Citation for published version (APA): Van Doninck, J. (2011). Onrechtmatig bewijs in civiele zaken: willen wij de waarheid? Intersentia.

(1)

Vrije Universiteit Brussel

Onrechtmatig bewijs in civiele zaken: willen wij de waarheid?

Van Doninck, Jachin

Publication date:

2011

Document Version:

Final published version

Link to publication

Citation for published version (APA):

Van Doninck, J. (2011). Onrechtmatig bewijs in civiele zaken: willen wij de waarheid? Intersentia.

Copyright

No part of this publication may be reproduced or transmitted in any form, without the prior written permission of the author(s) or other rights holders to whom publication rights have been transferred, unless permitted by a license attached to the publication (a Creative Commons license or other), or unless exceptions to copyright law apply.

Take down policy

If you believe that this document infringes your copyright or other rights, please contact openaccess@vub.be, with details of the nature of the infringement. We will investigate the claim and if justified, we will take the appropriate steps.

Download date: 12. Jul. 2022

(2)

ONRECHTMATIG BEWIJS IN CIVIELE ZAKEN – WILLEN WIJ DE WAARHEID?

(3)

Justitiepaleis, Poelaertplein, detail

(4)

ONRECHTMATIG BEWIJS IN CIVIELE ZAKEN –

WILLEN WIJ DE WAARHEID?

Openingsrede ter gelegenheid van de plechtige openingszitting van het 121e werkingsjaar van het Vlaams Pleitgenootschap

bij de Balie te Brussel, uitgesproken op 24 november 2011

in de Plechtige Zittingszaal van het Hof van Cassatie

Jachin Van Doninck

Antwerpen – Cambridge

(5)

Onrechtmatig bewijs in civiele zaken – Willen wij de waarheid?

Jachin Van Doninck

Antwerpen – Cambridge www.intersentia.be

ISBN 978-94-000-0272-2 D/2011/7849/41

NUR 822

Alle rechten voorbehouden. Behoudens uitdrukkelijk bij wet bepaalde uitzonderingen mag niets uit deze uitgave worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand of openbaar gemaakt, op welke wijze ook, zonder de uitdrukkelijke voorafgaande toestemming van de uitgever.

(6)

“Tempi geeft Satie ook niet of nauwelijks aan.

‘Lent’ is de enige aanwijzing die de componist vermeldt, een aanwijzing die de rechter die tot een goede beslissing wil komen, ook moet aanspreken.”

H.J. Snijders, “Door labyrinten en Gnossiennes. Van heuristiek naar legitimatie”

in Ex libris Hans Nieuwenhuis, Deventer, Kluwer, 2009, 270.

(7)

(8)

Voor LDG en T.

(9)

(10)

INHOUD

I. Inleiding . . . 1

II. Onrechtmatig bewijs in strafzaken . . . 1

A. Legaliteit . . . 1

B. Relativering . . . 2

1. Nietigheid . . . 3

2. Betrouwbaarheid . . . 4

3. Eerlijk proces . . . 5

C. Regel van drie . . . 8

D. Recht in balans . . . 9

III. Onrechtmatig bewijs in civiele zaken . . . 11

A. Quieta non movere . . . 11

B. Ommekeer . . . 11

1. Ceci n’est pas un arrêt . . . 12

2. Et pourtant . . . 14

C. Onrechtmatig bewijs is een zaak van materieel recht . . . 15

D. De kwalifi catievraag . . . 17

1. Normintensiteit . . . 18

2. Normdoel . . . 19

E. Rechtsherstel . . . 20

F. Loyale bewijsvoering . . . 22

G. Het proces . . . 23

1. Recht op bewijs . . . 23

2. Waarheidsvinding. . . 25

a. Wat is waarheid? . . . 25

b. Transformatie . . . 26

c. Procedurele legitimiteit . . . 30

3. Belangenafweging . . . 31

IV. Slot . . . 33

(11)

(12)

I. INLEIDING

“Toen zeide de vrouw tot de slang: Van de vrucht van het geboomte in de hof mogen wij eten, maar van de vrucht van de boom, die in het midden van de hof staat, heeft God gezegd: Gij zult daarvan niet eten noch die aanraken, anders zult gij sterven. De slang echter zeide tot de vrouw: Gij zult geenszins sterven, maar God weet, dat ten dage, dat gij daarvan eet, uw ogen geopend zullen worden, en gij als God zult zijn, kennende goed en kwaad. En de vrouw zag, dat de boom goed was om van te eten, en dat hij een lust was voor de ogen, ja, dat de boom begeerlijk was om daarvoor verstandig te worden, en zij nam van zijn vrucht en at, en zij gaf ook aan haar man, die bij haar was, en hij at.

Toen werden hun beider ogen geopend, en zij bemerkten, dat zij naakt waren.”¹ Van de verboden vrucht zult gij niet eten. Het Belgische bewijsrecht hing tot voor kort die Oudtestamentische gedachte aan. De bewijsgaring in strijd met de wet gaf aanleiding tot bewijsuitsluiting. Eerst in het strafrecht, waar het fundament van deze regel ligt, en nadien in het civiele bewijsrecht, maakten recent andere inzichten opgeld. Die opvattingen houden we hierna tegen het licht. Paradise lost?

II. ONRECHTMATIG BEWIJS IN STR AFZAKEN

A. LEGALITEIT

1. Toen procureur-generaal Leclercq het Hof van Cassatie adviseerde over de mogelijkheid voor de strafrechter om onrechtmatig verkregen bewijs in zijn beoordeling te betrekken, aarzelde hij niet over de uitkomst. Strikte eerbiediging van de legaliteit stond voorop:

“Dans l’accomplissement de leur mission, les agents chargés de la police judiciaire ne peuvent, précisément parce qu’ils n’existent que pour faire respecter la loi, accomplir aucune action illégale. (…)Quand l’administration prétend tirer profi t du renseigne- ment obtenu à l’aide de cette illégalité,(…), elle oublie que la chose frugifère étant une action illégale, toutes les conséquences qu’elle en tire (…), sont entachées du même vice d’ illégalité. N’existant que pour assurer le respect de la loi, l’administration se nie elle- même en voulant s’appuyer sciemment sur les illégalités commises par ses agents.”² De rechter mocht rechtstreeks noch onrechtstreeks zijn overtuiging vormen door middel van onrechtmatig verkregen bewijsmiddelen, ongeacht wie de onrechtmatigheid had begaan, bevestigde het Hof van Cassatie.³

1 Genesis, 3:1-7.

2 Concl. bij Cass. 10 december 1923, Pas. 1923, I, 66 et seq.; P. TRAEST, Het bewijs in strafzaken, Gent, Mys & Breesch, 1992, 347-348, nr. 664.

3 Cass. 12 maart 1923, Pas. 1923, I, 233; Cass. 29 oktober 1962, Pas. 1963, I, 272.

(13)

2 Intersentia

B. R ELATIVERING

2. Tachtig jaar later, in 2003, achtte advocaat-generaal De Swaef bij datzelfde Hof het moment daar om “enige verfi jning aan te brengen ten opzichte van de tra- ditionele gehuldigde zienswijzen in de zogeheten ‘exclusionary rule’ en ‘ fruits of the poisonous tree’-theorieën.”⁴

3. Politieagenten hadden een café-uitbater gefouilleerd en met de verkregen autosleutels zijn wagen doorzocht. In de wagen werd een geladen vuurwapen met afgevijld serienummer aangetroff en. Het hof van beroep neemt met de beklaagde aan dat het bewijs in strijd met artikel 29 van de wet op het politieambt is verkregen.⁵

Het bewijs – dat het hof uitdrukkelijk als onrechtmatig kwalifi ceert – wordt nochtans niet geweerd. Volgens het hof is daar alleen aanleiding toe indien de onrechtmatige opsporing de betrouwbaarheid van het bewijs heeft aangetast of indien de beginselen van een behoorlijke procesorde ernstig geschonden zijn en hierdoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de beklaagde aan zijn recht op eerlijke behandeling van zijn zaak afb reuk is gedaan.

4. Advocaat-generaal De Swaef adviseert om het cassatieberoep van de beklaagde, gesteund op de vereiste legaliteit van de bewijsgaring, te verwerpen.

Advocaat-generaal De Swaef stipt de elementen aan die de rechter in zijn afweging over de hantering van het bewijsmateriaal kan betrekken, met name de idee dat formele legaliteit van een lagere waardegradatie is dan de menselijke waardig- heid en de loyaliteit van de opsporingsmethoden, dat er verontschuldigbare ver-

4 Concl. bij Cass. 14 oktober 2003, Arr.Cass. 2003, 1862.

5 Art. 29 van de wet van 5 augustus 1992 op het politieambt luidt als volgt: “De politieambtena- ren kunnen overgaan tot het doorzoeken van een voertuig of enig ander vervoermiddel zowel in het verkeer als geparkeerd, op de openbare weg of op voor het publiek toegankelijke plaatsen indien zij, op grond van de gedragingen van de bestuurder of de passagiers, van materiële aan- wijzingen of van omstandigheden van tijd of plaats redelijke gronden hebben om te denken dat het voertuig of vervoermiddel werd gebruikt, wordt gebruikt of zou kunnen worden gebruikt.

1° om een misdrijf te plegen;

2° om opgespoorde personen of personen die aan een identiteitscontrole willen ontsnappen een schuilplaats te geven of te vervoeren;

3° om een voor de openbare orde gevaarlijk voorwerp, overtuigingsstukken of bewijsmateriaal in verband met een misdrijf op te slaan of te vervoeren.

Zij kunnen dit eveneens wanneer de bestuurder weigert te laten controleren of zijn voertuig in overeenstemming is met de wet.”

Het doorzoeken van een voertuig mag nooit langer duren dan de tijd vereist door de omstandig- heden die het rechtvaardigen. Het voertuig mag niet langer dan één uur worden opgehouden voor het doorzoeken uitgevoerd in het raam van het vervullen van de opdrachten van bestuur- lijke politie.

Het doorzoeken van een voertuig dat permanent als woning is ingericht en dat op het ogenblik van het doorzoeken daadwerkelijk als woning wordt gebruikt, wordt gelijkgesteld met huiszoe- king.”

(14)

wijtbaarheid geldt voor wie meent wetsconform op te treden, dat het belang van bescherming tegen onrechtmatig politieoptreden moet kunnen worden afgewo- gen tegen het belang van bescherming tegen misdrijven, dat de sanctie van be wijsuitsluiting best voorbehouden blijft voor gevallen van doelbewuste wets- schending, grove onachtzaamheid of miskenning van beginselen van een behoorlijke procesorde, dat de begane onrechtmatigheid de betrouwbaarheid van het bewijs niet mag hebben aangetast en dat het gebruik van het bewijs niet in strijd mag zijn met het recht op een eerlijk proces in zijn geheel beschouwd.⁶ Het strafproces moet ertoe leiden de waarheid te ontdekken.⁷

5. Het Hof van Cassatie treedt de opvatting van De Swaef bij. In de geconden- seerde bewoordingen van het arrest luidt het dat de onrechtmatigheid van de bewijsverkrijging slechts tot gevolg heeft dat de rechter het bewijs niet in aanmerking mag nemen wanneer 1) de geschonden vormvoorwaarden voorgeschreven zijn op straff e van nietigheid, 2) de begane onrechtmatigheid de betrouwbaarheid van het bewijs heeft aangetast, 3) het gebruik van het bewijs in strijd is met het recht op een eerlijk proces.⁸

6. Het arrest (met verwijzing naar de politieactie die toen in Antwerpen liep,

‘Antigoon’ gedoopt) levert een hard ontwaken op voor wie gewend is om de onrechtmatige bewijsgaring door het opsporings- en vervolgingsapparaat slechts in termen van legaliteit te benaderen. Al gauw wordt de jacht ingezet op de criteria die het Hof van Cassatie aanreikt.

1. Nietigheid

7. Opgemerkt wordt dat in de nietigheidsregels weinig systematiek te ontwaren valt.⁹ Nietig is de tapbeschikking van de onderzoeksrechter die niet de hoedanig- heid vermeldt van de offi cier van gerechtelijke politie belast met de uitvoering van de maatregel (art. 90quater, § 1, tweede lid, 5° Sv.), niet nietig is de huiszoeking die in strijd met artikel 1 van de wet van 7 juni 1969¹⁰ plaatsvindt na negen uur ’s avonds of vóór vijf uur ’s morgens.

Net om die reden werden de zgn. ‘substantiële rechtsvormen’ geconcipieerd, waarmee een gelijkwaardige bescherming van bepalingen van fundamentele aard wordt beoogd.¹¹ Die categorie van substantiële vormvoorschrift en blijft in de

6 Concl. bij Cass. 14 oktober 2003, Arr.Cass. 2003, 1864-1865, nrs. 6.1 et seq.

7 Concl. bij Cass. 14 oktober 2003, Arr.Cass. 2003, 1865, nr. 7.4.

8 Cass. 14 oktober 2003, Arr.Cass. 2003, 1867.

9 M. STERKENS, “De gewijzigde cassatierechtspraak met betrekking tot de onrechtmatige bewijsverkrijging en de weerslag ervan op het vooronderzoek”, T.Strafr. 2005, 509-515.

10 Voluit de wet van 7 juni 1969 tot vaststelling van de tijd gedurende welke geen opsporing ten huize of huiszoeking mag worden verricht.

11 Cf. hierover A. DE NAUW, “De hantering van de begrippen ‘belang’ en ‘normdoel’ bij de toe- passing van de nietigheidssanctie wegens niet-naleving van de regels uit het strafprocesrecht”

(15)

4 Intersentia

rechtspraak van het Hof buiten beeld, wat in de rechtsleer aanleiding gaf tot een oproep aan de wetgever tot gelijkstelling¹² en, afgezien daarvan, een gelijke behandeling door de rechter.¹³

“En eff et on aperçoit pas toujours clairement ce qui a conduit le législateur à sanctionner de nullité le respect de certaines règles et non d’autres, alors qu’à priori les atteintes qu’elles portent sont similaires”.¹⁴ De vraag of hier sprake is van een ongelijke behandeling van vergelijkbare categorieën blijft vooralsnog onbeslecht.

2. Betrouwbaarheid

8. Het criterium van de betrouwbaarheid is een regel met geringe slagkracht. De regel doelt blijkbaar op situaties waarin de wet de bewijsverkrijging bijzonder regelt. Miskenning ervan tast de betrouwbaarheid van de bewijsgaring zelf aan.¹⁵ Te denken valt aan de vaststelling van een verkeersovertreding met een niet-geijkt toestel of een bloedafname in strijd met de wet.¹⁶

in X (red.), De norm achter de regel – hommage aan Marcel Storme, Antwerpen, Kluwer, 1995, 107 en 117; B. DE SMET, “De handhaving en relativering van strafvorderlijke voorschrift en” in P. TRAEST en A. DE NAUW (red.), Strafrecht – wie is er bang van het strafrecht?, Gent, Mys &

Breesch, 1998, 105, nr. 220, 112-113.

12 P. TRAEST, “Onrechtmatig verkregen doch bruikbaar bewijs: het Hof van Cassatie zet de bakens uit”, T.Strafr. 2004, 136-137; R. VERSTRAETEN, Handboek strafvordering, Antwer- pen, Maklu, 2005, nr. 1819; F. DERUYCK, “Wat krom is wordt recht – over de bruikbaarheid van onrechtmatig verkregen bewijs” in X (ed.), Strafrecht en strafprocesrecht, XXXIIste post- universitaire cyclus Willy Delva, Mechelen, Kluwer, 2006, 214, nr. 16.

13 F. KUTY, “Le droit de la preuve à l’épreuve des juges”, JT 2005, (349) 353, nr. 15; F. KUTY, “La sanction de l’illégalité et de l’irrégularité de la preuve pénale” in F. KUTY en D. MOUGENOT (red.), La preuve – questions spéciales, Luik, Anthemis, 2008, 33, nr. 34.

14 C. DE VALKENEER, “Que reste-t-il du principe de légalité de la preuve ? Variations autour de quelques arrêts récents de la Cour de cassation”, noot sub Cass. 2 maart 2005, RDP 2005, 695.

15 Vgl. P. TRAEST, “Onrechtmatig verkregen doch bruikbaar bewijs: het Hof van Cassatie zet de bakens uit”, T.Strafr. 2004, 137; S. VAN OVERBEKE, “Het recht van verdediging: de verdedi- ging van het onrecht? Over onrechtmatig verkregen bewijs, nietigheden en sancties in het strafproces” in De wet voorbij. Liber amicorum Luc Huybrechts, Antwerpen, Intersentia, 2010, 563, nr. 46.

16 Vgl. P. TRAEST, “Onrechtmatig verkregen doch bruikbaar bewijs: het Hof van Cassatie zet de bakens uit”, T.Strafr. 2004, 137; S. VAN OVERBEKE, “Het recht van verdediging: de verdedi- ging van het onrecht? Over onrechtmatig verkregen bewijs, nietigheden en sancties in het strafproces” in De wet voorbij. Liber amicorum Luc Huybrechts, Antwerpen, Intersentia, 2010, 563, nr. 47. Het Hof lijkt ook zelf te worstelen met het onderscheid tussen betrouwbaarheid bij bewijswaardering en bij bewijsgaring. Zo oordeelt het Hof dat wanneer de nagelaten rechts- vorm niet op straff e van nietigheid is voorgeschreven of de onregelmatigheid de betrouwbaarheid van het bewijs noch het recht op een eerlijke behandeling van de zaak aantast, de rechter geen wettelijke bewijswaarde (mag) toekennen aan een bewijs dat is verkregen met schending van de bepalingen die het bewijs bijzonder regelen en de intrinsieke waarde ervan waarborgen (cf. Cass. 26 november 2008, Arr.Cass. 2008, 2730). Het betrof een zaak waarin de rechter bewijs in aanmerking had genomen afk omstig van een ethylometer (alcoholconcentratie in uitgeademde alveolaire lucht) die niet gekeurd was door het Belgisch Instituut voor Verkeers- veiligheid. De zaak leek bij uitstek toegesneden op het vermelde criterium maar de betrouwbaarheid krijgt hier blijkbaar de traditionele invulling als een factor bij bewijswaardering.

(16)

De rechter komt dan niet toe aan de eigenlijke bewijswaardering, i.e. de beoor- deling van de geloofwaardigheid die hij aan een gegeven hecht.¹⁷

3. Eerlijk proces

9. Het gebruik van het bewijs mag tot slot niet in strijd zijn met het recht op een eerlijk proces. De verwijzing naar het eerlijk proces wordt door één auteur als ‘un critère lâche’ gebrandmerkt.¹⁸

Artikel 6.1 EVRM als een papieren tijger? Het Grondwettelijk Hof¹⁹ vat de rechtspraak van het Hof voor de Mensenrechten²⁰ goed samen:

“B.6.1. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft meerdere malen geoordeeld dat artikel 6 van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens op zich geen regels bevat betreff ende de toelaatbaarheid van een bewijs in een rechtszaak, en dat het vast- stellen van die regels in de eerste plaats tot het domein van het nationale recht behoort (EHRM, 12 juli 1988, Schenk t. Zwitserland, § 46; EHRM, 9 juni 1998, Teixeira de Cas- tro t. Portugal, § 34; EHRM, grote kamer, 11 juli 2006, Jalloh t. Duitsland, § 94; EHRM, 1 maart 2007, Heglas t. Tsjechische Republiek, § 84; EHRM, 28 juli 2009, Lee Davies t.

België, § 40; EHRM, grote kamer, 1 juni 2010, Gäfgen t. Duitsland, § 162).

B.6.2. Niettemin blijkt uit de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens dat het aanwenden van een onrechtmatig verkregen bewijs in een rechtszaak, in bepaalde omstandigheden, kan leiden tot een schending van het recht op een eerlijk proces, gewaarborgd door artikel 6.1 van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens. Bij de beoordeling van een mogelijke schending van dat recht dient de procedure in haar geheel te worden onderzocht, met inbegrip van de wijze waarop het bewijs werd verkregen, wat ook een onderzoek veronderstelt van de aangevoerde onwettigheid bij het verwerven van het bewijs en, wanneer het gaat om een schending van een ander recht dat wordt gewaarborgd door het Europees Verdrag voor de rechten van de mens, even- eens een onderzoek van de aard van die schending; in het bijzonder dient aandacht te worden besteed aan de authenticiteit en de kwaliteit van het bewijs en het belang ervan in de desbetreff ende zaak en aan de vraag of de rechten van verdediging werden geëer- biedigd, in die zin dat de betrokkene de mogelijkheid moet hebben gehad om de authen-

17 F. DUMON, “De motivering van vonnissen en arresten en de bewijskracht van de akten”, RW 1978-79, 307, nr. 35.

18 F. KUTY, “La sanction de l’illégalité et de l’irrégularité de la preuve pénale” in F. KUTY en D.

MOUGENOT (red.), La preuve – questions spéciales, Luik, Anthemis, 2008, 44, nr. 50.

19 GwH 22 december 2010, nr. 158/2010, www.grondwettelijkhof.be: “Artikel 34, § 1, tweede lid, van de wet van 5 augustus 1992 op het politieambt, in de interpretatie dat het controleren van de identiteit van een persoon zonder dat aan de voorwaarden van die bepaling is voldaan, niet noodzakelijk de nietigheid van het ermee verkregen bewijs met zich meebrengt, schendt noch de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, al dan niet in samenhang gelezen met de artikelen 12 en 22 ervan en met de artikelen 6.1 en 8 van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens, noch de artikelen 12 en 22 van de Grondwet.”

20 Over die rechtspraak recent ook J. VAN COMPERNOLLE, “L’incidence de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme sur l’administration de la preuve dans le procès civil” in G. DE LEVAL (red.), La preuve et la diffi cile quête de la vérité judiciaire, Luik, Anthe- mis, 2011, 7 et seq.

(17)

6 Intersentia

ticiteit en de kwaliteit van het bewijs te betwisten (EHRM, 12 mei 2000, Khan t. Ver- enigd Koninkrijk, §§ 34-35; EHRM, 25 september 2001, P.G en J.H. t. Verenigd Koninkrijk, §§ 76-77; EHRM, 5 november 2002, Allan t. Verenigd Koninkrijk, §§ 42-43;

EHRM, 1 maart 2007, Heglas t. Tsjechische Republiek, §§ 85-86; EHRM, grote kamer, 10 maart 2009, Bykov t. Rusland, §§ 89-90; EHRM, 28 juli 2009, Lee Davies t. België,

§§ 41-42).

B.6.3. De in B.6.2 aangehaalde arresten, die – met uitzondering van het arrest Lee Davies t. België van 28 juli 2009 – alle betrekking hadden op bewijsmateriaal dat met miskenning van artikel 8 van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens was verkregen, doen ervan blijken, enerzijds, dat het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van oordeel is dat de artikelen 6 en 8 van het Europees Verdrag geen regels bevat- ten betreff ende de toelaatbaarheid van een bewijs in een rechtszaak en, anderzijds, dat het aanwenden van een bewijs dat met miskenning van artikel 8 van dat Verdrag werd verkregen, niet noodzakelijk tot een schending leidt van het door artikel 6.1 van het Europees Verdrag gewaarborgde recht op een eerlijk proces.

B.6.4. Daaruit volgt dat de omstandigheid dat een bewijs, verkregen met miskenning van een wettelijke bepaling die het recht op eerbiediging van het privéleven beoogt te waarborgen, niet automatisch nietig is, op zich het in artikel 8 van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens gewaarborgde recht op eerbiediging van het privéleven niet miskent.”

10. Twee sleutelarresten en een arrest met Belgische connectie om de visie van het Europees Hof toe te lichten.

11. Schenk tegen Zwitserland²¹, arrest dat leest als een roman uit de Série noire.

Zakenman Schenk plaatst een contactadvertentie met postbusreferentie die hen- gelt naar de diensten van oud-legionairs. Een zekere Pauty reageert en krijgt de opdracht om tegen betaling van 40.000 USD de voormalige eega van Schenk te liquideren. Pauty doet dat niet en brengt integendeel het doelwit op de hoogte van de plannen van Schenk. Er worden wat alternatieve scenario’s overwogen – Schenk zelf aan zijn einde helpen, mevrouw Schenk gewoon laten onderduiken en het geld opstrijken – maar uiteindelijk gaan Pauty en mevrouw Schenk naar de politie. Die suggereert na ruggenspraak met de onderzoeksrechter dat Pauty zijn volgende telefoongesprek met Schenk zou opnemen. Het is die telefoonopname die Schenk uiteindelijk de das omdoet. Schenk vecht zijn veroordeling in Straatsburg aan en acht door het gehanteerde bewijs zijn recht op een eerlijk proces miskend. Volgens het Europees Hof garandeert artikel 6 EVRM het eerlijke procesverloop maar reglementeert die bepaling niet de toelaatbaarheid van bewijsmiddelen. Dat is een zaak van nationaal recht en dus komt het niet aan het Hof toe om als regel en in abstracto illegaal bewijs uit te sluiten. Er dient onderzocht te worden of het proces- verloop in zijn geheel eerlijk was (overw. 46). Het Hof stelt vast dat het recht van verdediging van Schenk werd geëerbiedigd; hij heeft het gebruik en de authenticiteit van de bezwarende telefoonopname kunnen betwisten (overw. 47). En, stelt het

21 EHRM, Schenk v. Switzerland, 1988.

(18)

Hof vast, de veroordeling van Schenk steunt niet alleen op de telefoonopname maar ook op andere elementen die de schuld van Schenk bevestigen (overw. 48).

12. Khan tegen het Verenigd Koninkrijk.²² Aangekomen op de luchthaven van Manchester, wordt Khan samen met zijn neef door de douane gefouilleerd. Bij de neef treft de politie drugs aan; Khan wordt bij gebrek aan enig bewijs van drugssmokkel vrijgelaten. Khan zoekt een vriend op en maakt zich er vrolijk dat hij de dans ontsprongen is. Khan weet niet dat die vriend door de politie afgeluisterd wordt. Khan wordt voor drugssmokkel vervolgd en veroordeeld. Het Hof in Straatsburg neemt met Khan aan dat de afl uistering op het ogenblik van de feiten niet afdoende bij wet voorzien was en besluit dat artikel 8 EVRM geschonden is (overw. 28). Maar dat Khans veroordeling in strijd zou zijn met artikel 6.1 EVRM neemt het Hof niet aan. Het Hof herhaalt de inzichten in het Schenk-arrest ont- wikkeld en benadrukt dat de fundamentele vraag erin bestaat of de procedure in zijn geheel beschouwd eerlijk verlopen is. Khan heeft de mogelijkheid gehad om de authenticiteit van het bewijsmaterieel te betwisten, wat hij niet deed, en kon ook over het gebruik zelf van het vergaarde bewijs zijn recht van verdediging uit- oefenen (overw. 38). Indien de nationale rechters van oordeel waren geweest dat de eerlijkheid van het procesverloop erdoor in het gedrang kwam, konden zij dit bewijs weren (overw. 39). Geen schending dus van artikel 6.1 EVRM.

13. Met de klacht van Lee Davies tegen België²³ kreeg het Hof te oordelen over de gewijzigde opvattingen inzake het onrechtmatig bewijs in strafzaken. Ook hier benadrukt het Hof dat het niet geroepen is om bewijs in abstracto te diskwalifi ce- ren (overw. 40-41). Opnieuw ziet het Hof vanuit het oogpunt van artikel 6 EVRM geen bezwaren. Het recht van verdediging was gewaarborgd; in drie instanties werd over de mogelijke aanwending van dit bewijs geoordeeld (overw. 53). En, voegt het Hof eraan toe, in het licht van de aangenomen betrouwbaarheid van het bewijs is er aan enig steunbewijs geen behoeft e (overw. 52).

14. Kortom, bewijsverkrijging is volgens Straatsburg een zaak van nationaal recht; de procedure wordt in haar geheel onderzocht, of de aanwending van bewijs strookt met artikel 6.1 EVRM wordt beoordeeld in het licht van het gedane onderzoek naar de authenticiteit en de kwaliteit van het bewijs en het belang ervan in de desbetreff ende zaak en aan de hand van de vraag of de rechten van verdediging werden geëerbiedigd. Een miskenning van artikel 8 EVRM (eerbiediging van het privéleven) noopt in het licht van artikel 6.1 EVRM niet as such tot bewijsuitsluiting.²⁴

22 EHRM, Khan v. United Kingdom, 2000.

23 EHRM, Lee Davies v. Belgium, 2009.

24 In diezelfde zin in de nasleep van het Antigoon-arrest Cass. 16 november 2004, Arr.Cass. 2004, 1829, concl. Duinslaeger; Cass. 16 november 2004, Arr.Cass. 2004, 1835, concl. Duinslaeger:

“Overwegende dat noch uit artikel 6 EVRM, dat het eerlijk proces waarborgt, noch uit artikel 8

(19)

8 Intersentia

C. R EGEL VAN DRIE

15. Bewijsuitsluiting in strafzaken volgens de regel van drie: nietigheid, betrouwbaarheid en eerlijk proces?

16. Het Hof van Cassatie geeft in latere arresten zelf invulling aan het eerlijke procesverloop. Met name kunnen de wijze waarop het bewijs verkregen werd en de omstandigheden waarin de onrechtmatigheid werd begaan, in de afweging worden betrokken²⁵:

– heeft de overheid die met de opsporing, het onderzoek en de vervolging van misdrijven is belast, de onrechtmatigheid al dan niet opzettelijk begaan?;

– overstijgt de ernst van het misdrijf veruit de begane onrechtmatigheid?;

– betreft het onrechtmatig verkregen bewijs alleen een materieel element van het bestaan van het misdrijf?;

– heeft de onregelmatigheid slechts een zuiver formeel karakter?;

– wat is de weerslag van het aangeklaagde gebrek op het recht of de vrijheid die door de overschreden norm zijn beschermd?

17. Om bewijs te weren, moet de rechter de Antigoon-toets uitvoeren²⁶, maar die toets laat zich in het licht van de vermelde zwaartepunten moeilijk vangen in een mechanische regel van nietigheid, betrouwbaarheid en eerlijk proces.

18. Zo oordeelt het Hof van Cassatie dat de verbalisanten die weliswaar met toestemming van de eigenaar een loods betreden maar veronachtzamen de toestemming te verkrijgen van de huurder, de daar aangetroff en bewijzen niet kunnen gebruiken. De ernstige, onverschoonbare fout van de verbalisanten levert een grove veronachtzaming van de rechten van de beklaagde op, zodat bewijsuitsluiting gewettigd is.²⁷

EVRM, dat het recht op eerbiediging van het privé-, het gezinsleven, de woning en de briefwisse- ling waarborgt, noch uit enige grondwettelijke of wettelijke bepaling, volgt dat bewijs dat met miskenning van een door dit verdrag of door de Grondwet gewaarborgd grondrecht werd verkre- gen, altijd ontoelaatbaar is; Overwegende dat, behoudens wanneer een verdragsrechtelijke of wettelijke bepaling zelf de rechtsgevolgen van de miskenning van een wettelijk voorgeschreven pleegvorm betreff ende bewijsverkrijging bepaalt, de rechter beslist welke gevolgen deze onrecht- matigheid meebrengt; dat de omstandigheid dat de pleegvorm, waarvan de miskenning wordt vastgesteld, betrekking heeft op een door de artikelen 6 en 8.2 EVRM en de artikelen 12, tweede lid, en 15 Grondwet gewaarborgde grondrechten hieraan niets afdoet.”

25 Cass. 23 maart 2004, Arr.Cass. 2004, 518; Cass. 2 maart 2005, Arr.Cass. 2005, 506, concl. Van- dermeersch; Cass. 12 oktober 2005, Arr.Cass. 2005, 1903.

26 Cass. 8 november 2005, Arr.Cass. 2005, 2175.

27 Cass. 23 september 2008, T.Strafr. 2009, 151, noot Schuermans. Omdat het arrest niet in de offi ciële arrestenverzameling van het Hof is opgenomen, rijst de vraag of misschien twijfels zijn ontstaan over de hier bewandelde weg.

(20)

19. Recent verwierp het Hof van Cassatie nog het cassatieberoep van de Belgi- sche Staat en het Openbaar Ministerie in een spraakmakende zaak van beweerde belastingfraude.²⁸Die fraude moest blijken uit door politie en onderzoeksrechter bijgebrachte Luxemburgse bankgegevens. Onderzoek bracht aan het licht dat die informatie door oud-werknemers achterovergedrukt was. Politie, onderzoeksrechter en parket orkestreerden volgens de rechter de vondst van voor de beklaagden bezwarende informatie tijdens een in scène gezette huiszoeking. Het Brus- selse hof van beroep brandmerkt de handelingen van politie, onderzoeksrechter en parket als manipulatie. Hier is sprake van een onderzoek dat ‘gravement dé loyale’ was en het recht van verdediging van de beklaagden onomkeerbaar aan- tast.²⁹ Ondanks de verwijzing naar het eerlijk proces laat het arrest zich vooral lezen als een reprimande voor verwerpelijk gedrag van overheidsfunctionaris- sen.³⁰

20. Van de strafrechter wordt zowel een onderzoek verwacht naar de intrinsieke kwaliteit van de bewijsgaring (betrouwbaarheid en eerlijk proces), de omstandigheden waarin de bewijsgaring gebeurde (kennelijk onzorgvuldig of zelfs opzettelijk normschendend), de proportionaliteit van de begane onrechtmatigheid ten opzichte van de tenlastelegging en voldoende oog voor het normdoel van het geschonden voorschrift .

Veeleer dan de toepassing van een mechanische regel van drie ligt hierin een zaak per zaak beoordeling besloten.³¹ De voorspelling die Traest in ’92 in zijn proefschrift over het bewijs in strafzaken deed, wordt hiermee bewaarheid: “Eens aanvaard wordt dat onrechtmatig bewijs toch soms mag gebruikt worden, is het (…) vrijwel onmogelijk een nieuwe grens te trekken en wordt de belangenafweging die de beslissing over de toelaatbaarheid van het bewijsmiddel voorafgaat, aan de rech- ter overgelaten.”³²

D. R ECHT IN BALANS

21. Het Hof van Cassatie geeft het uitgangspunt van de legaliteit als toetssteen voor de mogelijke aanwending van bewijs op en stelt er een case-by-case-benade- ring voor in de plaats. Waarom?

28 Cass. 31 mei 2011, nr. P.10.2037.F, www.cassonline.be/easycms/rechtspraak_juridat, JT 2011, 583, noot BEERNAERT.

29 Brussel 10 december 2010, JT 2011, 54.

30 Vgl. voor bewijswering en niet-ontvankelijkverklaring van de strafvervolging in dergelijke situaties S. VAN OVERBEKE, “Het recht van verdediging: de verdediging van het onrecht?

Over onrechtmatig verkregen bewijs, nietigheden en sancties in het strafproces” in De wet voorbij. Liber amicorum Luc Huybrechts, Antwerpen, Intersentia, 2010, 568, nr. 56.

31 B. DE SMET, “Criteria voor de beoordeling van onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal”, noot sub Cass. 4 december 2007, RW 2008-09, 113, nr. 6 in fi ne.

32 P. TRAEST, Het bewijs in strafzaken, Gent, Mys & Breesch, 1992, 458.

(21)

10 Intersentia

22. In het Belgische strafproces blijft de waarheidsvinding als doel centraal taan.³³ Hieronder wordt de veroordeling van schuldigen en het voorkomen van veroordeling van onschuldigen verstaan.³⁴ Die waarheidsvinding – omschreven als een beginsel van de strafrechtspleging³⁵ – plaatst het belang van de samenle- ving bij bestraffi ng van criminaliteit tegenover het belang van de verdachte op een eerlijk proces.³⁶ Daarbij komt nog het belang van het slachtoff er dat zich op het strafproces ent.

23. Uitsluiting van onrechtmatig bewijs tempert de macht van politie en parket en houdt het geweldmonopolie van de overheid legitiem. Toepassing van een rigide legaliteit op een strafrechtelijk vooronderzoek dat meer en meer vormver- eisten bevat, zou het aantal gevallen van bewijsuitsluiting op de spits drijven. Het Hof van Cassatie opteert in die omstandigheden voor een relativering van de bewijsuitsluiting.

24. Judges as legislators? Veelgehoord is de opmerking dat in de herijking van het strafrechtelijk bewijsrecht en de sanctionering bij onrechtmatige bewijsgaring ultiem een taak voor de wetgever besloten ligt.³⁷

33 D. DE WOLF, De rol van de rechter bij de waarheidsvinding in de correctionele procedure, Kor- trijk, UGA, 2010, 514-515; A. DE NAUW, “De hantering van de begrippen ‘belang’ en ‘normdoel’ bij de toepassing van de nietigheidssanctie wegens niet-naleving van de regels uit het strafprocesrecht” in X (red.), De norm achter de regel – hommage aan Marcel Storme, Antwer- pen, Kluwer, 1995, 115, nr. 21. Hierover recent ook het themanummer “Waarheidsvinding in het strafproces”, RM Th emis 2010, 5/6 en de invulling die er door de verschillende auteurs aan die waarheidsvinding wordt gegeven, bv. inleider G. KNIGGE, die ook verwijst naar bestraffi ng van schuldigen en vrijspraak van onschuldigen, maar het belang van de correspondentie van de beslissing met de werkelijkheid enkel op de eerste beslissing van toepassing acht, G.

KNIGGE, “Het belang van de waarheid”, RM Th emis 2010, 181 et seq.

34 “Dat de voorzitter van het hof van assisen in een vraagstelling verwijst naar het feit dat de eiser in wraking zijn echtgenote heeft gedood, is, mede gelet op de betekenis die het woord ‘doden’ in het gewone spraakgebruik heeft , en het feit dat hij ter rechtszitting heeft gezegd dat hij zijn vrouw een messteek heeft toegebracht niet van aard dat ze bij de verzoeker en bij derden gewettigde verdenking kunnen doen ontstaan over de geschiktheid van die magistraat om met de vereiste onpartijdigheid en onafh ankelijkheid uitspraak te doen; die bewoordingen gaan niet de grenzen te buiten van wat toegelaten is aan de strafrechter en aan de voorzitter van een hof van assisen in het bijzonder; hij mag met het oog op de waarheidsvinding indringende vragen stellen.” (Cass.

13 mei 2011, nr. C.11.0378.N, www.cassonline.be/easycms/rechtspraak_juridat).

35 D. DE WOLF, De rol van de rechter bij de waarheidsvinding in de correctionele procedure, Kor- trijk, UGA, 2010, 514-515; Cass. 23 november 1993, Arr.Cass. 1993, 981, voor de latere evolutie in die rechtspraak cf. D. DE WOLF, De rol van de rechter bij de waarheidsvinding in de correc- tionele procedure, Kortrijk, UGA, 2010, 183 et seq.

36 Inzichten worden geput uit B. DE SMET, “Le contrôle de la régularité de l’instruction et les mécanismes d’atténuation de la sanction de la nullité”, RDP 2000, 772 et seq.; B. DE SMET,

“Stromingen in het stelsel van nietigheden. Nieuwe criteria voor de uitsluiting van onrechtma- tig verkregen bewijs”, T.Strafr. 2005, 248 et seq.

37 P. TRAEST, “Onrechtmatig verkregen doch bruikbaar bewijs: het Hof van Cassatie zet de bakens uit”, T.Strafr. 2004, 143; C. DE VALKENEER, “Que reste-t-il du principe de légalité de la preuve ? Variations autour de quelques arrêts récents de la Cour de cassation”, noot sub Cass.

2 maart 2005, RDP 2005, 695; B. DE SMET, “Stromingen in het stelsel van nietigheden. Nieuwe

(22)

De vraag naar wat in het strafproces van waarde is, hoeft de rechterlijke beoor- delingsbevoegdheid niet noodzakelijk te overstijgen.³⁸ De rechter zal zich dan wel moeten teweer stellen tegen een gebrek aan regelbewustzijn bij politie en parket dat de kwaliteit en legitimiteit van de strafrechtshandhaving onderuithaalt.³⁹ En tegelijk voor ogen houden dat er “vrijheden of grondrechten zijn waarvan men de miskenning niet mag relativeren op gevaar af deze te banaliseren”.⁴⁰

III. ONRECHTMATIG BEWIJS IN CIVIELE ZAKEN

⁴¹

A. QUIETA NON MOVER E

25. Nog in 1998 herhaalde het Hof van Cassatie dat een partij in een burgerlijk geding de bewijzen mag gebruiken die zij regelmatig heeft verkregen, behalve wanneer wettelijke bepalingen of algemene rechtsbeginselen dit verhinderen.⁴²

In een studie die in essentie handelde over de vraag wanneer civiel bewijs onrechtmatig is, wijden Allemeersch en Schollen aan het lot van onrechtmatig bewijs slechts enkele lijnen: met onrechtmatig bewijs kan in geen enkel opzicht rekening worden gehouden.⁴³

B. OMMEKEER

26. Toonden de civiele rechters zich na 2003 niet gevoelig voor de sirenenzang van de Antigoon-criteria, dan veranderde die opstelling radicaal vanaf 2008.

criteria voor de uitsluiting van onrechtmatig verkregen bewijs”, T.Strafr. 2005, 266, nr. 58; F.

KUTY, “La sanction de l’illégalité et de l’irrégularité de la preuve pénale” in F. KUTY en D.

MOUGENOT (red.), La preuve – questions spéciales, Luik, Anthemis, 2008, 60, nr. 74; B.

DEJEMEPPE en L. KENNES, “Le contrôle par la Cour de cassation de la régularité de la preuve – développements récents” in F. KUTY en D. MOUGENOT (red.), La preuve – Ques- tions spéciales, Luik, Anthemis, 2008, 74.

38 S. VAN OVERBEKE, “Het recht van verdediging: de verdediging van het onrecht? Over onrechtmatig verkregen bewijs, nietigheden en sancties in het strafproces” in De wet voorbij.

Liber amicorum Luc Huybrechts, Antwerpen, Intersentia, 2010, 570-571; vgl. ook de criteria zoals samenvattend aangereikt door C. DE VALKENEER, Manuel de l’enquête pénale, Brussel, Larcier, 2011, 90-91.

39 F. GOOSSENS, “Gevraagd: duidelijkheid voor de politie – vijf samenhangende stellingen over de legaliteit van politioneel optreden en het bewaren ervan vanuit de Antigoonrechtspraak” in De wet voorbij. Liber amicorum Luc Huybrechts, Antwerpen, Intersentia, 2010, 155 et seq., i.h.b.

174-176. Eerder in dezelfde zin C. DE VALKENEER, “Que reste-t-il du principe de légalité de la preuve ? Variations autour de quelques arrêts récents de la Cour de cassation”, noot sub Cass.

2 maart 2005, RDP 2005, 695.

40 Concl. Adv. Gen. Vandermeersch bij Cass. 2 maart 2005, Arr.Cass. 2005, 511.

41 Civiel staat hier tegenover penaal en omvat ook het bewijs in handels- en sociale zaken.

42 Cass. 11 juni 1998, Arr.Cass. 1998, 675.

43 B. ALLEMEERSCH en P. SCHOLLEN, “Behoorlijk bewijs in burgerlijke zaken. Over de geoor- loofdheidsvereiste in het burgerlijk bewijsrecht”, RW 2002-03, 58, nr. 56.

(23)

12 Intersentia

27. Op 10 maart 2008⁴⁴ vernietigde het Hof van Cassatie een arrest van het arbeidshof te Antwerpen.

Die appelrechters konden volgens het Hof niet wettig oordelen dat de omstandigheid dat een bewijselement op onrechtmatige wijze werd verkregen, tot gevolg heeft dat de rechter, bij het vormen van zijn overtuiging, dat bewijselement niet in aanmerking mag nemen zonder de volgende criteria te toetsen, waarop overwegingen volgen die vertrouwd in de oren klinken:

“Behoudens wanneer de wet uitdrukkelijk anders bepaalt, staat het de rechter de toe- laatbaarheid van een onrechtmatig verkregen bewijs te beoordelen in het licht van de artikelen 6 E.V.R.M. en 14 IVBPR, rekening houdende met de elementen van de zaak in haar geheel genomen, inbegrepen de wijze waarop het bewijs verkregen werd en de omstandigheden waarin die onrechtmatigheid werd begaan. Een dergelijk bewijs, behoudens het geval van miskenning van een op straff e van nietigheid voorgeschreven vorm, mag alleen worden geweerd wanneer de bewijsverkrijging is aangetast door een gebrek waardoor de betrouwbaarheid ervan wegvalt of waardoor het recht op een eerlijk proces in gevaar wordt gebracht.

De rechter kan bij deze afweging, onder meer, rekening houden met één of meer van volgende omstandigheden: het zuiver formeel karakter van de onregelmatigheid; de weerslag op het recht of de vrijheid die door de overschreden norm zijn beschermd; de omstandigheid dat de overheid die met de opsporing, het onderzoek en de vervolging van misdrijven is belast, al dan niet de onrechtmatigheid opzettelijk heeft begaan; de omstandigheid dat de ernst van de inbreuk veruit de begane onrechtmatigheid over- stijgt; het feit dat het onrechtmatig verkregen bewijs alleen een materieel element van het bestaan van de inbreuk betreft ; het feit dat de onregelmatigheid die aan de vaststel- ling van de inbreuk voorafging of daarmee gepaard ging, volstrekt onevenredig is met de ernst van die inbreuk.”

1. Ceci n’est pas un arrêt

28. Een nieuwe dageraad voor het civiele bewijsrecht? De celebratie van Anti- goon?

29. Ceci n’est pas un arrêt. Wat wou het geval? De Rijksdienst voor Arbeids- voorziening, belast met het toezicht op de naleving van de werkloosheidsreglementering, ontvangt van de politie een proces-verbaal waarin een uitkeringsge- nieter verklaart dat hij zijn broer helpt in de winkel. De betrokkene zou nadien tijdens zijn verhoor door de sociale inspectie die verklaring bijsturen, maar het baat niet meer. De RVA sluit hem een aantal weken uit van het recht op werkloos- heidsuitkering en vordert ook uitkeringen terug.

44 Cass. 10 maart 2008, Arr.Cass. 2008, 678, JLMB 2009, 580, noot DE BAERDEMAEKER, NJW 2010, 195, noot VAN KILDONCK, RCJB 2009, 325, noot KEFER, Soc.Kron. 2008, 538, noot.

(24)

Op beroep van de betrokkene vernietigt de arbeidsrechtbank die beslissing.

De politie had niet de vereiste machtiging van het Openbaar Ministerie om de sociale inspectie in te lichten en dus is de beslissing van de RVA gesteund op onrechtmatig bewijs.

30. Dat het Hof van Cassatie die opvatting afk eurt, kan niet los gezien worden van de inzet van het geschil. Het lijdt geen twijfel dat op basis van het koninklijk besluit van 25 november 1991 houdende de werkloosheidsreglementering een zgn. administratieve sanctie getroff en werd.⁴⁵

31. De administratieve sanctie wordt door Put omschreven als een bij of krach- tens de wet voorgestelde maatregel met een repressief karakter, die door een bestuursorgaan wordt opgelegd door middel van een eenzijdige individuele bestuurshandeling, als reactie op een inbreuk op een rechtsnorm.⁴⁶

De werkloze die inbreuk pleegt op de inlichtingen- en controleplichten die krachtens artikel 71 van het KB op hem rusten en arbeid verricht, stelt zich in geval van bedrieglijk inzicht bloot aan strafsancties. Daarin wordt een doorslag- gevende indicatie gezien voor de kwalifi catie van de bewuste administratieve sanctie als een straf in de zin van het EVRM.⁴⁷ De setting is er dus één van

45 J. PUT, Administratieve sancties in het sociale zekerheidsrecht, Brugge, die Keure, 1998, 97, nr. 114; 510, nr. 604; P.-P. VAN GEHUCHTEN en S. GILSON, “Les sanctions administratives en droit social : essai d’une typologie” in R. ANDERSEN, D. DEOM en D. RENDERS (red.), Les sanctions administratives, Brussel, Bruylant, 2007, 399, nr. 6. Zie ook inzake art. 153 van het KB Cass. 10 mei 2004, Arr.Cass. 2004, 804, concl. Leclerq: “Overwegende dat, wanneer de direc- teur een werkloze van het genot van de uitkeringen uitsluit en de werkloze deze administratieve sanctie betwist, er een geschil ontstaat tussen verweerder en de werkloze over het recht op uitke- ring gedurende de periode dat hij uitgesloten is; dat de berechting van dit geschil tot de bevoegd- heid van de arbeidsrechtbank behoort omdat deze krachtens artikel 580, 2°, van het Gerechtelijk Wetboek, kennis neemt van geschillen betreff ende de rechten en verplichtingen van werknemers, welke voortvloeien uit de wetgeving inzake werkloosheid; Overwegende dat de arbeidsrechtbank, wanneer ze over een dergelijk geschil uitspraak moet doen, een toetsing met volle rechtsmacht uitoefent op de beslissing van de directeur; dat mits eerbiediging van het recht van verdediging en binnen het kader van het geding, zoals dit door de partijen is bepaald, alles wat onder de beoor- delingsbevoegdheid van de directeur valt, met inbegrip van de keuze van de administratieve sanctie, onder de controle van de rechter valt.”

46 J. PUT, Administratieve sancties in het sociale zekerheidsrecht, Brugge, die Keure, 1998, 35, nr. 46; cf. ook J. THEUNIS, “De rechter geklemd tussen het beginsel van de scheiding der machten en het vereiste van volle rechtsmacht?” in I. COOREMAN (red.), De wettigheidstoets van artikel 159 van de Grondwet, Brugge, die Keure, 2010, 171.

47 J. PUT, Administratieve sancties in het sociale zekerheidsrecht, Brugge, die Keure, 1998, 153, nr. 174. Cf. recent GwH 30 maart 2011, nr. 44/2011, RDPC 2011, 772, overw. B.6 en D. REN- DERS, “Transposabilité des mesures d’individualisation de la sanction pénale à la sanction administrative à caractère pénal : l’irrésistible ascension du parallélisme”, noot onder GwH 30 maart 2011, RDPC 2011, 783 et seq.; Cass. 25 mei 2011, JT 2011, 651 en J.-F. NEVEN en H.

MORMONT, “Cumul des sanctions administrative et pénale en matière de chômage : la Cour de cassation ignore-t-elle la jurisprudence de Strasbourg sur l’identité d’infraction ?”, JT 2011, 651 et seq.

(25)

14 Intersentia

publiekrechtelijke aard met een overheidsorgaan dat doelstellingen van algemeen belang handhaaft door sancties met een repressief karakter.

32. Het cassatiemiddel van de RVA in de zaak die aanleiding gaf tot het cassa- tiearrest van 10 maart 2008, maakt eveneens gewag van zulke publiekrechtelijke rechtsverhouding en acht net om die reden de toepassing van de Antigoon-criteria op de bewijsvraag geoorloofd.⁴⁸ Het is dit cassatiemiddel dat het Hof inwil- ligt.

Dat het Hof de premisse van de RVA bij de beantwoording van het middel niet uitdrukkelijk overneemt, neemt niet weg dat in de overwegingen van het arrest herhaaldelijk verwezen wordt naar de ‘inbreuk’ waarvan het bewijs ter discussie stond en die de RVA met zijn administratieve sanctie viseerde.

Zo bezien, is het arrest van 10 maart 2008 tot zijn ware aard herleid, alleen dit:

de toepasselijkverklaring van de Antigoon-criteria op zaken van bestuurlijke handhaving waarin een administratieve sanctie in het geding is.⁴⁹

2. Et pourtant

33. Het heeft niet mogen baten.⁵⁰ De civiele rechtspraak heeft de Antigoon-criteria – waaronder dan nietigheid, betrouwbaarheid en eerlijk proces in zijn geheel genomen worden verstaan – opgepikt als hét middel om discussies over onrechtmatig bewijs mee af te doen en wordt daarin door de rechtsleer op enkele uitzonderingen na⁵¹ niet tegengesproken.⁵²

48 Cf. Cass. 10 maart 2008, Arr.Cass. 2008, (678) 685.

49 Over dit procedurele kader ook de besluiten die PUT in zijn proefschrift formuleert: “Sanctie- geschillen nemen hierbinnen (bedoeld wordt sociale zekerheidszaken, JVD) een bijzondere positie in, omdat hier sprake is van een tweevoudig voorwerp en een tweevoudige oorzaak van de vordering. De aanvechting van administratieve sancties strekt tot de vernietiging van de sanctie en tot het herstel van het recht op uitkeringen (voorwerp). De oorzaak ligt, wat het eerste betreft , in de inbreuk waarop de beslissing steunt (…).” (J. PUT, Administratieve sancties in het sociale zekerheidsrecht, Brugge, die Keure, 1998, 537, nr. 636).

50 Het arrest van het Hof van Cassatie van 10 november 2008 (Arr.Cass. 2008, 2576) bevat voor de onderzochte problematiek van aanwending van onrechtmatig verkregen bewijs geen rele- vante inzichten. In cassatie was enkel de vraag aan de orde op wie de bewijslast van de recht- matigheid van de bewijsverkrijging rust. Er kan bijgevolg geen enkel element pro of contra uit afgeleid worden (cf. de samenvatting van het arrest in Arr.Cass. 2008, 2576: “Wanneer een partij een brief die niet voor haar bestemd was, in rechte wil voorleggen, moet zij, bij betwisting, aantonen dat zij die brief op regelmatige wijze heeft verkregen. (Art. 870 Ger.W.).”

51 R. DE BAERDEMAEKER, “Admissibilité d’une preuve illicitement recueillie: quand la fi n jus- tifi e les moyens …”, noot sub Cass. 10 maart 2008, JLMB 2009, 584 et seq.; T. LEONARD en K.

ROSIER, “La jurisprudence « Antigoon » face à la protection des données : salvatrice ou dange- reuse ?”, RDTI 2009, 5 et seq.

52 Zonder aanspraak te maken op volledigheid: B. OVERSTEYNS en K. VERELST, “Onrechtma- tig verkregen bewijs in arbeidszaken: de rechter wikt en weeg belangen” in Arbeidsrecht tussen wel-zijn en niet-zijn. Liber amicorum Othmar Vanachter, Antwerpen, Intersentia, 2009, (385) 403-404; K. WAGNER, “Actualia burgerlijk bewijsrecht”, P&B 2009, (153) 168-169, nr. 49; K.

CRAUWELS, “Onrechtmatig bewijs… Of wat ervan overblijft ? De invloed van de Antigoon-

(26)

34. Et pourtant. Vele bezwaren doemen op. Juridisch-technisch enerzijds, beginselenkritiek anderzijds. Tijd om te gaan dwarsliggen.

C. ONR ECHTMATIG BEWIJS IS EEN ZAAK VAN MATERIEEL R ECHT

35. Antigoon is ontstaan uit de vaststelling dat de strafrechtspleging uit balans was. Antigoon viseert het strafrechtelijk vooronderzoek dat blijk geeft van een toenemende complexiteit.

Beziet men de vraag naar onrechtmatige bewijsgaring slechts vanuit het oogpunt van eerbiediging van de wet, dan dreigt het strafrechtelijk vooronderzoek in de sporen vast te lopen.

“La Cour souligne l’importance du stade de l’enquête pour la préparation du procès, dans la mesure où les preuves obtenues durant cette phase déterminent le cadre dans lequel l’infraction imputée sera examiné au procès. (…) (L)a législation en matière de procédure pénale tend à devenir de plus en plus complexe, notamment en ce qui con- cerne les règles régissant la collecte et l’utilisation des preuves.”⁵³

36. Naar regels van Belgisch strafprocesrecht hanteert men bij het vooronder- zoek de klassieke tweedeling tussen opsporingsonderzoek en gerechtelijk onderzoek. Het opsporingsonderzoek wordt omschreven als het geheel van de handelingen die ertoe strekken de misdrijven, hun daders en de bewijzen ervan op te sporen en de gegevens te verzamelen die dienstig zijn voor de uitoefening van de strafvordering (art. 28bis, § 1 Sv.). Het gerechtelijk onderzoek is het geheel van handelingen die ertoe strekken de daders van misdrijven op te sporen, de bewijzen te verzamelen en de maatregelen te nemen die de rechtscolleges in staat moeten stellen met kennis van zaken uitspraak te doen. Dit onderzoek wordt gevoerd onder leiding en gezag van de onderzoeksrechter (art. 55 Sv.).

rechtspraak op het onrechtmatig verkregen bewijs in burgerlijke zaken” in M. FAURE en W.

RAUWS (red.), Recente ontwikkelingen in het arbeids-, economisch, straf- en familierecht. Hul- deboek voor Mr. Jos Van Goethem, Antwerpen, Intersentia, 2009, (169) 182-185; F. KEFER,

“Antigone et Manon s’invitent en droit social. Quelques propos sur la légalité de la preuve”, noot sub Cass. 10 maart 2008, RCJB 2009, (333) 351-352; K. VAN KILDONCK, “Privacy werk- nemers. Onrechtmatig verkregen bewijs op het werk”, NJW 2010, (180) 183, nr. 23; B. ALLE- MEERSCH, “Stand van zaken en recente ontwikkelingen op het vlak van het bewijs in rechte”

in P. VAN ORSHOVEN (red.), Gerechtelijk Recht. Th emis school voor postacademische vor- ming. Academiejaar 2010-2011, nr. 59, Brugge, die Keure, 2010, (35) 53, nr. 30. Afwachtend en pleitend voor rechtsverfi jning: D. MOUGENOT, “Antigone face aux juges civils. L’appréciation des preuves recueillies de manière illicite ou déloyale dans les procédures civiles”, DAOR 2011, 240 et seq.

53 EHRM, Salduz v. Turkey, 2008, overw. 54. Honni soit qui mal y pense.

(27)

16 Intersentia

37. In strafzaken maakt de bewijsgaring dus deel uit van een voorfase die in het procesrecht is ingebed. Bewijsgaring is er een proceshandeling waarop desgeval- lend nietigheidsvoorschrift en van toepassing zijn. Bekend is ook dat de garanties van het eerlijke proces gelden zodra een persoon onder dreiging van een strafvervolging leeft en zich genoodzaakt ziet zich te verdedigen tegen de aangevoerde verwijten.⁵⁴ Dat is de gebeurtenis waaraan bijvoorbeeld de aanvang van de redelijke termijn wordt vastgehecht⁵⁵ of, van recenter datum, de bijstand door een raadsman.⁵⁶

Kortom, Antigoon reikt in strafzaken procedurele criteria aan tot beantwoording van een procedurele vraag.

38. Civiele zaken bieden een geheel ander uitzicht. Van een procedurele voor- fase is hier geen sprake. Geen geding zonder gedinginleiding.⁵⁷

39. De nietigheidsregeling in het Gerechtelijk Wetboek (art. 860 et seq. Ger.W.) geldt slechts voor proceshandelingen, zo stelt artikel 860 Ger.W. uitdrukkelijk.⁵⁸

Die proceshandeling is volgens het Hof van Cassatie een handeling die in het kader van een proces of onder toezicht van het gerecht, door de partijen, hun gevolmachtigden of het hulppersoneel van de rechter is verricht.⁵⁹

Het recht op toegang tot de rechter daargelaten, zien de garanties van het eerlijke procesverloop hier op de zaak die bij de rechter aanhangig is.⁶⁰

40. Terwijl de bewijsgaring in strafzaken gericht is op het proces en in een pro- cedurele voorfase kadert, is er in civiele zaken vóór het proces slechts sprake van rechtssubjecten die al of niet rechtsbetrekkingen onderhouden.

De bewijsgaring is er een zaak van materieel recht. Zij kan misschien wel gericht zijn op een mogelijke procesvoering maar evengoed heeft die bewijsgaring slechts tot doel om bepaalde rechtsgevolgen te genereren buiten elke procedure om. Concreet: of het nu om de werkgever gaat die een ontslag beoogt te rechtvaardigen of een ondernemer die bewijs verzamelt van oneerlijke mededinging door

54 EHRM, Deweer c. Belgique, 1980, overw. 46.

55 Cass. 19 september 1989, Arr.Cass. 1989-90, nr. 41.

56 EHRM, Salduz v. Turkey, 2008, overw. 54-55. Voor vele vragen en de nodige referenties bij deze problematiek M. DE SWAEF en A. VANDEPLAS, “De Salduz-story: lof der redelijkheid”, RW 2011-12, 89 et seq.

57 W. WILMS, Dagvaarding en verjaring, Antwerpen, Maklu, 1990, 5 en 28; Cass. 1 oktober 1990, Arr.Cass. 1990-91, 111, JT 1992, 475, noot ROMAIN: “De zaak wordt bij de rechter aanhangig gemaakt vanaf de betekening van de dagvaarding voor zover zij op de algemene rol is ingeschre- ven voor de zitting die in de dagvaarding is aangegeven.”

58 Cf. Cass. 6 februari 1984, Arr.Cass. 1983-84, 682; Cass. 22 april 1999, Arr.Cass. 1999, 550.

59 Cass. 28 april 1988, Arr.Cass. 1987-88, (1088) 1092.

60 P. SMITS, Artikel 6 EVRM en de civiele procedure, Deventer, Kluwer, 2008, 98; cf. ook J. PUT, Administratieve sancties in het sociale zekerheidsrecht, Brugge, die Keure, 1998, 180, nr. 204.

(28)

een concurrent, in beide gevallen beheerst het materieel recht hun handelen:

trouw aan de wet en het verbod om aan een ander schade te berokkenen.

41. De opvatting dat bij bewijsdiscussies voor de rechter het antwoord in het procesrecht moet worden gezocht, acht ik naar geldend recht dan ook onjuist.⁶¹ Of de bewijsgaring onrechtmatig was⁶² en welk eff ect dit op de procesgang heeft , wordt in civiele zaken door het materieel recht bepaald.⁶³

42. Inbreuk op de wet mondt op basis van een door de wetgever uitgevaardigde regel – de onrechtmatigedaadsregel vervat in artikel 1382 BW – uit in de daar bepaalde rechtsgevolgen. Wie door zijn fout schade berokkent, moet die schade vergoeden.

In tegenstelling tot in strafzaken, is er geen ongeschreven legaliteitsbeginsel⁶⁴ dat vatbaar is voor nuancering. In civiele zaken dicteert de wet wat onrechtmatig is en welke gevolgen dit teweegbrengt.⁶⁵ Met Antigoon breekt men in civiele zaken rechtstreeks in de toepassing van artikel 1382 BW in.

D. DE KWALIFICATIEVR AAG

43. Wat is onrechtmatig? Bij de hantering van artikel 1382 BW is het imperatief dat het onderzoek naar de geschonden norm uit de verf komt. Een rechtsregel vertolkt gewoonlijk een door de wetgever gemaakte belangenafweging⁶⁶ en dan

61 Cf. voor een procesrechtelijke situering in Nederland J.B.M. VRANKEN, “Onrechtmatig ver- kregen bewijs in civiele zaken”, TCR 2000, 60; M.C.D. EMBREGTS, Uitsluitsel over bewijsuit- sluiting, Deventer, Kluwer, 2003, 61-62 en 244.

62 In illo tempore, naar toen geldende normen.

63 Cf. inzake de kwalifi catie als ‘onrechtmatig’ op basis van materieel recht M. KREMER, Onrechtmatig verkregen bewijs in civiele zaken, Deventer, Tjeenk Willink, 1999, 41 en 292.

Waar de opvattingen van deze auteur en ondergetekende stellig uiteenlopen, is op het vlak van de toelaatbaarheid van onrechtmatig bewijs. Volgens deze auteur bestaat er geen expliciete wettelijke regel (van procesrecht) die de toelaatbaarheid van onrechtmatig verkregen bewijs in de weg staat (M. KREMER, Onrechtmatig verkregen bewijs in civiele zaken, Deventer, Tjeenk Willink, 1999, 293). De auteur merkt verder terecht op dat de bewijsgaring onder rechterlijk gezag, denk aan de expertise, slechts een schijngestalte van de problematiek van het onrecht- matig bewijs uitmaakt (M. KREMER, Onrechtmatig verkregen bewijs in civiele zaken, Deven- ter, Tjeenk Willink, 1999, 80 et seq.). Hier is voor het eerst sprake van partijactiviteit die pro- cedureel ingebed is in de hiervoor omschreven betekenis. Het toetsingskader wordt dan in de eerste plaats procedureel van aard, voor rechter én partijen. Over de bewijsgaring onder actief rechterlijk gezag G. DE LEVAL, “Les techniques d’approche de la vérité judiciaire en matière civile” in G. DE LEVAL (red.), La preuve et la diffi cile quête de la vérité judiciaire, Luik, Anthe- mis, 2011, 34-39, 42-43; B. ALLEMEERSCH, Taakverdeling in het burgerlijk proces, Antwer- pen, Intersentia, 2007, 401 et seq.

64 P. TRAEST, Het bewijs in strafzaken, Gent, Mys & Breesch, 1992, 295, nr. 552.

65 Vgl. P. TRAEST, Het bewijs in strafzaken, Gent, Mys & Breesch, 1992, 285, nr. 535.

66 H.T.M. KLOOSTERHUIS, “Wat het zwaarst is… Argumentatie op basis van belangenafwe- ging”, RM Th emis 2006, 170.