De kunst van het zaklopen - Rechtsvorming door de cassatierechte

I

s een stelsel van rechterlijke rechtsvorming op basis van toevalligheden nog te verdedigen? Moet de rechtspraak

niet anders worden georganiseerd om de rechtsvormende taak van de hoogste rechters beter uit de verf te laten

komen? Deze vragen stonden centraal tijdens een door de redactie van het NJB georganiseerde discussiemiddag op

18 februari jl. De aanleiding voor deze Salon was de visie van redacteur ].M. Barendrecht op het instituut van de

ci-viele cassatie in zijn boek 'De Hoge Raad op de hei'.

In de eerste aflevering van deze jaargang is het thema van de Salon ingeleid en toegelicht door ].B.M. Vranken. In dit

nummer zijn de soms enigszins bewerkte voordrachten opgenomen, voorafgegaan door tijdens de salon geponeerde

stellingen, en aangevuld met kortere beschouwingen en een verslag van de discussie.

])e__kunst: _

van het zaklopen

1. Rechtsvorming door de cassatierechter is een kunst; van alle kunsten biedt de kunst van het zaklopen de meeste inspiratie: geen voorzichtige stapjes, maar ferme sprongen.

2. Rechtsvorming door de cassatierechter is een kunst; van alle kunsten biedt de kunst van de sherry-verkoop de meeste inspiratie:make

it

sweet, but call it

Prof.mrJ.H. Nieuwenhuis

Rechtsvorming door de

-cassatierechter; de kunst

van het zaklopen

Bij het vervullen van zijn rechtsvormende taak is de

''t" Hoge Raad met handen en voeten gebonden aan de ~ inhoud van een grote grijze zak. In die zak zitten de feiten waarvan de Hoge Raad in cassatie moet uit-gaan; een arrest van een Hof en een cassatiemiddel dat één of meer klachten (meestal aanmerkelijk méér klachten) richt tegen dat arrest. Ook aan hetgeen door die klachten aan de orde wordt gesteld, is de Hoge Raad gebonden. De ruimte van de zak bepaalt de ruimte voor rechtsvorming door de cassatierechter. Is dit een vloek of een zegen?

De hoogste staat van genade die een arrest van de Hoge Raad kan bereiken, is te worden verheven tot wet. Lindenbaum/Cohen, Damhof/Staat, Eelman/ Hin, drie arresten die deze eer te beurt is gevallen bij gelegenheid van de inwerkingtreding van het nieu-we Burgerlijk Wetboek in 1992. Is deze uitverkiezing louter een kwestie van tçeval, of is het mogelijk het beleid daarop te richten?

Ervaren zaklopers weten dat er in de zakloperij twee scholen bestaan: de aanhangers van de

dribbeltheo-NJb

~--rie (voorzichtige, korte stapjes) tegenover de voor-standers van de ferme sprongen als middel om het doel te bereiken. In de cassatiepraktijk geldt iets der-gelijks.

De bezwaren van de dribbelmethode kunnen wor-den geïllustreerd aan de hand van een reeks voor-beelden. Uit vele twee.

De afwezigheid van een ongunstiger toestand moest, in de ogen van de Hoge Raad, bij sommige rechtshan-delingen leiden tot het onthouden van bescherming aan de wederpartij die gerechtvaardigd vertrouwde op de door de ander afgelegde wilsverklaring. Bij welke rechtshandelingen wel, bij welke niet? Een in-drukwekkende stoet arresten trok voorbij. De wetge-ver vond het allemaal 'te subtiel' en wetge-verwees deze rechtspraak naar het antiquiteitenkabinet.'

Welke belangen worden beschermd door artikel 6:162 BW, de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad? Niet het algemeen belang van de overheid dat haar voorschriften worden nageleefd (Limmen/ Houtkoopj.ê Welke belangenwel?Een reeks stappen volgde: Rijksweg 123, Zuidpool", Benckiser-, Staat! VanAmersfoorts:de afzonderlijke eis dat het gaat om een door 6:162 beschermd belang is niet op zijn plaats als de overheid schadevergoeding vordert.

j.H. Nieuwenhuis is hoogleraar burgerlijk recht aan de Rijksuniversiteit Groningen.

De hoogste staat van genade die een arrest van

de Hoge Raad kan bereiken, is te worden

verheven tot wet.

Dit artikelis ook te raadplegen op Internet wwW.njb.nl 7. HR18 febr. 1994,NI1995, 718. 8. HR5 nov. 1999,NI2000, 63. 9. HR9 okt. 1992, NI1994, 535. 10. HR28 febr. 1992,NI1993, 566. 11. Asser-Vranken,p.69. 12. M.W. Hesselink,

Oeredelijk-heiden billijkheidin h;t Eu-ropese privaatrecht,

Deven-ter: Kluwer 1999,p.410.

688

Maar hoe is het gesteld met een verbod of bevel? De volgende stap: Kabayel.? Een civielrechtelijk belang is niet nodig, 'voldoende belang' in de zin van artikel 3:303 is voldoende. (Zonder voldoende belang komt niemand een rechtsvordering toe). Zo zijn wij weer terug bij af; afscheid van Limmen/Houtkoop, aldus de annotator Scheltema.

Maar nu zijn we weer klaar voor de start van een nieuwe rondedans; welke belangen zijn wel vol-doende in de zin van 3:303 en welke niet?

Een moeder vordert een verklaring voor recht dat niet zij, maar het ziekenhuis van de Vrije Universiteit verantwoordelijk is voor de dood van haar kind. Zij eist geen geld, maar voert als belang aan dat zij pas dan een zinvol begin kan maken met het verwerken van de dood van haar kind. De Hoge Raad: door voor-meldzuiver emotioneel belang niet aan te merken als voldoende belang bedoeld in artikel 3:303 BW heeft het Hof niet een te beperkte betekenis toegekend aan dat begrip.

Voormeldzuiver emotioneel belang; zo wordt de reik-wijdte van de rechtsvorming beperkt tot de omtrek van de zak; het procesdossier in deze zaak. Hoe is het gesteld met andere zuiver emotionele belangen; het belang van een vrouw bij nietigverklaring van haar -reeds door echtscheiding ontbonden - huwelijk, om-dat de man tevens getrouwd was met een andere vrouwr" Het belang van een kind om te weten wie zijn vader is, als het is verwekt met behulp van zaad van een anonieme donor?

Waar rechtsvorming geboden is, is de constatering dat 's Hofs oordeel nietblijk geeft van een onjuiste

rechtsopvatting, onvoldoende assertief. De praktijk snakt dan naar een rechtstreekse weergave van de

juisterechtsopvatting.

De Hoge Raad zal niet steeds kunnen voorvoelen dat zijn beslissing een gevoelige snaar raakt, en verwar-ring sticht in de harten der rechtgenoten. Het is dan zaak zich bij een volgende gelegenheid te onttrekken aan de tucht van de zak met het middel en zijn me-nigvuldige onderdelen en subonderdelen. Ingeleid door de woorden 'bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld', volge dan een algemene beschouwing waarin wordt uiteenge-zet waarom de rechtsontwikkeling ermee is gediend als eisers niet-ontvankelijk worden verklaard, wan-neer zij geen geld vorderen, maar hun eis beperken tot de honorering van een zuiver emotionele belang. Uit de gegeven motivering moet ook blijken wat de reikwijdte is van de excommunicatie van zuiver emotionele belangen; welke zuiver emotionele be-langen moeten buiten de deur van de rechtszaal wor-den gehouwor-den, en welke mogen worwor-den toegelaten? Na de bezwaren van de dribbelmethode, nu de voor-delen van de grote sprong. Het meest gedurfd, en slaagd, is nog steeds de sprong door de Hoge Raad ge-maakt in het arrest Lindenbaum/Cohen. Maar ook re-cent zijn er spectaculaire voorbeelden te melden. Denk aan het DES-árrestwaarin de Hoge Raad met be-trekking tot de aansprakelijkheid van de farmaceuti-sche industrie aanmerkelijk verder sprong dan de Ad-vocaat-Generaal voor verstandig hield.? Denk ook aan de arresten over de aansprakelijkheid van de automobilist jegens voetgangers en fietsers. Daarin

betitelde de Hoge Raad zijn bijdrage aan de rechtsvor-ming zelf als 'regels'; de 1000/0-regel (aansprakelijk-heid voor de gehele letselschade van kinderen) en de SO%-regel (aansprakelijkheid voor tenminste de helft van de letselschade van volwassenen).'?

Rechtsvorming door de

cassatierechter; de kunst van

de sherry-verkoop:

sweet, but

ca"

De Hoge Raad doet mooie dingen voor de mensen; een rechtenstudente fietst door rood licht, wordt aangereden door een automobilist, en raakt zeer ern-stig en langdurig gewond. Zij krijgt op grond van de rechtspraak van de Hoge Raad tenminste 500/0 van haar schade vergoed.

Het arrest is gegoten in taal droger dan de droogste Tio Pepe. Niet wij mrs. Snijders, De Groot, Hermans, ~

Neleman en Heemskerk hebben goedgevonden en verstaan dat voortaan tenminste 500/0 van de schade wordt vergoed door de automobilist. Maar: de billijk-heid eist.

De billijkheid eist. Wordt door deze ijzeren formule-ring het debat niet dichtgespijkerd?

Recht is een discursieve grootheid; wij zeggen het Vranken graag na: recht is een discursieve grootheid, 'het altijd voorlopige resultaat van een proces van meningsvorming en overtulgtng'.'! De billijkheid is niet slechts, zoals Hesselink meent, een 'schaam-lap'12 om het tekort aan democratische legitimatie van de rechtsvorming door de cassatierechter te ver-hullen. Verwijzing naar de eisen van billijkheid bete-kent dat de Hoge Raad van opvatting is dat zijn oor-deel, ook zonder formele vaststelling door de volksvertegenwoordiging, strookt met de rechtsover-tuiging die leeft in brede lagen van de samenleving. De omstandigheid dat dit ten aanzien van de 1000/0 aansprakelijkheid ten opzichte van kinderen beter is

gelukt dan met betrekking tot SO% aansprakelijkheid jegens volwassenen, doet aan de juistheid van dit uitgangspunt niet af.

De minister van justitie heeft zich niet laten overtui-gen door het oordeel van de Hoge Raad dat de billijk-heid de SO%-regel eist. Hij heeft een wettelijke rege-ling in petto waarin deze regel niet voorkomt. Dreigt de wetgever zo niet een arrest van de Hoge Raad te casseren? Doet dit ministeriële voornemen geen af-breuk aan het gezag van het cassatie-instituut? Volstrekt niet.

Rechtsvorming met verwijzing naar de billijkheid is een vorm van evenwichtskunst. In het voorstel van de minister is op andere wijze gestalte gegeven aan de bescherming van de ongemotoriseerde verkeers-slachtoffers: het overmachtverweer van de automo-bilist komt te vervallen en de schuldige, maar niet roekeloze, voetganger en fietser krijgen hun letsel-schade volledig vergoed. Zo ontstaan nieuwe even-~ wichten; zij leiden tot nieuwe billijkheden.

. De krachtdadige rechtspraak van de Hoge Raad op het terrein van -de verkeersaansprakelijkheid heeft dus binnen vrij korte tijd haar doel bereikt: de be-scherming van jeugdige verkeersslachtoffers wordt tot wet verheven en de bescherming van volwassen fietsers en voetgangers wordt in één opzicht iets te-ruggeschroefd, maar op andere punten fors uitge-breid.

Soms lijkt het erop dat het on gekeerde geschiedt: de Hoge Raad casseert de wet.

Tot voor kort bepaalde artikel 1:198 BW het vol-gende. De moeder kan ontkennen dat het kind dat geboren is binnen306 dagen na de ontbinding van het huwelijk, het kind is van haar vroegere echtge-noot. Voorwaarde is dat een andere man het kind er-kent en de moeder en die andere man binnen één jaar na de geboorte van het kind met elkaar in het huwelijk treden.

De Hoge Raad was van oordeel dat het huwelijksver-eiste in het onderhavige geval toepassing miste we-gens onverenigbaarheid met het EVRM.13 Hier wordt niet een wettelijk voorschrift om zeep geholpen. Ar-tikel 94 Grondwet schrijft slechts voor het wettelijk voorschrift in het concrete geval buiten toepassing te laten. Het is uiteraard wel een krachtig signaal aan de wetgever dat de wetgeving op dit punt toe is aan her-overweging. Deze heeft inmiddels plaatsgevonden;

NI1?

De Hoge Raadzal niet steeds

kunnen voorvoelen dat zijn

beslissing een gevoelige snaar

raakt, en verwarring sticht in de

harten der rechtgenoten.

de wet is op dit punt aangepast.

Vaak weigert de Hoge Raad zich uit te laten over de vraag of de toepassing van een bepaald wettelijk voorschrift al dan niet onverenigbaar is met 'een ie-der verbindende bepaling' van het EVRM, op grond van het argument dat een bevestigend antwoord zou nopen tot rechtspolitieke keuzes die de rechtsvor-mende taak van de rechter te buiten gaan.l? Dit is in strijd met letter en geest van artikel 94 Grondwet. Deze bepaling is gesteld in een onmiskenbaar impera-tieve trant: 'Binnen het Koninkrijk geldende wette-lijke voorschriften vinden geen toepassing, indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van be-sluiten van volkenrechtelijke organisaties.' Boven-dien dwingt het buiten toepassing laten van het wet-telijke voorschrift de Hoge Raad niet tot het maken van rechtspolitieke keuzes die zijn rechtsvormende taak te buiten gaan. De Hoge Raad hoeft niet als wet-gever-plaatsvervanger een nieuwe wettelijke bepaling te ontwerpen; voldoende is een voorziening in dit concrete geval.IS

Een tegenwerping: behoort het niet in de eerste plaats tot de rechtsvormende taak van de wetgever om, daarbij geadviseerd door de Raad van State, na te gaan of de Nederlandse wet verenigbaar is met het EVRM? Zeker, maar toch kan de assistentie van de cassatierechter niet worden gemist. Pas in de con-frontatie van de tegengestelde belangen betrokken bij een concreet geschil kan de betekenis van de zeer globaal geredigeerde rechten van het EVRM worden vastgesteld.

lus in causa positum; een oude wijsheid; in modern Nederlands: het recht zit in een~rotegrijze zak. •

-13. HR17 sept. 1993,Nj1994,

373.

14. HR 5 sept. 1997,Nj1998,

686.

15. Zie ookJ.de 8oer, noot

on-der HR 4 nov. 1994,Nj

1995,249.