'HNXQVWYDQKHW]DNORSHQ
5HFKWVYRUPLQJGRRUGHFDVVDWLHUHFKWHULVHHQNXQVW YDQDOOHNXQVWHQ ELHGWGHNXQVWYDQKHW]DNORSHQGHPHHVWHLQVSLUDWLH JHHQYRRU]LFKWLJH VWDSMHVPDDUIHUPHVSURQJHQ 5HFKWVYRUPLQJGRRUGHFDVVDWLHUHFKWHULVHHQNXQVW YDQDOOHNXQVWHQ ELHGWGHNXQVWYDQGHVKHUU\YHUNRRSGHPHHVWHLQVSLUDWLH PDNHLWVZHHW EXWFDOOLWGU\Is een stelsel van rechterlijke rechtsvorming op basis van toevalligheden nog te verdedigen? Moet de rechtspraak niet anders worden georganiseerd om de rechtsvormende taak van de hoogste rechters beter uit de verf te laten komen? Deze vragen stonden centraal tijdens een door de redactie van het NJB georganiseerde discussiemiddag op 18 februari jl. De aanleiding voor deze Salon was de visie van redacteur J.M. Barendrecht op het instituut van de civiele cassatie in zijn boek ’De Hoge Raad op de hei’.
In de eerste aflevering van deze jaargang is het thema van de Salon ingeleid en toegelicht door J.B.M. Vranken. In dit nummer zijn de soms enigszins bewerkte voordrachten opgenomen, voorafgegaan door tijdens de salon geponeerde stellingen, en aangevuld met kortere beschouwingen en een verslag van de discussie.
5HFKWVYRUPLQJGRRUGHFDVVDWLHUHFKWHU GHNXQVWYDQKHW]DNORSHQ
Bij het vervullen van zijn rechtsvormende taak is de Hoge Raad met handen en voeten gebonden aan de inhoud van een grote grijze zak. In die zak zitten de feiten waarvan de Hoge Raad in cassatie moet uitgaan; een arrest van een Hof en een cassatiemiddel dat één of meer klachten (meestal
aanmerkelijk méér klachten) richt tegen dat arrest. Ook aan hetgeen door die klachten aan de orde wordt gesteld, is de Hoge Raad gebonden. De ruimte van de zak bepaalt de ruimte voor
rechtsvorming door de cassatierechter. Is dit een vloek of een zegen?
De hoogste staat van genade die een arrest van de Hoge Raad kan bereiken, is te worden verheven tot wet. Lindenbaum/Cohen, Damhof/Staat, Eelman/Hin, drie arresten die deze eer te beurt is gevallen bij gelegenheid van de inwerkingtreding van het nieu we Burgerlijk Wetboek in 1992. Is deze
uitverkiezing louter een kwestie van toeval, of is het mogelijk het beleid daarop te richten? Ervaren zaklopers weten dat er in de zakloperij twee scholen bestaan: de aanhangers van de dribbeltheorie (voorzichtige, korte stapjes) tegenover de voorstanders van de ferme sprongen als middel om het doel te bereiken. In de cassatiepraktijk geldt iets dergelijks.
De bezwaren van de dribbelmethode kunnen worden geïllustreerd aan de hand van een reeks voorbeelden. Uit vele twee.
Welke belangen worden beschermd door artikel 6:162 BW, de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad? Niet het algemeen belang van de overheid dat haar voorschriften worden nageleefd (Limmen/Houtkoop).2 Welke belangen wel? Een reeks stappen volgde: Rijksweg 123, Zuidpool4,
Benckiser5, Staat/Van Amersfoort6: de afzonderlijke eis dat het gaat om een door 6:162 beschermd
belang is niet op zijn plaats als de overheid schadevergoeding vordert.
Maar hoe is het gesteld met een verbod of bevel? De volgende stap: Kabayel.7 Een civielrechtelijk
belang is niet nodig, ’voldoende belang’ in de zin van artikel 3:303 is voldoende. (Zonder voldoende belang komt niemand een rechtsvordering toe). Zo zijn wij weer terug bij af; afscheid van
Limmen/Houtkoop, aldus de annotator Scheltema.
Maar nu zijn we weer klaar voor de start van een nieuwe rondedans; welke belangen zijn wel voldoende in de zin van 3:303 en welke niet?
Een moeder vordert een verklaring voor recht dat niet zij, maar het ziekenhuis van de Vrije Universiteit verantwoordelijk is voor de dood van haar kind. Zij eist geen geld, maar voert als belang aan dat zij pas dan een zinvol begin kan maken met het verwerken van de dood van haar kind. De Hoge Raad: door voormeld zuiver emotioneel belang niet aan te merken als voldoende belang bedoeld in artikel 3:303 BW heeft het Hof niet een te beperkte betekenis toegekend aan dat begrip.
Voormeld zuiver emotioneel belang; zo wordt de reikwijdte van de rechtsvorming beperkt tot de omtrek van de zak; het procesdossier in deze zaak. Hoe is het gesteld met andere zuiver emotionele belangen; het belang van een vrouw bij nietigverklaring van haar - reeds door echtscheiding
ontbonden - huwelijk, omdat de man tevens getrouwd was met een andere vrouw?8 Het belang van een kind om te weten wie zijn vader is, als het is verwekt met behulp van zaad van een anonieme donor?
Waar rechtsvorming geboden is, is de constatering dat ’s Hofs oordeel niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, onvoldoende assertief. De praktijk snakt dan naar een rechtstreekse weergave van de juiste rechtsopvatting.
De Hoge Raad zal niet steeds kunnen voorvoelen dat zijn beslissing een gevoelige snaar raakt, en verwarring sticht in de harten der rechtgenoten. Het is dan zaak zich bij een volgende gelegenheid te onttrekken aan de tucht van de zak met het middel en zijn menigvuldige onderdelen en
subonderdelen. Ingeleid door de woorden ’bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld’, volge dan een algemene beschouwing waarin wordt uiteengezet waarom de rechtsontwikkeling ermee is gediend als eisers niet-ontvankelijk worden verklaard, wanneer zij geen geld vorderen, maar hun eis beperken tot de honorering van een zuiver emotionele belang. Uit de gegeven motivering moet ook blijken wat de reikwijdte is van de excommunicatie van zuiver emotionele belangen; welke zuiver emotionele belangen moeten buiten de deur van de rechtszaal worden gehouden, en welke mogen worden toegelaten?
Na de bezwaren van de dribbelmethode, nu de voordelen van de grote sprong. Het meest gedurfd, en geslaagd, is nog steeds de sprong door de Hoge Raad gemaakt in het arrest Lindenbaum/Cohen. Maar ook recent zijn er spectaculaire voorbeelden te melden. Denk aan het DES-arrest waarin de Hoge Raad met betrekking tot de aansprakelijkheid van de farmaceutische industrie aanmerkelijk verder sprong dan de Advocaat-Generaal voor verstandig hield.9 Denk ook aan de arresten over de
aansprakelijkheid van de automobilist jegens voetgangers en fietsers. Daarin betitelde de Hoge Raad zijn bijdrage aan de rechtsvorming zelf als ’regels’; de 100%-regel (aansprakelijkheid voor de gehele letselschade van kinderen) en de 50%-regel (aansprakelijkheid voor tenminste de helft van de letselschade van volwassenen).10
5HFKWVYRUPLQJGRRUGHFDVVDWLHUHFKWHU GHNXQVWYDQGHVKHUU\YHUNRRS PDNH
LWVZHHWEXWFDOOLWGU\
de rechtspraak van de Hoge Raad tenminste 50% van haar schade vergoed.
Het arrest is gegoten in taal droger dan de droogste Tio Pepe. Niet wij mrs. Snijders, De Groot, Hermans, Neleman en Heemskerk hebben goedgevonden en verstaan dat voortaan tenminste 50% van de schade wordt vergoed door de automobilist. Maar: de billijkheid eist.
De billijkheid eist. Wordt door deze ijzeren formulering het debat niet dichtgespijkerd?
Recht is een discursieve grootheid; wij zeggen het Vranken graag na: recht is een discursieve grootheid, ’het altijd voorlopige resultaat van een proces van meningsvorming en overtuiging’.11 De billijkheid is niet slechts, zoals Hesselink meent, een ’schaamlap’12 om het tekort aan democratische legitimatie van de rechtsvorming door de cassatierechter te verhullen. Verwijzing naar de eisen van billijkheid betekent dat de Hoge Raad van opvatting is dat zijn oordeel, ook zonder formele vaststelling door de volksvertegenwoordiging, strookt met de rechtsovertuiging die leeft in brede lagen van de samenleving. De omstandigheid dat dit ten aanzien van de 100% aansprakelijkheid ten opzichte van kinderen beter is gelukt dan met betrekking tot 50% aansprakelijkheid jegens volwassenen, doet aan de juistheid van dit uitgangspunt niet af.
De minister van justitie heeft zich niet laten overtuigen door het oordeel van de Hoge Raad dat de billijkheid de 50%-regel eist. Hij heeft een wettelijke regeling in petto waarin deze regel niet
voorkomt. Dreigt de wetgever zo niet een arrest van de Hoge Raad te casseren? Doet dit ministeriële voornemen geen afbreuk aan het gezag van het cassatie-instituut? Volstrekt niet.
Rechtsvorming met verwijzing naar de billijkheid is een vorm van evenwichtskunst. In het voorstel van de minister is op andere wijze gestalte gegeven aan de bescherming van de ongemotoriseerde verkeersslachtoffers: het overmachtverweer van de automobilist komt te vervallen en de schuldige, maar niet roekeloze, voetganger en fietser krijgen hun letselschade volledig vergoed. Zo ontstaan nieuwe evenwichten; zij leiden tot nieuwe billijkheden.
De krachtdadige rechtspraak van de Hoge Raad op het terrein van de verkeersaansprakelijkheid heeft dus binnen vrij korte tijd haar doel bereikt: de bescherming van jeugdige verkeersslachtoffers wordt tot wet verheven en de bescherming van volwassen fietsers en voetgangers wordt in één opzicht iets teruggeschroefd, maar op andere punten fors uitgebreid.
Soms lijkt het erop dat het ongekeerde geschiedt: de Hoge Raad casseert de wet.
Tot voor kort bepaalde artikel 1:198 BW het volgende. De moeder kan ontkennen dat het kind dat geboren is binnen 306 dagen na de ontbinding van het huwelijk, het kind is van haar vroegere echtgenoot. Voorwaarde is dat een andere man het kind erkent en de moeder en die andere man binnen één jaar na de geboorte van het kind met elkaar in het huwelijk treden.
De Hoge Raad was van oordeel dat het huwelijksvereiste in het onderhavige geval toepassing miste wegens onverenigbaarheid met het EVRM.13Hier wordt niet een wettelijk voorschrift om zeep
van het argument dat een bevestigend antwoord zou nopen tot rechtspolitieke keuzes die de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaan.14 Dit is in strijd met letter en geest van artikel 94 Grondwet. Deze bepaling is gesteld in een onmiskenbaar imperatieve trant: ’Binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften vinden geen toepassing, indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke
organisaties.’ Bovendien dwingt het buiten toepassing laten van het wettelijke voorschrift de Hoge Raad niet tot het maken van rechtspolitieke keuzes die zijn rechtsvormende taak te buiten gaan. De Hoge Raad hoeft niet als wetgever-plaatsvervanger een nieuwe wettelijke bepaling te ontwerpen; voldoende is een voorziening in dit concrete geval.15
Een tegenwerping: behoort het niet in de eerste plaats tot de rechtsvormende taak van de wetgever om, daarbij geadviseerd door de Raad van State, na te gaan of de Nederlandse wet verenigbaar is met het EVRM? Zeker, maar toch kan de assistentie van de cassatierechter niet worden gemist. Pas in de confrontatie van de tegengestelde belangen betrokken bij een concreet geschil kan de betekenis van de zeer globaal geredigeerde rechten van het EVRM worden vastgesteld.
Ius in causa positum; een oude wijsheid; in modern Nederlands: het recht zit in een grote grijze zak.
3URIPU-+1LHXZHQKXLV
-+1LHXZHQKXLVLVKRRJOHUDDUEXUJHUOLMNUHFKWDDQGH5LMNVXQLYHUVLWHLW*URQLQJHQ
1. Terug
Parl. Gesch. Boek 6, p. 177. 2. Terug HR 1973, NJ 1974, 91. 3. Terug HR 19 dec. 1975, NJ 1976, 280. 4. Terug HR 26 mei 1978, NJ 1978, 615. 5. Terug HR 14 april 1989, NJ 1990, 712. 6. Terug HR 9 febr. 1990, NJ 1991, 462. 7. Terug HR 18 febr. 1994, NJ 1995, 718. 8. Terug HR 5 nov. 1999, NJ 2000, 63. 9. Terug HR 9 okt. 1992, NJ 1994, 535. 10. Terug HR 28 febr. 1992, NJ 1993, 566. 11. Terug Asser-Vranken, p. 69. 12. Terug
M.W. Hesselink, De redelijkheid en billijkheid in het Europese privaatrecht, Deventer: Kluwer 1999, p. 410. 13. Terug
HR 17 sept. 1993, NJ 1994, 373. 14. Terug
HR 5 sept. 1997, NJ 1998, 686. 15. Terug
Zie ook J. de Boer, noot onder HR 4 nov. 1994, NJ 1995, 249.
