Bij faxbericht van 7 februari jl. (kenmerk JZ/CdM) heeft u namens KPN Telecom B.V. (hierna: KPN) bezwaar gemaakt tegen het besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) van 27 december 2001 (kenmerk: OPTA/IBT/2001/203740/G.25.01).
Hierbij ontvangt u de beslissing op het bezwaarschrift.
Een afschrift van deze beslissing zal tevens aan de gemeente ’s-Gravenzande (hierna: de gemeente) worden gezonden.
1. Verloop van de procedure
Bij besluit van 27 december 2001 met bovenstaand kenmerk (hierna: het bestreden besluit) heeft het college beslist in een gedooggeschil tussen de gemeente en KPN.
Bij faxbericht van 7 februari jl. met bovenstaand kenmerk heeft u namens KPN bezwaar gemaakt tegen het bestreden besluit.
Op 26 maart 2002 zijn KPN en de gemeente in de gelegenheid gesteld hun zienswijze naar voren te brengen tijdens een hoorzitting in de zin van artikel 7:2 Algemene wet bestuursrecht. Het verslag van de hoorzitting treft u aan als bijlage bij deze beslissing op bezwaar.
2. Bestreden besluit
In de gemeente wordt een nieuwe lagere school gebouwd aan de Van der Kest Wittensstraat, waarbij het bestaande schoolplein wordt vergroot: de gronden die thans zijn ingericht als trottoir zullen worden ingericht als schoolplein. Onder dit trottoir bevinden zich lokale kabels ten dienste van het openbaar telecommunicatienetwerk van KPN. De gemeente is van mening dat de kabels dienen te worden verlegd in verband met de werkzaamheden ten behoeve van de bouw van de school en de aanleg van het
schoolplein. De gemeente en KPN hebben geen overeenstemming bereikt over op wiens kosten de kabels dienen te worden verlegd. In verband hiermee heeft de gemeente het college verzocht om een advies uit te brengen en KPN op te dragen haar kabels te verleggen. Het college heeft het verzoek van de
gemeente opgevat als een verzoek tot beslechting van een geschil op grond van artikel 5.7, derde lid, van de Tw jo. artikel 5.3, tweede lid, van de Tw. Zodoende heeft het college besloten dat, nu het college bevoegd is om geschillen over de voorwaarden van artikel 5.7, eerste lid, van de Tw, te beslechten en aan de voorwaarden van artikel 5.7, eerste lid, van de Tw, is voldaan, op KPN de plicht rust om op eigen kosten over te gaan tot verlegging van onderhavige kabels.
3. De gronden van bezwaar van KPN
KPN heeft, samengevat, de volgende gronden van bezwaar aangevoerd.
3.1 Primair
Bevoegdheid college
KPN is primair van mening dat het college niet bevoegd is te oordelen over de vraag of in het onderhavige geval is voldaan aan de voorwaarden van artikel 5.7, eerste lid, van de Tw.
Volgens KPN heeft de wetgever blijkens de Memorie van Toelichting geen verandering willen aanbrengen in het systeem van artikel 37 van de Wet op de telecommunicatie voorzieningen (hierna: Wtv) en de overeenkomstige toepassing van de geschilprocedure van artikel 33 van de Wtv. Daarom is naar de mening van KPN de burgerlijke rechter (in kort geding) ook onder het regime van de Tw nog steeds bij uitstek de aangewezen instantie om te oordelen in geschillen over de vraag of aan de voorwaarden van artikel 5.7, eerste lid, is voldaan en of van een operator als KPN kan worden gevergd dat zij haar kabels op eigen kosten verplaatst in verband met de oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken.
KPN stelt zich op het standpunt dat het college op grond van de geschilprocedure van artikel 5.3, tweede lid, van de Tw slechts kan oordelen over de hoogte van de verplaatsingskosten en niet over de vraag of aan de voorwaarden van artikel 5.7, eerste lid, van de Tw is voldaan en daarmee over de vraag wie de kosten van eventuele verplaatsing van de kabels dient te dragen.
3.2 Subsidiair
KPN is subsidiair van mening dat niet aan alle voorwaarden van artikel 5.7, eerste lid, van de Tw is voldaan.
3.2.a Werken
KPN is van mening dat het college in het bestreden besluit een te ruime en daarmee onjuiste uitleg heeft gegeven van het begrip “werken”, hetgeen zich niet verdraagt met artikel 5.7, eerste lid, van de Tw. Ter onderbouwing van deze stelling voert KPN aan dat het college ten onrechte heeft geoordeeld dat het begrip “werken” tevens het begrip “werkzaamheden” dient te omvatten, omdat het begrip “werken”
een zelfstandig naamwoord is in de zin van installatie of bouwwerk. De vergroting van het schoolplein is een werkzaamheid en is daarom niet aan te merken als werken in de zin van artikel 5.7, eerste lid, van de Tw.
3.2.b Noodzaak
De noodzaak om kabels te verleggen dient te worden uitgelegd als een technisch/feitelijk criterium. Als
onderdeel van deze uitleg dient te worden bezien of er (technische) oplossingen c.q. alternatieven zijn
voor verlegging van de kabels. Indien dergelijke oplossingen onevenredig hoge kosten met zich zouden
meebrengen, is pas noodzaak aanwezig en zal KPN de kosten voor haar rekening nemen. KPN stelt dat
het in casu nog maar de vraag is of de noodzaak aanwezig om de kabels te verleggen. Behalve ten
aanzien van het aanleggen van beschermende platen in verband met de inzet van een telekraan voor de
bouw van de school, staat geenszins vast of er andere maatregelen dienen te worden getroffen in
verband met de aanwezigheid van de kabels. Mocht het college bepalen dat toch noodzaak aanwezig is,
dan voert KPN aan dat de gemeente, in plaats van de kabels te verleggen, extra maatregelen kan treffen
voor de uitvoering van de werkzaamheden ter bescherming van de kabels. De kosten van deze
maatregelen zijn echter niet als onevenredig aan te merken. Bovendien heeft de gemeente de hoogte van de extra kosten (f 30.000,-) niet deugdelijk onderbouwd, zodat het niet aannemelijk is dat er sprake is van onevenredig hoge extra kosten. De kosten zijn zelfs beduidend minder, aldus KPN. In dit geval is volgens jurisprudentie (de rechtbank Maastricht van 21 maart 2001, AB 2002, 254) niet aan het noodzaakvereiste voldaan. De gemeente dient derhalve de kosten van de extra maatregelen voor haar rekening te nemen.
In verband met bovenstaand toetsingskader, om te bezien of aan noodzaak tot verlegging van kabels is voldaan, zijn de andere aspecten, zoals de functionaliteit van de werken, de aard van de
werkzaamheden, de vraag of sprake is van belemmering c.q. hinder door de kabels, ten onrechte door het college bij de beoordeling betrokken, aldus KPN.
4. De reactie van de gemeente ’s-Gravenzande op de gronden van bezwaar van KPN
De gemeente schaart zich achter het besluit van het college. Ten aanzien van het begrip noodzaak heeft de gemeente ter hoorzitting benadrukt dat noodzaak zou moeten inhouden dat de gemeente onbeperkt haar eigendomsrecht kan uitoefenen, ondanks de aanwezigheid van de kabels. Dit betekent dat indien de gemeente haar eigendomsrecht (onbeperkt) wil uitoefenen, KPN de kabels zonder meer zou moeten verleggen, ondanks dat dit technisch niet noodzakelijk zou zijn. De gemeente kan zich derhalve niet vinden in de uitleg van KPN dat de noodzaak om kabels te verleggen louter als een technisch/feitelijk criterium dient te worden uitgelegd.
5. Wettelijk kader
In artikel 5.3, eerste lid, van de Tw is bepaald: “Indien de aanbieder van een openbaar
telecommunicatienetwerk of van een omroepnetwerk het voornemen heeft werkzaamheden uit te voeren in verband met de aanleg en instandhouding van kabels, bedoeld in artikel 5.1, tweede lid, van de Tw streeft hij naar overeenstemming met degene op wie een gedoogplicht rust over de plaats en wijze van de uitvoering van het werk”.
In artikel 5.3, tweede lid, van de Tw is bepaald: “Bij gebreke van overeenstemming geeft de aanbieder van het netwerk aan degene op wie een gedoogplicht als bedoeld in artikel 5.1, tweede lid, van de Tw rust onverwijld een schriftelijke kennisgeving waarin een omschrijving van de voorgenomen plaats en de wijze van uitvoering van de werkzaamheden wordt gegeven. Indien degene op wie de gedoogplicht rust, tegen deze kennisgeving bedenkingen heeft, kan hij na ontvangst daarvan het college verzoeken een beschikking te geven”. In artikel 5.3, vierde lid, van de Tw is bepaald: ”Het verzoek schorst de uitvoering van het voornemen”.
In artikel 5.7, eerste lid, van de Tw is bepaald: “De aanbieder van een openbaar
telecommunicatienetwerk of van een omroepnetwerk is verplicht op eigen kosten tot verplaatsing van
kabels ten dienste van het netwerk over te gaan, indien de verplaatsing nodig is voor de oprichting van
gebouwen of de uitvoering van werken door of vanwege degene op wie een gedoogplicht rust”.
In artikel 5.7, derde lid, van de Tw is bepaald: “Bij gebreke van overeenstemming over de kosten, bedoeld in het eerste of tweede lid, is artikel 5.3, tweede en derde lid, van de Tw van overeenkomstige toepassing”.
6. Overwegingen
De vraag ligt voor of het college terecht heeft geoordeeld dat KPN de kosten dient te dragen voor het verleggen van de kabels aan de Van der Kest Wittensstraat in de gemeente ’s-Gravenzande. Naar het oordeel van het college is dat bij nader inzien niet het geval. In paragraaf 6.2 zal het college de redenen die aan dit oordeel ten grondslag liggen aangeven. Eerst zal het college, in paragraaf 6.1 ingaan op het argument van KPN dat het college niet bevoegd zou zijn om in onderhavig geval een besluit te nemen, hetgeen het college, zoals uit het navolgende zal blijken, bestrijdt.
6.1 Bevoegdheid college
Anders dan KPN stelt, is het college om de volgende redenen bevoegd om te oordelen over de vraag of in het kader van onderhavig geschil is voldaan aan de voorwaarden van artikel 5.7, eerste lid, van de Tw.
Artikel 5.7, eerste lid, van de Tw ziet op de situatie waarin de aanbieder van een openbaar
telecommunicatienetwerk of van een omroepnetwerk op eigen kosten tot verplaatsing van kabels ten dienste van het netwerk overgaat, indien de verplaatsing nodig is voor de oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken door of vanwege degene op wie een gedoogplicht rust. Artikel 5.3, tweede lid, van de Tw is geschreven voor de situatie dat de aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk of van omroepnetwerk het voornemen heeft werkzaamheden uit te voeren in verband met de aanleg en de instandhouding van kabels (artikel 5.3, eerste lid, van de Tw) en er geen overeenstemming is tussen de aanbieder en degene op wie de gedoogplicht rust over de plaats en wijze van de uitvoering van het werk. Artikel 5.7, eerste lid, van de Tw en artikel 5.3, tweede lid, van de Tw zien dus op verschillende situaties.
In artikel 5.7, derde lid, van de Tw is de geschilregeling van artikel 5.3, tweede lid, van de Tw, in geval er geen overeenstemming bestaat over de kosten bedoeld in artikel 5.7, eerste lid, van de Tw, van overeenkomstige toepassing verklaard. Het college leidt hieruit af dat de wetgever kennelijk de bedoeling heeft gehad, naast (of ter vervanging van) de reeds bestaande civielrechtelijk rechtsgang, een publiekrechtelijke rechtsgang te bieden door het college de bevoegdheid te geven te oordelen in geschillen die betrekking hebben op de vraag of wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 5.7, eerste lid, van de Tw.
Mede gelet op het feit dat artikel 5.7, eerste lid, van de Tw en artikel 5.3, tweede lid, van de Tw zien op
verschillende situaties, brengt naar het oordeel van het college een teleologische wetsinterpretatie met
zich mee dat artikel 5.7, derde lid, van de Tw in samenhang met artikel 5.7, eerste lid, van de Tw als
volgt moet worden uitgelegd:
De aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk of van een omroepnetwerk en degene op wie de gedoogplicht rust kunnen, wanneer zij een geschil hebben over de vraag of wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 5.7, eerste lid, van de Tw, beiden het college verzoeken een beschikking te geven.
Aangezien in artikel 5.7, derde lid, van de Tw artikel 5.3, vierde lid, van de Tw niet van overeenkomstige toepassing is verklaard, schorst het verzoek de uitvoering van het voornemen niet.
Het argument van KPN, dat het college niet bevoegd is om te oordelen of voldaan is aan de voorwaarden van artikel 5.7, eerste lid, van de Tw treft derhalve geen doel.
6.2 Voorwaarden artikel 5.7, eerste lid, van de Tw Noodzaak
Voor de beantwoording van de vraag of in casu sprake is van “noodzaak” in de zin van artikel 5.7, eerste lid, van de Tw, is het van belang om te bepalen wat onder “noodzaak” wordt verstaan. Het college constateert dat in de Telecommunicatiewet noch in de wetsgeschiedenis, uitsluitsel wordt gegeven over de betekenis van het in artikel 5.7, eerste lid, van de Tw gebezigde begrip “noodzaak”. Op basis van teleologische uitleg komt het college, anders dan in het bestreden besluit, tot de volgende interpretatie van het begrip “noodzaak”. Uit de parlementaire geschiedenis van de Telegraaf-en Telefoonwet leidt het college af dat het de bedoeling van de wetgever is dat grondeigenaren door de aanwezigheid van kabels in hun grond, niet worden beperkt bij het oprichten van gebouwen en het uitvoeren van werken
1. Dit betekent naar het oordeel van het college dat het er bij het bepalen van de noodzaak om de kabels te verplaatsen om gaat of een grondeigenaar, ondanks de aanwezigheid van kabels, zonder extra kosten gebouwen kan oprichten of werken kan uitvoeren. In zoverre moet het college aan KPN toegeven dat het begrip “noodzaak” een technisch/feitelijk criterium is. Het begrip “verplaatsen” daarentegen dient naar het oordeel van het college in dit verband ruim te worden uitgelegd, in die zin dat zowel het
daadwerkelijk verplaatsen als het nemen van beschermende maatregelen hieronder dient te worden begrepen. Het college motiveert dit oordeel als volgt. Zoals gezegd, is het doel van de wet dat de grondeigenaar, ondanks de aanwezigheid van de kabels, zonder extra kosten gebouwen kan oprichten of werken kan uitvoeren. In voorkomende gevallen wordt dit doel bereikt, indien de kabeleigenaar op eigen kosten maatregelen neemt om de kabels te beschermen, zodat de grondeigenaar, ondanks de aanwezigheid van de kabels, zonder extra kosten gebouwen kan oprichten en werken kan uitvoeren. De stelling van KPN dat pas aan het noodzaakvereiste is voldaan als de kosten voor het bouwen c.q.
uitvoeren van werk onevenredig veel hoger worden bij het laten liggen van de kabels, volgt het college dan ook niet. In zoverre treft het argument van KPN dan ook geen doel.
Het bovenstaande betekent dat indien een grondeigenaar geen gebouwen kan oprichten of werken kan uitvoeren, zonder het risico de kabels te beschadigen, het aan de kabeleigenaar is om de kabels op eigen kosten te verplaatsen, dan wel deze indien mogelijk te beschermen, waarbij de kosten die hiermee
1
