OPTA/IBT/2000/202198
Beslissing op het verzoek van Canal+ Nederland B.V. tot een bindende aanwijzing op grond van artikel 8.7 van de Telecommunicatiewet aan Kabeltelevisie Amsterdam B.V. (UPC Nederland) over het doorgiftetarief
Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) op grond van artikel 8.7 van de Telecommunicatiewet in het geschil tussen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Canal+ Nederland B.V. (hierna te noemen Canal+), gevestigd te Hilversum, gemachtigde mr J.A. Schaap, advocaat te Amsterdam,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Kabeltelevisie Amsterdam B.V. (handelend onder de naam UPC Nederland, hierna te noemen: “UPC”), gevestigd te Amsterdam, gemachtigde mr D.J. Oranje, advocaat te Amsterdam.
A. Het verloop van de procedure
1. Bij schrijven d.d. 16 december 1998 heeft Canal+ het college verzocht op grond van artikel 8.7 van de Telecommunicatiewet aan UPC een bindende aanwijzing te geven over de vergoeding die UPC aan Canal+ kan vragen voor de doorgifte van haar programma's via het kabelnet in het verzorgingsgebied Amsterdam, Abcoude, Diemen, Landsmeer, Nigtevecht, Oostzaan en Weesp.
2. Vooruitlopend op de onderhavige eindbeslissing op dit verzoek heeft het college op 9 juli 1999 het navolgende besluit genomen:
"I. Vooruitlopend op de eindbeslissing op het verzoek van Canal+ om een bindende aanwijzing jegens UPC geeft het college op grond van artikel 8.7 van de Telecommunicatiewet de volgende bindende aanwijzingen aan UPC:
a. Het college is gelet op de specifieke omstandigheden van dit geval van oordeel dat UPC in staat moet worden geacht, zo door Canal+ gewenst, de programma's van Canal+ met ingang van 15 september digitaal door te geven. UPC dient dan ook met ingang van 15 september 1999 aan Canal+ de mogelijkheid te bieden dat haar programma's digitaal worden doorgegeven.
UPC dient binnen twee weken na dagtekening van dit besluit en met inachtneming van de overwegingen van dit besluit aan Canal+ een daartoe strekkend aanbod te doen met een gespecificeerde opgave van de kosten die gemoeid zijn met het aanbrengen van de extra voorzieningen die in het omroepnetwerk nodig zijn om de door Canal+ gevraagde digitale doorgifte van haar programma's mogelijk te maken.
Indien UPC en Canal+ niet binnen vier weken na dagtekening van dit besluit tot overeenstemming op dit punt zijn gekomen, dient dit onder opgave van de redenen daarvan aan het college te worden gerapporteerd, waarna het college, zo door Canal+ gewenst, een tussenbeslissing op dit punt zal nemen;
b. UPC wordt verplicht mee te werken aan een boekenonderzoek door het college aangaande de aan het door UPC aan Canal+ verlangde doorgiftetarief ten grondslag liggende gegevens, waarna door het college een bindende aanwijzing aangaande het doorgiftetarief per kanaal zal worden gegeven.
II. Het college houdt iedere verdere beslissing op het verzoek van Canal+ om een bindende aanwijzing jegens UPC aan.”
De volledige tekst van dit besluit is als bijlage 1 (bijlage 1a: de vertrouwelijke versie; bijlage 1b: de van vertrouwelijke bedrijfsinformatie van UPC geschoonde versie) aan dit besluit gehecht.
3. Bij schrijven d.d. 28 juli 1999 heeft UPC tegen dit besluit een bezwaarschrift ingediend.
4. Bij schrijven d.d. 9 augustus 1999 deelde Canal+ onder verwijzing naar het besluit d.d. 9 juli 1999 het college mede dat UPC en Canal+ niet tot overeenstemming met betrekking tot de digitale doorgifte van de Canal+ programma's waren gekomen, en verzocht zij het college een nadere beslissing te nemen met betrekking tot een tarief voor digitale doorgifte van haar programma's.
5. Op het bezwaar van UPC en op het nadere verzoek van Canal+ heeft het college op 4 november 1999 het navolgende besluit genomen:
" I. De bezwaren van UPC tegen het besluit d.d. 9 juli 1999 worden ongegrond verklaard;
II. Het besluit d.d. 9 juli 1999 wordt wat het bepaalde onder I.b. en onder II betreft, gehandhaafd;
III. De aanwijzingen in het besluit d.d. 9 juli 1999 onder I.a. worden gewijzigd in dier voege dat daarvoor de volgende bindende aanwijzingen aan UPC in de plaats worden gesteld:
a. Ten aanzien van het voorlopige doorgiftetarief:
Het college is van oordeel dat er geen grond is om terug te komen op het bij besluit d.d. 9 juli uitgesproken oordeel dat UPC in staat en, zo door Canal+ gewenst, verplicht was met ingang van 15 september 1999 aan Canal+ de mogelijkheid te bieden aan programma's digitaal door te geven. Het college stelt vast dat het feit dat aan Canal+ niet met ingang van 15 september 1999 de mogelijkheid is geboden haar programma's digitaal door te geven, te wijten is aan toerekenbare tekortkomingen van UPC in de nakoming van haar verplichting om aan de aanwijzing van 9 juli 1999 gevolg te geven.
Het college is in dit verband van oordeel dat door UPC niet aan Canal+ kan worden tegengeworpen dat Canal+ tot nu toe geen beslissing over digitale doorgifte van haar programma's heeft genomen, nu het uitblijven van die beslissing begrijpelijk en redelijk is, aangezien UPC tot nu toe heeft nagelaten een (redelijke) opgave te doen van de met de verandering van analoge naar digitale doorgifte
gemoeide kosten en van de bij digitale doorgifte geldende vergoeding. Hangende de eindbeslissing op het verzoek van Canal+ over wat als een redelijke vergoeding voor de doorgifte van haar twee
programma's heeft te gelden, geeft het college thans bij wege van tussenbeslissing de aanwijzing aan UPC dat UPC
voor de doorgifte van de programma's van Canal+ met ingang van 15 september 1999 slechts de helft
van de tot dan toe door UPC van Canal+ verlangde doorgiftevergoeding mag verlangen met dien verstande:
1. dat deze aanwijzing vervalt indien Canal+ niet binnen twee weken nadat UPC aan haar met
inachtneming van de overwegingen van dit besluit duidelijkheid over de decoderspecificatiegegevens en over het behoud van de eigen conditional acces-functionaliteit van Canal+ na inrichting van het eigen digitale platform van UPC heeft verschaft, aan UPC schriftelijk kenbaar maakt dat zij digitale doorgifte van haar programma's wenst;
2. dat UPC tijdens de fase van overgang van analoge naar digitale doorgifte vanaf het moment dat daadwerkelijk met digitale doorgifte wordt begonnen, tot het moment dat de analoge doorgifte op verzoek van Canal+ wordt gestaakt, betaling van twee analoge kanalen van Canal+ mag verlangen;
3. dat, indien bij de eindbeslissing op het verzoek van Canal+ over wat als een redelijke vergoeding voor de doorgifte van haar twee programma's heeft te gelden, zou blijken dat de alsdan vastgestelde vergoeding lager is dan welke bij deze tussenbeslissing is bepaald, UPC gehouden is met terugwerkende kracht tot 15 september 1999 het verschil met Canal+ te verrekenen op de wijze zoals tussen partijen overeengekomen in de op 29 januari 1999 door hen gesloten overeenkomst.
b. Ten aanzien van de verplichting van UPC tot digitale doorgifte:
UPC is met in achtneming van de overwegingen van dit besluit verplicht de programma's van Canal+
binnen een termijn van een maand nadat Canal+ conform de overwegingen van dit besluit de wens daartoe aan UPC schriftelijk kenbaar heeft gemaakt, in digitale vorm door te geven met dien verstande dat UPC alsdan betaling door Canal+ van de in dit besluit overwogen extra kosten die gemoeid zijn
met de verandering van analoge naar digitale doorgifte, mag verlangen.”
De volledige tekst van dit besluit is als bijlage 2 aan dit besluit gehecht.
6. Bij schrijven d.d. 15 december 1999 heeft Canal+ bij het college een bezwaarschrift ingediend tegen het besluit d.d. 4 november 1999 voorzover het college daarbij onder overweging nr. 68 heeft overwogen geen termen aanwezig te achten om alsnog in afwijking van het besluit d.d. 9 juli 1999 het verzoek van Canal+ te honoreren dat namens haar een externe accountant kennis neemt van de door UPC aan het college
verstrekte of te verstrekken bedrijfsvertrouwelijke gegevens.
7. Tegen deze overweging heeft Canal+ bij schrijven d.d. 15 december 1999 tevens beroep in gesteld bij de Arrondissementsrechtbank Rotterdam, Sector Bestuursrecht, waarvan de gronden bij schrijven d.d. 14 januari 2000 zijn aangevuld.
8. Bij besluit d.d. 27 januari 2000 heeft het college Canal+ niet-ontvankelijk verklaard in haar eerdergenoemde bezwaar d.d. 15 december 1999.
9. Tegen dit besluit heeft Canal+ bij schrijven d.d. 8 maart 2000 beroep ingesteld bij de Arrondissementsrechtbank Rotterdam, Sector Bestuursrecht
10. Bij schrijven d.d. 3 december 1999 heeft UPC tegen het besluit van 4 november 1999 beroep ingesteld bij de Arrondissementsrechtbank Rotterdam, Sector Bestuursrecht, waarvan de gronden bij schrijven d.d. 28 januari 2000 zijn aangevuld. Aangezien de Arrondissementsrechtbank voornoemd van oordeel is dat
laatstgenoemd beroep van UPC deels als een bezwaarschrift tegen het besluit d.d. 4 november 1999 moet worden beschouwd, namelijk voorzover het betrekking heeft op het met ingang van 15 september 1999 door UPC van Canal+ te verlangen doorgiftetarief, heeft zij bij schrijven d.d. 8 februari 2000 het college verzocht de behandeling van dit beroepschrift voor dat deel van het besluit d.d. 4 november 1999 over te nemen. Het college merkt daarbij op dat bij het besluit d.d. 4 november 1999 hangende de eindbeslissing op het
verzoek van Canal+ over wat als een redelijke vergoeding voor de doorgifte van haar twee programma's heeft te gelden, in verband met de mogelijkheid van digitale doorgifte van de programma's van Canal+ onder voorwaarden een voorlopig doorgiftetarief is vastgesteld, inhoudende dat UPC met ingang van 15 september 1999 slechts de helft van de tot dan toe door UPC van Canal+ verlangde doorgiftevergoeding mag verlangen.
Het college heeft gevolg gegeven aan het verzoek van de Arrondissementsrechtbank voornoemd en heeft op 15 mei 2000 een hoorzitting over het bezwaar van UPC gehouden waarop UPC en Canal+ in de gelegenheid zijn gesteld zich daarover te doen horen. Bij schrijven d.d. 15 juni 2000 heeft UPC aan het college verzocht de behandeling van dit bezwaar op te schorten tot medio juli 2000 in verband met het lopend overleg daarover tussen UPC en Canal+. Bij schrijven d.d. 21 juni 2000 heeft Canal+ tegen een dergelijke opschorting bezwaar gemaakt en verzocht om een spoedige beslissing.
Het college neemt tegelijkertijd met het onderhavige besluit een separaat besluit genomen op het bezwaar van UPC tegen het besluit d.d. 4 november 1999.
11. Op grondslag van het besluit d.d. 9 juli 1999 heeft in gezamenlijke opdracht van het college en de
directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa) Reyn de Blaey Accountants (hierna: RdB) een boekenonderzoek bij UPC verricht waarvan de rapportage in de vorm van een rapport d.d. 20 januari 2000 als bijlage 3 (bijlage 3a: de vertrouwelijke versie; bijlage 3b: de van vertrouwelijke bedrijfsinformatie van UPC geschoonde versie) aan dit besluit wordt gehecht.
12. Over die rapportage is op 1 februari 2000 een hoorzitting met partijen belegd, waarvan het verslag als bijlage 4 (bijlage 4a: de vertrouwelijke versie van het verslag van het besloten gedeelte; Bijlage 4b de van vertrouwelijke bedrijfsinformatie van UPC geschoonde versie van het verslag van het besloten gedeelte;
bijlage 4c het verslag van het openbare gedeelte) aan deze beslissing wordt gehecht.
13. Naar aanleiding van hetgeen door UPC op en na die hoorzitting aan nadere inlichtingen is verstrekt, hebben de accountants voornoemd op 23 februari 2000 een addendum op hun eerdere rapport ingezonden, hetwelk als bijlage 5 (bijlage 5a: de vertrouwelijke versie; bijlage 5b: de van vertrouwelijke
bedrijfsinformatie van UPC geschoonde versie) aan dit besluit wordt gehecht.
14. Naar aanleiding van hetgeen door UPC daarna aan nadere inlichtingen is verstrekt, hebben de accountants bij schrijven d.d. 22 maart 2000 een nader advies ingediend dat als bijlage 6
(bijlage 6a: de vertrouwelijke versie; bijlage 6b: de van vertrouwelijke bedrijfsinformatie van UPC geschoonde versie) aan dit besluit wordt gehecht.
15. Bij schrijven d.d. 31 maart 2000 heeft Canal+ nadere stukken ingezonden, die naar haar vermoeden informatie bevatten over de financië le huishouding van UPC, en heeft zij aan het college verzocht deze informatie te verifië ren met de eerder door UPC verstrekte informatie.
Naar aanleiding van deze informatie zijn door het college nadere vragen aan UPC gesteld. Daarop is nog nadere informatie door UPC aan het college verstrekt.
Naar aanleiding van deze informatie hebben de accountants voornoemd op 28 juli 2000 een
eindrapportage ingezonden, hetwelke als bijlage 7 (bijlage 7a: de vertrouwelijke versie; bijlage 7b: de van vertrouwelijke bedrijfsinformatie van UPC geschoonde versie) aan dit besluit wordt gehecht.
16. Thans dient een eindbeslissing te worden genomen op het oorspronkelijke verzoek van Canal+ d.d. 16 december 1998 over de vergoeding die UPC aan Canal+ kan vragen voor de doorgifte van haar programma's.
B. Beoordeling van het geschil
17. Wat de feitelijke grondslag van het geschil, de standpunten van partijen en de beoordeling van het college daarvan betreft, wordt hier kortheidshalve verwezen naar hetgeen terzake is overwogen in de besluiten d.d. 9 juli 1999 en 4 november 1999.
18. Bij de onderhavige beslissing is tevens de inhoud betrokken van de stukken zoals weergegeven op de aan dit besluit als bijlagen 8a respectievelijk 8b gehechte Inventarislijsten van vertrouwelijke respectievelijk openbare stukken.
19. Ten aanzien van de vertrouwelijke versies van de aan dit besluit gehechte bijlagen en de stukken voorkomend op de Inventarislijst vertrouwelijke stukken heeft UPC het college verzocht om vertrouwelijke behandeling van de inhoud daarvan. Het college is van oordeel dat geheimhouding daarvan om gewichtige redenen gerechtvaardigd is gelet op de bedrijfsvertrouwelijke aard daarvan.
Het doorgiftetarief per kanaal
20. In hetgeen door partijen naar aanleiding van het rapport en de aanvullingen daarop is aangevoerd, is naar het oordeel van het college geen grond gelegen om zich niet met de uitkomsten van het
boekenonderzoek en de daaraan in de rapportage verbonden conclusies en aanbevelingen voor het door UPC ultimo 1998 van Canal+ te verlangen doorgiftetarief van DFl. 1.469.000 per kanaal te verenigen.
21. Voor de motivering van de hiernavolgende bindende aanwijzing aangaande het door UPC ultimo 1998 van Canal+ te verlangen doorgiftetarief wordt hier naar die rapportage verwezen. In dit verband wordt hier tevens verwezen naar de door het college en de NMa op 17 augustus 1999 vastgestelde Richtsnoeren met betrekking tot geschillen over toegang tot omroepnetwerken, op grond waarvan tot de in de rapportage getrokken conclusies is gekomen.
22. Daarbij is een kanttekening op zijn plaats waar het gaat om het door UPC gehanteerde en in het rapport gevolgde rendementspercentage. Het college en de NMa hebben hun visie op hoe een redelijk rendement vastgesteld dient te worden, op 30 juni 1998 reeds neergelegd in een gezamenlijk document
(OPTA/IBT/98/981655). In dit document concluderen het college en de NMa dat de zogenaamde weighted average cost of capital-methode (WACC) op basis van het Capital Asset Pricing Model (CAPM) de meest geëigende methode is voor de vaststelling van het redelijk rendement. Voor een nadere motivering wordt hier verwezen naar eerdergenoemd document.
23. Er dient echter te worden geconstateerd dat aan deze methode in dit bijzondere geval en voor de periode 1998 een onvoldoende concrete invulling kan worden gegeven, omdat bij de invulling van de bij deze methode te hanteren variabelen marges dienen te worden aangehouden, aangezien een aantal van de daarbij te betrekken gegevens aangaande de kabelsector in het algemeen, danwel UPC in het bijzonder, niet voorhanden is.
In dit kader wijst het college op het gegeven dat voor de kabelsector in het algemeen en voor UPC in het bijzonder geen gegevens bekend zijn die met enige vastigheid de verhouding tussen eigen en vreemd
vermogen laten vaststellen. Dergelijke gegevens zijn voor de toepassing van de WACC –methode van belang.
24. UPC hanteert in het KTA-Tariefmodel een rendementspercentage van [ ], samengesteld uit [ ] gebaseerd op de gemiddelde rente op staatsobligaties en [ ] risicoopslag op het eigen vermogen. Dit percentage is eerder, rekening houdend met de rentestand op staatsobligaties, naar aanleiding van een boekenonderzoek over de jaren 1994-1996 door het Ministerie van Economische Zaken akkoord bevonden. Het college en de NMa hebben geoordeeld dat in dit bijzondere geval van de redelijkheid daarvan kan worden uitgegaan. Dit mede omdat een dergelijk rendementspercentage bij terugrekening volgens de WACC-methode zou neerkomen op een verhouding eigen/vreemd vermogen van ongeveer [ ], hetgeen het college en de NMa voor de kabelsector in het algemeen niet als onredelijk voorkomt.
25. In hetgeen overigens en meer in het algemeen door partijen over de besluitvorming van het college over het doorgiftetarief is aangevoerd, is naar het oordeel van het college geen grond gelegen om terug te komen op hetgeen reeds in de besluiten d.d. 9 juli en 4 november 1999 is overwogen.
De mogelijkheid van doorgifte digitale signalen
26. Over de implementaties en de uitvoering door partijen van het besluit d.d. 4 november 1999, waar het gaat om de voorwaardelijke verplichting van UPC tot digitale doorgifte van de programma's van Canal+ en de gevolgen daarvan voor het doorgiftetarief, zal, zoals hierboven onder 10. al is aangegeven, een separaat besluit worden genomen.
27. In hetgeen door partijen terzake is aangevoerd, voorzover relevant voor de onderhavige beslissing over het doorgiftetarief, is naar het oordeel van het college geen grond gelegen om terug te komen op hetgeen bij het besluit d.d. 4 november 1999 reeds is overwogen.
Vergelijking behandeling door UPC van Canal+ met die ten aanzien van de eigen betaaltelevisie- activiteiten van UPC
28. Uit de rapportage over het boekenonderzoek is gebleken dat er zich enkele, en op zichzelf niet
verklaarde, verschillen voordoen tussen de tarieven die UPC aan de verschillende programma-aanbieders in rekening brengt. Voorzover die verschillen geen rechtstreekse vergelijking met het van Canal+ verlangde tarief toelaten en dus het kader van het onderhavige geschil te buiten gaan, laat het college die hier buiten beschouwing.
29. Dit ligt anders waar het gaat om het verschil in behandeling tussen Canal+ en de betaaltelevisie-
activiteiten waarin UPC een eigen (minderheids)belang heeft, terzake waarvan [ ] wordt gebezigd. De stelling van UPC dat hierbij geen sprake is van afwijkende afspraken ten opzichte van Canal+, omdat het hier zou gaan om verschillende diensten, kan het college niet tot de zijne maken. Het gaat in beide gevallen om doorgifte van betaaltelevisie-programma's.
30. Uit de rapportage blijkt dat, indien het KTA-Tariefmodel zoals dit door UPC ten opzichte van Canal+
wordt gehanteerd, ook ten aanzien van de eigen betaaltelevisie-activiteiten zou worden gehanteerd, per kanaal een kostengeoriënteerd tarief in rekening zou moeten worden gebracht van circa [ ]. Aangezien voor die activiteiten vijf kanalen door UPC ter beschikking worden gesteld, zou derhalve een bedrag moeten worden doorberekend [ ]. Daartegenover staat een netto-opbrengst [ ]. Als dus de kosten worden betrokken [
] dan ligt de conclusie voor dat [ ]. Een en ander rechtvaardigt tevens de conclusie dat [ ].
Mede gelet op hetgeen daarover in eerder genoemde Richtsnoeren [ ] is overwogen [ ].
Zoals ook al in de Richtsnoeren is neergelegd, dient een en ander tevens tot de opdracht aan UPC te leiden een transparante, objectieve non-discriminatoire kortingsregeling op te stellen en te publiceren. Daartoe krijgt UPC twee maanden de tijd.
31. Mocht blijken dat UPC haar hierboven omschreven verplichtingen aangaande de eigen betaaltelevisie- activiteiten niet nakomt, dan zal het college zonodig op een daartoe strekkend verzoek van Canal+ alsnog een nieuwe beslissing over de gevolgen daarvan voor het van Canal+ verlangde doorgiftetarief nemen.
Overleg met NMa
32. Tenslotte wijst het college erop dat over de inhoud van dit besluit overleg is gevoerd met de NMa, die heeft verklaard zich daarmee te kunnen verenigen conform zijn schrijven d.d. 28 juli 2000 dat als bijlage 9 aan dit besluit is gehecht.
Besluit over het door UPC van Canal+ voor de doorgifte van haar twee abonnee televisieprogramma’s te verlangen vergoeding
Op bovenstaande gronden besluit het college naar aanleiding van het verzoek van Canal+ d.d. 16 december 1998, onder verwijzing naar zijn besluiten d.d. 9 juli 1999 en 4 november 1999 en hetgeen daarin is overwogen, en onder verwijzing naar de door Reyn de Blaey Accountants uitgebrachte rapportage over het boekenonderzoek bij UPC, op grond van artikel 8.7 van de Telecommunicatiewet tot de volgende bindende aanwijzing aan UPC:
I Op grond van de door UPC over het jaar 1998 verstrekte gegevens is het college van oordeel dat als redelijke vergoeding voor de doorgifte van de twee abonneetelevisieprogramma's van Canal+ ultimo 1998 heeft te gelden een bedrag ad ƒ 1.469.000 per kanaal van 8 Mhz dat voor de doorgifte van die programma's door UPC in het verzorgingsgebied Amsterdam, Abcoude, Diemen, Landsmeer, Nigtevecht, Oostzaan en Weesp ter beschikking is gesteld.
II Het college geeft, onder verwijzing naar hetgeen onder 30 is overwogen, aan UPC opdracht om binnen twee maanden na dagtekening van dit besluit een transparante, objectieve en non-discriminatoire kortingsregeling op te stellen en te publiceren.
Aldus besloten te 's-Gravenhage op 31 juli 2000
HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT, namens het college,
Prof. dr J.C. Arnbak, voorzitter
