BESLUIT
Nummer 2893/ 43
Betreft zaak: Bureau Bestuursjuridische Advisering B.V. vs. Centraal Beheer Achmea en Houthoff Buruma Advocaten
Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit op het bezwaar van Bureau Bestuursjuridische Advisering B.V. tegen zijn besluit van 29 maart 2002.
I. Verloop van de procedure en de klacht
1. Op 18 februari 2002 ontving de directeur-generaal van de Nederlandse
Mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) een klacht van Bureau Bestuursjuridische
Advisering B.V. (hierna: BJA1) wegens vermeende schending van de Mededingingswet (hierna:
Mw) door Centraal Beheer Achmea (hierna: Achmea) en Houthoff Buruma Advocaten (hierna: Houthoff).
2. BJA heeft bij herhaling geconstateerd dat de volgende situatie zich voordoet bij een “groot aantal lagere overheden” in Nederland. Volgens BJA zijn door “ een groot aantal lagere overheden in Nederland” aansprakelijkheidsverzekeringen met Achmea aangegaan. Van alle aansprakelijkheidsclaims moet onmiddellijk mededeling worden gedaan bij Achmea. Daarnaast is Achmea, volgens BJA, overeenkomsten aangegaan met Houthoff inzake de juridische behandeling van bovengenoemde claims. Wanneer een administratiefrechtelijke procedure zich voordoet waarbij bijvoorbeeld een lokale advocaat de gemeentelijke belangen behartigt, heeft BJA geconstateerd dat er door gemeenten, in verband met hun
aansprakelijkheids- en/ of rechtsbijstandverzekering bij Achmea, niet langer gebruik wordt gemaakt van de diensten van die advocaat. BJA stelt dat Achmea zich in dit kader uitsluitend laat bedienen door Houthoff. Ten gevolge hiervan ondervinden deze lagere overheden, aldus BJA, “ ernstige belemmeringen” in de beslechting van het desbetreffende geschil. Op grond van het voorgaande meent BJA dat daardoor de belangen van de beroepsgroep advocatuur alsmede van de overige professionele rechtsbijstandverleners, waaronder BJA, worden geschaad. BJA verzoekt de d-g NMa om toepassing van de artikelen 56 en 83 Mw wegens vermeende schending van de artikelen 6 en/ of 24 Mw.
3. Bij besluit van 29 maart 2002 (hierna: het bestreden besluit) is de klacht van BJA afgewezen2.
4. Op 22 april 2002 heeft BJA tegen het bestreden besluit tijdig een ongemotiveerd
bezwaarschrift ingediend. Het verzoek om 8 weken uitstel voor het indienen van gronden werd toegewezen. Op 5 juli 2002 werden de gronden bij het bezwaar ingediend.
5. Op 2 augustus 2002 liet BJA weten beschikbaar te zijn voor een hoorzitting in de tweede helft van september 2002. Op 8 augustus 2002 zijn aan betrokken partijen uitnodigingen
verstuurd voor de hoorzitting te houden op 20 september 2002. De d-g NMa heeft daarbij tevens informatie opgevraagd van Houthoff en Achmea.
6. In reactie op de brief van 8 augustus zijn door de d-g NMa op 10 september 2002
vertrouwelijke stukken ontvangen van Houthoff en Achmea. De stukken hebben betrekking op gemaakte afspraken tussen Houthoff en Achmea en op de
aansprakelijkheidsverzekeringspolis, zoals die kan gelden tussen (een) gemeente(n) en Achmea.
7. Bij brief van 17 september 2002 liet BJA weten een hoorzitting niet meer nodig te achten, onder meer omdat Houthoff en Achmea, aldus BJA, niet binnen de 10 dagen-termijn van artikel 7:4 lid 1 Algemene Wet Bestuursrecht (hierna: Awb) stukken hadden ingediend en de klacht hadden weersproken. BJA meende aldus te kunnen vertrouwen op gegrondverklaring van het bezwaar.
8. Op 19 september 2002 werden niet-vertrouwelijke versies ontvangen van de stukken van 10 september (zie randnummer 6). Deze stukken zijn dezelfde dag nog naar BJA gefaxt. 9. Op 20 september 2002 liet BJA weten dat het verzetten van de hoorzitting naar haar oordeel
onvermijdelijk was nu BJA zich door de late indiening van stukken door Houthoff en Achmea in haar processuele positie geschaad achtte. Op 23 september 2002 werd in overleg met partijen een datum voor een nieuwe hoorzitting bepaald: 15 oktober 2002.
10. Bij brief van 27 september 2002 reageerde BJA op de op 19 september aan BJA verzonden stukken van Houthoff en Achmea.
11. Bij brief van 5 oktober 2002 heeft BJA opnieuw afgezien van de hoorzitting. Houthoff en Achmea gaven er vervolgens de voorkeur aan uitsluitend nog schriftelijk te reageren. Met toepassing van artikel 7:3 onder c Awb is derhalve afgezien van een hoorzitting.
II. Betrokken partijen
12. BJA is een juridisch adviesbureau, gevestigd te Meerssen.
13. Achmea is een verzekeringsmaatschappij, statutair gevestigd te Apeldoorn. 14. Houthoff Buruma is een advocatenkantoor, in Nederland gevestigd te Amsterdam,
Rotterdam en Den Haag.
III. Het bestreden besluit van 29 maart 2002
15. Bij besluit van 29 maart 2002 is het verzoek om toepassing van de artikelen 56 en 83 Mw afgewezen. Hiertoe is, kort en zakelijk weergegeven, het volgende overwogen.
16. Ten aanzien van het verzoek om toepassing van artikel 83 Mw heeft de d-g NMa overwogen dat de mogelijkheid om een voorlopige last onder dwangsom op te leggen uit hoofde van artikel 83 Mw alleen geldt voor die gevallen waarin prima facie aannemelijk is dat sprake is van overtreding van de Mededingingswet en onverwijlde spoed naar het voorlopig oordeel van de d-g NMa ingrijpen vereist3. De d-g NMa heeft geconcludeerd dat er geen sprake was
van (een) prima facieovertreding(en) van artikel 6, eerste lid en/ of 24, eerste lid, Mw. Daarnaast is niet gesteld en ook niet gebleken dat er sprake is van onverwijlde spoed in de zin van artikel 83 Mw4.
17. Ten aanzien van de toepassing van artikel 56 Mw werd door de d-g NMa een beroep gedaan op diens beleidsvrijheid een prioriteringsbeleid te voeren5. Gelet op de ter beschikking
staande gegevens werd niet aannemelijk geacht dat er een redelijke kans bestond dat een nader onderzoek tot een vermoeden van een overtreding van de Mededingingswet zou leiden.
IV. De gronden van bezwaar
18. In het bezwaarschrift voert BJA, kort en zakelijk weergegeven, het volgende aan.
3 Zie bestreden besluit (hiervoor aangehaald in voetnoot 2), p.2. 4 Zie bestreden besluit (hiervoor aangehaald in voetnoot 2), p.3-4.
19. Ten aanzien van de toepassing van artikel 56 Mw stelt BJA dat de artikelen 6 en 24 Mw zijn overtreden. BJA stelt dat de marktafbakening met betrekking tot de artikelen 6 en 24 Mw onjuist is. Daardoor zijn de conclusies van de d-g NMa in het bestreden besluit tevens onjuist.
20. Ten aanzien van artikel 83 Mw is BJA van oordeel dat de d-g NMa tot het opleggen van een voorlopige last onder dwangsom had dienen over te gaan, nu er, naar het oordeel van BJA, sprake is van onverwijlde spoed in de zin van artikel 83 Mw. Gesteld wordt dat “ iedere vervanging van een professionele advocaat die door een gemeente zelf is aangesteld in een bepaalde aangelegenheid, door een andere advocaat in opdracht van Achmea” , strijd oplevert met het recht op een ongestoorde beroepsuitoefening voor advocaten, zoals neergelegd in het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM). Voorts is er sprake van een inbreuk op artikel 18 Grondwet, nu een gemeente “ gedwongen wordt haar vrijelijk gekozen advocaat lopende de bestuursrechtelijke procedure te vervangen” door een door Achmea aangewezen advocaat. Een schending van een grondrecht is in iedere rechtstaat “ eo ipso” een spoedeisend belang, aldus BJA. 21. BJA verzoekt de d-g NMa het bestreden besluit te heroverwegen.
V. Beoordeling van het bezwaar
De artikelen 6 en 24 Mw
22. Artikel 6, eerste lid, Mw verbiedt overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van
ondernemingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
23. Niet aannemelijk is dat hier sprake is van overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw. Uit de door Houthoff overgelegde brief van 10 september 2002 blijkt niet van een exclusieve overeenkomst tussen Houthoff en Achmea met betrekking tot de door BJA genoemde procedures (zie randnummer 2 hierboven). Achmea heeft vergelijkbare afspraken als daar genoemd met meerdere advocatenkantoren. De stelling als zou Achmea zich uitsluitend bedienen van de diensten van Houthoff is derhalve feitelijk onjuist.
24. Daarnaast valt niet in te zien dat de mededinging in dit geval (merkbaar) wordt beperkt, verhinderd of vervalst. Immers, toetreding van andere rechtshulpverleners en/ of rechtskundig adviseurs is geenszins uitgesloten6. Daarnaast staat het gemeenten geheel vrij al dan niet
met Achmea in zee te gaan en zijn er diverse verzekeraars om uit te kiezen. Omdat er geen
sprake is van een overeenkomst welke de mededinging (merkbaar) beperkt, is het hier niet nodig op de relevante markt in te gaan.
25. Ten aanzien van het vermeende misbruik door Achmea in de zin van artikel 24 Mw, merkt de d-g NMa het volgende op. Het enkele bestaan van een economische machtspositie is
onvoldoende voor een overtreding van artikel 24 Mw7. In dit verband moet worden opgemerkt
dat BJA noch in haar klacht noch in haar bezwaarschrift expliciet heeft aangegeven waaruit het element misbruik zou moeten bestaan. Voor zover BJA beweert dat het misbruik bestaat uit het aangaan van een exclusieve overeenkomst met Houthoff, blijkt uit het voorgaande dat die bewering op feitelijke onjuistheden berust. Aan de vraag of sprake is van een economische machtspositie van Achmea, wordt, nu niet aannemelijk is gemaakt dat er sprake is van misbruik, niet toegekomen. De bespreking van de relevante markt blijft daardoor eveneens achterwege.
Artikel 83
26. Ingevolge artikel 83, eerste lid, Mw kan de d-g NMa een voorlopige last onder dwangsom opleggen, indien naar zijn voorlopig oordeel, prima facie, aannemelijk is dat artikel 6 en/ of 24 Mw is overtreden, én onverwijlde spoed, gelet op de belangen van de door de overtreding getroffen onderneming(en) of het belang van een daadwerkelijke instandhouding van de mededinging, dat vereist. Met andere woorden, na summier onderzoek moeten er sterke en overtuigende aanwijzingen zijn dat sprake is van overtreding van de Mededingingswet8.
27. BJA betoogt dat sprake zou zijn van onverwijlde spoed in de zin van artikel 83 Mw. Nu schending van artikel 6 en/ of 24 Mw niet aannemelijk is, zoals hierboven gesteld (zie
randnummers 22-25 hierboven), is de vraag of er sprake is van onverwijlde spoed en daarmee een voorlopige last onder dwangsom niet meer relevant9.
28. Voor zover uit schending van een grondrecht een spoedeisend belang zou voortkomen in de zin van artikel 83 Mw, is het hier, gelet op het gestelde onder randnummer 27 hierboven, niet aan de orde.
7 Zie besluit d-g NMa van 17 oktober 2002, nr 2423, Stichting Federatie Autorecycling.
8 Zie besluit d-g NMa van 3 augustus 1999, nr 1114, Dutch Farm Veterinary Pharmaceuticals B.V. vs. Dopharma Int. B.V.
VI. Conclusie
Gelet op het vorenstaande verklaart de directeur-generaal van de Nederlandse
Mededingingsautoriteit het bezwaar van BJA gericht tegen zijn besluit van 29 maart 2002 ongegrond.
Datum: 11 december 2002
w.g. A.W. Kist
Directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit
