Belang van het kind

4.2 Belang van het kind

Bij de maatregel van verplichte anticonceptie voor kwetsbare ouders speelt het belang van het toekomstige kind een grote rol. Op grond van artikel 3 IVRK moeten de belangen van het kind altijd in eerste overweging worden genomen. Het belang van het kind is een fundamenteel interpretatiebeginsel. In het geval dat een wettelijke bepaling meerdere interpretaties heeft, dient de interpretatie die het beste het belang van het kind weergeeft, te worden gekozen.¹⁰¹ Door dit artikel wordt het kind beschermd in zijn of haar welzijn. Een kind heeft er belang bij dat het wordt beschermd om schade in de lichamelijke en geestelijke ontwikkelingen te voorkomen. ¹⁰²

4.2.1 Internationaal niveau

Ieder kind heeft het recht op leven en de overheid is verplicht om dit recht te eerbiedigen en zo nodig actief te beschermen. Het recht op leven is in artikel 2 EVRM vastgelegd. Dit artikel is primair gericht op het verbod om te doden. Maar naar vaste rechtspraak van het EHRM behelst dit artikel ook een positieve verplichting voor de staat om het leven van de burgers te beschermen.¹⁰³ Indien de overheid weet of behoort te weten dat er daadwerkelijk en

101 Liefaard 2016, p. 29. Middelkoop & Satink, FJR 2019, afl. 3, p. 50. Bruning, Liefaard & Vlaardingerbroek 2016, p. 348

102 Boonekamp, Berghmans, Dondrop & De Wert, Tijdschrift voor Psychiatrie 2012, afl. 3, p. 260. Middelkoop & Satink, FJR 2019, afl. 3, p. 50-51

103 Van de Sande februari 2019, par. 2.4.1

onmiddellijk gevaar is voor de burger, dan dient de overheid maatregelen te treffen om dit gevaar weg te nemen. Echter mag deze positieve verplichting voor de staat niet onmogelijk en disproportioneel zijn.¹⁰⁴ Het EHRM oordeelde in het Osman/Verenigd Koninkrijk arrest dat er geen sprake was van schending van artikel 2 EVRM omdat de Engelse overheid niet wist noch behoorde te weten dat er daadwerkelijk en onmiddellijk gevaar was.¹⁰⁵ Het krijgen van kinderen is een vrijheidsrecht waarin niemand mag worden gehinderd, maar dit recht mag niet van iemand worden afgedwongen. Dit heeft het EHRM bevestigd in het Evans/Verenigd Koninkrijk arrest, waarin het Hof de Engelse regeling waarbij de bevruchte eicellen enkel kunnen worden teruggeplaatst met toestemming van zowel de mannelijke als de vrouwelijke donor, geen strijd oplevert met artikel 2 EVRM.¹⁰⁶

De meningen verschillen over het moment waarop het recht op leven aanvangt. Het EHRM heeft zich gebogen over de vraag wanneer het recht op leven aanvangt, in de zaak die op 8 juli 2004 werd behandeld. Echter kwam het Hof niet in overeenstemming wanneer dit recht aanvangt en er dus rechtsbescherming onder artikel 2 EVRM bestaat. Het Hof oordeelde dat de staat hierin een zekere margin of apperciation heeft.¹⁰⁷ De lidstaten hebben zelf de ruimte om hierover te beslissen. De vraag wanneer het recht op leven aanvangt moet volgens het Hof op nationaal niveau worden besloten. Tussen de lidstaten bestaat er veel verdeeldheid over de vraag wanneer het recht op leven bestaat. Het Hof erkent dat het ongeboren kind een zekere bescherming geniet maar spreekt zich niet uit over een dergelijk recht hiertoe.¹⁰⁸

Naast dat het recht op leven is vastgelegd in het EVRM is dit recht ook terug te vinden in artikel 6 IVRK. Dit artikel verplicht de staten die partij zijn bij het Kinderrechten Verdrag om de mogelijkheden van leven en ontwikkeling van het kind zo ruim mogelijk te waarborgen. De overheid moet zorgen voor een veilige leefomgeving, waarin de kinderen zich goed kunnen ontwikkelen en ongestoord kunnen opgroeien. De kinderbeschermingsmaatregelen vallen hieronder. ¹⁰⁹ Het IVRK geeft geen bepaling wanneer het recht op leven begint.¹¹⁰ Wel is in de

104 Jansen, in: GS Onrechtmatige daad, art. 6:162 BW, aant. 4.4.1.3 (online, bijgewerkt 25 november 2019).

105 EHRM, 28 oktober 1998, 097/1998 (Osman/Verenigd Koninkrijk)

106 EHRM 10 april 2007, 6339/05 (Evans/Verenigd Koninkrijk)

107 EHRM 8 juli 2004, 53924/00 (VO/Frankrijk). Van os & Hendriks, FJR 2010, afl. 7, p. 70

108 Van Beers, NTM/NJCM-bulletin 2010, p. 1010. Middelkoop & Satink, FJR 2019, Afl. 3, p. 52

109 General Comment nr.7 par. 10, p. 5-6. General Comment nr.7 par. 38, p. 30-31

110 De Graaf, Limbeek, Bahadur en Van der Meij 2012, p. 26-27

preambule opgenomen dat het kind op basis van zijn lichamelijke en geestelijke onrijpheid bescherming en zorg nodig heeft, zowel voor als na de geboorte.¹¹¹

Een aantal juristen zijn van mening dat er ook een recht op niet-leven bestaat, het recht van een toekomstig kind om niet geboren te worden. Een toekomstig kind is een kind dat nog niet is verwekt, dit in tegenstelling tot een ongeboren kind, waarbij wel al verwekking heeft plaatsgevonden.¹¹² Het opleggen van een anticonceptiemaatregel betekent dat het kind nooit zal bestaan. De Amerikaanse rechtsfilosoof Feinberg schreef dat als een kind geen kans heeft op een minimaal welzijn, er a right not to be born geldt.¹¹³ Het EHRM heeft in het arrest Pretty/Groot-Brittannië bepaald dat artikel 2 EVRM geen ‘right to die’ behelst, maar de kwaliteit van leven onder de reikwijdte van het EVRM valt.¹¹⁴ Het recht op leven geeft dus geen recht op niet-leven volgens het Hof.

4.2.2 Nationaal niveau

Op nationaal niveau is het BW van toepassing op de vraag wanneer het recht op leven aanvangt.

Op grond van art.1:2 BW kan het begin van de juridische persoon verlengd worden. Het kind kan onder dit artikel als reeds geboren worden aangemerkt wanneer zijn belang dit vordert.

Echter geldt hierbij de voorwaarden dat het kind daadwerkelijk geboren gaat worden. Bij de maatregel van verplichte anticonceptie voorkomt men de geboorte. Met een strikte interpretatie van dit artikel is er geen sprake van een rechtssubject omdat het bestaan van het kind met de maatregel is voorkomen.¹¹⁵ Een baanbrekend arrest is het Baby Kelly arrest, hierin oordeelde de Hoge Raad over de wrongful-life vordering van de ernstig meervoudige gehandicapte Kelly.

116 Door een fout van de verloskundige is er geen prenataal onderzoek gedaan en waren haar ouders niet op de hoogte van de hoge kans op genetische handicaps. Wanneer haar ouders hiervan op de hoogte waren gesteld, hadden zij gekozen om de vrucht te laten aborteren. De Hoge Raad ontkende hier een recht op niet-bestaan, Kelly heeft geen recht op haar eigen niet bestaan, alleen de moeder kon beslissen over haar niet-bestaan. ¹¹⁷ Zowel op internationaal als op nationaal niveau wordt het nog ongeboren toekomstige kind niet expliciet als een rechtssubject aangemerkt. Om deze reden kan het nog ongeboren kind dan ook geen aanspraak

111 Van os & Hendriks, FJR 2010, afl. 7, p. 69. Middelkoop & Satink, FRJ 2019, afl. 3, p. 52

112 Ten Haaf, Ars Aequi 2017, afl. 3, p.190

113 Feinberg 1980, p. 216

114 EHRM 29 april 2002, 2346/02(Pretty/Groot-Brittannië). De Vito, NJB 2015, afl. 28, p. 1926

115 Ten Haaf, Ars Aequi 2017, afl. 3, p. 191

116 Ten Haaf, NJB 2012, afl. 17, p.1179

117 Hoge Raad, 18 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR5213

maken op de absolute rechten. Echter wanneer geen sprake is van het toekomstig kind als expliciet rechtssubject kunnen we wel spreken over de belangen van het toekomstig kind.

Heeft het toekomstige kind een belang om niet te bestaan? Een inbreuk op de fundamentele rechten uit het EVRM kunnen worden rechtvaardigt als daar een duidelijk belang tegen over staat. De Hoge Raad oordeelde echter dat Kelly schade leed door het feit dat ze bestond, omdat ze eigenlijk niet geboren had moeten worden. Door de Hoge Raad wordt gesteld dat het leven met een meervoudige handicap minder waard is dan het niet-bestaan. Met dit arrest wordt een juridisch belang bij niet-bestaan erkend. Men kan zich afvragen of dit ook geldt voor een kind dat zeer waarschijnlijk slachtoffer gaat worden van falende opvoeding, heeft deze ook een dergelijk belang bij niet bestaan? Op de wrongful-life zaak kwam kritiek dat het hebben van een belang bij je eigen niet-bestaan in strijd zou zijn met de menselijke waardigheid.¹¹⁸ Er wordt hiermee gesteld dat een gehandicapt leven minder waard is dan het niet-bestaan. Een belang bij niet-bestaan kan niet zomaar worden aangenomen.¹¹⁹ Voorstanders stellen dat er sprake is van een juridisch belang bij een niet-bestaan. Was Kelly haar belang bij niet bestaan ontzegd, dan had zij geen schadevergoeding gekregen. Het belang van haar niet-bestaan, was van belang ter verbetering van haar leven. Bij een verplichte anticonceptiemaatregel wordt het belang bij niet-bestaan niet ingezet ter herstelling van een fout maar ter voorkoming ervan.¹²⁰ Onverantwoord ouderschap lijdt tot blijvende schade voor het kind en kan hier zijn leven lang schadelijke gevolgen van ondervinden. Verwaarlozing en kindermishandeling is een ernstige inbreuk op de lichamelijke, psychische en/of seksuele integriteit van kinderen en kan een vorm van onmenselijke behandeling opleveren.¹²¹ Het kind heeft er belang bij dat geboorte in een probleemgezin en daarmee een jeugd die wordt beheerst door kinderbeschermingsmaatregelen, in de meest extreme gevallen voorkomen wordt. Volgens de rechtsfilosoof Piret wordt gesteld dat het leven onder sommige condities beter nooit had kunnen beginnen. Er kan een vergelijking worden gemaakt met de euthanasiewetgeving, echter is het verschil dat de betrokkene zelf een oordeel over de waarde van zijn leven kan vormen. Een toekomstig kind heeft zelf geen oordeel over een belang bij niet-bestaan.¹²²

118 Hoge Raad, 18 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR5213 m.nt. Vranken

119 Ten Haaf, NJB 2012, afl. 17, p. 1179-1180

120 Ten Haaf, NJB 2012, afl. 17, p. 1180

121 Krommendijk e.a. (red.), NTM|NJCM-Bull. jrg. 38, nr. 3, mei 2013, p. 358

122 Piret 2006, p. 120. Ten Haaf, NJB 2012, afl. 17, p. 1181

In het 14e General Comment geeft het Kinderrechtencomité duidelijkheid over de reikwijdte van artikel 3 EVRM. Volgens het Kinderrechtencomité moeten bepaalde elementen tegen elkaar worden afgewogen om het belang van het kind juist te kunnen bepalen. Deze elementen zijn: adequate bescherming, behoud van (familie)relaties, de mening van het kind en zijn of haar identiteit. In de Nederlandse rechtspraktijk is het aan de rechter om het begrip ‘het belang van het kind’ in te vullen en hierbij te toetsen aan alle individuele feiten en omstandigheden.

Het ‘belang van het kind’ wordt daarnaast gebruikt om te kunnen beoordelen of er is voldaan aan een minimumbeschermingsniveau voor het kind.¹²³ Uit het model gebaseerd op een overzichtsstudie naar de beschermende- en risicofactoren in de leefomgeving van het kind is een lijst ontstaan met 14 opvoedcondities waarmee het leven van het kind van voldoende kwaliteit moeten zijn voor een goede kindertijd en ontwikkeling. Dit zijn condities als: fysiek welzijn, een veilige directe omgeving, continuïteit in de opvoeding en verzorging en een affectief opvoedklimaat met voldoende aandacht en ondersteuning vanuit de ouder.¹²⁴ Indien de opvoedcondities van niet voldoende kwaliteit zijn, is dit schadelijk voor het psychische en lichamelijke welzijn en ontwikkeling van het kind. Bij de beoordeling voor de legitimatie van een kinderbeschermingsmaatregel vormen deze opvoedcriteria een beoordelingsmiddel van het belang van het kind.¹²⁵ Een kind heeft er belang bij dat het wordt behoed voor lichamelijke, emotionele of psychische mishandeling als er duidelijke indicaties zijn dat hier een groot gevaar voor is.¹²⁶