechtspraak wordt bepaald door de in art. 99 RO gecreëerde bevoegdheid tot vernietiging en beperkt door de daarin omschreven cassatiegronden, te weten
- verzuim van vormen, voor zover de niet-inachtneming daarvan uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd of zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vorm (zie hierna onder a.);
18. Hoewel art. 179 eerste lid van de oude Grondwet luidde: "De Hoge Raad heeft het toezicht op de geregelde loop en de afdoening van rechtsgedingen, alsmede op het nakomen der wetten door de leden der rechterlijke macht en door de personen, bedoeld aan het slot van artikel 169", gaat het te ver te stellen dat de Hoge Raad louter een controlerende taak heeft. Voor deze gedachte kan allereerst steun worden gevonden in art. 118, tweede lid, grondwet (van 1983) en in art. 99 RO, maar daarnaast in de opvatting van de cassatie-rechter dat zijn taak 'niet zozeer is om te controleren of de lagere rechter een fout heeft gemaakt bij de wetstoepassing maar veeleer om ervoor te waken, dat in het geding tussen partijen, waarin hij de hoogste rechter is voor wat de door het cassatieberoep opgeworpen rechtsvragen betreft, de beslissing met de wet in overeenstemming is".
schending van recht met uitzondering van het recht van vreemde staten (zie hierna onder b.).19
Beide cassatiegronden leiden ertoe dat de waardering van gegevens van feitelijke aard aan het oordeel van de cassatierechter is onttrokken. De door de Hoge Raad te verrichten toetsing is in zoverre altijd een beperkte toetsing en wordt regelmatig aangeduid als marginale toetsing.20
De Hoge Raad beschikt voor zijn oordeelsvorming in de regel alleen over de gedingstukken die hem door middel van de laatst oordelende feitenrechter ter beschikking zijn gesteld. Sinds de doorbreking van de 'papieren muur' is de Hoge Raad echter in enkele gevallen bereid feiten en omstandigheden die in de stukken voorkomen, maar waaromtrent door de rechter in zijn vonnis niets wordt gezegd, in aanmerking te nemen.21
Deze gang van zaken leidt ertoe dat de bestanddelen, die het object van controle voor de Hoge Raad inhoudelijk vormen, zijn toegenomen.
Ook bij de Hoge Raad dient men erop bedacht te zijn dat hij niet alleen als toetsend/controlerend orgaan optreedt, maar voor zover het procedureregels voor de cassatieprocedure betreft ook een 'handelend' orgaan is.
a. Verzuim van vormen
Het Wetboek van Strafvordering bevat vele vormvoorschriften. Allereerst zijn er vormvoorschriften voor justitiële organen in het vooronderzoek. Deze voorschriften vormen vaak de condities voor de uitoefening van een bevoegdheid. Daarnaast zijn er zeer veel vormvoorschriften voor het eindonderzoek. Vormvoorschriften waaraan de wet zelf nietigheid heeft verbonden worden formele nietigheden genoemd (bijvoorbeeld de artt. 358 S v en 345 lid 2 Sv), terwijl vormverzuimen die met bij de wet met nietigheid zijn bedreigd, doch die zozeer behoren tot het wezen van het strafproces dat de rechtspraak daaraan wel nietigheid verbindt worden aangeduid als substantiële of essentiële nietigheden (bijvoorbeeld art. 345 lid l en 3 Sv). Daarnaast zijn er voorschriften die bij niet niet-naleving volgens de wet niet tot nietigheid leiden en aan verzuim waarvan door
19 Zie over de betekenis van beide cassatiegronden A L Melai, a w, Arnhem 1968, p 55 e v, idem, Twee cassatiegronden een spel met woorden9, m Naar Eer en Geweten, Arnhem 1987, p 335 e v , J Bms, Cassatie m strafzaken, m Strafrecht m perspec-tief, Amhem 1980, p 263 e v, D H de Jong, J L van der Neut, Rechtsschendmg versus vormverzuim en de afdoening ervan door de cassatierechter, DD 1983, p 390 e v en B M Kortenhorst, Rechtsschendmg versus vormverzuim en afdoening ervan door de rechtei een reactie, DD 1983, p 909 e v
20 P Borst neemt m Problemen en perspectieven van de Marginale toetsing in WPNR 1969 no 5024-5027, p 37 e v stelling tegen een dergelijk ongediffeientieerd gebruik van de term marginale toetsing De problematiek van de marginale toetsing wordt besproken in Hoofdstuk II, par l 3 en in Hoofdstuk IV, par 4 8
de rechtspraak geen nietigheid wordt verbonden (bijvoorbeeld de artt. 357 lid !Sven364Sv).
Vormverzuimen op straffe van nietigheid voorgeschreven leveren volgens art. 431 Sv grond tot vernietiging door de Hoge Raad, zowel indien het verzuim heeft plaatsgehad in het vonnis of het arrest zelf, alsook wanneer het heeft plaatsgehad in de loop van het rechtsgeding. Dat wil zeggen dat het WvSv een formele nietigheid als grond voor cassatie aanwijst.
Verzuim van vormen in het vooronderzoek
Als gevolg van de bepaling van art. 431 Sv in relatie met art. 256 Sv kan de Hoge Raad niet casseren wegens verzuim van vormen bij het voorbereidend onderzoek of verzuim of nietigheid van een wettelijk voorgeschreven betekening. Blijkens de jurisprudentie is de omvang en reikwijdte van deze 'afscherming' echter beperkt.22 Ook bij
cassatiebe-roep tegen kantongerechtsvonnissen is cassatie wegens verzuim van vormen door de wet beperkt in art. 101 RO.
Formele nietigheden
Krachtens art. l Sv heeft strafvordering alleen plaats op de wijze bij de wet voorzien. De wettelijke grond voor controle op de naleving van formele nietigheden vindt de Hoge Raad zowel in art. 99 RO als in art. 431 Sv. Afhankelijk van de opvatting over art. l Sv kan men deze wettelijke bepalingen beschouwen als een richtlijn of als een bevel. In de jurisprudentie van de Hoge Raad is een tendens naar deze eerste opvatting zichtbaar, omdat de leer van de formele nietigheden niet steeds in de strikte zin wordt toegepast. De sanctionering van een formele nietigheid blijft soms achterwege omdat de verdachte door het verzuim niet in zijn belangen is geschaad of omdat verdachte geen belang heeft bij cassatie wegens vormverzuim. Vat men art. l Sv op als een bevel dan staat deze praktijk op gespannen voet met dit artikel. Deze situatie verandert indien het aanhangig wetsvoorstel tot wijziging van art. 431 Sv wordt aanvaard. In dat voorstel wordt aan art. 431 Sv een nieuw lid toegevoegd dat luidt: verzuim van vormen, behoudens die genoemd in artikel 121 van de grondwet, behoeft evenwel geen grond tot vernietiging te geven, indien door het verzuim redelijkerwijs, noch het Openbaar Ministerie in de vervolging noch de verdachte in de verdedi-ging kan zijn geschaad, of, indien dit wel het geval is, door vernietiverdedi-ging die schade niet meer ongedaan kan worden gemaakt.23
22. Zie de in noot 16 aangegeven literatuur en Van Bemmelen, Van Veen, strafproces-recht, Ons strafrecht 4,8e druk, Alphen aan den Rijn 1984, par. 110.
23. Wetsontwerp 19488, Tweede Kamer 1985-1986.
