Verloop van de procedure 1

(1)

1. Verloop van de procedure

1. Bij besluit van 21 september 2010 (hierna: het bestreden besluit) heeft de Consumentenautoriteit vastgesteld dat Garant-o-Matic B.V. (hierna: Garant-o- Matic) in de periode van 7 oktober tot en met 31 december 2008 in strijd heeft gehandeld met artikel 8.5 van de Wet handhaving consumentenbescherming (hierna: Whc) juncto artikel 7:46c, eerste lid, aanhef en onder b, c en h van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). In de periode 10 maart 2009 tot en met 30 juni 2009 heeft Garant-o-Matic artikel 8.8 Whc juncto de artikelen 6:193i, onder h, BW, 6:193g, onder t, BW, 6:193d, tweede lid juncto 6:193e, aanhef en onder a, BW en 6:193c, tweede lid, aanhef en onder b, BW, overtreden.

Voor de overtredingen van de laatstgenoemde periode heeft de

Consumentenautoriteit een basisboetebedrag vastgesteld van EUR 100.000.

Daarbij heeft de Consumentenautoriteit een boeteverhoging van 20%

toegepast wegens het niet naleven van een eerder door Garant-o-Matic aan de Consumentenautoriteit gedane toezegging. De aan Garant-o-Matic opgelegde boete is in totaal EUR 120.000,-.

2. Bij brief van 29 oktober 2010 heeft Garant-o-Matic bezwaar gemaakt tegen het bestreden besluit. De Consumentenautoriteit heeft Garant-o-Matic

vervolgens bij brief van 5 november 2010 de gelegenheid gegeven om binnen 9 weken na dagtekening van die brief de nadere gronden van bezwaar in te dienen. Bij brief van 3 januari 2011 heeft Garant-o-Matic haar aanvullende gronden van bezwaar in gediend.

3. Overeenkomstig het Besluit tot instelling Adviescommissie bezwaarschriften Consumentenautoriteit van 8 november 2007¹ heeft de Consumentenautoriteit het bezwaar tegen het primaire besluit voor advies voorgelegd aan de

Adviescommissie bezwaarschriften Consumentenautoriteit (hierna: de Commissie).

4. Op 17 februari 2011 zijn Garant-o-Matic en de Consumentenautoriteit (hierna tezamen: partijen) naar aanleiding van de ingediende bezwaren ten kantore van de Consumentenautoriteit door de Commissie gehoord. Van dit horen is

1 Staatscourant nr. 224/10

Datum 20 mei 2011

Ons kenmerk CA/NB/544/47

(2)

Datum 20 mei 2011 Ons kenmerk CA/NB/544/47 OPENBAAR

een verslag opgemaakt dat bij brief van 25 februari 2011² aan partijen is toegestuurd.

5. Op 14 april 2011 heeft de Commissie haar advies vastgesteld en dezelfde dag per post aan de Consumentenautoriteit toegezonden. Het advies is aan dit besluit gehecht en maakt hiervan integraal onderdeel uit.

6. Voor een uitgebreide weergave van de procedure alsmede van de bezwaren van Garant-o-Matic, de standpunten van de Consumentenautoriteit en de toepasselijke regelgeving, wordt verwezen naar randnummers 1.1 tot en met 4.14 van het advies.

2. Het advies van de Adviescommissie bezwaarschriften Consumentenautoriteit

7. Het advies van de Commissie luidt als volgt:

“Op grond van het bovenstaande adviseert de Commissie het bezwaarschrift van Garant-o-Matic van 29 oktober 2010, tegen het besluit van de

Consumentenautoriteit van 21 september 2010, kenmerk CA/NB/544/10, - gegrond te verklaren voor zover dit bezwaarschrift is gericht tegen de

vaststelling van de overtreding van artikel 8.8 Whc juncto artikel 6:193c, tweede lid, BW;

- deels gegrond te verklaren voor zover dit bezwaarschrift is gericht tegen:

• de (motivering van) de hoogte van de boete;

• de verhoging van de boete met 20% tot EUR 120.000,-;

- voor het overige ongegrond te verklaren.

8. De Consumentenautoriteit neemt het advies van de Commissie over voor zover daarbij is geadviseerd de bezwaren van Garant-o-Matic met betrekking tot de door de Consumentenautoriteit vastgestelde overtreding van artikel 8.8 Whc juncto artikel 6:193c, tweede lid, BW gegrond te verklaren. De

Consumentenautoriteit neemt het advies van de Commissie tevens over voor zover daarbij is geadviseerd de bezwaren van Garant-o-Matic voor het overige ongegrond te verklaren. De Consumentenautoriteit verwijst ter motivering van de bezwaren waarop zij overeenkomstig het advies beslist, overeenkomstig het bepaalde in artikel 3:39 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna:

Awb), naar het advies. De desbetreffende punten van het advies moeten hier als herhaald en ingelast worden beschouwd.

9. Op een aantal punten wijkt de Consumentenautoriteit van het advies van de Commissie af. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:13, zevende lid, Awb wordt deze afwijking nader gemotiveerd. Dat zal de Consumentenautoriteit in paragraaf 3 doen.

10. Ten slotte wordt in paragraaf 4 het verzoek van Garant-o-Matic om een kostenvergoeding besproken.

2 Dossierstuk CA/NB/544/33

(3)

3. Beoordeling Consumentenautoriteit

Status Gedragscode Promotionele Kansspelen De Commissie

11. Met betrekking tot de in het bestreden besluit vastgestelde overtreding van artikel 8.8 Whc juncto artikel 6:193c, tweede lid, aanhef en onder b, BW en de vraag naar de status van de Gedragscode Promotionele Kansspelen,

overweegt de Commissie in randnummer 5.8 van haar advies dat hier sprake is van een code die als ‘gedoogbeleid’ kan worden gekwalificeerd, waarvan de niet-naleving strafrechtelijk is gesanctioneerd, waarvan kennelijk geen private houder bestaat en waarvan geen kwaliteitssignaal uitgaat omdat er geen onderscheid bestaat tussen een ‘markt’ van handelaren die wél en die niet aangesloten zijn bij de code. Om deze redenen oordeelt de Commissie dat niet voldoende is komen vast te staan dat sprake is van een gedragscode in de zin van artikel 6:193a BW. Zij adviseert de bezwaren van Garant-o-Matic op dit punt gegrond te verklaren.

De Consumentenautoriteit

12. De Consumentenautoriteit volgt het oordeel van de Commissie dat in dit geval niet voldoende is komen vast te staan dat sprake is van een gedragscode in de zin van artikel 6:193a BW en verklaart het bezwaar op dit punt dan ook gegrond. Voor de motivering verwijst de Consumentenautoriteit kortheidshalve naar de randnummers 5.3 tot en met 5.8 van het advies van de Commissie.

Het bestreden besluit zal op dit punt worden herroepen. Aangezien in het bestreden besluit ten aanzien van deze ‘overtreding’ geen boete is opgelegd, heeft de omstandigheid dat de overtreding thans komt te vervallen geen gevolgen voor de hoogte van de opgelegde boete³.

De (motivering van) de hoogte van de boete Uitsplitsing in afzonderlijke boetebedragen De Commissie

13. De Commissie constateert in randnummer 5.14 van haar advies dat de Consumentenautoriteit in het bestreden besluit het boetebedrag niet heeft uitgesplitst naar de afzonderlijk geconstateerde overtredingen. De

Consumentenautoriteit heeft naar het oordeel van de Commissie geen afdoende motivering gegeven waarom geen uitsplitsing in boetebedragen is gemaakt. De Commissie is van oordeel dat de Consumentenautoriteit daardoor ten onrechte niet inzichtelijk heeft gemaakt van welk boetebedrag per

afzonderlijke overtreding is uitgegaan en op welke wijze de

Consumentenautoriteit tot het totale boetebedrag van EUR 100.000,- is gekomen.

De Commissie adviseert in randnummer 5.15 van haar advies de bezwaren van Garant-o-Matic op dit punt gegrond te verklaren.

3 Zie de randnummers 15 en 16 van dit besluit over de (motivering van) de hoogte van de boete

(4)

14. De Consumentenautoriteit volgt het advies van de Commissie en vult randnummer 142 van het bestreden besluit aan als volgt.

15. De Consumentenautoriteit heeft in randnummer 142 van het bestreden besluit een boete van in totaal EUR 100.000,- passend geacht. Zoals reeds bij de hoorzitting⁴ van de Commissie door de Consumentenautoriteit is toegelicht, is daarbij abusievelijk vermeld dat de overtreding van artikel 6:193c, tweede lid, aanhef en onder b, BW (niet naleven van een gedragscode waarbij de

ondernemer aangesloten is) eveneens is beboet. Bij het bepalen van de hoogte van de op te leggen boetes is de Consumentenautoriteit echter uitgegaan van de volgende overtredingen en navolgende basisboetes:

1 artikel 8.8 Whc juncto artikel 6:193i, aanhef en onder h, BW (zwarte lijst agressieve handelspraktijken: bedrieglijk de indruk wekken dat de consument al een prijs heeft gewonnen): EUR 50.000,-;

2 artikel 8.8 Whc juncto artikel 6:193g, aanhef en onder t, BW (zwarte lijst misleidende handelspraktijken: een product of dienst onterecht als gratis, voor niets of kosteloos omschrijven): EUR 50.000,-; en

3 artikel 8.8 Whc juncto artikel 6:193d, tweede lid, juncto artikel 6:193e, aanhef en onder a, BW (misleidende omissie bij een uitnodiging tot aankoop): EUR 10.000,-.

16. De totale basisboete die voor deze drie overtredingen is vastgesteld bedroeg dan ook EUR 110.000,-. De Consumentenautoriteit heeft de oorspronkelijk voor de afzonderlijke overtredingen berekende boetes met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel, zoals artikel 3:4, tweede lid, Awb dat vereist, nadien gematigd tot een totaalbedrag van EUR 100.000,-.⁵

Ernst van de overtredingen De Commissie

17. De Commissie adviseert in randnummer 5.28 van het advies om in de beslissing op bezwaar te motiveren of, en zo ja op welke grondslag, het geringe aantal meldingen aanleiding voor de Consumentenautoriteit vormt om de boete naar beneden bij te stellen. Dit adviseert de Commissie naar

aanleiding van het bezwaar van Garant-o-Matic dat het geringe aantal meldingen dat over mailing GD285 bij ConsuWijzer is ontvangen, dient te leiden tot een verlaging van de opgelegde boete. In dat verband heeft Garant- o-Matic verwezen naar het besluit op bezwaar van de Consumentenautoriteit in zaak 22 (Pretium Telecom).

18. De Consumentenautoriteit volgt het advies van de Commissie en merkt in aanvulling van het bestreden besluit het volgende op.

19. Garant-o-Matic heeft op de hoorzitting van 17 februari 2011 ten aanzien van de ernst van de overtredingen aangevoerd dat slechts een gering aantal

4 CA/NB/544/33, p. 3.

5 Zie ook randnummer 27 van dit besluit.

(5)

meldingen over mailing GD285 bij ConsuWijzer is ontvangen⁶. Voor zover Garant-o-Matic betoogt dat het geringe aantal meldingen aanleiding voor de Consumentenautoriteit had moeten zijn om de ernst van de geconstateerde overtredingen anders te waarderen, stelt de Consumentenautoriteit voorop dat bij de kwalificatie van de ernst van de overtredingen het aantal meldingen geen rol heeft gespeeld. Garant-o-Matic miskent naar het oordeel van de Consumentenautoriteit in dat verband ook dat haar handelspraktijk eerder onderwerp van onderzoek door toezichthoudende ambtenaren van de

Consumentenautoriteit is geweest. Naar aanleiding van de resultaten van dat onderzoek is Garant-o-Matic met de Consumentenautoriteit op 30 mei 2008 een toezegging overeengekomen. Hierin heeft zij onder meer toegezegd de consument in de toekomst de informatie als bedoeld in artikel 7:46c, eerste lid, onder b, BW en 7:46, eerste lid, onder h, BW inzake de Wet Koop op Afstand op duidelijke en begrijpelijke wijze te geven. De

Consumentenautoriteit heeft toen afgezien van het nemen van

handhavingsmaatregelen, omdat zij het consumentenbelang beter gediend achtte met de toezegging van Garant-o-Matic dat zij haar werkwijze blijvend zou aanpassen.

20. Toen vervolgens opnieuw een aantal meldingen van consumenten bij ConsuWijzer werd ontvangen, is naar aanleiding daarvan een onderzoek gestart, waarbij de vraag naar voren kwam of de mailings van Garant-o-Matic voldeden aan de eerder door haar aan de Consumentenautoriteit gedane toezegging, de Wet Koop op Afstand en de inmiddels na deze toezegging in werking getreden Wet Oneerlijke Handelspraktijken. De gedane meldingen zijn in de onderhavige zaak aldus gebruikt als aanleiding voor het onderzoek naar de naleving van de toezegging.

21. Met betrekking tot de vraag of het geringe aantal meldingen anderszins een rol had kunnen of moeten spelen bij de boetetoemeting, merkt de

Consumentenautoriteit het volgende op. In haar beslissing op bezwaar in zaak 22 (Pretium Telecom)⁷, waarnaar Garant-o-Matic verwijst, heeft de

Consumentenautoriteit overwogen – in de context van die specifieke zaak waarin sprake was van een grote hoeveelheid meldingen over de betreffende onderneming – ‘dat meer in het algemeen niet valt in te zien waarom de indiening door consumenten van grote hoeveelheden klachten in beginsel geen rol zou mogen spelen bij de boetetoemeting’. Anders dan Garant-o-Matic stelt, heeft de Consumentenautoriteit in zaak 22 niet overwogen dat een groot aantal meldingen een rol móet spelen bij de boetetoemeting. Dit geldt evenmin indien sprake is van een kleine hoeveelheid meldingen. Uit de beslissing op bezwaar in zaak 22 blijkt overigens dat de hoeveelheid

meldingen in die zaak niet daadwerkelijk aan de boetetoemeting ten grondslag is gelegd.

22. De Consumentenautoriteit overweegt voorts dat het aantal meldingen bij het bepalen van de hoogte van de boete weliswaar een rol kan spelen, maar dat niet in algemene zin gesteld kan worden dat indien er weinig meldingen zijn ingediend, de geconstateerde overtreding enkel om die reden als niet of

6 Zie dossierstuk CA/NB/544/32.

7 Zie www.consumentenautoriteit.nl.

(6)

minder ernstig wordt gekwalificeerd. Voorts hoeft een gering aantal meldingen ook niet representatief te zijn voor het door een overtreding mogelijke aantal gedupeerde consumenten. Een bepaalde hoeveelheid meldingen kan in sommige gevallen een indicatie zijn van de schaal waarop een onderneming een bepaalde handelspraktijk heeft uitgevoerd en het aantal – mogelijk – daardoor gedupeerde consumenten. Een gering aantal meldingen wordt door de Consumentenautoriteit niet als boeteverlagende omstandigheid

aangemerkt. In het geval van Garant-o-Matic is het geringe aantal meldingen niet betrokken bij het bepalen van de hoogte van de boete. De schaal waarop Garant-o-Matic consumenten heeft benaderd is door de Consumentenautoriteit betrokken bij het bepalen van de hoogte van de boete, evenals de - beperkte - duur van de overtredingen. Onder meer deze twee factoren zijn redengevend geweest voor de Consumentenautoriteit om de boetes voor de afzonderlijke overtredingen niet te bepalen op EUR 450.000 per overtreding, maar laag in te schalen (zie randnummer 15). In bezwaar ziet de Consumentenautoriteit geen aanleiding de hoeveelheid meldingen alsnog in haar oordeel te betrekken.

De duur van de overtredingen De Commissie

23. De Commissie overweegt in randnummer 5.29 van haar advies dat het haar niet duidelijk is waarom de Consumentenautoriteit 1 januari 2009 als

peildatum voor de duur van de overtredingen heeft genomen, terwijl mailing GD285 pas op 10 maart 2009 feitelijk is verstuurd en derhalve gesteld kan worden dat de misleidende handelspraktijken ook pas vanaf die datum zijn gebezigd. Voorts is naar het oordeel van de Commissie met de enkele vaststelling van de duur van de overtredingen in randnummer 141 van het bestreden besluit nog niet tot uiting gebracht wat deze constatering voor het bepalen van de hoogte van de boete in concrete zin betekent. De Commissie adviseert de Consumentenautoriteit in randnummer 5.30 van haar advies de bezwaren van Garant-o-Matic op dit punt gegrond te verklaren en in de beslissing op bezwaar de duur van de overtredingen te heroverwegen en daarbij te motiveren welk effect de beperktere duur van de overtredingen op de hoogte van de boete heeft.

24. De Consumentenautoriteit volgt het advies van de Commissie en merkt in aanvulling van randnummer 141 van het bestreden besluit het volgende op.

25. Vast staat dat de duur van de overtredingen beperkt is. De

Consumentenautoriteit heeft in randnummer 141 van het bestreden besluit de promotieperiode vermeld, zoals deze liep volgens het reglement⁸ behorend bij mailing GD285. De ingangsdatum van de promotieperiode is echter niet als peildatum gebruikt, omdat deze, zoals Garant-o-Matic terecht opmerkt, is gelegen voor de verzending van de bewuste mailing. De

Consumentenautoriteit is er bij de bepaling van de duur van de overtredingen vanuit gegaan dat deze voor de deelname aan het kleine promotionele kansspel twee dagen bedroeg. Deelnemers moesten immers binnen twee dagen reageren om deel te kunnen nemen aan het kleine promotionele

8 Zie randnummer 31 van het bestreden besluit.

(7)

kansspel⁹. Met betrekking tot de aangeboden Leitnar portable CD-speler gold volgens de brief die consumenten ontvingen¹⁰ en het afleveringsbewijs¹¹ een reactietermijn van 7 dagen. In artikel 3 van het bijbehorende reglement stond daarentegen dat de aanvragen van nieuwe klanten in elk geval beloond worden met een Leitnar portable CD-speler. Garant-o-Matic heeft op de hoorzitting ook bevestigd dat de 7 dagen termijn niet heilig was: de termijn in de mailing was bedoeld om klanten te porren om zo snel mogelijk te reageren.

De klant moet de CD-speler binnen 7 dagen opvragen. Als de klant echter later reageert, krijgt de klant de CD-speler ook nog geleverd.¹² Voor het verkrijgen van de CD-speler gold dan ook een langere overtredingsperiode dan voor de deelname aan het kansspel. De Consumentenautoriteit is ervan uitgegaan dat de geconstateerde overtredingen met betrekking tot de CD- speler zijn aangevangen bij de verzending van voormelde mailing en in elk geval niet langer hebben voortgeduurd dan tot het einde van de

promotieperiode.

26. De Consumentenautoriteit is dan ook van oordeel dat de duur van de

overtredingen beperkt is. Deze omstandigheid is betrokken bij het bepalen van de hoogte van de basisboete, in die zin dat de beperkte duur van de

overtredingen redengevend is geweest om een lagere basisboete vast te stellen. De Consumentenautoriteit merkt daarbij op dat zij voor elk van de geconstateerde overtredingen een boete op kon leggen van EUR 450.000,- per overtreding, doch er uitdrukkelijk voor heeft gekozen om het totaal van de op te leggen boetes – mede gelet op de beperkte duur van de overtredingen – vast te stellen op EUR 110.000,-.

Evenredigheid hoogte van de boetes De Commissie

27. Naar het oordeel van de Commissie is de Consumentenautoriteit in het bestreden besluit ten onrechte niet – kenbaar - ingegaan op de financiële draagkracht van Garant-o-Matic. Zij adviseert in randnummer 5.34 van haar advies de bezwaren van Garant-o-Matic op dit punt gegrond te verklaren en in haar besluit op bezwaar te motiveren in welke zin op grond van het

evenredigheidsbeginsel rekening is gehouden met de financiële draagkracht van Garant-o-Matic. De Commissie adviseert in randnummer 5.35 de Consumentenautoriteit tevens in het besluit op bezwaar – kenbaar – te motiveren dat zij op grond van het evenredigheidsbeginsel aanleiding heeft gezien om de boete naar beneden bij te stellen nu het onderzoek slechts twee mailings van Garant-o-Matic bevatte.

9 Zie artikel 3 van het reglement, zoals opgenomen in randnummer 31 van het bestreden besluit.

12 Zie verslag van de hoorzitting, dossierstuk CA/NB/544/7, p. 10.

(8)

29. Zoals in randnummer 129 van het bestreden besluit is weergegeven, heeft de Consumentenautoriteit bij het bepalen van de hoogte van de boete het evenredigheidsbeginsel in acht genomen, zoals artikel 3:4, tweede lid, Awb dat vereist. Bij de beoordeling van de evenredigheid van de in concreto op te leggen boete moet de Consumentenautoriteit zo nodig rekening houden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. In voorkomende gevallen kan daarbij ook de draagkracht van de overtreder een rol spelen. Dit betekent evenwel niet dat een bestuursorgaan – in casu de

Consumentenautoriteit – steeds een onderzoek naar deze draagkracht moet instellen.¹³

30. In dit geval heeft de Consumentenautoriteit Garant-o-Matic verzocht haar inzicht te geven in de bruto en netto omzet en het resultaat over het laatste kwartaal van 2008 en de eerste drie kwartalen van 2009¹⁴, welk verzoek Garant-o-Matic bij brief van 21 januari 2010¹⁵ gedeeltelijk heeft ingewilligd.

Volgens Garant-o-Matic bedroeg de omzet over het vierde kwartaal van 2008 EUR [VERTROUWELIJK] en was het resultaat voor VPB¹⁶ EUR

[VERTROUWELIJK]. Over het eerste kwartaal van 2009 bedroeg de omzet volgens Garant-o-Matic EUR [VERTROUWELIJK] en het resultaat voor VPB EUR [VERTROUWELIJK]. De verstrekte gegevens heeft Garant-o-Matic destijds niet met onderliggende financiële stukken onderbouwd. In weerwil van haar stelling op de hoorzitting dat zij bij de Consumentenautoriteit heeft aangegeven de gegevens over het hele jaar aan te willen leveren¹⁷, heeft Garant-o-Matic de gevraagde omzetgegevens over het tweede en derde kwartaal van 2009 nimmer verstrekt.

31. Hoewel Garant-o-Matic haar vermeend slechte, financiële situatie niet nader met financiële gegevens heeft onderbouwd, heeft de Consumentenautoriteit deze desalniettemin in ogenschouw genomen en op grond daarvan de oorspronkelijk voor de afzonderlijke overtredingen berekende boetes, gematigd tot een totaalbedrag van EUR 100.000,-.

32. Nu Garant-o-Matic in bezwaar dezelfde – incomplete - gegevens en ook nu zonder nadere onderbouwing door middel van financiële stukken heeft

overgelegd en zij evenmin aannemelijk heeft gemaakt dat de opgelegde boete gevolgen heeft voor de continuïteit van haar onderneming, ziet de

Consumentenautoriteit geen aanleiding de boete op grond daarvan thans nog – verder – te matigen. Daar komt bij dat de door Garant-o-Matic versterkte gegevens enkel zien op het gestelde netto verlies van EUR [VERTROUWELIJK]

dat beide mailings zouden hebben gegenereerd en niet op haar algemene financiële situatie en daaruit voortvloeiende draagkracht. De

Consumentenautoriteit verwijst in dit verband naar randnummer 5.31 van het advies van de Commissie, waarin de Commissie het niet onredelijk acht dat de Consumentenautoriteit de boete niet heeft verlaagd vanwege het feit dat de mailings Garant-o-Matic geen winst hebben opgeleverd. Het is de

13 MvT, Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 142.

14 Dossierstuk CA/NB/428/36, p. 3.

15 Dossierstuk CA/NB/428/38.

16 VPB staat voor vennootschapsbelasting.

17 Zie verslag van de hoorzitting, dossierstuk CA/NB/544/33, p. 5.

(9)

verantwoordelijkheid van Garant-o-Matic om zich in haar promotionele acties aan de wet te houden; de kosten die zij in dit verband moet maken, dienen volledig voor haar rekening te komen.

33. Ook meer in het algemeen is de Consumentenautoriteit terughoudend om betogen van ondernemingen met betrekking tot – beweerdelijk – financieel onvermogen te honoreren. Immers, niet valt in te zien waarom financieel onvermogende ondernemingen in dat opzicht zouden moeten worden beloond met minder zware sancties indien zij hun consumenten misleiden. Dat zou om te beginnen al niet te rechtvaardigen zijn tegenover andere ondernemingen, die niet onvermogend zijn en die regelgeving ter bescherming van de consument wel respecteren en die daarin ook investeren.

34. De Consumentenautoriteit heeft de omstandigheid dat ‘slechts’ twee mailings van Garant-o-Matic zijn onderzocht verdisconteerd in de hoogte van de boetes, in die zin dat deze naar beneden zijn bijgesteld.

Boeteverhogende omstandigheden De Commissie

35. De Commissie adviseert de Consumentenautoriteit in randnummer 5.40 van haar advies om in het besluit op bezwaar nader te motiveren waarom in het licht van het feit dat op basis van slechts één mailing van de circa 500 - volgens Garant-o-Matic correct uitgevoerde - mailings is geconstateerd dat de toezegging niet is nagekomen, een boeteverhoging an sich en meer in het bijzonder met een percentage van 20% op zijn plaats is.

37. Zoals ook in het bestreden besluit is overwogen, heeft de

Consumentenautoriteit een boeteverhoging toegepast wegens het niet naleven van de door Garant-o-Matic gedane toezegging. Bij die toezegging waren een aantal bepalingen van de Wet Koop op Afstand relevant. Van een aantal van diezelfde bepalingen van de Wet Koop op Afstand heeft de

Consumentenautoriteit in het bestreden besluit geconstateerd dat die – wederom – niet werden nageleefd. Zoals eveneens uit het bestreden besluit blijkt, heeft de Consumentenautoriteit ervoor gekozen mailing GD285 die is verzonden na inwerkingtreding van de nieuwe Wet Oneerlijke

Handelspraktijken (hierna: Wet OHP) tot uitgangspunt te nemen bij het beboeten van de overtredingen. Daarbij achtte de Consumentenautoriteit het van groot belang dat de Wet OHP een geschikter toetsingskader bood voor de aan de orde zijnde handelspraktijken met een hoger beschermingsniveau voor consumenten. De kern van de overtredingen was bij beide mailings echter dezelfde: informatie over de belangrijkste kenmerken van de aangeboden dienst en de termijn gedurende welke dat aanbod gold werd de consument niet op duidelijke en begrijpelijke wijze gegeven.

38. Het feit dat is gebleken dat Garant-o-Matic zich niet aan de eerdere

toezegging heeft gehouden, kwalificeert de Consumentenautoriteit als recidive

(10)

en acht zij zeer ernstig. Enerzijds omdat daarmee consumenten door dezelfde handelspraktijken – opnieuw – mogelijk zijn benadeeld en anderzijds omdat Garant-o-Matic het door de Consumentenautoriteit in haar gestelde

vertrouwen heeft beschaamd. Van belang daarbij is dat de

Consumentenautoriteit een kleine organisatie is met een beperkte capaciteit om zaken aan te pakken. In dit geval is eerder onderzoek naar Garant-o-Matic gedaan. De Consumentenautoriteit heeft toen afgezien van het nemen van handhavingsmaatregelen omdat zij het consumentenbelang beter gediend achtte met de toezegging van Garant-o-Matic dat zij haar werkwijze blijvend zou aanpassen. Vervolgens bleken de mailings van Garant-o-Matic opnieuw klachten te genereren, waardoor nieuw onderzoek nodig was naar de naleving van de toezegging. De Consumentenautoriteit heeft er - met het oog op beschikbare tijd en capaciteit binnen haar organisatie en het feit dat aan de toezegging reeds een uitgebreid onderzoek ten grondslag lag - expliciet voor gekozen om het aanvankelijk breder ingestoken onderzoek te beperken tot de onderhavige twee mailings. De vraag of en in hoeverre de overige sinds de toezegging verzonden mailings van Garant-o-Matic voldeden aan de wettelijke vereisten is naar het oordeel van de Consumentenautoriteit niet relevant bij de vaststelling of sprake is van recidive. In dat verband kan worden volstaan met de constatering dát Garant-o-Matic, met het verzenden van de onderhavige mailings, de eerder gedane toezegging niet heeft nageleefd. Dat wil overigens niet zeggen dat de omstandigheid dat sprake is van een beperkt onderzoek (naar twee mailings) niet heeft meegespeeld bij het bepalen van de hoogte van de boete. Zoals al eerder overwogen was dit mede aanleiding om de boetes voor de afzonderlijke overtredingen laag in te schalen.

39. De Consumentenautoriteit acht voor een geval als het onderhavige, waarin sprake is van het niet naleven van een eerder gedane toezegging een afzonderlijke boeteverhoging van 20% passend en geboden.

4. Conclusie

40. De Consumentenautoriteit verwijst naar de randnummers 8 en 9 van dit besluit. De Consumentenautoriteit is van mening dat zij haar besluit met de aanvullende motivering overeenkomstig het advies van de Commissie thans voldoende heeft gemotiveerd. De bezwaren van Garant-o-Matic zijn dan ook ongegrond, met uitzondering van de bezwaren die zien op de vaststelling van de overtreding van artikel 8.8 Whc juncto 6:193c, tweede lid, onder b, BW.

5. Beoordeling verzoek kostenvergoeding bezwaarprocedure

41. Garant-o-Matic heeft tijdens de hoorzitting verzocht om een vergoeding voor de kosten die zij in verband met de behandeling van het bezwaar heeft gemaakt¹⁸. Op grond van artikel 7:15 Awb worden deze kosten uitsluitend vergoed door het bestuursorgaan voor zover het bestreden besluit wordt herroepen wegens een aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid.

42. De Consumentenautoriteit ziet in dit geval aanleiding om tot een

kostenvergoeding over te gaan. Deze kostenvergoeding bedraagt ingevolge

18 Dossierstuk CA/NB/544/33, p. 2.

(11)

Besluit proceskosten bestuursrecht EUR 874,- (2 punten x EUR 437,-).¹⁹ Dit bedrag zal door de Consumentenautoriteit worden uitbetaald op een door Garant-o-Matic aan te geven bankrekeningnummer.

6. Besluit

43. De Consumentenautoriteit:

1. verklaart het bezwaarschrift voor zover dit is gericht tegen de vaststelling van de overtreding van 8.8 Whc juncto 6:193c, tweede lid, onder b, BW (niet naleven van een gedragscode waarbij de ondernemer aangesloten is) gegrond;

2. herroept haar besluit van 21 september 2010 (kenmerk CA/NB/544/14) op het onder 1 genoemde punt;

3. verklaart de bezwaren van Garant-o-Matic voor het overige ongegrond;

4. kent aan Garant-o-Matic een kostenvergoeding toe van EUR 874,- en bepaalt dat dit bedrag door de Consumentenautoriteit wordt uitbetaald op een door Garant-o-Matic aan te geven bankrekeningnummer.

w.g. ’s-Gravenhage, 20 mei 2011

mw. mr. B.C.M. van Buchem De Consumentenautoriteit

Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks is betrokken, binnen zes weken na bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd beroepschrift indienen bij de rechtbank Rotterdam, sector bestuursrecht, Postbus 50951, 3007 BM Rotterdam. Nadere informatie over de beroepsprocedure is te vinden op www.rechtspraak.nl.

19 Besluit van 4 september 2009, houdende aanpassing van de bijlage bij het Besluit proceskosten bestuursrecht in verband met de indexering van bedragen in die bijlage, Stb.

2009, nr. 375.