Dit besluit wordt door de Directeur DTe in ondermandaat namens de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit

Directie Toezicht Energie

BESLUIT

Nummer

: 102102-57

Betreft:

Besluit van de Directeur van de Directie Toezicht Energie -hierna: Directeur DTe- tot oplegging van een last onder dwangsom als bedoeld in artikel 95i van de Elektriciteitswet 1998 juncto 5:32, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht aan Oxxio Nederland B.V.

Dit besluit wordt door de Directeur DTe in ondermandaat namens de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit

genomen welke laatste krachtens artikel 2, lid 1, onderdeel a en artikel 6 lid 3 van het Besluit organisatie, mandaat, volmacht en machtiging NMa van 1 juli 2005 ten deze namens de Minister van Economische Zaken handelt.

1. Sinds de herfst van 2004 ontvangt de Nederlandse Mededingingsautoriteit (en diens rechtsvoorganger de Dienst uitvoering en toezicht Energie

) regelmatig klachten met betrekking tot de administratieve processen bij diverse energiebedrijven. Over de rechtsvoorganger van Oxxio Nederland B.V. - Energiebedrijf.com B.V

- zijn relatief veel klachten binnengekomen van kleinverbruikers

. Dit betreft vooral klachten over het niet of niet tijdig verstrekken van facturen

. De Directie Toezicht Energie (hierna: DTe) heeft naar aanleiding van de klachten bij diverse energiebedrijven, waaronder dus

Energiebedrijf.com en haar dochteronderneming Durion Energie B.V., in oktober 2004 onder meer een onderzoek uitgevoerd naar de problematiek met de uitwisseling en verwerking van meetgegevens. Bij het tijdig en correct factureren speelt namelijk een tijdige verwerking van juiste meetgegevens een essentiële rol. Uit dit onderzoek is gebleken dat er problemen waren met de uitwisseling van meetgegevens tussen netbeheerders en leveranciers waarvoor DTe oplossingsrichtingen heeft aangedragen.

1 Per 1 juli 2005 ressorteert de Directie Toezicht Energie (DTe) onder de Nederlandse

Mededingingsautoriteit. Per 1 juli 2005 is de Nederlandse Mededingingsautoriteit een zelfstandig bestuursorgaan en is de Dienst uitvoering en toezicht Energie daarin opgegaan.

2 Waaronder begrepen haar dochteronderneming Durion Energie B.V.

3 Afnemers als bedoeld in artikel 95a, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998.

4 Dossiernummers 71 t/m 74.

5 Vgl. de DTe-rapportage uitwisseling meetgegevens, maart 2005. Te raadplegen op www.dte.nl.

2. Op 15 januari 2005 heeft N.V. Nuon middels een advertentie in landelijke dagbladen haar excuses aangeboden voor de problemen met de administratieve verwerking van

verhuizingen. De Minister van Economische Zaken heeft naar aanleiding daarvan onverwijld met de vier grootste energiebedrijven (Essent, Nuon, Eneco en Delta) afspraken gemaakt om de achterstanden en problemen in de administratieve processen op korte termijn op te lossen.

3. De Minister van Economische Zaken heeft naar aanleiding van het debat dat op 19 januari 2005 in de Tweede Kamer plaats vond, DTe benaderd en gevraagd een onderzoek te (doen) uitvoeren naar de aard en omvang van de problematiek met de administratieve processen bij de energiebedrijven. DTe heeft dit onderzoek (ook wel “Move On”

genaamd) uitgevoerd.

4. Bovengenoemde partijen zijn bij brieven van 2 en 4 februari 2005

over het onderzoek en de opzet ervan geïnformeerd. Het onderzoek heeft zich toegespitst op de zes grootse energiebedrijven, gelet op het aantal afnemers, en de verdeling bestaande bedrijven versus zogenoemde nieuwkomers

. Deze bedrijven hebben ook de meeste klachten veroorzaakt. Energiebedrijf.com is een van de energiebedrijven geweest die is onderworpen aan dat onderzoek. Energiebedrijf.com heeft zich later eveneens gecommitteerd aan de afspraken die de vier andere energiebedrijven met de Minister hebben gemaakt. De inhoud van deze afspraken die via EnergieNed zijn gemaakt, is hierna weergegeven in randnummer 24.

5. Uit het onderzoek naar de administratieve processen (Move On) is naar voren gekomen dat Oxxio Nederland B.V., waarin Energiebedrijf.com inmiddels is opgegaan, in

verhouding tot andere leveranciers, nog steeds substantiële achterstanden had bij de verwerking van verhuizingen en switches. De bevindingen uit het onderzoek naar de administratieve processen (Move On) vormden aanleiding tot het uitvoeren van een nader onderzoek bij Oxxio Nederland B.V. gericht op het vaststellen in hoeveel gevallen Oxxio niet factureert binnen de termijn van acht weken zoals neergelegd in de

Beleidsregel factureringstermijnen energie

.

6. Uit het nader onderzoek is gebleken dat Oxxio Nederland B.V. in een groot aantal gevallen (zie voor een kwantificering de randnummers 40 en 41) niet tijdig factureert.

Hiermee handelt Oxxio in strijd met de plicht, zoals verwoord in artikel 95b, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998, om op betrouwbare wijze en tegen redelijke tarieven en voorwaarden zorg te dragen voor de levering van elektriciteit aan kleinverbruikers.

6 Vgl. TK, 2004-2005, 28 982, nr. 34.

7 Dossiernummers 4 en 5.

8 De onderzochte bedrijven zijn Essent, Nuon, Eneco, Delta, Oxxio (d.w.z. diens rechtsvoorganger Energiebedrijf.com) en Greenchoice. Oxxio is naar eigen zeggen qua aantal afnemers - meer dan 500.000 - het vierde energiebedrijf van Nederland (bron: www.oxxio.nl).

9 Stcrt. 16 februari 2005, nr. 33. Deze beleidsregel is op 1 maart 2005 in werking getreden.

7. In verband met vorenstaande is het van belang op te merken dat het vertrouwen dat kleinverbruikers - en afnemers in het algemeen - hebben in de werking van de

energiemarkt mede wordt bepaald door de wijze waarop de administratieve processen bij de energiebedrijven zijn georganiseerd en worden uitgevoerd. Kleinverbruikers worden benadeeld indien zij facturen te laat ontvangen. Het vertrouwen in de werking van de energiemarkt wordt daardoor ondermijnd.

8. In verband met onder meer het belang dat is gemoeid met een tijdige en correcte facturering kwalificeert DTe de overtredingen van artikel 95b, eerste lid, van de

Elektriciteitswet 1998 als ernstig en acht DTe het noodzakelijk handhavend op te treden.

II De betrokken rechtspersoon

9. Op 5 april 2005 is Energiebedrijf.com B.V. gefuseerd met haar dochterondernemingen Durion Energie B.V., Energy Invest Holding B.V. en Durion Marketing B.V. Haar statutaire naam is gewijzigd in Oxxio Nederland B.V. (hierna: Oxxio). Oxxio is statutair gevestigd te Leusden.

10. Oxxio heeft statutair, voor zover relevant, onder meer als doel het aanbieden van en de bemiddeling in de levering van energieproducten en diensten, zowel voor de zakelijke markt als de particuliere markt.

11. Oxxio beschikt over een vergunning voor de levering van elektriciteit aan kleinverbruikers als bedoeld in artikel 95d, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998

.

3.1 Elektriciteitswet 1998

12. In de Elektriciteitswet 1998 zijn regels opgenomen die ten doel hebben publieke

belangen met betrekking tot de productie en levering van energie te waarborgen. Tot die belangen behoren onder andere:

• Bescherming van kleinverbruikers;

• Doelmatige marktordening, en;

• Doelmatig toezicht op de naleving.

Deze belangen zijn ook meegewogen bij de totstandkoming van dit besluit en bij de totstandkoming van de hieronder te bespreken Beleidsregel factureringstermijnen energie.

10 Onder kleinverbruikers wordt verstaan afnemers die beschikken over een aansluiting op een net met een totale maximale doorlaatwaarde van ten hoogste 3*80 A.

13. Op grond van artikel 95b, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998, heeft een houder van een vergunning de plicht op een betrouwbare wijze en tegen redelijke tarieven en voorwaarden zorg te dragen voor de levering van elektriciteit aan iedere in artikel 95a, eerste lid, bedoelde afnemer (kleinverbruiker) die daarom verzoekt.

3.2 Beleidsregels factureringstermijnen energie en het belang van een tijdige facturatie

14. De Beleidsregel factureringstermijnen energie is opgesteld ter verduidelijking van de norm van artikel 95b Elektriciteitswet 1998 en ter bevordering van het toezicht naar aanleiding van de bij sommige energiebedrijven ontstane onaanvaardbare achterstanden bij de facturering van afnemers c.q. het opmaken van kostenoverzichten.

15. In artikel 2 van deze Beleidsregel factureringstermijnen energie wordt onder de plicht op betrouwbare wijze en tegen redelijke tarieven en voorwaarden zorg te dragen voor de levering van elektriciteit onderscheidenlijk gas aan de kleinverbruiker, als bedoeld in artikel 95b, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998 en artikel 44, eerste lid, van de Gaswet onder meer verstaan het verzenden binnen een redelijke termijn van een juiste en volledige (eind)afrekening aan de kleinverbruiker:

- nadat de verhuizing door de netbeheerder is geaccepteerd;

- nadat de overstap van de kleinverbruiker naar een andere leverancier is geëffectueerd;

- na de afrekenmaand.

16. In de bijlage van de Netcode

zijn nadere regels gesteld over de overstap van een kleinverbruiker naar een andere leverancier (ook wel het ‘wisselen’ of ‘switchen’ van leverancier genoemd) alsmede over een verhuizing (switch van de te naam stelling per EAN-code). Een switch of verhuizing wordt geaccepteerd/geëffectueerd op het moment dat de netbeheerder daartoe het aansluitingenregister conform artikel 3.2.1, 4.2.10 en 4.3.9 van de bijlage bij de Netcode muteert.

17. Artikel 3 van de Beleidsregel factureringstermijnen energie vermeldt als redelijke termijn, bedoeld in artikel 2 van de Beleidsregel factureringstermijnen energie, ten hoogste acht weken.

18. Bij het bepalen van een redelijke termijn waarbinnen een (eind)afrekening moet worden opgemaakt geldt als uitgangspunt dat de duur daarvan niet mag leiden tot verstoring van de marktwerking. Gebleken is dat energiebedrijven gemiddeld drie tot zeven weken nodig hebben om een (eind)afrekening op te maken. Tegen die achtergrond is een termijn van twee maanden zeker als redelijk aan te merken. Deze termijn is daarmee voldoende om een tijdige en correcte (eind)afrekening te maken en te verzenden.

11 De bijlage is gebaseerd op artikel 2.1.7.2 van de Netcode. De Netcode is gebaseerd en vastgesteld op grond van artikel 31, eerste lid en artikel 36 van de Elektriciteitswet 1998.

19. Ten aanzien van het belang van een tijdige facturatie wordt opgemerkt dat het beschermen van de consument één van de peilers is van werkzaamheden van DTe en onder meer tot uitdrukking komt in het handhavingsplan en de missie van DTe

. Tijdige facturatie wordt door DTe gezien als een belangrijk onderdeel van

consumentenbescherming en houdt nauw verband met het vertrouwen van

kleinverbruikers in de werking van de energiemarkt. Het vertrouwen dat kleinverbruikers - en afnemers in het algemeen - hebben in de werking van de energiemarkt wordt mede bepaald door de wijze waarop de administratieve processen bij de energiebedrijven zijn georganiseerd en worden uitgevoerd. Afnemers verkeren in financiële onzekerheid, ondervinden problemen bij hun financiële planning en kunnen aldus worden benadeeld doordat zij facturen te laat ontvangen. Het vertrouwen in de werking van de

energiemarkt wordt daarmee ondermijnd. Een verminderd vertrouwen in de werking van de energiemarkten kan ertoe leiden dat afnemers minder snel in overweging nemen om de voordelen te onderzoeken van een eventuele overstap naar een andere leverancier van elektriciteit of gas hetgeen de ontwikkeling naar een concurrerende energiemarkt in de weg zou kunnen staan.

Recente klachten van kleinverbruikers over Oxxio onderstrepen het belang dat wordt gehecht aan een tijdige facturatie

.

3.3 Incidentele en beperkte afwijkingen

20. De ervaringen opgedaan tijdens het zogenaamde Move On traject, waaraan ook Oxxio onderworpen is geweest, heeft DTe tot het oordeel gebracht dat van netbeheerders en leveranciers mag worden verwacht dat de onderzochte administratieve processen in tenminste 98% van gevallen verlopen op een wijze die volledig in overeenstemming is met het in de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet c.a. hieromtrent bepaalde. In de brief van DTe van 6 september 2005 is dit aan Oxxio gecommuniceerd

. Dit geldt dus ook voor de in onderhavige casus relevante processen bij het factureren naar aanleiding van een overstap van leverancier en verhuizingen.

DTe realiseert zich dat een nalevingniveau van 100% niet steeds haalbaar is. Zonder afbreuk te doen aan de ten behoeve van de administratieve processen gestelde norm van acht weken acht DTe het aanvaardbaar dat in maximaal 2% van de gevallen sprake kan zijn van incidentele, beperkte afwijkingen hiervan. Dergelijke afwijkingen moeten echter wel op de kortst mogelijke termijn worden gecorrigeerd, waarbij prioriteit wordt gegeven aan de langst lopende gevallen.

In de brief van 14 september 2005 DTe aan EnergieNed heeft DTe nadere uitleg gegeven over de marge van 2% ten behoeve van incidentele en beperkte afwijkingen

. Indien het nalevingsniveau valt binnen de marge van 2% zal dit voor DTe in beginsel geen

12 Te raadplegen op www.dte.nl.

13 Dossiernummers 71 t/m 74.

14 Brief van 6 september 2005, dossiernummer 45.

15 Deze brief is als bijlage bij dit besluit gevoegd.

aanleiding zijn voor het instellen van een handhavingsonderzoek. Indien de marge evenwel wordt overschreden dan kan dit voor DTe aanleiding zijn bij de betreffende leverancier hierover uitleg te vragen en/of een nader onderzoek in te stellen.

3.4 Verwijtbaarheid

21. Naast het feit dat rekening wordt gehouden met incidentele en beperkte afwijkingen zoals hierboven is beschreven, wordt vervolgens rekening gehouden met de gevallen waarin het niet aan Oxxio verwijtbaar is dat niet tijdig - binnen acht weken - een factuur is verzonden.

22. DTe realiseert zich dat de netbeheerder in verband met het verstrekken van

meetgegevens een essentiële schakel is bij de facturering van afnemers en de leverancier in belangrijke mate afhankelijk is van netbeheerders en/of meetbedrijven. Daarom krijgen leveranciers de gelegenheid om aannemelijk te maken dat niet zij, maar de netbeheerders de oorzaak zijn van vertragingen. Met dergelijke informatie kan DTe vervolgens een netbeheerder aanspreken op het niet tijdig vervullen van zijn taak. Dit neemt echter niet weg dat op leveranciers de verplichting rust te voldoen aan artikel 95b van de Elektriciteitswet 1998, en om derhalve alle in redelijkheid van hen te verwachten inspanningen te verrichten, teneinde tijdig te kunnen beschikken over de noodzakelijke gegevens. Uit deze norm vloeit voort dat het op de weg van leveranciers ligt om

aannemelijk te maken dat hen geen verwijt treft. Een en ander heeft DTe in de brief van 6 september 2005

aan onder meer Oxxio bekend gemaakt.

4.1 Afspraak en toezegging DTe/Oxxio

23. De geconstateerde problematiek met de administratieve processen, zoals hierboven omschreven onder het kopje ‘Inleiding en aanleiding’, was zoals opgemerkt aanleiding om met diverse energiebedrijven afspraken

te maken om die problematiek op te lossen.

24. DTe heeft op 4 maart 2005 met Energiebedrijf.com (waaronder ook moet worden begrepen haar dochteronderneming Durion Energie B.V.), de rechtsvoorganger van Oxxio, de afspraak

gemaakt dat de problemen met verhuizen en switchen op 1 juli 2005 volledig zijn opgelost en de problemen met de jaarafrekening op 1 september 2005 volledig zijn opgelost. Dat wil zeggen dat op 1 juli 2005 alle klanten van Oxxio binnen acht weken na een verhuizing of switch een correcte eindafrekening of voorschotnota

16 Prismanummer 102022_1/19.

17 Strikt genomen kan hier niet van afspraken worden gesproken maar van toezeggingen van de diverse energiebedrijven aan de Minister van Economische Zaken/DTe. Gelet op het feit dat tot op heden telkenmale de term ‘afspraken’ is gebruikt, wordt dat voor het gemak in dit besluit ook gedaan.

18 Dossiernummer 8.

ontvangen. Deze afspraak is vastgelegd in de openbare rapporten “onderzoek

administratieve processen nul-meting” van 23 maart 2005, “onderzoek administratieve processen één meting” van 29 april 2005

en in de brief van Oxxio aan de Minister van Economische Zaken van 6 april 2005

.

4.2. Opzet onderzoek administratieve processen (Move On)

25. In belangrijke mate was het Move On traject erop gericht de voortgang van de diverse energiebedrijven bij het oplossen van de administratieve problemen te monitoren en hen een redelijke termijn te gunnen om de processen op orde te krijgen.

26. Het onderzoek naar de achterstanden en problemen in de administratieve processen bestond uit drie “metingen” over verschillende periodes

Onderzoeksperiode Peildatum

Nulmeting 1 juli 2004 – 1 januari 2005 1 januari 2005 Eén-meting 1 januari 2005 – 1 april 2005 1 april 2005 Twee-meting 1 april 2005 – 1 juli 2005 1 juli 2005

27. Voor elk van de drie metingen zijn door middel van een elektronische vragenlijst gegevens opgevraagd. Hierbij dienden de betrokken energieleveranciers onder meer gegevens te verstrekken over de tijdigheid van het versturen van voorschotnota’s en eindafrekeningen na een switch of verhuizing. Om de aangeleverde gegevens te

controleren op juistheid en volledigheid zijn bedrijfsbezoeken afgelegd. Naar aanleiding hiervan heeft DTe een drietal rapportages opgesteld.

28. Alle bedrijfsbezoeken die aan Oxxio en aan andere betrokken bedrijven zijn afgelegd, zijn schriftelijk aangekondigd. DTe heeft daarbij uiteengezet wat het doel van de bezoeken is, welke activiteiten daarbij worden uitgevoerd en welke gegevens DTe daarvoor nodig had.

Zo nodig is per e-mail nog nadere duidelijkheid verschaft dan wel zijn nadere gegevens gevraagd.

29. De naar aanleiding van de bedrijfsbezoeken opgestelde rapportages - over de voortgang en de resultaten van het onderzoek naar de administratieve processen - zijn van te voren voor wat betreft de bedrijfsspecifieke overwegingen over Oxxio in concept aan Oxxio voorgelegd. Oxxio is daarbij in de gelegenheid gesteld om de gegevens over Oxxio op feitelijke onjuistheden te controleren en daarover DTe te informeren. Van deze gelegenheid heeft Oxxio steeds gebruik gemaakt. Feitelijke onjuistheden zijn door DTe gecorrigeerd.

19 Zie pagina 36 en 37 van het openbare rapport “onderzoek administratieve processen nul-meting” van 23 maart 2005 en pagina 9 van het openbare rapport “Onderzoek administratieve processen één meting” van 29 april 2005 .

20 Dossiernummer 14.

21 Deze rapportages worden hieronder besproken in paragraaf 4.1 ‘conclusies rapportages en vervolg’.

4.3. Bevindingen Oxxio na onderzoek administratieve processen (Move On)

30. Op 17 maart 2005 en 29 april 2005 heeft DTe tussentijdse rapportages uitgebracht over de vorderingen van de zes energieleveranciers met het oplossen van de problemen met de administratieve processen.

In de zogenoemde nul-rapportage is geconstateerd dat Oxxio in een aanzienlijk aantal gevallen facturen te laat verstuurt.

31. Uit de bevindingen tijdens de bedrijfsbezoeken die hebben geresulteerd in de één-meting kwam naar voren dat vanwege de beperkte vergelijkbaarheid van de gegevens uit de nul- en één-meting het niet mogelijk was om eenduidig vast te stellen in welke mate Oxxio de achterstanden met het versturen van facturen had ingelopen. Wel is het DTe gebleken dat Oxxio druk doende was haar administratieve processen te verbeteren. DTe heeft aangegeven dat zij ervan uitgaat dat Oxxio bij de zogenaamde twee-meting op 1 juli wel zou beschikken over adequate cijfers die een correcte vergelijking mogelijk maken

.

32. Op 26 en 28 juli zijn bij Oxxio bedrijfsbezoeken afgelegd in verband met de zogenaamde twee-meting per 1 juli 2005 ten einde te contoleren in hoeverre Oxxio haar afspraak als bedoeld in randnummer 24 is nagekomen. Bij die bedrijfsbezoeken is geconstateerd dat Oxxio nog steeds substantiële achterstanden had bij de verwerking van verhuizingen en switches hetgeen voor DTe aanleiding was Oxxio uit te nodigen voor een gesprek.

4.4 Terugkoppeling van de bevindingen aan Oxxio

33. Op 16 augustus 2005 heeft ten kantore van DTe bedoeld gesprek plaatsgevonden over de bevindingen van DTe naar aanleiding van de bedrijfsbezoeken. DTe heeft aangegeven dat per 1 september 2005 tenminste 98% van de afnemers van Oxxio tijdig na een switch of verhuizing hun factuur dienen te ontvangen. Dat betekent concreet dat de

geconstateerde achterstanden - met het oog op de termijn van acht weken uit de

Beleidsregel factureringstermijnen energie - in het versturen van eindafrekeningen na een switch dan wel na een verhuizing per 1 september 2005 moesten zijn weggewerkt. Ten aanzien van het conceptrapport

, dat Oxxio voorafgaande aan het gesprek is gestuurd, heeft Oxxio verklaard dat er geen feitelijke onjuistheden in worden vermeld.

34. Op 26 augustus 2005 heeft NMa-DTe haar rapport ‘onderzoek en advies administratieve processen’ uitgebracht. DTe heeft op pagina 77 en 78 over Oxxio het volgende

geconcludeerd:

22 Zie daarvoor de openbare rapportages genoemd ‘Onderzoek administratieve processen’ van 23 maart 2005 en ‘Onderzoek administratieve processen één-meting’ van 29 april 2005. Deze zijn te raadplegen op de DTe website: www.dte.nl.

23 Vgl. pagina 6, 22 en 23 van het rapport ‘Onderzoek administratieve processen’ van 23 maart 2005.

24 Zie pagina 40 van het al eerder genoemde “Onderzoek administratieve processen één-meting” van 29 april 2005.

25 Het conceptrapport - voor zover het betreft de overwegingen en onderzoeksresultaten van Oxxio - heeft geresulteerd in het rapport “Onderzoek en advies administratieve processen” van 26 augustus 2005. Het rapport is te raadplegen op www.dte.nl.

“DTe heeft vastgesteld dat Oxxio maatregelen heeft genomen voor het wegwerken van de achterstanden. Desalniettemin blijkt uit de informatie van Oxxio dat de achterstanden in de verwerking van verhuizingen en switchen nog niet volledig zijn weggewerkt. Oxxio moest namelijk in mei 2005 nog voor meer dan 20.000 verhuis- en switchaanvragen een voorschotnota of eindafrekeningen versturen.

DTe heeft waargenomen dat de tijdigheid in het versturen van voorschotnota’s en eindafrekeningen sterk is verbeterd. Gemeten over de maand juni is 90% van de eindafrekeningen en 94% van de voorschotnota’s na een verhuizing op tijd verstuurd. Van de voorschotnota’s na een switch is 95% tijdig verstuurd.

Een uitzondering hierop vormt het versturen van een eindafrekening na een switch.

Van de in juni 2005 verstuurde eindafrekeningen heeft Oxxio slechts 17% tijdig verstuurd. Voor DTe is het onacceptabel dat zoveel klanten die overstappen van Oxxio naar een andere leverancier te laat hun eindafrekening ontvangen.

Oxxio heeft aangegeven dat het niet tijdig versturen van eindafrekeningen na een switch voornamelijk is veroorzaakt door niet tijdig en/of incorrect aangeleverde meetgegevens door netbeheerders. DTe heeft Oxxio de kans gegeven om dit aan te tonen. Oxxio heeft – in tegenstelling tot Greenchoice – deze stelling niet met gegevens kunnen onderbouwen.

Op grond van het bovenstaande concludeert DTe dat Oxxio op dit punt de afspraak ten aanzien van switchen niet is nagekomen en deze tekortkoming aan haar verwijtbaar is. DTe heeft in een gesprek Oxxio van deze conclusie op de hoogte gesteld en aangegeven dat per 1 september tenminste 98% van de facturen binnen de norm van 60 kalenderdagen

moet worden verstuurd. DTe zal dit gaan

controleren.”

35. Bij brief van 6 september 2005

is Oxxio door DTe onder meer geïnformeerd over onderzoeksresultaten van de bedrijfsbezoeken die op 26 en 28 juli 2005 zijn gehouden in verband met het onderzoek naar de administratieve processen. Daarin is DTe ook ingegaan op de hierboven omschreven toegestane marge voor incidentele en beperkte afwijkingen (zie randnummer 20) en de verwijtbaarheid.

26 Deze termijn komt overeen met de termijn van acht weken zoals opgenomen in de Beleidsregel factureringstermijnen energie.

27 Dossiernummer 45.

5.1 Aanleiding en opzet nader onderzoek

36. Als gezegd was het Move On traject er vooral op gericht de voortgang van de diverse energiebedrijven bij het oplossen van de administratieve problemen te monitoren en hen een redelijke termijn te gunnen om de processen op orde te krijgen.

37. De onderzoeksresultaten zoals weergegeven in het afsluitende (Move On-)rapport van 26 augustus 2005, zoals hierboven besproken, waren zodanig dat DTe zich genoodzaakt zag een nader onderzoek in te stellen bij Oxxio ten einde te bewerkstelligen het

factureringsproces van Oxxio conform de wettelijke vereisten te laten verlopen. Zoals aangegeven in randnummer 33 heeft DTe in een gesprek op 16 augustus 2005 Oxxio hierover ingelicht.

38. DTe heeft met de e-mail van 4 oktober 2005 Oxxio

verzocht uiterlijk 14 oktober een elektronische vragenlijst in te vullen. Voor de controle van de juistheid en volledigheid van de door Oxxio aangeleverde gegevens heeft DTe op 28 oktober 2005 een

bedrijfsbezoek afgelegd dat is aangekondigd bij brief van DTe van 12 oktober 2005

.

5.2 Bevindingen nader onderzoek

39. Tijdens het bedrijfsbezoek op 28 oktober 2005 is Oxxio verzocht

om aan te geven voor hoeveel verhuis- en switchaanvragen met een verhuis- en/of switchdatum van vóór 29 augustus 2005 Oxxio op de peildatum 28 oktober 2005 nog geen eindafrekening of voorschotfactuur had verstuurd. De periode tussen 28 augustus 2005 en 28 oktober 2005 is acht weken zodat voor verhuis- en switchaanvragen met een verhuis- en/of switchdatum van vóór 29 augustus op 28 oktober 2005 een eindafrekening of voorschotfactuur verzonden had moeten zijn zoals bepaald in de Beleidsregel.

40. Uit de gegevens die Oxxio tijdens het bedrijfsbezoek presenteerde, kwam naar voren dat Oxxio voor 8.935 verhuizingen met een verhuisdatum van vóór 29 augustus 2005 op 28 oktober 2005 nog geen eindafrekening had verstuurd. Van deze 8.935 verhuizingen waren er 3.042 verhuizingen met een verhuisdatum van vóór 1 januari 2005 waarvoor Oxxio nog een eindafrekening moest versturen.

41. Ten aanzien van switches bleek dat Oxxio voor 12.862 switches met een switchdatum van vóór 29 augustus 2005 nog geen eindafrekening had verstuurd. Van deze 12.862

switches waren er 4.762 switches met een switchdatum van vóór 1 januari 2005 waarvoor Oxxio nog een eindafrekening moest versturen.

28 Dossiernummer 46.

29 Dossiernummer 49.

30 Verificatieverslag Oxxio Nederland B.V. inzake onderzoek NMa/DTe “controle naleving 1 september afspraak”, dossiernummer 67.

42. Voor de controle van de juistheid en volledigheid van de gegevens onder randnummer 40 en 41 heeft NMa/DTe tijdens het bedrijfsbezoek van 28 oktober de volgende gegevens van Oxxio gevorderd.

• NAW gegevens die betrekking hebben op de opgegeven achterstanden bij verhuizen en switchen.

• De inhoud van de tabellen uit de systemen waaruit de opgegeven achterstanden zijn ontleend. Het gaat hier om de tabellen “switchdetail”; “connection link” en

“geboekte facturen”.

43. Daarnaast heeft DTe de volgende gegevens van Oxxio gevorderd om vast te kunnen stellen in hoeverre het aan Oxxio verwijtbaar is dat voor de 8.935 verhuizingen (zie randnummer 40) en voor de 12.862 switches (zie randnummer 41) niet binnen twee maanden een eindafrekening is verstuurd.

• Redenen nog niet verwerkte uitswitches en uithuizingen per record.

5.3 Terugkoppeling van de bevindingen aan Oxxio en vervolg

44. Op 1 november 2005 heeft naar aanleiding van de bevindingen tijdens het bedrijfsbezoek op 28 oktober een telefonisch onderhoud

plaatsgehad tussen de directeur DTe, de heer Plug, en de directeur van Oxxio, de heer De Heus. Oxxio heeft aangegeven dat -

onafhankelijk van het antwoord op de vraag of Oxxio dan wel een derde een verwijt valt te maken ten aanzien van de achterstanden - alle verantwoordelijkheid voor geconstateerde achterstanden en voor de niet tijdigheid op zich te nemen. Aangezien Oxxio in het telefoongesprek heeft aangegeven de verantwoordelijkheid voor de geconstateerde achterstanden volledig op zich te nemen, heeft DTe van de vordering van de gegevens onder randnummer 43 aangegeven dat Oxxio een nadere onderbouwing op dit moment achterwege kan laten onder de voorwaarde dat Oxxio de gemaakte afspraken nakomt.

Daarnaast heeft DTe uitdrukkelijk medegedeeld het opleggen van een last onder dwangsom te overwegen voor het niet voldoen aan artikel 95b van de Elektriciteitswet 1998 en de Beleidsregel.

45. Naar aanleiding van het telefonisch onderhoud op 1 november 2005 heeft op 4

november 2005 een overleg ten kantore van DTe plaatsgevonden tussen DTe en Oxxio.

Oxxio heeft onder meer toegezegd de achterstanden in het versturen van

eindafrekeningen en jaarafrekeningen op uiterlijk 1 februari 2006 te hebben weggewerkt.

Een en ander is uitgewerkt in een verbeterplan.

DTe heeft, bezien tegen de achtergrond van de gemaakte afspraak met Oxxio, de extra gegunde termijn tot 1 september 2005 en de tot nog toe achterblijvende prestaties gedurende het onderzoekstraject naar de

31 Dossiernummer 52.

32 Zie de presentatie van Oxxio met de naam ‘DTe update, vrijdag 4 november, versie 0.1, vertrouwelijk’

dossiernummer 55.

administratieve processen, aangegeven voornemens te zijn een last onder dwangsom op te leggen die erop is gericht dat op 1 februari 2006 alle geconstateerde achterstanden zijn weggewerkt. Oxxio heeft in het gesprek toegezegd volledige medewerking te verlenen aan het aanleveren van de tijdens het bedrijfsbezoek van 28 oktober jl. gevorderde gegevens (zie randnummer 42). Oxxio zal via tussentijdse rapportages DTe inzicht geven in de vorderingen bij het wegwerken van de geconstateerde achterstanden.

DTe heeft in het gesprek aangekondigd een last onder dwangsom op te leggen. Naar aanleiding van het overleg op 4 november 2005 heeft DTe aan Oxxio een brief

gestuurd waarin is aangegeven wat er op het overleg op 4 november 2005 en het daaraan

voorafgaande telefoongesprek op 1 november 2005 is besproken.

46. Bij brieven van 11 en 15 november 2005

heeft Oxxio de onder randnummer 42 gevorderde gegevens verstrekt.

47. Op 1 december 2005 heeft DTe een vooraf aangekondigd

bedrijfsbezoek aan Oxxio afgelegd. Op basis van de verificatiewerkzaamheden die aldaar zijn uitgevoerd

concludeert DTe dat de gegevens die Oxxio aan DTe heeft verstrekt juist en volledig zijn.

Oxxio heeft de mogelijkheid gekregen te reageren op het naar aanleiding van het bedrijfsbezoek opgestelde verificatieverslag. Oxxio heeft echter aangegeven geen opmerkingen te hebben (reactie op verificatieverslag)

.

48. Bij e-mail van 28 december 2005 heeft Oxxio een voortgangsrapportage verstrekt

. De rapportage geeft DTe inzicht in de vorderingen bij het wegwerken van de geconstateerde achterstanden. Uit de voortgangsrapportage kan worden opgemaakt dat Oxxio een belangrijke slag heeft gemaakt in het wegwerken van de achterstanden maar dat er nog een grote hoeveelheid weg te werken achterstanden resteert.

49. Op 18 januari 2006 heeft ten kantore van DTe een gesprek plaatsgevonden tussen Oxxio en DTe

. Hierbij is door Oxxio de stand van zaken uiteen gezet ten aanzien van de resterende achterstanden en is onder meer gesproken over de verwijtbaarheid van die achterstanden. Een substantieel deel van de achterstanden is volgens Oxxio niet aan Oxxio verwijtbaar maar aan diverse netbeheerders. Oxxio heeft aangegeven ter adstructie van diens stellingname een dossier te overleggen.

33 Dossiernummer 62.

34 Dossiernummers 57 en 59.

35 Dossiernummer 64.

36 Dossiernummer 68.

37 Deze rapportage is als bijlage bij dit besluit gevoegd.

38 Het gespreksverslag is als bijlage bij dit besluit gevoegd.

6.1 Voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom; conceptbesluit

50. Bij brief van 9 december 2005 heeft DTe aan Oxxio het voornemen kenbaar gemaakt tot oplegging van een last onder dwangsom.

51. Oxxio is op grond van artikel 4:8 van de Algemene wet bestuursrecht in de gelegenheid gesteld haar zienswijze naar voren te brengen met betrekking tot de geconstateerde overtreding in het voornemen van 9 december 2005 tot het opleggen van een last onder dwangsom (hierna: conceptbesluit).

52. Bij brief van 14 december 2005 heeft Oxxio aangegeven van deze gelegenheid gebruik te maken. Daartoe is op 19 december 2005 ten kantore van NMa/DTe een hoorzitting gehouden.

53. In voormelde brief van 14 december 2005 geeft Oxxio aan dat tijdens het gesprek tussen Oxxio en DTe op 4 november 2005 is afgesproken dat Oxxio haar gestelde doelen uiterlijk per 1 februari 2006 zou realiseren en dat DTe de periode tot die datum zou gebruiken om een conceptbesluit voor te bereiden. Het voortijdig opleggen van een last onder dwangsom is volgens Oxxio daarom niet noodzakelijk.

6.2 Zienswijze Oxxio en hoorzitting

54. Tijdens de hoorzitting op 19 december 2005 heeft Oxxio een aantal opmerkingen c.q.

vragen gesteld over het conceptbesluit. Het verslag van de hoorzitting is bij fax/brief van 13 januari 2006 aan Oxxio verzonden.

55. Bij fax van 5 januari 2005 heeft Oxxio naar aanleiding van het conceptbesluit een aantal vragen gesteld en opmerkingen gemaakt van zowel procedurele als operationele aard.

56. De opmerkingen in voormelde fax 5 januari 2005 komen in de kern overeen met de opmerkingen zoals die zijn gemaakt tijdens de hoorzitting op 19 december 2005 en hebben betrekking op:

a. de status van het conceptbesluit;

b. de mogelijkheid nadere (schriftelijke) opmerkingen te maken;

c. de wijze waarop DTe randnummer 70, onderdeel a, van het conceptbesluit uitlegt tegen de achtergrond van de zogenaamde norm van 98% alsmede in het licht van het verwijtbaarheidsvereiste;

39 Deze brief/fax alsmede het verslag zijn als bijlage bij dit besluit gevoegd.

d. de wijze waarop DTe gaat meten (auditing maatstaf) of aan de last geformuleerd randnummer 70, onderdeel b, van het conceptbesluit, wordt voldaan, en;

e. de wijze waarop Oxxio moet aantonen dat aan onderdeel c van randnummer 70 van het conceptbesluit wordt voldaan.

57. Oxxio wil vooral duidelijkheid krijgen over de wijze waarop DTe de achterstanden zal meten. Oxxio is van oordeel dat in deze zaak niet zou mogen worden afgeweken van de methode zoals die in het kader van het scorecard-overleg

met de sector is vastgesteld.

58. Bij fax van 6 januari 2006 heeft DTe gereageerd op voormelde fax van 5 januari 2006 van Oxxio en is Oxxio in de gelegenheid gesteld nog een nadere schriftelijke reactie te geven.

Verder is aangegeven dat met de door Oxxio gemaakte opmerkingen en gestelde vragen in het definitieve besluit rekening zal worden gehouden.

59. Bij fax van 11 januari 2006 verzoekt Oxxio om beantwoording van de bij fax van 5 januari gestelde vragen voorafgaand aan het nemen van een definitief besluit.

VII Juridische beoordeling

7.1 Overtreding van wettelijk norm

60. Gebleken is dat Oxxio op 1 september 2005 nog steeds te kampen heeft met grote achterstanden in de facturering van haar (oude) afnemers. Dat blijkt uit:

• de gegevens die DTe tijdens het bedrijfsbezoek van 28 oktober 2005 heeft bestudeerd en gecontroleerd;

• de gegevens die naar aanleiding van dat bedrijfsbezoek zijn opgevraagd en door Oxxio bij brieven van 11 en 15 november 2005 aan DTe zijn verstrekt;

• alsmede de gegevens die tijdens het bedrijfsbezoek op 1 december 2005 zijn bestudeerd en gecontroleerd.

Hierbij is belangrijk dat er veel voorbeelden zijn met een grote achterstand van meerdere maanden. De omvang van deze achterstanden is gekwantificeerd in randnummers 40 en 41.

61. De achterstanden hebben in casu betrekking op het niet binnen acht weken versturen van een eindafrekening van een kleinverbruiker nadat een verhuizing door de

netbeheerder is geaccepteerd dan wel nadat een overstap van de kleinverbruiker naar een andere leverancier is geëffectueerd.

40 De Scorecard is ontwikkeld als instrument om op basis van prestatie indicatoren een goede onderliggende vergelijking van de administratieve prestaties van energiebedrijven mogelijk te maken (zie www.dte.nl)

41 De fax van Oxxio en de reactie van DTe zijn als bijlagen bij dit besluit gevoegd.

42 De fax van Oxxio is als bijlage bij dit besluit gevoegd.

62. DTe heeft geconstateerd dat Oxxio voor 8.935 verhuizingen met een verhuisdatum van vóór 29 augustus 2005 op 28 oktober 2005 nog geen eindafrekening had verstuurd. Dat betekent dat Oxxio - tegen de achtergrond van de artikelen 2 en 3 van de Beleidsregel factureringstermijnen energie, artikel 95b van de Elektriciteitswet 1998 en de brief van 6 september 2005 - in 8.935 gevallen de desbetreffende kleinverbruiker niet binnen acht weken nadat de verhuizing is geaccepteerd een juiste en volledige (eind)afrekening heeft verzonden.

63. Ten aanzien van switches heeft DTe geconstateerd dat Oxxio voor 12.862 switches met een switchdatum van vóór 29 augustus 2005 nog geen eindafrekening had verstuurd.

Dat betekent dat Oxxio - tegen de achtergrond van de artikelen 2 en 3 van de Beleidsregel factureringstermijnen energie, artikel 95b van de Elektriciteitswet 1998 en de brief van 6 september 2005 - in 12.862 gevallen de desbetreffende kleinverbruiker niet binnen acht weken nadat de overstap van de kleinverbruiker naar een andere leverancier is

geëffectueerd een juiste en volledige (eind)afrekening heeft verzonden.

64. De hierboven omschreven achterstanden zijn in absolute termen groot te noemen

. Ook in relatieve termen zijn deze achterstanden groot te nomen gelet op het aantal afnemers dat Oxxio stelt te hebben en het totaal aantal switches en verhuizingen die Oxxio in voornoemde periode moest verwerken.

65. Voor het aantal gevallen als omschreven in de randnummers 40 en 41 en 62 en 63 constateert DTe dat Oxxio de Beleidsregel factureringstermijnen energie en daarmee artikel 95b, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998 heeft overtreden en de overtreding nog steeds voortduurt dan wel grote kans bestaat dat deze nog niet is beëindigd.

7.3 Ernst van de overtreding

66. DTe kwalificeert de thans geconstateerde overtreding van het bepaalde in artikel 95b, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998 juncto artikel 2 en 3 van de Beleidsregel factureringstermijnen energie als ernstig. DTe neemt daarbij de volgende omstandigheden in aanmerking.

67. Het belang dat is gemoeid met een tijdige facturatie is omschreven onder randnummer 19. Met iedere te late factuur wordt het vertrouwen van de betrokken afnemer in de energiemarkt ondermijnd. Hij blijft bovendien lang in onzekerheid over (soms substantiële) bedragen. Een dergelijke afnemer zal minder snel gebruik maken van de keuzemogelijkheden die de liberalisering hem inmiddels biedt; hij zal niet ingaan op mogelijke interessante aanbiedingen van andere leveranciers. Hoe groter achterstanden zijn, hoe meer klachten worden ingediend en hoe meer media-aandacht hieraan wordt

43 Oxxio is naar eigen zeggen qua aantal afnemers - meer dan 500.000 - het vierde energiebedrijf van Nederland (bron: www.oxxio.nl).

44 Zie daartoe het verificatierapport van Deloitte, de survey 1-meting en de survey 2-meting (dossiernummers 9, 20 en 32).

gegeven. Dergelijke publiciteit vermindert het vertrouwen van consumenten dat zij probleemloos kunnen switchen. Daarmee krijgt de concurrentie in de energiemarkt minder kans. Uit recente klachten

blijkt dat kleinverbruikers hiervan nog steeds hinder ondervinden hetgeen het belang van een tijdige facturatie benadrukt.

68. Een andere factor die meeweegt is de duur van de geconstateerde overtreding in combinatie met de omvang van de achterstanden in het versturen van eindafrekeningen na een switch of verhuizing. DTe heeft geconstateerd dat het telkens om grote aantallen gaat, waarbij de termijn genoemd in de Beleidsregel factureringstermijnen energie regelmatig ruim is overschreden.

69. Verder is van belang dat DTe heeft vastgesteld dat Oxxio haar afspraak met DTe als verwoord in randnummer 24 niet is nagekomen. Dit terwijl de andere bedrijven die zijn onderzocht - Essent, Nuon, Eneco en, zij het vertraagd, Delta

- hun afspraak wel zijn nagekomen. Uit de verkregen informatie van Oxxio is gebleken dat de achterstanden in de verwerking van verhuizingen en switches op 1 juli 2005 nog steeds groot waren. Ook bij het versturen van jaarafrekeningen bestonden bij Oxxio nog achterstanden.

70. Oxxio heeft vervolgens, naar aanleiding van de constateringen als omschreven in

randnummer 34, de mogelijkheid gekregen om per 1 september 2005 tenminste 98% van de afnemers van Oxxio tijdig

na een switch of verhuizing een factuur te versturen. Dat betekent concreet dat de geconstateerde achterstanden - met het oog op de termijn van acht weken uit de Beleidsregel factureringstermijnen energie - in het versturen van eindafrekeningen na een switch dan wel na een verhuizing per 1 september 2005 moesten zijn weggewerkt. Na de verificatiewerkzaamheden zoals uitgevoerd tijdens diverse bedrijfsbezoeken heeft DTe evenwel geconstateerd dat Oxxio deze mogelijkheid onbenut heeft gelaten.

7.4 Incidentele en beperkte afwijkingen

71. Geconstateerd wordt dat Oxxio de mogelijkheid die DTe heeft gegeven om op uiterlijk 1 september 2005 de achterstanden in de facturering na de verwerking van verhuizingen en switches in te lopen, niet heeft benut (zie randnummer 39 e.v.). Voor wat betreft de toegestane hoeveelheid incidentele en beperkte afwijkingen wordt opgemerkt dat met de marge van 2%, zoals beschreven in randnummer 20, in dit besluit rekening is gehouden.

45 Dossiernummers 71 t/m 74.

46Tijdens de uitgevoerde controles gedurende het bedrijfsbezoek bij Delta Comfort B.V. op 7 november 2005 en de naar aanleiding daarvan opgevraagde en gecontroleerde gegevens heeft DTe kunnen vast stellen dat Delta de gemaakte afspraken - zij het vertraagd - inmiddels is nagekomen.

47 Zie pagina 75 – 78 van het rapport “Onderzoek en advies administratieve processen” van 26 augustus 2005. Het rapport is te raadplegen op www.dte.nl.

48 Dat wil zeggen conform de termijn van acht weken zoals neergelegd in de Beleidsregel factureringstermijnen energie.

72. Ten aanzien van de genoemde toegestane marge van 2% voor incidentele en beperkte afwijkingen geldt dat deze op de kortst mogelijke termijn gecorrigeerd dienen te zijn waarbij prioriteit wordt gegeven aan de langst lopende gevallen (zie randnummer 20).

Op dit moment moet worden vastgesteld dat de termijn om de incidentele en beperkte afwijkingen weg te werken voor de hierboven omschreven gevallen inmiddels

ruimschoots is verstreken. Uit de door DTe uitgevoerde controles op 28 oktober en 1 december naar de achterstanden voor wat betreft verhuizingen is immers gebleken dat in 8.935 gevallen met een verhuisdatum van vóór 29 augustus 2005 op 28 oktober 2005 nog geen eindafrekening was verstuurd. Daarvan waren 3.042 verhuizingen met een

verhuisdatum van vóór 1 januari 2005. Ten aanzien van switches bleek dat in 12.862 gevallen met een switchdatum van vóór 29 augustus 2005 op 28 oktober 2005 nog geen eindafrekening was verstuurd. Daarvan waren 4.762 switches met een switchdatum van vóór 1 januari 2005. Dit betekent dat DTe waar het gaat om de hierboven vermelde achterstanden mag verlangen dat deze per 1 februari 2005 volledig moeten zijn weggewerkt.

7.5 Verwijtbaarheid

73. Zoals uiteen is gezet in randnummer 21 en 22. kunnen achterstanden in de facturering verwijtbaar zijn aan anderen dan de leverancier, zoals de netbeheerder. Van de

leverancier worden echter inspanningen verwacht teneinde tijdig te kunnen beschikken over de noodzakelijke gegevens voor de facturering

. Dit betekent concreet dat het voor DTe verifieerbaar moet zijn dat Oxxio de desbetreffende netbeheerders heeft

aangesproken (bijvoorbeeld per brief, fax of e-mail dan wel door het overleggen van telefoonnotities), wanneer dat is gebeurd, hoe vaak, voor welk concrete geval en met welk resultaat.

74. DTe heeft Oxxio herhaaldelijk in de gelegenheid gesteld om aan te geven dat de oorzaak voor de achterstanden niet verwijtbaar is aan Oxxio.

75. Oxxio heeft echter onvoldoende gegevens verstrekt waaruit kan worden opgemaakt of en welke inspanningen zijn verricht om de gegevens waarvan Oxxio aangeeft dat zij ze niet heeft, alsnog te verkrijgen. Dit klemt te meer nu bij de rolverdeling tussen netbeheerder en leverancier de grootste inspanningsplicht om eventuele problemen op te lossen bij de leverancier ligt daar de leverancier het directe contact met de klant heeft.

76. Oxxio heeft in de fax van 3 augustus 2005

aangegeven dat een deel van de achterstanden in de facturering niet verwijtbaar is aan Oxxio maar aan diverse

netbeheerders, en daartoe gegevens overgelegd. Daaruit is echter niet af te leiden bij wie voor welk geval de verwijtbaarheid ligt. In de e-mail van 11 augustus 2005

is DTe daarop ingegaan. Daarin is aangegeven dat indien gegevens worden overlegd waaruit per switch-

49 Vgl. de brief van DTe van 6 september 2005, dossiernummer 45.

50 Fax van 3 augustus 2005, dossiernummer 36.

51 Mail van 11 augustus 2005 dossiernummer 38.

of verhuisaanvraag blijkt dat de verwijtbaarheid voor de achterstanden in de facturering bijvoorbeeld bij de netbeheerders ligt en per geval kan worden aangeven wat de leverancier in het werk heeft gesteld om de betreffende netbeheerder te bewegen de noodzakelijke gegevens te verstrekken, DTe daar rekening mee zal houden.

77. Ook tijdens het gesprek op 16 augustus 2005 tussen Oxxio en DTe is Oxxio door DTe nogmaals uitgenodigd diens stelling aangaande de verwijtbaarheid te onderbouwen.

78. In het door Oxxio tijdens het overleg op 4 november 2005 overgelegde verbeterplan

(zie randnummer 45) worden door Oxxio weliswaar netbeheerders genoemd die volgens Oxxio niet tijdig meetgegevens verstrekken maar een gedegen onderbouwing - in het licht van vorenstaande en randnummer 21 en 22 - ontbreekt

.

79. Tijdens het telefonisch onderhoud tussen DTe en Oxxio van 1 november 2005 alsmede tijdens het gesprek dat vervolgens op 4 november 2005 plaats vond (zie randnummer 44 en 45), heeft Oxxio aangegeven alle verwijtbaarheid voor achterstanden op zich te nemen, ongeacht de rol van de netbeheerders en/of meetbedrijven in het proces. Oxxio heeft daarbij tevens aangegeven een nader onderzoek van DTe naar de rol van de netbeheerders niet noodzakelijk te vinden.

80. Dit is door Oxxio bevestigd in de brief van 28 november 2005 waarin Oxxio onder meer en onder verwijzing naar het gesprek van 4 november 2005 uitdrukkelijk heeft

aangegeven dat Oxxio zich jegens haar klanten verantwoordelijk stelt voor het oplossen van problemen inzake het (tijdig) verzenden van (eind)afrekeningen

.

81. Tijdens het gesprek op 18 januari 2006 heeft Oxxio de verwijtbaarheid aan de orde gesteld. In dit gesprek heeft Oxxio aangegeven voor een deel met achterstanden te kampen die haar niet verwijtbaar zijn en niet zullen zijn weggewerkt op 1 februari 2006.

DTe heeft op 19 januari 2006 een dossier gekregen waaruit zou kunnen worden opgemaakt dat voor een substantieel deel van de achterstanden de verwijtbaarheid niet bij Oxxio ligt maar bij diverse netbeheerders. De late toezending van het dossier verbaasd DTe. Andere leveranciers hebben dit veel eerder gedaan en zijn als gevolg daarvan ook niet in een handhavingstraject terecht gekomen

. De late reactie van Oxxio in dit verband, mag naar het oordeel van DTe nu niet ten koste gaan van het belang dat is gemoeid met het waarborgen van een tijdige facturering; de bescherming van de consument en het vertrouwen van de werking van de energiemarkt.

52 Zie de presentatie van Oxxio met de naam ‘DTe update, vrijdag 4 november, versie 0.1, vertrouwelijk’

dossiernummer 55.

53 Dit in tegenstelling tot bijvoorbeeld het bedrijf Greenchoice. Ondanks dat ook bij Greenchoice sprake was van een overschrijding van de toegestane marge van 2% voor incidentele en beperkte afwijkingen heeft Greenchoice aangetoond gemaakt dat de ontijdige facturering aan anderen verwijtbaar was.

54 Dossiernummer 66.

55 Openbaar eindrapport DTe onderzoek en advies administratieve processen van 19 september 2005, op 26 augustus 2005 Oxxio gestuurd.

82. Indien Oxxio echter tijdens de controle van deze last - met inachtneming van

bovenstaande - kan aantonen dat (een deel van) de geconstateerde achterstanden niet aan haar verwijtbaar is, zal DTe hier rekening mee houden. Daarbij zal DTe dan ook het op 19 januari 2006 ontvangen dossier betrekken. Concreet betekent dit dat DTe geen dwangsom zal verbeuren voor die gevallen waar Oxxio van heeft aangetoond dat de achterstand haar niet verwijtbaar is.

7.6 Beoordeling van de zienswijze

83. Het conceptbesluit van 9 december 2005 is opgesteld tegen de achtergrond van artikel 4:8 Awb aangezien DTe voornemens is ambtshalve een voor Oxxio belastende

beschikking te nemen waartegen Oxxio naar verwachting bedenkingen zal hebben.

Voorafgaande aan het nemen van de definitieve beschikking heeft DTe via het opstellen van een conceptbesluit Oxxio zo goed mogelijk in de gelegenheid willen stellen om haar zienswijze te geven aangaande de op te leggen last onder dwangsom.

84. Ten aanzien van de (juridische) status van het voornemen, het conceptbesluit, wordt opgemerkt dat het geen besluit is in de zin van artikel 1:3 Awb en daartegen geen bezwaar of beroep kan worden ingesteld.

85. Op vraag/opmerking c wordt, ten aanzien van de incidentele en beperkte afwijkingen, nader ingegaan in randnummers 20 en 71 en 72. Ten aanzien van de verwijtbaarheid wordt verwezen naar randnummers 21 en 22 en 73 e.v.

86. Op de vragen/opmerkingen d en e wordt niet ander ingegaan omdat in onderhavig besluit deze onderdelen van de last zijn komen te vervallen.

8.1 Juridische context

87. Op grond van artikel 95i van de Elektriciteitswet 1998 is de Minister van Economische Zaken onder meer bevoegd tot toepassing van bestuursdwang ter handhaving van artikel 95b, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998.

88. In het Besluit mandaat, volmacht en machtiging Raad van bestuur van de Nederlandse

Mededingingsautoriteit van 1 juli 2005 is in artikel 2, eerste lid onder meer mandaat,

volmacht en machtiging verleend tot het nemen van besluiten en verrichten van overige

handelingen in verband met onder meer artikel 95i van de Elektriciteitswet.

89. Onderhavig besluit wordt door de Directeur DTe in ondermandaat namens de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit

genomen welke laatste krachtens artikel 2, lid 1, onderdeel a en artikel 6 lid 3 van het Besluit organisatie, mandaat, volmacht en machtiging NMa van 1 juli 2005 ten deze namens de Minister van Economische Zaken handelt.

90. Ingevolge artikel 5:32, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, kan een

bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen. Ter handhaving van het bepaalde in artikel 95i van de Elektriciteitswet 1998 kan, gelet op het bepaalde de aanhef van onderhavig besluit de directeur DTe bestuursdwang toe passen of in plaats daarvan een last onder dwangsom op leggen.

8.2 Noodzaak tot opleggen last onder dwangsom

91. Oxxio heeft aangegeven de door DTe geconstateerde achterstanden in de facturering te hebben weggewerkt op 1 februari 2006. Maar omdat Oxxio haar toezeggingen tot nu toe niet is na gekomen, vindt DTe het nu noodzakelijk een concrete termijn te stellen waarbinnen Oxxio de achterstanden moet hebben weggewerkt. Eerder is al genoemd de niet nagekomen afspraak per 1 juli 2005 en de door DTe geboden mogelijkheid om dat alsnog op 1 september 2005 te doen. Ook is aangehaald dat Oxxio in het overleg van 4 november 2005 (wederom) heeft toegezegd dat achterstanden zullen worden

weggewerkt. Ook wordt gememoreerd dat in dat overleg door Oxxio grote achterstanden zijn genoemd en dat tijdens het laatste bedrijfsbezoek van 1 december 2005 ook van achterstanden is gebleken.

92. De onder randnummer 65 geconstateerde overtreding duurt nog steeds voort. Het gevaar dat deze overtreding zal blijven voortduren, acht de DTe klaarblijkelijk. In dat verband wijst DTe erop dat de overtreding al zeer lang duurt en er nog steeds sprake is van aanmerkelijke achterstanden. Verder acht DTe het voornemen van Oxxio, zoals neergelegd in het verbeterplan

(zie randnummer 45), een onvoldoende garantie gelet op het feit dat Oxxio de eerder gemaakte afspraken en toezeggingen - zoals omschreven in randnummer 24 - niet is nagekomen en ook de daarna extra gegunde termijn tot 1 september 2005 onbenut heeft laten verstrijken.

93. DTe is daarom van oordeel dat het opleggen van een last onder dwangsom ten einde te garanderen dat de achterstanden ook daadwerkelijk binnen een afzienbare termijn alsnog worden weggewerkt, noodzakelijk is.

56 Artikel 2, eerste lid, onderdeel a en artikel 6, derde lid, van het Besluit organisatie, mandaat, volmacht en machtiging NMa van 1 juli 2005, Stcrt 4 juli 2005, nr. 126 p.13, jo, Artikel 15 tweede lid, onderdeel a, Besluit organisatie, mandaat en volmacht en machtiging NMa 2005 Stcrt. 2005, nr. 192 p.10, als gewijzigd en goedgekeurd door de Minister van Economische Zaken bij NMa-besluit van 4 oktober 2005 artikel 1, onderdeel B, sub 1, Stcrt. 2005, 196, p.26

57 Zie de presentatie van Oxxio met de naam ‘DTe update, vrijdag 4 november, versie 0.1, vertrouwelijk’

dossiernummer 55.

94. Gelet op de door Oxxio zelf voorgestelde datum van 1 februari 2006 (zie verbeterplan;

randnummer 46) en gelet op de tijd die Oxxio vanaf het begin van het onderzoek naar de administratieve processen (Move On) reeds is gegund om de achterstanden weg te werken, acht DTe een begunstigingstermijn eindigend op 1 februari 2006 voor het uitvoeren van deze last onder dwangsom proportioneel. DTe is van oordeel dat Oxxio alsdan in staat moet worden geacht de achterstanden in het versturen van

eindafrekeningen na een switch of verhuizing te hebben weggewerkt.

95. Oxxio is in staat om de geconstateerde overtreding daadwerkelijk te beëindigen, dan wel herhaling daarvan te voorkomen. Mitsdien ziet DTe termen aanwezig om tot oplegging van een last onder dwangsom over te gaan.

8.3 Controle op de naleving van de last

96. DTe zal controleren of de last door Oxxio wordt nageleefd. Hiertoe zal DTe controleren voor hoeveel van de verhuis- en switchaanvragen van vóór 29 augustus 2005 waarvoor Oxxio op 28 oktober nog geen eindafrekening of voorschotnota had verstuurd (zie randnummers 40 en 41 en 62 en 63) Oxxio op 1 februari 2006 wél een correcte

eindfactuur heeft verstuurd. Daartoe kunnen te zijner tijd een of meer bedrijfsbezoeken worden afgelegd en kunnen werkzaamheden worden uitgevoerd zoals die tijdens de bedrijfsbezoeken van 28 oktober 2005 en 1 december 2005 ook zijn uitgevoerd.

8.2 Hoogte van de dwangsom

97. De hoogte van de dwangsom dient in redelijke verhouding te staan tot de zwaarte van het geschonden belang en dient verder zodanig te zijn dat zij voor Oxxio een prikkel vormt om uitvoering te geven aan de last.

98. Gelet op hetgeen in het voorgaande is overwogen met betrekking tot de ernst van de overtreding en de daarbij betrokken belangen, acht DTe de hieronder opgelegde

dwangsommen voor elke dag dat Oxxio in gebreke blijft aan de last te voldoen - met een maximum van € 500.000 - passend.

99. De Directeur van de Directie Toezicht Energie legt aan Oxxio Nederland B.V. (hierna:

Oxxio) de last op dat zij uiterlijk op 1 februari 2006 alle eindafrekeningen terzake de 8.935 verhuizingen bedoeld in randnummer 62 alsmede de 12.862 switches bedoeld in

randnummer 63 (hierna: eindafrekeningen) heeft verstuurd aan de betreffende

kleinverbruikers op straffe van verbeuring van een dwangsom voor elke dag dat niet aan

de last voldaan is met een maximum van € 500.000, met dien verstande dat indien niet

voldaan is terzake een aantal van:

• 1 t/m 500 eindafrekeningen, Oxxio € 2.500 per dag verbeurt;

• 501 t/m 1000 eindafrekeningen, Oxxio € 10.000 per dag verbeurt;

• 1001 t/m 2000 eindafrekeningen, Oxxio € 20.000 per dag verbeurt;

• 2001 of meer eindafrekeningen, Oxxio € 50.000 per dag verbeurt.

Voor zover Oxxio per verhuizing of switch aantoont - met inachtneming van het bepaalde in randnummer 21 en 22 en in samenhang gelezen met randnummers 73 e.v. - dat het niet versturen van een eindafrekening niet aan haar verwijtbaar is, worden voor die gevallen geen dwangsommen verbeurd.

Den Haag,

Datum: 20 januari 2006

De Minister van Economische Zaken, namens deze:

De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, namens deze:

w.g.

Drs. P.J. Plug

Directeur Directie Toezicht Energie

Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na de dag van bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd bezwaarschrift indienen bij de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, Juridische Dienst, Postbus 16326, 2500 BH, Den Haag. In dit bezwaarschrift kan een belanghebbende op basis van artikel 7:1a, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit verzoeken in te stemmen met rechtstreeks beroep bij de administratieve rechter.