Wettelijke verplichte anticonceptie voor kwetsbare ouders

Wettelijke verplichte anticonceptie voor kwetsbare ouders

Is het wettelijk verplicht stellen van anticonceptie voor kwetsbare ouders op basis van het gevaarcriterium juridisch mogelijk in het licht van nationale en

internationale bepalingen?

Masterscriptie Tilburg University Ingeborgh van der Drift Studentnummer: 2025348

Scriptiebegeleider: Prof. mr. dr. I. Sumner

Voorwoord

Dit onderzoek dient ter afronding van de master rechtsgeleerdheid aan Tilburg University. De afgelopen negen maanden heb ik mij met veel interesse ingezet voor deze scriptie over de juridische mogelijkheid naar een kinderbeschermingsmaatregel van verplichte anticonceptie.

Een onderwerp dat mij erg boeit, daar tijdens mijn werkzaamheden bij het Juridisch Loket en de Kinder- en Jongerenrechtswinkel veel schrijdende gevallen van verwaarlozing en kindermishandeling voorbijkomen. Mede hierdoor heeft dit onderwerp mijn persoonlijke interesse gewekt en mij doen besluiten over dit onderwerp mijn masterscriptie te schrijven.

Van deze gelegenheid wil ik gebruik maken om de dhr. Ian Sumner te bedanken voor de prettige begeleiding, het richtinggevend advies en de kritische feedback tijdens dit scriptietraject.

Ik hoop dat u mijn scriptie met veel plezier zal lezen en de argumenten u inspiratie geven om uw eigen oordeel te vellen over dit complexe maar interessante vraagstuk.

Ingeborgh van der Drift Leiden, mei 2020

Inhoudsopgave

VOORWOORD 2

HOOFDSTUK 1 INLEIDING 6

1.1 Aanleiding 6

1.2 Probleemstelling 8

1.3 Onderzoeksvragen en de structuur van het onderzoek 9

HOOFDSTUK 2 DE HUIDIGE KINDERBESCHERMINGSMAATREGELEN 11

2.1 Inleiding 11

2.2 Ondertoezichtstelling 13

2.2.1 Uithuisplaatsing 15

2.2.2 Beëindiging ouderlijk gezag 16

2.3 Prenatale kinderbescherming 18

2.4 Gevaarcriterium 21

2.5 Tussenconclusie 22

HOOFDSTUK 3 KNELPUNTEN HUIDIGE WETGEVING 23

3.1 Inleiding 23

3.2 Knelpunten prenatale ondertoezichtstelling 24

3.3 Knelpunten uithuisplaatsing 26

3.4 Knelpunten gezagsbeëindigende maatregel 27

3.5 Tussenconclusie 28

HOOFDSTUK 4 DE BELANGEN 29

4.1 Inleiding 29

4.2 Belang van het kind 29

4.2.1 Internationaal niveau 29

4.2.2 Nationaal niveau 31

4.3 Belang van de ouders 33

4.3.1 Lichamelijke integriteit 34

4.3.2 Het recht op gezinsleven 34

4.4 Belang van de overheid 37

4.5 Tussenconclusie 38

HOOFDSTUK 5 VERPLICHTE ANTICONCEPTIE ALS

KINDERBESCHERMINGSMAATREGEL 39

5.1 Inleiding 39

5.2 Criteria verplichte anticonceptie 39

5.3 Hoe moet de verplichte anticonceptiemaatregel gestalte krijgen? 41

5.4 Wie mag de verplichte anticonceptiemaatregel opleggen? 42

5.5 Tussenconclusie 42

HOOFDSTUK 6 CONCLUSIE 44

6.1 Inleiding 44

6.2 Huidige kinderbescherming 44

6.3 Botsende belangen 45

6.4 Verplichte anticonceptie 46

LITERATUURLIJST 48

Lijst met afkortingen

AMHK Advies- en meldpunt Kindermishandeling

Art. Artikel

BW Burgerlijk Wetboek

ECLI European Case Law Identifier

EHRM Europees Hof voor de Rechten van de Mens

EHvJ Europees Hof van Justitie

EVRM Europees Verdrag tot bescherming

FJR Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht

GI Gecertificeerde Instelling

GW Grondwet

HR Hoge Raad

IVBPR Internationaal Verdrag inzake Burger- en Politieke Rechten IVRK Internationaal Verdrag inzake de rechten van het kind

MUP Machtiging uithuisplaatsing

NJB Nederlands Juristenblad

NJCM-Bulletin Nederlands Tijdschrift voor de Mensenrechten Ntog Nederlands tijdschrift voor obstetrie en gynaecologie

OTS Ondertoezichtstelling

Rb. Rechtbank

RvdK Raad voor de Kinderbescherming

Wet BOPZ Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen Wvggz Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg

Hoofdstuk 1 Inleiding

1.1 Aanleiding

Regelmatig wordt er een kind onder toezicht gesteld of uithuisgeplaatst omdat de ouders niet voldoende in staat zijn om op verantwoorde wijze voor het kind te zorgen. Veel voorkomende aanleidingen hiervoor zijn verslaving of psychische problematiek van de ouders.¹ Het is geen uitzondering dat een vrouw ook na een uithuisplaatsing of zelfs tijdens een van deze procedures weer zwanger is. Oud-kinderrechter De Groot omschreef in februari 2016 in de NRC de volgende casus: ‘Een prostituee heeft de diagnose schizofrenie. Twee kinderen zijn al uithuisgeplaatst en na een derde bevalling wijst ze anticonceptie af. Als reden geeft ze op dat zij snel weer zwanger wil worden, omdat ze een klantenkring bedient die de voorkeur geeft aan seks met een zichtbaar zwangere vrouw. Natuurlijk moeten we voorkomen dat zij weer zwanger raakt. Het is haar immers te doen om het zwanger worden – niet om het kind dat terloops wordt verwekt door een onbekende klant en vervolgens wordt afgestaan.’²

De toenmalige Rotterdamse jeugd- en zorgwethouder De Jonge sprak ook zijn zorgen uit over de slechte leefsituaties waarin vele kinderen worden geboren. Volgens De Jonge biedt een wettelijk verplichte anticonceptiemaatregel een oplossing voor dit probleem. Hij stelt dat ouders die vanwege hun verslaving, psychische problematiek of de slechte leefsituatie niet in staat zijn tot goed ouderschap, moeten worden verplicht tot tijdelijke anticonceptie.³

Op het wettelijk verplichten van anticonceptie, zoals De Groot en De Jonge aandragen, is veel kritiek. Een dergelijke maatregel heeft verstrekkende gevolgen en maakt een grote inbreuk op het leven van de desbetreffende vrouwen. Deze maatregel maakt inbreuk op de mensenrechten en het wordt betwijfeld of deze inbreuk ook juridisch te verantwoorden valt.⁴

Momenteel is het niet mogelijk om iemand te dwingen om een anticonceptiemiddel te gebruiken. Naar huidig recht kan de rechter een kind van ouders, die volgens hem ongeschikt zijn voor het ouderschap, gedurende de zwangerschap onder toezicht stellen.⁵ Na de geboorte

1 Gerechtshof Arnhem- Leeuwarden 28 mei 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:4669. Rb. Rotterdam 28 februari 2020, ECLI:NL:2020:3498. Rb. Rotterdam 31 maart 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:3521. Gerechtshof Amsterdam 31 december 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:4743. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 31 mei 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:2306

2 De Groot, NRC 3 februari 2017

3 De Graaf, de Volkskrant 1 oktober 2016

4 Boerefijn, NJB 2017, afl. 13, p. 865-866

5 Art. 1:2 BW jo. art. 1:255 BW

van het kind, wordt het kind in veel gevallen direct uithuisgeplaatst. Dit kan voor alle partijen een moeilijke situatie opleveren. De moeder draagt een kindje waarvan zij weet dat het direct na de geboorte bij haar en haar eventuele partner wordt weggehaald. Daarnaast komt deze complexe situatie de start van het leven van het pasgeboren kind niet ten goede. Om deze situaties in de toekomst te voorkomen, zijn er geluiden om anticonceptie voor kwetsbare ouders (tijdelijk) wettelijk verplicht te stellen. Onder kwetsbare ouders worden in dit onderzoek mensen met verslavings- en psychische problematiek, mensen die zich bevinden in een slechte leefsituatie of mensen waar eerder kindermishandeling en verwaarlozing bij is geconstateerd verstaan.⁶

De bestaande maatregelen uithuisplaatsing, ondertoezichtstelling en beëindiging van het ouderlijk gezag, zijn maatregelen die genomen zijn voor het reeds geboren kind en strekken niet tot voorkomen van een gevaarlijke en problematische leefsituatie van het ongeboren kind.

Om dit te kunnen voorkomen zou verplichte anticonceptie voor deze kwetsbare ouders een oplossing kunnen zijn. Echter, zoals gezegd maakt deze maatregel een inbreuk op de mensenrechten, het persoonlijke leven van de belanghebbenden en de integriteit van de vrouw.

Rechtvaardigt het doel deze grote inbreuk nu de gevolgen verstrekkend zijn?⁷

In 2010 kwam oud-Tweede Kamerlid Van Dijken met een initiatiefnota om verplichte anticonceptie als wettelijk kinderbeschermingsmaatregel bij onverantwoord ouderschap op te nemen. De initiatiefnota richt zich op ouders waarvan eerder is gebleken dat zij niet in staat zijn om hun kinderen te kunnen opvoeden en waarvan niet aannemelijk is dat zij dit in de nabije toekomst wel zouden kunnen.⁸ Echter bleek er toen binnen de rest van de politiek geen draagvlak voor dit initiatief en heeft dit niet tot een wetswijziging geleid.

De beraadgroep ‘Rechten voor het kind, ook voor geboorte’ heeft een conceptwetsvoorstel opgesteld en in 2017 ingediend bij het ministerie van volksgezondheid.⁹ In dit wetsvoorstel pleiten zij voor een verplichte anticonceptiemaatregel die door de rechter wordt opgelegd indien personen niet in staat zijn voor hun toekomstige kind te zorgen ofwel een gevaar vormen voor het nog ongeboren kind. De beraadgroep heeft vaak geconstateerd dat ouders niet in staat waren

6 De Groot, Vlaardingerbroek, Rijlaarsdam en Schneider, NJB 2017afl. 32, p. 2325

7 Ten Haaf, Ars Aequi 2017, afl. 3, p.189

8 Kamerstukken II 2009/10, 32405, nr. 2, p. 3

9 De beraadgroep bestaat uit: een kinderrechter, voormalig gynaecoloog, gezondheidswetenschapper, oud-hoogleraar sociale geneeskunde en een hoogleraar personen-en jeugdrecht. De Groot, NRC 3 februari 2017

om het kind op te voeden en een veilig thuis te bieden, maar toch willens en wetens een kind hebben kregen. Dit zorgt voor gevaarlijke situaties voor het kind en leidt dan vaak tot uithuisplaatsing en ontheffing uit de ouderlijke macht. Het toenmalige ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport vond gedwongen anticonceptie een te ingrijpende maatregel en was dan ook geen voorstander van het voorstel.¹⁰

Het onderwerp verplichte anticonceptie voor kwetsbare ouders is nog steeds relevant. Tot op heden bestaat er geen preventieve kinderbeschermingsmaatregel waardoor nog veel (ongeboren)kinderen in Nederland het gevaar lopen om geboren te worden bij een kwetsbare ouder en hiervan mogelijk vervelende gevolgen te ondervinden. Uit onderzoek van het Nederlands Jeugdinstituut blijkt dat in 2017 tussen de 90.000 en 127.000 kinderen en jongeren in de leeftijd 0 tot 18 jaar zijn blootgesteld aan een vorm van kindermishandeling. Dit cijfer is ongeveer gelijk aan 3 procent van alle kinderen die in Nederland wonen. Tevens bleek dat in 96 procent van de onderzochte gevallen de kinderen mishandeld zijn door de biologische ouders.¹¹

In deze kwestie spelen er verschillende belangen. Naast het belang van het kind, zijn er ook de belangen van de Nederlandse staat en de ouders. In deze scriptie komen de verschillende belangen aan bod. Het onderzoek richt zich op de vraag of een verplichte anticonceptieregeling juridisch mogelijk is. Er wordt in dit onderzoek uitgegaan van de wenselijkheid van een verplichte anticonceptiemaatregel. De wenselijkheid staat derhalve in deze scriptie niet ter discussie.

1.2 Probleemstelling

In deze scriptie wordt onderzocht of het wettelijk verplicht stellen van anticonceptie voor kwetsbare ouders op basis van het gevaarcriterium juridisch mogelijk is in het licht van zowel nationale als internationale bepalingen. Het doel van dit onderzoek is om te onderzoeken of een verplichte anticonceptieregeling voor kwetsbare ouders juridisch gezien mogelijk is, ervan uitgaande dat dit wenselijk is in onze Nederlandse samenleving.

10 NOS, ‘grondrecht op vrije voortplanting kan wel worden beperkt’, 23 januari 2017

11 Nederlands Jeugdinstituut, kindermishandeling cijfers, 12 februari 2019

1.3 Onderzoeksvragen en de structuur van het onderzoek

De centrale vraag in dit onderzoek luidt als volgt: ‘Is het wettelijk verplicht stellen van anticonceptie voor kwetsbare ouders op basis van het gevaarcriterium juridisch mogelijk in het licht van nationale en internationale bepalingen?’

De centrale vraag zorgt voor een viertal deelvragen in dit onderzoek. Na het inleidende hoofdstuk, richt het tweede hoofdstuk zich op de vraag: ‘Hoe zijn de huidige kinderbeschermingsmaatregelen in de Nederlandse wetgeving geregeld?’ Hierin wordt de huidige wetgeving betreffende de kinderbeschermingsmaatregelen behandeld. Dit is van belang voor dit onderzoek omdat voor de beantwoording van de vraag of het juridisch mogelijk is om een nieuwe kinderbeschermingsmaatregel toe te voegen, eerst de huidige maartregelen in kaart moeten worden gebracht. Daarnaast is het noodzakelijk om te beoordelen onder welke omstandigheden de verplichte anticonceptiemaatregel mogelijk is. Het toetsingskader voor het toepassen van verplichte anticonceptie bij kwetsbare ouders is gelegen in het gevaarcriterium.

Het gevaarcriterium is een open norm. Om te bepalen hoe dit criterium wordt ingekleed, is het van belang om te kijken naar de omstandigheden waaronder de huidige kinderbeschermingsmaatregel wordt opgelegd. Hierbij wordt gebruik gemaakt van een jurisprudentieonderzoek daar het gevaarcriterium wordt ingevuld in de rechtspraktijk. Aan de hand van een literatuuronderzoek worden de huidige kinderbeschermingsmaatregelen in kaart gebracht alsmede voor de behandeling van de prenatale kinderbescherming waarbij een aantal uitspraken aan bod komen.

De huidige kinderbeschermingsmaatregelen brengen een aantal knelpunten met zich mee. Deze knelpunten zullen in het derde hoofdstuk worden bekeken. Hier hoort de volgende deelvraag bij: ‘Wat zijn de knelpunten van de huidige wetgeving betreffende de kinderbeschermingsmaatregelen?’ Dit zijn de knelpunten die betrekking hebben op de beschermingsmaatregelen van het ongeboren kind. De verplichte anticonceptiemaatregel richt zich op het ongeboren toekomstige kind, vandaar dat juist de knelpunten van de prenatale kinderbeschermingsmaatregel relevant zijn voor dit onderzoek. De huidige wetgeving richt zich alleen op het reeds geboren of ongeboren kind, maar niet op het nog niet verwekte toekomstige kind. Aan dit knelpunt wordt in dit hoofdstuk aandacht besteed. Voor de beantwoording van deze deelvraag worden vakbladen op het gebied van kinder- en jeugdbeschermingsrecht geraadpleegd. Daarnaast is jurisprudentie gebruikt voor de beantwoording van de vraag wanneer naar art. 1:2 BW het ongeboren kind als reeds geboren kan worden aangemerkt.

Als de huidige kinderbeschermingsmaatregelen met zijn knelpunten in kaart zijn gebracht, zullen de belangen van de verschillende betrokkene bij een verplichte anticonceptiemaatregel aan bod komen, waarmee antwoord wordt gegeven op de derde deelvraag:

‘Wat zijn de belangen van de ouders, het kind en de overheid bij een verplichte anticonceptiemaatregel?’ In dit hoofdstuk zijn de belangen van de ouder, het kind en de overheid uiteengezet. Hierin wordt de rechtspositie van het kind en de ouders behandeld. Het recht op leven en op niet-leven is hierin besproken evenals het recht op lichamelijke integriteit en family life. Vervolgens komt het belang van de overheid bij een verplichte anticonceptiemaatregel aan bod. In dit hoofdstuk vindt de toetsing van de verplichte anticonceptiemaatregel aan het nationale en internationale kader plaats, door middel van literatuur over het (inter)nationale kader aan de hand van artikelen uit het EVRM, IVPR, IVRK en GW met de bijbehorende general comments en preambules evenals diverse uitspraken van het EHRM.

Vervolgens wordt in het vijfde hoofdstuk de vierde deelvraag behandeld: ‘Onder welke omstandigheden kan verplichte anticonceptie mogelijk zijn?’ In dit hoofdstuk wordt beschreven aan welke criteria de verplichte anticonceptiemaatregel moet voldoen, hoe deze maatregel gestalte kan krijgen en door wie dit kan worden opgelegd. Deze deelvraag is beantwoord middels een literatuuronderzoek waarin verscheidene vaktijdschriften zijn geraadpleegd alsmede kamerstukken van het initiatiefvoorstel van Van Dijken.

Tot slot zal in het laatste hoofdstuk de centrale vraag van dit onderzoek worden behandeld aan de hand van de eerdere bevindingen van dit onderzoek.

Hoofdstuk 2 De huidige kinderbeschermingsmaatregelen

2.1 Inleiding

In de huidige Nederlandse wet zijn verschillende maatregelen opgenomen ter bescherming van het minderjarige kind. Kinder- en jeugdbescherming kent een lange geschiedenis. In de oudheid stond het kind onder de vaderlijke macht, wat inhield dat vader het gezag had over het kind en daarmee alles kon doen wat hem goeddunkte.¹² Tijdens de middeleeuwen kwamen er voor zwerfkinderen en wezen opvangtehuizen. De kinderen moesten zware arbeid verrichten en leefden onder slechte omstandigheden. De kinderen werden vaak ziek en misbruikt. Vanuit de steden en de kerk ging men langzaamaan het gevaar van de situatie inzien en kwamen er initiatieven voor betere opvang.¹³ Vanaf de negentiende eeuw ging men zoeken naar een middel om via de civiele rechter de ouderlijke macht of voogdij aan te tasten indien er sprake was van een tekortkoming in de opvoedende taak, waardoor het kind verwaarloosd of misbruikt werd.¹⁴ Vanaf 1 december 1905 is een beperking van de ouderlijke macht mogelijk met de komst van de regel om één of beide ouders te ontheffen of te ontzetten uit de ouderlijke macht of voogdij op grond van de toen geldende burgerlijke kinderwet. Om deze beperking toe te passen moest er worden voldaan aan duidelijk geformuleerde wettelijke gronden.¹⁵ In de praktijk bleek later dat de gezag ontnemende maatregelen in veel gevallen te verstrekkend waren. Om deze reden is in 1922 de maatregel ondertoezichtstelling in de wet opgenomen. Met deze maatregel wordt niet het ouderlijk gezag van de voogd of ouder ontnomen maar wordt deze beperkt.¹⁶ Sinds 1922 is er een kinderrechter, die in de kinderbeschermingsmaatregelen een grote rol speelt, evenals in de praktijk van jeugdrecht en jeugdhulprecht.¹⁷ Deze ontwikkelingen hebben door de eeuwen heen tot de volgende huidige kinderbeschermingsmaatregelen geleid: de ondertoezichtstelling, de uithuisplaatsing en de gezagsbeëindiging. Door het opleggen van een kinderbeschermingsmaatregel wordt er ingegrepen in het privéleven van de ouders en het minderjarige kind. De wetgever heeft hiervoor de waarborgen proportionaliteit, subsidiariteit, rechtszekerheid, uniformiteit en rechtsgelijkheid opgenomen.¹⁸ Alleen de kinderrechter kan een kinderbeschermingsmaatregel opleggen. Dit moet een uiterst redmiddel zijn ook wel een ultimum remedium genoemd. Eerst moet er naar een oplossing worden gezocht binnen de

12 Bruning, Liefaard & Vlaardingerbroek 2016, p.341

13 Bruning, Liefaard & Vlaardingerbroek 2016, p.342

14 Bruning, Liefaard & Vlaardingerbroek 2016, p.342

15 Prinsen NJB 2017, afl. 25, p.1733. Vlaardingerbroek, Blankman, van der Linden, Punselie, Schrama 2017, p.419

16 Prinsen, NJB 2017, afl. 25, p.1733. Vlaardingerbroek, Blankman, van der Linden, Punselie, Schrama 2017, p.419

17 Vlaardingerbroek, Blankman, van der Linden, Punselie, Schrama 2017, p.419

18 Kok, FJR 2017, afl.6, p.171. Bruning, Liefaard & Vlaardingerbroek 2016, p.336

vrijwillige hulpverlening. Wanneer dat geen uitkomst biedt, kan een verzoek tot een kinderbeschermingsmaatregel worden gedaan.¹⁹ De Raad voor de Kinderbescherming, hierna te noemen RvdK toetst aan elk voorgelegd geval of er niet op vrijwillige basis een oplossing kan worden gevonden, dit is in lijn met art. 8 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens, hierna te noemen EVRM. Volgens dit artikel mag er alleen een inmenging op het recht op gezinsleven worden toegestaan als de kinderbeschermingsmaatregel bij wet is voorzien, noodzakelijk is in een democratische samenleving en een geoorloofd doel dient. Voor de noodzakelijkheidsvraag wordt er gekeken naar de subsidiariteit en proportionaliteit. De vraag is of er daadwerkelijk een inmenging in het gezinsleven noodzakelijk is en of die inmenging in het gezinsleven zo licht mogelijk is.²⁰

De uitvoerende taak van de kinderbeschermingsmaatregel ligt bij de gecertificeerde instelling, hierna te noemen GI.²¹ Het uitgangspunt is dat de RvdK op verzoek van het college van Burgemeester en Wethouders of het Advies- en Meldpunt Huiselijk Geweld en Kindermishandeling, hierna te noemen AMHK, onderzoekt of het noodzakelijk is dat er een kinderbeschermingsmaatregel wordt gevorderd.²² Bij dit verzoekschrift moet worden benoemd welke GI het meest geschikt is om de maatregel uit te voeren. De gemeente bepaalt zelf welke GI er worden gecontracteerd. De RvdK kan in het verzoekschrift echter ook een instelling opnemen die niet door de gemeente is gecontracteerd. Dan moet de Raad motiveren waarom de gecontracteerde instellingen niet geschikt zijn in dit specifieke geval en waarom juist de andere instelling zo geschikt is. De kinderrechter mag niet ambtshalve een andere GI belasten met de uitvoering van de kinderbeschermingsmaatregel. De kinderrechter heeft hierin dus een lijdelijke rol, de rechter kan het verzoek alleen toe- of afwijzen.²³ In de navolgende paragrafen zullen de huidige kinderbeschermingsmaatregelen aanbod komen van minder verstrekkend naar meest verstrekkend. In paragraaf 2.2.1 zal dan ook eerst de ondertoezichtstelling worden behandeld, in paragraaf 2.2.2. de uithuisplaatsing en vervolgens in 2.2.3 de gezagsbeëindigende maatregel. Bij iedere maatregel zullen de verschillende aspecten worden belicht, te beginnen met wat de maatregel inhoudt, de gronden voor het opleggen van de maatregel, door wie de maatregel kan worden opgelegd en op wiens verzoek. Vervolgens komt de beëindiging of

19 Bruning, Liefaard & Vlaardingerbroek 2016, p. 345

20 Bruning, Liefaard & Vlaardingerbroek 2016, p. 345. Satink, FJR 2018, afl. 4, p. 98. Vlaardingerbroek, Blankman, van der Linden, Punselie, Schrama 2017, p.421

21 Bruning, Liefaard & Vlaardingerbroek 2016, p.764. Vlaardingerbroek, Blankman, van der Linden, Punselie, Schrama 2017, p.4228-429

22 Bruning, Liefaard & Vlaardingerbroek 2016, p.764

23 Bruning, Liefaard & Vlaardingerbroek 2016, p.766

opheffing van elke maatregel aan bod. Daarna wordt in paragraaf 2.3 de mogelijkheden van prenatale kinderbescherming op volgorde van minder verstrekkend naar meest verstrekkend omschreven. Tot slot wordt in paragaaf 2.4 het gevaarcriterium besproken.

2.2 Ondertoezichtstelling

Bij de ondertoezichtstelling wordt de ouder niet het gezag volledig ontnomen maar wordt hij/zij hierin beperkt. De kinderrechter benoemt de instelling die de ondertoezichtstelling uitvoert.

Deze wijst een gezinsvoogd aan die de minderjarige en de ouders hulp en steun biedt. De maatregel kan voor één of meerdere kinderen uit het gezin gelden. Een rechter is bij het opleggen van een ondertoezichtstelling gebonden aan de wettelijke gronden. Het doel van de ondertoezichtstelling is dat het gevaar voor de bedreiging van de belangen en de gezondheid voor het minderjarige kind zoveel mogelijk wordt ingeperkt door de ouders hulp en begeleiding te bieden waarbij de ouder zoveel mogelijk de verantwoordelijkheid houdt en de gezinsband tussen het kind en de ouder zoveel mogelijk wordt bevorderd.²⁴

Op grond van art. 1:255 BW kan de rechter deze maatregel opleggen indien een minderjarige opgroeit in een omgeving waarin zijn ontwikkeling ernstig wordt bedreigd en de zorg die voor de minderjarige noodzakelijk is door de ouders, die het gezag uitoefenen, niet wordt geaccepteerd.²⁵ Daarnaast dient er een gerechtvaardigde verwachting te zijn dat de ouders in de toekomst niet in staat zijn om de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding te dragen.²⁶ Onder de verzorging en opvoeding valt het geestelijk en lichamelijk welzijn van het kind, alsmede het waarborgen van de veiligheid en het bevorderen van de persoonlijke ontwikkeling.²⁷ In deze rechtsgrond staat het recht van het kind op een goede ontwikkeling en de groei naar zelfstandigheid centraal.²⁸ Het opleggen van de ondertoezichtstelling is mogelijk als blijkt dat er stilstand is in de ontwikkeling van het kind dan wel dat er sprake is van een beperkte opvoedcapaciteit van de ouder of voogd.²⁹

24 De mogelijkheid van een OTS is in 1922 in de wet opgenomen, in 1995 is de wet omtrent de OTS hierin herzien, de laatste herziening heeft in 2015 plaatsgevonden. Vlaardingerbroek, Blankman, van der Linden, Punselie, Schrama 2017, p.428, Bruning, Liefaard & Vlaardingerbroek 2016, p. 395. Bruning & Liefaard 2013, p. 15

25 Bruning, Liefaard & Vlaardingerbroek 2016, p. 392. Vlaardingerbroek, Blankman, van der Linden, Punselie, Schrama 2017, p. 430-431. Huijer, FJR 2015, afl. 2 p. 30

26 Vlaardingerbroek, Blankman, van der Linden, Punselie, Schrama 2017, p. 430. Huijer, FJR 2015, afl. 2 p. 30

27 Art. 1:247 BW

28 Bruning, Liefaard & Vlaardingerbroek 2016, p. 393.

29 Kamerstukken II 2008/2009, 32015, 3, p. 8. Bruning, Liefaard & Vlaardingerbroek 2016, p. 393

Wanneer er sprake is van ernstige bedreiging van de ontwikkeling van het kind hangt af van alle feiten en omstandigheden in de specifieke situatie. Het in de rechtspraktijk genoemde gevaarcriterium is een grondslag voor het opleggen van een kinderbeschermingsmaatregel. Het handelen of nalaten van de ouder mag geen gevaar in de lichamelijk en/of psychische ontwikkeling van het kind meebrengen.³⁰ Het is aan de kinderrechter om de feiten en omstandigheden te waarderen. Uit de jurisprudentie van het EHRM blijkt dat hij hierbij een ruime discretionaire bevoegdheid heeft.³¹ Er is een ruime rechtsgrond zodat er in veel verschillende probleemsituaties voor het kind beschermend kan worden opgetreden. Naast dat het kind ernstig in zijn ontwikkeling wordt bedreigd moet er door de verzoeker aannemelijk worden gemaakt dat de reeds aangeboden vrijwillige hulp onvoldoende geaccepteerd wordt.

Daarbij geldt dat de ouders niet alle vormen van hulp moeten accepteren maar dat de hulp passend moet zijn. Hiermee wordt bedoeld dat de hulp een verband legt tussen enerzijds de dreiging voor het kind en anderzijds er op gericht is om deze dreiging weg te nemen. De ouders kunnen de aangeboden hulp gemotiveerd weigeren. Het laatste vereiste, de aanvaardbaar te achten termijn uit art. 1:255 lid 1 onder b BW, is vooral van belang bij de verlening van een ondertoezichtstelling. Een verlening kan niet plaatsvinden wanneer er geen perspectief is op terugplaatsing van het kind bij de ouders.³²

De RvdK, het Openbaar Ministerie, hierna te noemen OM, en de met het gezag belaste ouder of voogd van het minderjarige kind kunnen een ondertoezichtstelling verzoeken.³³ Wanneer de RvdK niet overgaat tot het indienen van een verzoek tot ondertoezichtstelling, kan de burgermeester van de desbetreffende gemeente de RvdK verzoeken om de kwestie aan de kinderrechter voor te leggen. De RvdK moet binnen twee weken om een oordeel van de kinderrechter vragen zodat deze ambtshalve de ondertoezichtstelling kan uitspreken.³⁴ Daarnaast kan een persoon die de minderjarige als behorend tot zijn gezin verzorgt en opvoedt, indien de RvdK niet overgaat tot het indienen van een verzoek tot ondertoezichtstelling, een verzoek met behulp van zijn advocaat indienen. Een minderjarige zelf kan geen verzoek tot

30 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 27 februari 2020, ECLI:NL: GHSHE:2020:741. Gerechtshof Arnhem- Leeuwarden 15 december 2015, ECLI:NL: GHARL:2015:9754. Gerechtshof Arnhem- Leeuwarden, 28 mei 2019,

ECLI:NL:GHARL:2019:4669

31 EHRM 24 maart 1988 10465/83 (Olsson I/ Zweden). EHRM 18 april 2013 7075/10 (Ageyevy/Rusland)

32 Kamerstukken II 2008/2009, 32015, 3, p. 10-11. Huijer, FJR 2015, afl. 2 p. 31

33 Bruning, Liefaard & Vlaardingerbroek 2016, p. 400. Vlaardingerbroek, Blankman, van der Linden, Punselie, Schrama 2017, p. 435

34 Bruning, Liefaard & Vlaardingerbroek 2016, p. 401. Vlaardingerbroek, Blankman, van der Linden, Punselie, Schrama 2017, p. 436

ondertoezichtstelling indienen. Wel kan het kind contact op nemen met de RvdK zodat deze het verzoek voor een ondertoezichtstelling kan doen.³⁵

De ondertoezichtstelling kan worden opgelegd voor maximaal een jaar. Zolang de grond voor de ondertoezichtstelling blijft bestaan, kan deze telkens voor een periode van een jaar worden verlengd.³⁶ Bij het vaststellen van de lengte van de maatregel kijkt de rechter naar de aard van de dreiging voor de ontwikkeling van het kind en welke acties en middelen er nodig zijn om dit te voorkomen of te beperken.³⁷ Een korte ondertoezichtstelling kan wenselijk zijn wanneer het desbetreffende kind zeer jong is en er op korte termijn moet worden gekeken welke rol de ouders nog kunnen vervullen ten aanzien van het kind.³⁸

Op grond van art. 1:261 lid 1 BW kan de kinderrechter de ondertoezichtstelling opheffen wanneer de gronden hiertoe niet langer bestaan. Het is gebruikelijk dat de GI een verzoek tot opheffing van de ondertoezichtstelling indient. Ook kunnen de RvdK, de gezaghebbende ouder(s) of de minderjarige zelf, indien deze 12 jaar of ouder is, het verzoek tot opheffing van de maatregel indienen bij de rechtbank.³⁹

2.2.1 Uithuisplaatsing

In sommige gevallen kan het ten behoeve van de verzorging en opvoeding van het minderjarige kind noodzakelijk zijn om een kind uit huis te plaatsen, dus een verdergaande beschermingsmaatregel toe te passen dan de ondertoezichtstelling. Tot uithuisplaatsing kan worden overgegaan indien alle andere jeugdhulpmogelijkheden al uitgeput zijn of deze naar verwachting niet tot voldoende verbetering/bescherming van het kind zullen leiden.⁴⁰ De uithuisplaatsingmaatregel is geregeld in artikel 1:265b BW. Deze kan alleen worden opgelegd in gevallen waarin er reeds een ondertoezichtstelling is uitgesproken.⁴¹ Het uitgangspunt van de kinder- of jeugdbeschermingsmaatregelen is dat de verantwoordelijkheid en het

35 Bruning, in: T&C, commentaar op art. 1:255 BW. Bruning, Liefaard & Vlaardingerbroek 2016, p. 402

36 Forder, in GS: Personen en Familierecht, art. 1:256 BW, aant. 2. Phillips 2019, p. 104. Vlaardingerbroek, Blankman, van der Linden, Punselie, Schrama 2017, p. 441

37 Vlaardingerbroek, Blankman, Van der Linden, Punselie, Schrama 2017, p. 441

38 Forder, in GS: Personen en Familierecht, art. 1:256 BW, aant. 2.

39 Phillips 2019, p. 104. Bruning, Liefaard & Vlaardingerbroek 2016, p. 408

40 Huijer & Weijers, NJB 2012, afl. 39, p. 2238. Vlaardingerbroek, Blankman, van der Linden, Punselie, Schrama 2017, p.

449

41 Art. 1:265b lid 1 BW. Bruning, Liefaard & Vlaardingerbroek 2016, p. 766

gezinssysteem zoveel mogelijk intact blijft, maar in sommige situaties is aantasting daarvan in het belang van het kind onvermijdelijk.⁴²

De gronden voor een uithuisplaatsing zijn dat dit noodzakelijk is in het belang van de verzorging en opvoeding van het minderjarige kind of omdat dit noodzakelijk is voor het onderzoek naar de geestelijke en lichamelijke gezondheid van het kind. Hierbij is het noodzakelijk dat de verzoeker uitdrukkelijk motiveert waarom ambulant onderzoek niet mogelijk is.⁴³ De uithuisplaatsingsmaatregel kan worden opgelegd voor maximaal één jaar.⁴⁴ Echter kan een uithuisplaatsing vele jaren duren. De machtiging voor de uithuisplaatsing kan samen met de machtiging tot een ondertoezichtstelling, steeds voor maximaal de duur van één jaar worden verlengd. Deze maatregel is gericht op thuisplaatsing van het kind. Het belang van het kind staat bij deze maatregel centraal naar art. 3 IVRK. Het uitgangspunt is dat het kind zoveel mogelijk binnen de persoonlijke kring van het gezin hulp krijgt.⁴⁵

De GI, de RvdK en het OM kunnen de rechter verzoeken om een uithuisplaatsingsmaatregel op te leggen. Het OM en de RvdK moeten bij een verzoek tot uithuisplaatsing een individuele voorziening vragen bij de gemeente. Indien het in het belang van het kind is, kan de kinderrechter een machtiging uithuisplaatsing verlenen indien het OM of de RvdK bij het verzoek geen daartoe strekkend besluit van de gemeente heeft gekregen.⁴⁶

De uitvoerende GI kan de uithuisplaatsingsmaatregel beëindigen indien het niet meer noodzakelijk is voor het belang van het kind. Naast de GI kunnen ook de gezaghebbende ouder(s), het minderjarige kind wanneer deze de leeftijd van 12 jaren heeft bereikt of een ander die het kind verzorgt of opvoedt, om opheffing van de uithuisplaatsingsmaatregel verzoeken bij de GI. Deze dient binnen twee weken te beslissen over het ingediende verzoek. Doet de GI dit niet, dan kan er bij de kinderrechter een dergelijk verzoek worden ingediend.⁴⁷

2.2.2 Beëindiging ouderlijk gezag

De meest vergaande beschermingsmaatregel is beëindiging van het ouderlijk gezag. De ouders zullen niet langer het gezag over het kind kunnen uitoefenen als de rechter daartoe heeft

42 Wortmann, Van Duijvendijk-Brand 2015, p. 248

43 Bruning, Liefaard & Vlaardingerbroek 2016, p.425

44 Art. 1:265c lid 1 BW

45 Huijer & Weijers, NJB 2012, afl. 39, p. 2238

46 Bruning, Liefaard & Vlaardingerbroek 2016, p.767

47 Phillips 2019, p. 113

besloten. De rechter mag niet zomaar ingrijpen in de autonomie van het gezin. Dit mag alleen indien hier een dringende noodzakelijkheid toe is.⁴⁸ Er kan pas tot een gezagsbeëindigende maatregel worden overgegaan indien er alles aan is gedaan om de relatie tussen ouder en kind voldoende te herstellen om thuisplaatsing te bewerkstelligen.⁴⁹ De rechter dient in iedere concrete situatie na te gaan of de gezagsbeëndigende maatregel wel in een redelijke verhouding staat tot het doel. Daarnaast wordt er getoetst of het doel niet kan worden behaald met minder verstrekkende maatregelen of met alternatieven. Kortom, de rechter toets aan het proportionaliteitsbeginsel en het subsidiariteitsbeginsel. Hij moet de noodzaak van de maatregel met duidelijke en sterke argumenten onderbouwen die vooral gericht zijn op het belang van het kind, omdat de maatregel een grote inbreuk maakt op het recht op eerbiediging van het gezinsleven.⁵⁰

De rechter kan het gezag van de ouder beëindigen wanneer het kind in zijn of haar ontwikkeling ernstig wordt bedreigd en de ouder(s) niet de verantwoordelijkheid nemen voor de verzorging en opvoeding zoals bedoelt in art. 247 lid 2 BW en dat daarnaast deze ouder(s) niet in staat zijn om deze verantwoordelijkheid te nemen binnen een voor de ouder(s) en de ontwikkeling van het kind aanvaardbaar te achten termijn. Wat een aanvaardbaar te achten termijn is hangt af van de situatie en de omstandigheden van het geval, zoals de leeftijd en de ontwikkeling van het kind. Het Hof Arnhem/Leeuwarden heeft besloten dat de aanvaarbare termijn gaat lopen vanaf het moment dat het kind uit huis is geplaatst. In die zaak vond het hof dat gezien de jonge leeftijd van het kind, de aanvaarbare termijn op ongeveer zes tot twaalf maanden kan worden geacht.⁵¹ Een andere reden voor de beëindiging van het ouderlijkgezag is dat de ouder het gezag misbruikt.⁵² Hiermee wordt bedoeld dat de ouder of voogd het kind onthoudt van onderwijs of strafbaar gedrag tegen of met het minderjarige kind pleegt, zoals zware mishandeling of seksueel misbruik.⁵³

De RvdK en het OM kunnen een verzoek tot het beëindigen van het ouderlijk gezag indienen.

Ook kan een persoon die de desbetreffende minderjarige, behorende tot zijn of haar gezin, voor een periode van minstens een jaar heeft verzorgd en opgevoed een verzoek tot gezagsbeëindiging doen. De ouders kunnen niet zelf verzoeken om beëindiging van het gezag.

48 Kok, FJR 2016, afl. 2, p. 29

49 EHRM 12 juli 2001, 25702/94 (K en T/Finland).Aalders, FJR 2018, afl. 11, p. 297

50 Aalders, FJR 2018, afl. 11, p. 298

51 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 22 september 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:7796.

52 Art. 1:266 lid 1 sub a en b BW

53 Pieters, FJR 2018, afl. 11, p. 318.Gerechtshof Amsterdam 28 november 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4990

Dit om te voorkomen dat een ouder zich ook jegens het kind kan ontdoen van zijn of haar gezag.

Wel kan de ouder de rechtbank om een ondertoezichtstelling verzoeken wat vervolgens kan leiden tot een gezagsbeëidigende maatregel. De ouder kan de RvdK verzoeken om een verzoek tot het beëindigen van het ouderlijk gezag te doen.⁵⁴ Tot slot kan een GI een verzoek tot een gezagsbeëndigende maatregel indienen. Deze mogelijkheid is met de wetherziening kinderbescherming opgenomen, voor de situaties waarin de RvdK niet wil overgaan tot een verzoek maar de GI van mening is dat deze maatregel noodzakelijk in het belang van het kind is. De GI kan de RvdK verzoeken om de rechtbank te vragen of naar haar oordeel een gezagsbeëindiging nodig is.⁵⁵ De rechtbank kan de maatregel indien zij dit noodzakelijk vindt ambtshalve uitspreken.⁵⁶

Beëindiging van het gezag kan ook tijdelijk zijn, in een dergelijk geval wordt gesproken van een schorsing van het gezag. Voor het schorsen van het gezag moet er een ernstig vermoeden zijn dat er aan een van de gezagsbeëindigende gronden is voldaan. De schorsing van het gezag dient ernstige en acute dreiging voor het kind weg te nemen. Wanneer de gezagsbeëindigde maatregel is uitgesproken, heeft dit tot gevolg dat de ouder geen gezag meer heeft over het kind.

De andere ouder wordt dan bekleed met het eenhoofdig gezag of indien bij deze ouder ook het gezag is beëindigd, komt het gezag bij een GI of pleegouder te liggen. De gezagbeëindigende maatregel geldt voor onbepaalde tijd en eindigt wanneer het kind meerderjarig is. De beëindiging van het gezag is niet onherroepelijk, op grond van art. 1:277 BW kan de rechter het gezag herstellen wanneer de ouder weer in staat is om duurzaam de verantwoordelijkheid voor de opvoeding en verzorging van het kind te kunnen dragen en dit in het belang is van het kind.⁵⁷

2.3 Prenatale kinderbescherming

De drie bovenstaande maatregelen zijn allemaal ten behoeve van het reeds geboren kind en beschermen het kind tegen ernstige bedreiging in zijn ontwikkeling door gevaar in de opvoeding. Er is echter ook een mogelijkheid om het nog ongeboren kind onder toezicht te stellen, de zogeheten prenatale ondertoezichtstelling. Prenatale kinderbescherming lijkt onmogelijk omdat er nog geen sprake is van een kind bestaande uit vlees en bloed en dus ook geen rechtssubject met rechten en plichten kan zijn. Toch is dit mogelijk, op grond van artikel

54 Bruning, Liefaard & Vlaardingerbroek 2016, p. 485

55 Kamerstukken II 2008/09, 32015,3, p.15

56 Art.1:267 lid 2 BW

57 Phillips 2019, p. 117-119. Bruning, Liefaard & Vlaardingerbroek 2016, p.486-488

1:2 BW kan een ongeboren kind van een zwangere vrouw als reeds geboren worden aangemerkt als zijn of haar belang dit vordert. ⁵⁸ Men gaat uit van de fictieve geboorte, alsof het kind bij aanvang van de zwangerschap reeds geboren was. Het gaat er dan om, dat een kind belang heeft bij wat er voor de geboorte gebeurt. Deze belangen behoren bescherming te krijgen.⁵⁹ Uit internationale rechtsbronnen blijkt dat het ongeboren kind recht heeft op bescherming. In de preambule van het IVRK is opgenomen dat het kind bescherming en zorg nodig heeft zowel voor als na zijn geboorte. De preambule biedt voor de verdragspartijen geen juridische verplichtingen maar is wel de basis voor de interpretatie van de verdragsbepalingen.⁶⁰ Het verdrag voorziet in de bescherming van het ongeboren kind via de bescherming van het welzijn van de moeder.⁶¹ In het EVRM is net als in het IVRK geen direct recht tot bescherming van het ongeboren kind opgenomen, maar uit het verdrag vloeit een zeker recht van bescherming voor het ongeboren kind voort. De uitvoering van deze indirecte bescherming van het ongeboren kind wordt overgelaten aan de nationale rechters van de verdragspartijen.⁶² Naar nationaal recht kan het ongeboren kind via fictie van art. 1:2 BW worden beschermd met een kinderbeschermingsmaatregel en daarnaast kan het kind via een Bopz-maatregel ten aanzien van de moeder worden beschermd. In de rechtspraktijk wordt voor het opleggen van zo’n maatregel aangesloten bij de strafrechtelijke grens van 24 weken zwangerschap en wordt pas vanaf dat moment een beschermingsmaatregel of een Bopz-maatregel uitgesproken.⁶³

De prenatale ondertoezichtstelling is erop gericht om ernstige schade na de geboorte te voorkomen, door met deze maatregel ernstige bedreiging voor de ontwikkeling van het kind weg te nemen. Voor een prenatale ondertoezichtstelling bestaat geen wettelijke bepaling. Echter zijn voor de prenatale ondertoezichtstelling dezelfde gronden uit art. 1:255 lid 1 BW van toepassing.⁶⁴ De ondertoezichtstelling van het ongeboren kind is erop gericht de kritieke situatie te verbeteren zodat het ongeboren kind geen gevaar loopt in zijn ontwikkeling. De aangestelde gezinsvoogd ziet toe op de ontwikkeling van het ongeboren kind en geeft de ouders schriftelijke aanwijzingen om het gedrag van de ouders tijdens de zwangerschap te sturen. Indien de ouders zich niet houden aan de schriftelijke aanwijzingen kan er een dwangmiddel worden ingezet om naleving alsnog te bewerkstelligen. Vanuit de praktijk wordt uitgegaan van de zorg voor de

58 Mutsaers- Bogaers, FJR 2018, afl.1, p. 23. Bruning, Liefaard & Vlaardingerbroek 2016, p.398

59 Wortmann 2017, p. 17. Middelkoop & Satink, FJR 2019, afl. 3, p. 53

60 Middelkoop & Satink, FRJ 2019, afl. 3, p. 52

61 Art. 24 lid 2 sub a en d IVRK

62 Middelkoop & Satink, FJR 2019, afl. 3, p. 52

63 Middelkoop & Satink, FJR 2019, afl. 3, p. 53. Rapport van de Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming, Advies Prenatale kinderbescherming en de rol van de overheid, 15 juni 2015, p.29

64 Wortmann 2017, p. 22

gezonde ontwikkeling van de ongeboren vrucht. Men gaat pas over tot ondertoezichtstelling van de ongeboren vrucht indien er ernstige bedreiging is voor de ontwikkeling van de ongeborene. Er zijn verschillende situaties denkbaar wanneer een ondertoezichtstelling noodzakelijk kan zijn, bijvoorbeeld wanneer zwangere vrouwen verslavingsproblemen en/of een psychische stoornis hebben. Dit leidt vaak tot ernstige gevolgen voor het kind. Er moet echter wel sprake zijn van een reële kans op ernstige schade na de geboorte van het kind.⁶⁵

Naast de ondertoezichtstelling kan ten behoeve van een ongeboren kind een machtiging voor de uithuisplaatsing worden afgegeven. Er kan slechts een machtiging worden afgeven tijdens de zwangerschap omdat uithuisplaatsing feitelijk onmogelijk is omdat het kind zich nog in de buik van de moeder bevindt.⁶⁶ De uitvoering van deze maatregel vindt direct na de geboorte plaats, zodat het kind bij de moeder wordt weggehaald en elders wordt geplaatst. Voor een uithuisplaatsing van een pasgeboren kind gelden strenge eisen.⁶⁷ Hetzelfde geldt voor beëindiging van het ouderlijk gezag.⁶⁸ Verschillende rechters hebben een gezagsbeëindigende maatregel uitgesproken, voor de daadwerkelijke geboorte van het kind. In deze zaken bleken de ouders al bij hun andere kinderen niet te beschikken over voldoende pedagogische en opvoedkundige capaciteiten. Deze tekortkomingen bleken ook moeilijk veranderbaar bij de desbetreffende ouders. Hierdoor was het in deze zaken niet noodzakelijk om eerst een minder verstrekkende maatregel op te leggen zoals een ondertoezichtstelling, nu duidelijk was dat de situatie niet in afzienbare tijd zal verbeteren.⁶⁹ De maatregel kan alleen worden opgelegd als duidelijk is dat de zwangere vrouw nooit in staat zal zijn om zelf voor haar kind te zorgen. De benoemde jeugdhulpverlener kan dan tijdens de zwangerschap zorgen dat er een goed alternatief komt voor de verzorging en opvoeding van het kind. Dit kan een plaatsing in een pleeggezin zijn direct na de geboorte. In de praktijk blijken de prenatale kinderbeschermingsmaatregelen lastig van toepassing voor het ongeboren kind, omdat de toegewezen GI met deze maatregelen niet de bevoegdheid heeft om zich met de manier van leven van de moeder te bemoeien.⁷⁰

65 Middelkoop & Satink, FJR 2019, afl. 3, p. 50. Wortmann 2017, p. 24. Bruning, Liefaard & Vlaardingerbroek 2016, p. 399

66 Rb. Groningen 10 oktober 2008, ECLI:NL:RBGRO:2008:BG4372

67 Phillips 2019, p. 112. Enkelaar & Van der Does, FJR, 2009, afl. 1, p. 9

68 Kamerstukken II, 2008/09, 32015, 3, p. 12.Laterveer, PFR updates personen- en familierecht, commentaar op Rechtbank Overijssel 28-06-2017, ECLI:NL:2017:3101

69 Rb. Amsterdam 20 oktober 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:10059. Rb. Amsterdam 15 december 2015,

ECLI:NL:RBAMS:2015:10061. Rb Amsterdam 22 november 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:7682. Kamerstukken II, 2008/09, 32015, 3, p. 12.Laterveer, PFR updates personen- en familierecht, commentaar op Rechtbank Overijssel 28-06- 2017, ECLI:NL:2017:3101

70 Rapport van de Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming, Advies Prenatale kinderbescherming en de rol van de overheid, 15 juni 2015, p.32

2.4 Gevaarcriterium

Een toetsingskader voor het opleggen van een kinderbeschermingsmaatregel is gelegen in het gevaarcriterium. Dit gevaarcriterium is een opennorm en behoeft om die reden uitleg. Het is geen wettelijke term en voor de invulling hiervan moet er worden gekeken naar de rechtspraktijk. Het is geen algemeen criteria maar wordt gevalsafhankelijk beoordeeld door de onafhankelijke rechter. De rechter laat zich hierbij bijstaan door informatie van de RvdK.⁷¹ De ouder mag geen gevaar voor het kind veroorzaken. Op basis van alle feiten en omstandigheden moet de rechter beoordelen of er in die situatie sprake is van gevaar voor het kind. Uit verschillende uitspraken inzake de ondertoezichtstelling of machtiging voor de uithuisplaatsing van het ongeboren kind, kan worden opgemaakt dat er aan het gevaarcriterium is voldaan wanneer er sprake is van bijvoorbeeld een groot risico op verwaarlozing, hechtingsproblemen, instabiele opvoedsituatie, huiselijk geweld, een zorgmijdende opstelling van de ouder, ernstige ondervoeding en slechte hygiëne. Ook ernstige persoonlijke en psychische problematiek bij de moeder of verslaving aan alcohol of verdovende middelen valt in de meeste gevallen onder het gevaarcriterium. Het enkel hebben van een slechte leefomgeving voor het kind is niet voldoende om te spreken van een gevaarsituatie.⁷² Daarnaast kan er een vergelijking worden gemaakt met het gevaarcriterium uit de Bopz.⁷³ Indien de zwangere vrouw een gevaar vormt voor zichzelf of een ander kon de vrouw gedwongen worden opgenomen op grond van het toenmalige art. 1 lid 1 sub 2 Bopz. Voor het uitspreken van deze maatregel moest er wel sprake zijn van een stoornis. Een verslaving aan alcohol of andere verdovende middelen wordt tegenwoordig onder een stoornis verstaan. De Bopz-maatregel is niet gericht op het kind maar juist op de moeder. De vraag is dan of het ongeboren kind kan worden aangemerkt als ‘een ander’. In de jurisprudentie wordt het ongeboren kind als ‘een ander’ aangemerkt, ook hier speelt weer de vraag vanaf welk moment. In de rechtspraktijk wordt vooral vastgehouden aan de levensvatbaarheidsgrens van 24 weken. De Bopz is vervangen door de Wet verplichte GGZ, hierna te noemen Wvggz. In deze wet worden verslavingen als een stoornis aangemerkt en is het gevaarcriterium vervangen door ‘ernstig nadeel toebrengen aan jezelf of een ander.’⁷⁴ Om onduidelijkheid te voorkomen is in de memorie van toelichting door de wetgever opgenomen

71 De Groot, Vlaardingerbroek, Rijlaarsdam en Schneider, NJB 2017, afl. 32, p. 2325

72 Rb. Limburg, 19 januari 2015, ECLI:NL: RBLIM: 2015:2187, Rb. Limburg, 6 februari 2018, ECLI:NL:

RBLIM:2018:9472, Gerechtshof Arnhem Leeuwaren, 28 januari 2013, ECLI:NL: GHARL:2013:BZ0232, Gerechtshof Arnhem Leeuwarden, 20 juni 2017, ECLI:NL: GHARL:2017:5292, r.o. 5.9, Rb. Utrecht 10 april 2008,

ECLI:NL:RBUTR:2008:BC9962. Rb. Den Haag, 18 december 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:14278

73 Deze wet gold tot 1 januari 2020 en is daarna vervangen voor de Wvggz

74 Art. 1:1 lid 2 sub a Wvggz

dat onder ‘ernstig nadeel voor zichzelf of een ander’ ook een verstoorde ontwikkeling van het ongeboren kind valt. Hiermee kan een zwangere vrouw verplicht worden tot behandeling van de stoornis ter bescherming van het ongeboren kind.⁷⁵ Via de gedwongen opname van de moeder kan het kind indirect worden beschermd. Van gevaar voor gedwongen opnamen is sprake in het geval de moeder bijvoorbeeld cocaïne verslaafd is en het kind hierdoor tijdens de zwangerschap groeiproblemen heeft en er grote kans is op ademhalingsproblemen en zuurstof tekort tijdens de bevalling.⁷⁶

2.5 Tussenconclusie

De overheid heeft de mogelijkheid om een kind te beschermen tegen handelen of nalaten van hun ouders, met het opleggen van een kinderbeschermingsmaatregel door de kinderrechter.

Deze maatregelen zijn er om het kind te beschermen in zijn lichamelijke en geestelijke ontwikkeling. Een kinderbeschermingsmaatregel valt onder de niet vrijwillige hulpverlening en kan pas nadat vrijwillige hulpverlening niet tot succes heeft geleid. De kinderbeschermingsmaatregelen maken een grote inbreuk op het recht op gezinsleven en mag enkel als uiterste middel en voor beperkte duur worden opgelegd. De maatregel dient altijd noodzakelijk te zijn in het belang van het kind. De kinderbeschermingsmaatregelen zijn in beginsel gericht op reeds bestaande kinderen, echter kunnen er ook tijdens de zwangerschap al maatregelen worden opgelegd voor het ongeboren kind. Op grond van art. 1:2 BW kan een ongeboren kind als een drager van rechten en plichten worden aangemerkt wanneer zijn of haar belang die vordert. Op deze manier kan het ongeboren kind al worden beschermd tegen handelen en nalaten van de ouder waardoor zijn of haar lichamelijke dan wel geestelijke ontwikkeling in gevaar komt.

75 Kamerstukken II, 2009/10, 32 399, nr.3, p.42

76 Enkelaar & Van der Does, FJR 2009, afl. 1, p. 6

Hoofdstuk 3 Knelpunten huidige wetgeving

3.1 Inleiding

Alle hiervoor beschreven kinderbeschermingsmaatregelen hebben het doel om het gevaar en de dreiging voor schade van het kind te beperken en zo mogelijk op te heffen.⁷⁷ Voor een aantal gevallen zijn de omstandigheden zo ontaard dat er geen uitzicht is op een leefbare toekomst voor kind en ouder samen. Om deze reden kan het onwenselijk zijn dat de ouders hun kinderen opvoeden wanneer zij (tijdelijk) ongeschikt en onbekwaam zijn. Vroegtijdig ingrijpen doormiddel van een kinderbeschermingsmaatregel kan een groot gedeelte van de schade beperken.⁷⁸

Een wettelijke kinderbeschermingsmaatregel biedt nu niet altijd een oplossing in complexe situaties. Er zijn helaas verscheidende voorbeelden te noemen waarin het ondanks de mogelijkheid van het opleggen van een huidige kinderbeschermingsmaatregelen toch misging.

In 2006 kwam de zaak ‘het Maasmeisje’ breed in het nieuws. De 12-jarige Gessica, woonachtig bij haar vader, wordt door haar vader vermoord en haar lichaam is later in stukken teruggevonden in de Nieuwe Maas. Er was al tijden sprake van kindermishandeling. De vader kampte al jaren met verschillende psychische problemen. Verschillende hulpverleners waren bij de situatie betrokken, maar hebben de dood van het meisje niet kunnen voorkomen.⁷⁹ De zaak van de 8- jarige Sharleyne kwam in 2015 in het nieuws, toen zij dood werd aangetroffen onderaan een flat in Hoogeveen. Het meisje was van de balustrade gevallen. Haar alcoholverslaafde moeder wordt ervan verdacht het meisje te hebben gedood. Bij deze zaak waren eerder al hulpinstanties betrokken, echter had ook deze zaak een fatale afloop voor het jonge meisje.⁸⁰

De huidige maatregelen worden ingezet indien er sprake is van ernstige bedreiging voor het kind. Een kinderbeschermingsmaatregel kan pas worden opgelegd als er duidelijke indicaties zijn dat er zich problemen in het gezin afspelen en zachtere middelen de problemen niet hebben kunnen oplossen. Dit heeft tot gevolg dat het kind hierdoor al (enige) schade heeft geleden.⁸¹

77 Vlaardingerbroek, Blankman, van der Linden, Punselie, Schrama 2017, p.427

78 Siegert 2006, p.21

79 Kamerstukken II 2006/07, 29815, nr. 114, p.5. Vermaat, Trouw 26 november 2007

80 Satink, FJR 2018, afl. 4, p.96. NOS, ‘Moeder ruim twee jaar na de dood Sharleyne (8) opnieuw opgepakt’, 17 oktober 2017

81 Bruning, Liefaard & Vlaardingerbroek 2016, p.764. Vlaardingerbroek, Blankman, van der Linden, Punselie, Schrama 2017, p.420

In het rapport ‘Kinderen eerst’ van de werkgroep kinderrechten schrijft Flinterman dat het gebruik van alcohol tijdens de zwangerschap de celdeling verstoort waardoor er chromosoomafwijkingen kunnen ontstaan en een verhoogde kans tot een miskraam ontstaat.⁸² Daarnaast heeft een drugsverslaving een grote kans op schade voor het ongeboren kind.⁸³ Kinderbeschermingsmaatregelen zijn effectieve middelen om het gevaar en de schade voor het minderjarige kind te beperken, echter zitten er aan het opleggen van de kinderbeschermingsmaatregel zowel voor het kind als voor de ouder eventuele negatieve gevolgen. Een kind kan wel in een veilige omgeving opgroeien van bijvoorbeeld een pleeggezin, toch zal het kind hierdoor altijd verdriet hebben doordat het los van zijn eigen ouder opgroeit.

Daarnaast is het voor een moeder emotioneel zwaar om direct na de geboorte het kind aan de betrokken hulpverlenende instanties af te staan. De kinderbeschermingsmaatregelen uit het vorige hoofdstuk kennen een aantal knelpunten. Een aantal daarvan zullen hieronder worden behandeld. Allereerst zullen de knelpunten van de prenatale ondertoezichtstelling worden belicht, vervolgens de knelpunten van de uithuisplaatsing en tot slot zullen de knelpunten van de gezagsbeëindigende maatregel aan bod komen.

3.2 Knelpunten prenatale ondertoezichtstelling

Een kinderbeschermingsmaatregel die enigszins toeziet op het ongeboren kind is de prenatale ondertoezichtstelling. In dit geval is er al sprake van bevruchting. Echter gelden er voor het toekennen van deze maatregel aanvullende voorwaarden. Deze maatregel wordt in de rechtspraktijk namelijk pas na 24 weken zwangerschap opgelegd. Het nog ongeboren kind kan echter juist in de eerste weken van de zwangerschap veel ernstig blijvende schade oplopen door verslavingsproblematiek, een lage sociaal en economisch positie, tienerzwangerschappen, (huiselijk)geweld en andere psychiatrische problemen. Deze omstandigheden zijn al in de beginfase van de zwangerschap sterk bepalend voor de gezondheid van het kind.⁸⁴ In de rechtspraktijk wordt de grens van 24 weken zwangerschap gehanteerd, omdat de vrucht vanaf dat moment levensvatbaar moet worden geacht en is de abortustermijn verstreken. Er is onder vele juristen discussie over de vraag of een kinderbeschermingsmaatregel voor het ongeboren kind ook voor de abortustermijn van 24 weken door de rechter kan worden opgelegd, juist

82 Fliterman 2006, p.13. Weijers, FJR 2015, afl. 11, p.233

83 Forder, 2013, p.95. Boonekamp, Berghmans, Dondrop & De Wert, Tijdschrift voor Psychiatrie 2012, afl. 3, p. 260.

Rapport van de Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming, Advies Prenatale kinderbescherming en de rol van de overheid, 15 juni 2015, p.15-16

84 Weijers, FJR 2015, afl. 11, p. 234. Middelkoop & Satink, FJR 2019, afl. 3, p. 50. Rapport van de Raad voor

Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming, Advies Prenatale kinderbescherming en de rol van de overheid, 15 juni 2015, p.15-16

omdat de beginfase van de zwangerschap zo bepalend is voor het kind.⁸⁵ Wanneer we echter kijken naar de rechtspraktijk, blijkt dat verschillende rechters uitgaan van de abortustermijn voor het opleggen van een kinderbeschermingsmaatregel ten behoeve van het ongeboren kind.

Zo heeft de rechtbank Dordrecht in 2012 bepaald dat er geen ondertoezichtstellingmaatregel kon worden opgelegd omdat het desbetreffende ongeboren kind jonger dan 24 weken was. De Dordtse rechter hanteerde bij deze uitspraak de strafrechtelijke abortusgrens uit artikel 82a Sr.⁸⁶ De rechtbank Limburg oordeelde in een zaak uit 2015 dat het ongeboren kind naar artikel 1:2 BW als reeds geboren kan worden aangemerkt als zijn of haar belang dat vordert. Volgens deze kinderrechter komt het ongeboren kind bescherming van het Nederlandse recht toe, wanneer het ongeboren kind overeenkomstig de laatste stand van de medische wetenschap te bepalen levensvatbaarheidsgrens is gepasseerd.⁸⁷ In dit geval was dat ook de 24 weken grens. In maart 2017 oordeelde ook de rechtbank Zeeland- West Brabant dat het kind levensvatbaar is bij 24 weken zwangerschap en daarna een kinderbeschermingsmaatregel kan worden uitgesproken.⁸⁸ Tot slot sprak de rechtbank Amsterdam geen kinderbeschermingsmaatregel uit in een zaak die in 2015 voor deze rechtbank kwam, om dezelfde reden. De desbetreffende rechter was van oordeel dat ook hier de levensvatbaarheidsgrens moest worden aangehouden zoals deze termijn is vastgesteld door de medische wetenschap.⁸⁹

Op Europees en internationaal niveau is het onduidelijk vanaf welk moment in de zwangerschap er een beschermingsmaatregel mag worden opgelegd. Het EHRM heeft het aan de lidstaten zelf overgelaten om dit te bepalen.⁹⁰ Doordat er in de praktijk wordt vastgehouden aan de levensvatbaarheidsgrens van 24 weken, worden de nog ongeboren kinderen van kwetsbare ouders in de cruciale beginfase van de zwangerschap niet beschermd door de mogelijkheid om een kinderbeschermingsmaatregel op te leggen. Critici zijn van mening dat er voor het beoordelen of een beperking van de rechten van de aanstaande ouders kan worden gelegitimeerd, moet worden gekeken naar de mate van waarschijnlijkheid dat er schade in grote omvang voor het kind zal ontstaan in plaats van enkel te toetsen aan het aantal weken zwangerschap.⁹¹ Wanneer er echter een ondertoezichtstelling ten behoeve van het ongeboren kind is uitgesproken, kan een GI geen schriftelijke aanwijzing geven die in strijd is met het

85 Middelkoop & Satink, FJR 2019, afl. 3, p. 54. Weijers, FJR 2015, afl. 11, p. 234

86 Rb. Dordrecht 7 februari 2012, ECLI:NL:RBDOR:2012:BV6246

87 Rb. Limburg 19 januari 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:2187

88 Rb. Zeeland-West-Brabant 22 maart 2017, ECLI:NL:RBZWB:2017:2587

89 Rb. Amsterdam, 20 oktober 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:10059

90 EHRM 8 juli 2004, 53924/00. Rapport van de Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming, Advies Prenatale kinderbescherming en de rol van de overheid, 15 juni 2015, p. 24. Ten Haaf, Ars Aequi 2017, afl. 3, p. 190

91 Blankman, FJR 2009, afl. 1 p. 14. Weijers, FJR 2015, afl. 11, p. 234

recht of het doel van de ondertoezichtstelling. Daarbij geldt dat het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de zwangere vrouw in acht moet worden genomen. Hierbij rijst de vraag of de gedane schriftelijke aanwijzingen toelaatbaar zijn, in het geval een expliciete regeling voor het ongeboren kind hiervoor ontbreekt.⁹² Voorbeelden uit de jurisprudentie zijn dat een ouder niet door een schriftelijke aanwijzing verplicht mag worden om hulp voor persoonlijke problemen aan te gaan of hierdoor gedwongen wordt om een persoonlijkheidsonderzoek te ondergaan.⁹³

In beginsel is de ondertoezichtstelling niet bestemt voor het ongeboren kind, toch kan via artikel 1:2 BW de ondertoezichtstelling worden opgelegd voor bescherming van het ongeboren kind, maar het valt te betwijfelen of deze maatregel goed is toegesneden op deze kwestie. De wettelijke bepalingen zijn oorspronkelijk niet bedoeld voor prenatale rechtsbescherming, hierdoor zijn de huidige wettelijke regels niet toegesneden op rechtsbescherming van het ongeboren kind. De Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming pleit voor meer wettelijke bevoegdheden om het prenatale kind beter te beschermen.⁹⁴

3.3 Knelpunten uithuisplaatsing

Een uithuisplaatsingsmachtiging kan tijdens de zwangerschap worden uitgesproken wanneer blijkt dat de ouder niet in staat is om het kind na de geboorte te verzorgen en het voor het kind niet veilig is om bij de ouder te wonen. De maatregel kan echter pas direct na de geboorte ten uitvoer worden gelegd.⁹⁵ De machtiging kan niet met onmiddellijke ingang worden afgeven, doordat dit feitelijk neerkomt op een vrijheidsbeneming voor de moeder. ⁹⁶ De levensvatbaarheidgrens is voor het toepassen van deze maatregel het uitgangspunt in de rechtspraktijk. Eerder dan 24 weken zwangerschap wordt er geen machtiging tot uithuisplaatsing afgegeven. Het EHRM heeft in een tweetal uitspraken bepaald dat een kind weghalen bij de moeder vlak na de geboorte vrijwel niet tot de mogelijkheden behoord. Het

92 Rapport van de Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming, Advies Prenatale kinderbescherming en de rol van de overheid, 15 juni 2015, p. 30

93 Rb. Alkmaar 5 september 2007, ECLI:NL:RBALK:2007:BB3871. Rb. Breda 2 april 2007, ECLI:NL:RBBRE:2007:BA0701

94 Rapport van de Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming, Advies Prenatale kinderbescherming en de rol van de overheid, 15 juni 2015, p. 31. Bruning, Liefaard & Vlaardingerbroek 2016, p. 399

95 Middelkoop & Satink, FJR 2019, afl. 3, p. 54. Enkelaar & Van der Does, FJR 2009, afl. 1, p. 7-8. Rb. Den Haag 31 maart 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:3521

96 Rb. Rotterdam 31 maart 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:3521. De rechtbank heeft in deze zaak het verzoek voor de machtiging uithuisplaatsing met onmiddellijke ingang afgewezen, omdat toewijzing ervan feitelijk neer zou komen op vrijheidsbeneming van de moeder. Hiervoor bestaat binnen de uithuisplaatsingsprocedure geen wettelijke basis. Deze basis bestaat wel in de Wvggz. Naar deze wet kan de moeder gedwongen worden opgenomen, om de zwangerschap te kunnen controleren.