Besluit Openbaar
Ons kenmerk: OPTA/AM/2010/201618 Zaaknummer: 09.0169.21
Datum: 31 mei 2010
Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit op grond van artikel 12.2, eerste lid jo artikel 3.11, vierde lid van de Telecommunicatiewet in een geschil tussen Broadcast NewCo Two B.V. en KPN Broadcast Services.
Samenvatting
Op 9 juli 2009 heeft Broadcast NewCo Two B.V. (hierna: BNT), een bedrijf dat zich onder meer bezig houdt met de doorgifte van radiosignalen van programma-aanbieders, bij het college van de
Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) een geschil met KPN Broadcast Services (hierna: KPN) aanhangig gemaakt. Het geschil omvat drie hoofdelementen: in de eerste plaats betwist BNT de weigering van KPN aan haar medegebruik te verlenen van de single use antennesystemen van KPN, in de tweede plaats betwist BNT de weigering van KPN aan haar voor [VERTROUWELIJK] medegebruik te verlenen van de multi use antennesystemen van KPN voor de FM-frequenties van de commerciële omroepen en in de derde plaats betwist BNT de hoogte van de door KPN aan haar in rekening gebrachte tarieven voor medegebruik van de antennesystemen van KPN. [VERTROUWELIJK XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX]. Daarbij gaat het, voor zover van belang voor het onderhavige geschil, om de distributie van de radioprogramma’s van de landelijke publieke omroepen via de FM frequenties die aan de afzonderlijke publieke omroepen zijn toebedeeld.
Het college acht zich bevoegd om het geschil te beslechten. Het college besluit dat het verzoek van BNT aan KPN om haar medegebruik te verlenen van haar single use antennesystemen niet redelijk is.
De weigering van KPN om aan BNT voor [VERTROUWELIJK] medegebruik te verlenen van de multi use antennesystemen van KPN voor de FM-distributie van de frequenties van de commerciële omroepen acht het college onredelijk. In verband met het derde geschilpunt heeft het college accountantskantoor Mazars Paardekooper Hoffman N.V. (hierna: Mazars) opdracht gegeven met spoed een boekenonderzoek bij KPN uit te voeren zodat het college in staat wordt gesteld om de door KPN opgegeven kosten voor medegebruik te beoordelen. Mazars heeft een rapport uitgebracht.
Vanwege de sluitingsdatum van de aanbesteding heeft het college aanleiding gezien om voor wat betreft de tarieven gebruik te maken van de mogelijkheid om op grond van artikel 12.5, tweede lid, van de Telecommunicatiewet eerst een voorlopig besluit te nemen, omdat de [VERTROUWELIJKHEID]
vaststelling van het tarief voor het medegebruik van de multi use antennesystemen van KPN afhankelijk was van nadere besluitvorming over [VERTROUWELIJK
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX]. Bij het onderhavige besluit, dat in de plaats treedt van het
voorlopig besluit, heeft het college de tarieven die KPN voor het medegebruik van haar multi use
antennesystemen aan BNT maximaal in rekening mag brengen, definitief vastgesteld.
1 Verloop van de procedure
1. Op 9 juli 2009 heeft het college van BNT een verzoek ontvangen gebaseerd op de artikelen 3.11, vierde lid en 3.13 jo. artikel 12.2, eerste lid en artikel 12.5, tweede lid, van de
Telecommunicatiewet (hierna: Tw).
2. Het verzoek hangt samen met een door de NPO georganiseerde aanbesteding van de FM distributie in Nederland van de nationale publieke radio-omroepen verenigd in de NPO.
Met het oog op haar eventuele deelname aan de aanbesteding heeft BNT aan KPN verzocht haar het medegebruik toe te staan van de voor de distributie benodigde antennesystemen.
Het medegebruik van antennesystemen die slechts gebruikt kunnen worden door de NPO (de zogenoemde single use antennesystemen) is door KPN geweigerd. KPN is voornemens [VERTROUWELIJK XXXXXXXXXXXXXXXXXX].
Met betrekking tot het medegebruik van antennesystemen die gebruikt kunnen worden voor meerdere klanten (de zogenoemde multi use antennesystemen) maakt KPN onderscheid tussen (1) systemen die in gebruik zijn voor NPO en de commerciële omroepen en (2) systemen die in gebruik zijn voor NPO en regionale omroepen. Wat betreft de eerste systemen staat KPN [VERTROUWELIJK XXXX]. Wat betreft de tweede systemen [VERTROUWELIJK
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX]. Omdat BNT zich niet kan vinden in termijn waarvoor en de voorwaarden waaronder haar het medegebruik van de multi use antennesystemen wordt gegund en ook het medegebruik wenst van de single use antennesystemen, heeft zij het geschil aan het college voorgelegd.
3. Bij brief van 20 juli 2009 heeft BNT een nadere toelichting op de aanvraag om geschilbeslechting gegeven.
4. Bij brief van 22 juli 2009 heeft het college partijen bericht dat het verzoek van BNT tot
geschilbeslechting in behandeling is genomen. Daarbij heeft het college medegedeeld dat het geschil, gelet op de door BNT gemotiveerde spoedeisendheid, volgens de versnelde procedure zal worden behandeld.
5. Bij brief van 24 juli 2009 heeft KPN aan BNT laten weten bereid te zijn het medegebruik van de zogenoemde multi use antennesystemen toe te staan voor de distributie van de
radioprogramma’s van de publieke en regionale omroepen tot [VERTROUWELIJK].
6. Bij brief van 29 juli 2009 heeft BNT aan KPN laten weten dat dit aanbod onverlet laat dat er een
spoedeisend geschil bestaat ten aanzien van de toegang tot de single use antennesystemen, de
toegang tot de multi use antennesystemen die in gebruik zijn voor de NPO en de commerciële
omroepen en de voorwaarden waaronder medegebruik van de multi use antennesystemen wordt
verleend.
7. Bij brief van 5 augustus 2009 heeft KPN een verweerschrift ingediend.
8. Op 11 augustus 2009 heeft ten kantore van het college een hoorzitting plaatsgevonden.
9. Bij brief van 12 augustus 2009 heeft het college medegedeeld vooralsnog van mening te zijn dat het geschil spoedeisend van aard is zodat voortzetting van de versnelde procedure nog steeds opportuun is. Voorts is medegedeeld dat op korte termijn een afspraak zal worden gemaakt voor een boekenonderzoek en is verzocht om toezending van de aanbestedingsofferte van KPN aan NPO.
10. Het college heeft vervolgens Mazars Paardekooper Hoffman N.V. te Rotterdam (hierna: Mazars) opgedragen om bij KPN een boekenonderzoek uit te voeren.
11. Bij brief van 17 augustus 2009 heeft BNT er bij het college op aangedrongen KPN te verzoeken de aanbestedingsofferte aan NPO vijf dagen voor het sluiten van de aanbestedingstermijn aan het college over te leggen. Indien het college meent dat het daartoe niet verplicht is, verzoekt BNT het college een preventieve last onder dwangsom aan KPN op te leggen inhoudende dat wanneer de offerte achteraf in strijd blijkt te zijn met artikel 3.11 Tw doordat deze discriminatoir is en/of kruissubsidie door KPN mogelijk maakt, KPN een last zal verbeuren van € 450.000,-.
12. Bij brief van 18 augustus 2009 heeft KPN het college laten weten dat er geen rechtsgrond bestaat om haar te verplichten de aanbestedingsofferte aan NPO vóór het sluiten van de
aanbestedingstermijn over te leggen en dat er evenmin grond bestaat voor het opleggen van een preventieve last onder dwangsom.
13. Bij afzonderlijke brief van 18 augustus 2009 heeft KPN aan het college haar standpunt toegelicht dat de bewering van BNT [VERTROUWELIJK XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX].
14. Bij brief van 21 augustus 2009 heeft BNT onder meer gereageerd op de brief van KPN van 18 augustus 2009 met betrekking tot de door het college op te vragen offerte van KPN aan de NPO.
15. KPN heeft bij brief van 25 augustus 2009 verklaard bereid te zijn mee te werken aan
informatieverzoeken van het college, voor zover dergelijke informatieverzoeken vallen binnen de bevoegdheden van het college.
16. Bij brief van 11 september 2009 heeft Mazars het rapport van het boekenonderzoek bij KPN aan OPTA toegezonden. Op dezelfde dag is de digitale versie van dit rapport per e-mail aan partijen verzonden.
17. Bij brief van 11 september 2009 heeft BNT er bij OPTA nogmaals op aangedrongen
[VERTROUWELIJK XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX].
18. Bij brief van 11 september 2009 heeft KPN te kennen gegeven dat de aangeboden tarieven niet langer gelden en dat KPN met het uitbrengen van een offerte aan KPN de door OPTA vast te stellen tarieven afwacht.
19. Op 18 september 2009 heeft OPTA een besluit genomen, waarbij [VERTROUWELIJK XXXXXXXXXXXXXXXXX]. Wel heeft het college KPN verplicht om [VERTROUWELIJK
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX]. Voor het medegebruik van deze systemen heeft het college bij dat besluit een [VERTROUWELIJK] tarief bepaald.
20. Voor zover voor dit geschil relevant, heeft het college partijen bij brief van 30 november 2009 onder meer geïnformeerd over de aan te passen berekeningswijze van de vergoeding voor het medegebruik van antennesystemen als gevolg van het niet langer in aanmerking nemen van tussenruimte tussen antennesystemen, [VERTROUWELIJK XXXXXXXX].
21. Bij brief van 25 februari 2010 heeft de gemachtigde van KPN het college gewezen op een aantal voor haar negatieve gevolgen van de bij het voorlopig besluit aan KPN opgelegde verplichting om aan BNT voor een periode van [VERTROUWELIJK] het medegebruik van haar multi use antennesystemen te verlenen. Met die negatieve gevolgen heeft het college volgens KPN onvoldoende rekening gehouden. KPN heeft daaraan het verzoek verbonden om het verzoek om medegebruik van haar multi use antennesystemen alsnog af te wijzen.
22. Namens BNT is bij brief van 1 maart 2010 gereageerd op de brief van KPN van 25 februari 2010.
23. Het college heeft bij brief van 5 maart 2010 aangegeven dat hij in het definitieve besluit zal ingaan op het verzoek van KPN en de schriftelijke reactie van BNT en vooralsnog geen aanleiding ziet om van het voorlopig besluit terug te komen.
2 Feitelijke grondslag van het geschil
24. BNT en KPN zijn partijen die, in opdracht van houders van een vergunning die bestemd is voor het verspreiden van programma’s door middel van een openbaar elektronisch
communicatienetwerk dat bestaat uit radiozendapparaten, zorgdragen voor de technische verspreiding van dergelijke programma’s. BNT heeft op 9 april 2009 aan KPN verzocht om, met het oog op de door NPO aangekondigde aanbesteding, medegebruik van een aantal
gespecificeerde antennesystemen.
25. Op 20 april 2009 heeft KPN op het verzoek gereageerd. KPN heeft daarbij een onderscheid
gemaakt tussen antennesystemen die uitsluitend (kunnen) worden ingezet ten behoeve van de
publieke omroepen (de single use antennesystemen) en antennesystemen die worden ingezet
voor meerdere klanten (de multi use antennesystemen). Met betrekking tot de single use
antennesystemen heeft KPN aan BNT bericht dat, [VERTROUWELIJK XXXXXXXX
XXXXXXXXXXXXXXXXX]. Met betrekking tot het medegebruik van de multi use
antennesystemen maakt KPN onderscheid tussen (1) systemen die in gebruik zijn van NPO en de commerciële omroepen en (2) systemen die in gebruik zijn van NPO en regionale
omroepen.[VERTROUWELIJK XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX].
26. Op 25 mei 2009 heeft BNT KPN op een aantal onderdelen verzocht om een nadere specificatie van de kosten voor het medegebruik alsmede om te bevestigen dat KPN dezelfde masttarieven zal opnemen in haar aanbieding aan NPO. Op 27 mei 2009 heeft KPN de gevraagde specificatie en bevestiging gegeven.
27. Het college heeft vastgesteld dat het in het onderhavige geschil gaat om de in onderstaande tabel weergegeven single use en multi use antennesystemen van KPN .
Tabel: Locaties van de antennesystemen van KPN [VERTROUWELIJK]
3 Juridisch kader
28. Op grond van artikel 3.11, vierde lid, Tw zijn degenen die, in opdracht van de houders van een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte die bestemd is voor het verspreiden van programma’s op hun omroepzendernetwerk programma’s verspreiden, over en weer verplicht te voldoen aan redelijke verzoeken tot het medegebruik van antenne-opstelpunten,
antennesystemen en antennes.
29. Op grond van artikel 3.12 Tw kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere
regels worden gesteld met betrekking tot antenne-opstelpunten en tevens, voor zover het
omroepzendernetwerken betreft, met betrekking tot antennesystemen en antennes. Hierbij
kunnen aan het college taken worden opgedragen en bevoegdheden worden verleend. De in
artikel 3.12 Tw bedoelde algemene maatregel van bestuur is, in de vorm van het Besluit
medegebruik omroepzendernetwerken (hierna: ‘Bmo’), op 15 oktober 2003 in werking getreden.
130. In de Nota van toelichting bij het Bmo is het volgende opgenomen met betrekking tot het in de Tw neergelegde uitgangspunt van een redelijke vergoeding:
“Een redelijke vergoeding betekent allereerst dat de kosten van voorzieningen die speciaal voor de desbetreffende medegebruiker worden getroffen door hem worden vergoed. Voorts betekent een redelijke vergoeding dat de kosten van gemeenschappelijk gebruikte
voorzieningen proportioneel worden toegerekend, met andere woorden evenredig aan het gebruik van de voorzieningen door de desbetreffende medegebruiker van het opstelpunt in vergelijking met het gebruik door andere gebruikers. Voor wat betreft de vaststelling van de kosten wordt daarbij uitgegaan van de werkelijk gemaakte kosten, vastgesteld overeenkomstig de door het bedrijf toegepaste waarderingsprincipes in het kader van de financiële
verslaglegging; voorts dat deze principes ook consistent worden toegepast bij de vaststelling van de tarieven van de eigen dienstverlening. Deze kosten mogen voorts worden vermeerderd met een redelijk rendement op het in het opstelpunt geïnvesteerde vermogen, voor zover dat aan het medegebruik kan worden toegerekend.”
31. Bij ministeriële regeling zijn met betrekking tot het medegebruik van antenne-opstelpunten, antennesystemen en antennes nadere regels gesteld.
232. Op grond van artikel 3.13 Tw is het college bevoegd om op eigen initiatief in concrete gevallen maatregelen te nemen die gericht zijn op de verwezenlijking van de in artikel 8, tweede, derde of vierde lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG genoemde doelstellingen. Het college handelt bij
gebruikmaking van deze bevoegdheid met inachtneming van bij ministeriële regeling te geven voorschriften. Tot op heden is zo’n ministeriële regeling nog niet vastgesteld.
33. Ingevolge artikel 12.2, derde lid, Tw is het college bevoegd tot het beslechten van een geschil tussen partijen, bedoeld in artikel 3.11, vierde lid, Tw.
4 Standpunten van partijen Het standpunt van BNT
34. Voor het standpunt van BNT verwijst het college naar de door BNT ingebrachte stukken en hetgeen ter hoorzitting naar voren is gebracht. Het standpunt van BNT laat zich als volgt
1
Besluit van 2 juni 2003, houdende regels inzake het medegebruik van antenne-opstelpunten, antennesystemen en antennes bestemd voor omroepzendernetwerken (Besluit medegebruik omroepzendernetwerken), Staatsblad 2003, 232 (tijdstip van inwerkingtreding: Staatsblad 2003, 385).
2
Regeling van de Minister van Economische Zaken van 29 september 2003, Stcrt. d.d. 8 oktober 2003, nr. 194
samenvatten.
35. BNT stelt zich op het standpunt dat KPN op grond van het bepaalde in artikel 3.11, vierde lid, gelezen in samenhang met artikel 3.13 Tw verplicht is haar het medegebruik van de single use antennesystemen toe te staan. Daartoe voert BNT het volgende aan.
36. Volgens BNT leidt de weigering van KPN [VERTROUWELIJK XXXXXXXXXXXXXXX]. Indien BNT, zoals KPN stelt, [VERTROUWEIJK XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXX]. BNT wijst er daarbij op dat de single use antennesystemen van KPN met publieke middelen zijn bekostigd en bovendien [VERTROUWELIJK
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX]. De opstelling van KPN doet volgens BNT daarom afbreuk aan het belang van gelijke concurrentie dat volgens BNT mede ten grondslag ligt aan artikel 3.11 Tw. Daarbij verwijst BNT naar de motie van de leden Atsma en Elias die op 1 juli 2009 door de Tweede Kamer is aangenomen.
37. Met betrekking tot de multi use antennesystemen voert BNT aan dat de opstelling van KPN leidt [VERTROUWELIJK XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX]. Volgens BNT is er geen sprake van een [VERTROUWELIJK XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX].
38. Met betrekking tot de door KPN gestelde tarieven voor medegebruik, stelt BNT zich op het standpunt dat geen sprake is van een redelijke vergoeding in de zin van artikel 3.11, vierde lid, Tw. Volgens BNT zijn de tarieven van KPN niet gebaseerd op de daadwerkelijke, efficiënte kosten.
Het standpunt van KPN
39. Voor het standpunt van KPN verwijst het college naar de door KPN ingebrachte stukken en hetgeen ter hoorzitting naar voren is gebracht. Het standpunt van KPN laat zich als volgt samenvatten.
40. KPN stelt zich op het standpunt dat de procedure niet spoedeisend is. Daartoe voert KPN aan dat het bestek van de aanbestedingsprocedure al op 3 april 2009 bekend was, dat BNT op 9 april 2009 een verzoek om medegebruik heeft ingediend waarop KPN op 20 april 2009 heeft geantwoord, waarna BNT eerst op 9 juli 2009 een verzoek om geschilbeslechting heeft gedaan.
41. KPN stelt zich voorts op het standpunt dat het college ten aanzien van het medegebruik van de multi use antennesystemen die in gebruik zijn door de commerciële omroepen niet bevoegd is omdat partijen daarover niet met elkaar hebben gesproken laat staan onderhandeld.
42. KPN betwist dat de antennesystemen zijn afgeschreven en dat deze met publieke middelen zijn
gerealiseerd. Wat betreft dit laatste wijst zij erop dat zij bij de overname van de systemen van
Nozema een marktconforme prijs heeft betaald.
43. KPN acht de verzoeken van BNT tot [VERTROUWELIJK XXXXXXXXXXXXXXXXXXX]
onredelijk. Zij voert aan dat het onredelijk is om te verwachten dat zij voor een
[VERTROUWELIJKXXXXXXXXXXXXX] zowel de administratieve en operationele kosten alsook het risico voor het instandhouden van de antennesystemen draagt, terwijl KPN die systemen voor haar eigen dienstverlening niet meer nodig heeft. Volgens KPN [VERTROUWELIJKXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX].
Een verplichting om haar systemen beschikbaar te houden voor medegebruik komt volgens KPN neer op een verbod op vervreemding van de eigendom van die systemen. Een dergelijk verbod zou volgens KPN in strijd komen met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM omdat dit niet wordt gerechtvaardigd door het algemeen belang.
44. KPN stelt dat artikel 3.11 Tw primair is ingegeven door ruimtelijke ordeningsargumenten en dat daarmee is beoogd te voorkomen dat nieuwe antenneopstelpunten moeten worden geplaatst.
Toewijzing van het verzoek van BNT draagt niet bij aan het doel waarvoor artikel 3.11, vierde lid, Tw is vastgesteld. Artikel 3.11, vierde lid, Tw strekt er toe te voorkomen dat onnodig nieuwe antenne-opstelpunten worden geplaatst. De bestendiging of bevordering van de concurrentie is geen doel dat aan artikel 3.11, vierde lid, Tw ten grondslag ligt.
45. KPN betwist dat haar tarieven voor medegebruik niet zijn gebaseerd op daadwerkelijke kosten en niet efficiënt zijn. Zij voert aan dat de tarieven zijn vastgesteld overeenkomstig de door OPTA in eerdere procedures vastgestelde systematiek.
46. Volgens KPN heeft BNT geen belang bij toepassing van artikel 3.13 Tw in deze procedure, omdat die toepassing niet kan plaatsvinden [VERTROUWELIJK XXXX].
5 Beoordeling van het geschil Spoedeisendheid
47. Het college merkt op dat het feit dat BNT het geschil om haar moverende redenen eerst op 9 juli 2009 ter beslechting heeft voorgelegd, [VERTROUWELIJK XXXXXXXXXXXXXXXXXX] een spoedeisend belang heeft bij beslechting van dat geschil. Het volgen van de versnelde procedure acht het college dan ook gerechtvaardigd, nu beslechting van het geschil na afloop van de aanbestedingstermijn zinledig zou zijn.
De parallel die KPN trekt met jurisprudentie van voorzieningenrechters gaat in zoverre mank dat
het in die gevallen niet gaat om het volgen van de versnelde procedure op grond van artikel 8:52
Awb, maar om de vraag van artikel 8:81 Awb of het treffen van een voorlopige voorziening
hangende de behandeling van de bodemprocedure vanwege onverwijlde spoed gerechtvaardigd
is. Overigens wordt in de jurisprudentie van voorzieningenrechters ook meegewogen dat het niet
treffen van een voorlopige voorziening tot onomkeerbare gevolgen zou leiden; dat laatste zou het
geval zijn als het college zou hebben besloten het geschil niet volgens de versnelde procedure te
behandelen. Het college ziet niet in op welke wijze KPN is benadeeld door het volgen van de versnelde procedure.
Bevoegdheid van het college
48. De uitgangspunten die aan het huidige geschil ten grondslag liggen zijn in sterke mate
vergelijkbaar met die van het geschil tussen KPN en BNT in het kader van de aanbesteding van de publieke regionale omroepen. Weliswaar betrof dat geschil [VERTROUWELIJK XXXXX], maar KPN heeft [VERTROUWELIJK XXXXXXXXXXXX] dezelfde argumenten gehanteerd. Gelet hierop was redelijkerwijs te verwachten dat BNT daartegen vergelijkbare bezwaren zou
inbrengen.
In het licht van deze voorgeschiedenis is het college van oordeel dat van BNT niet verlangd behoeft te worden dat zij die bezwaren opnieuw eerst in een overleg aan KPN zou voorleggen alvorens een geschil bij het college aanhangig te maken. Hetgeen door partijen in het geschil is aangevoerd bevestigt dit. Het college is van oordeel dat ook ten aanzien van de multi use antennesystemen sprake is van een geschil dat het op grond van artikel 12.2 Tw bevoegd is te beslechten.
Beoordelingskader medegebruik
49. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een redelijk verzoek als bedoeld in artikel 3.11, vierde lid, Tw neemt het college het volgende in aanmerking.
50.
Sinds de inwerkingtreding van de Telecommunicatiewet in 1998 moeten exploitanten van antenne-opstelpunten hun infrastructuur zoveel mogelijk delen om te voorkomen dat in het landschap meer antenne-opstelpunten komen te staan dan in feite nodig is. Aan die medegebruikersverplichting liggen vooral overwegingen van ruimtelijke ordening, milieubescherming en volksgezondheid ten grondslag.
351. In 2001 is de medegebruiksverplichting uitgebreid tot antennes en antennesystemen. De reden daarvoor is de schaarse ruimte op antenne-opstelpunten en de gebleken technische
mogelijkheden tot medegebruik.
Zie:
Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 27 567, nr. 7, p. 3.
“Zoals eerder aan de Tweede Kamer is medegedeeld, geldt waar het
3
Tweede Kamer, 1996-1997, 25 533, nr. 3, p. 85.
omroepzendernetwerken betreft het uitgangspunt dat er in principe geen nieuwe antenne- opstelpunten worden opgericht (kamerstukken II 1999-2000, 24 095, nr. 25). Hieraan liggen overwegingen in het kader van de ruimtelijke ordening ten grondslag. Een en ander heeft tot gevolg dat houders van een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte bestemd voor het verspreiden van programma’s, alsmede degene die in opdracht van die houder door middel van zijn omroepzendernetwerk een programma verspreidt, op de bestaande antenne- opstelpunten gedwongen worden om samen te werken. Gelet op de schaarse ruimte op antenne-opstelpunten en de gebleken technische mogelijkheden tot medegebruik van antennesystemen en antennes is het wenselijk om ook de antennesystemen en de antennes onder het regime van artikel 3.11 Tw te brengen. Redelijke verzoeken om een dergelijk medegebruik dienen naar mijn oordeel in beginsel te worden gehonoreerd en onder een zelfde wettelijk regime te worden gebracht als die met betrekking tot antenne-opstelpunten.
De voorgestelde wijziging van artikel 3.11, vijfde lid, Tw voorziet daarin.
52. Uit het voorgaande vloeit voort dat in beginsel pas sprake kan zijn van een ‘redelijk’ verzoek als bedoeld in artikel 3.11, vierde lid, Tw als sprake is van schaarste. Daarvan is sprake indien op de
betrokken antenne-opstelpunten geen ruimte is voor een partij om zelf antennesystemen te plaatsen.
53. Dat volgt ook uit artikel 12, tweede lid, Kaderrichtlijn
4, waarin aan de nationale regelgevende instanties wordt opgedragen om het gedeeld gebruik van faciliteiten zoveel mogelijk te
bevorderen met name in gevallen waarin geen haalbare alternatieven voorhanden zijn vanwege de noodzaak het milieu, de openbare gezondheid of veiligheid te beschermen dan wel vanwege aspecten van ruimtelijke ordening.
54. Het college wijst ook op de uitspraak van het CBb van 11 november 2005, waarin het CBb het volgende overwoog:
“7.3.2 (..)
Het vorenstaande laat onverlet dat bij de beoordeling van de vraag of de verzoeken van Broadcast redelijk zijn niet geheel voorbij kan worden gezien aan de vraag of Broadcast beschikt over een eenvoudig te realiseren alternatief voor het gevraagde medegebruik. Het bestaan van een dergelijk alternatief zou onder omstandigheden afbreuk kunnen doen aan de redelijkheid van haar verzoeken om medegebruik.”
4
Artikel 12, tweede lid, Kaderrichtlijn wordt geacht te zijn geïmplementeerd in artikel 3.11 en 3.12 Tw. Zie hierover Stb.
2003, 232, p. 6.
55. Voorts wijst het college op de uitspraak van het CBb van 7 mei 2008. Daarin overwoog het CBb:
“7.4.4 Gelet op het voorgaande, heeft OPTA zich naar het oordeel van het College terecht op het standpunt kunnen stellen dat Broadcast afhankelijk is van medegebruik van de faciliteiten van Nozema en daardoor in een ongelijkwaardige relatie staat tot Nozema. Dit geldt eveneens voor het medegebruik van antennes en antennesystemen, indien en voorzover op de hoge antenne-opstelpunten geen plaats is om eigen antennes en antennesystemen voor uitzendingen met hoge vermogens bij te plaatsen.”
56. Uit het voorgaande vloeit voort dat het college BNT niet volgt in haar standpunt dat een verzoek om medegebruik ook moet worden gehonoreerd als het door de verzoeker zelf voorzien in het plaatsen van antennesystemen in economisch opzicht minder gunstig blijkt te zijn. Of de antennesystemen van KPN economisch zijn afgeschreven en of KPN bij de overname van die systemen van Nozema daarvoor een marktconforme prijs heeft betaald, is dan ook niet relevant.
Anders dan BNT ziet het college in de toelichting op het amendement waarmee ook
omroepzendernetwerken onder de werking van de medegebruiksverplichting van artikel 3.11 Tw zijn gebracht
5, geen aanknopingspunt voor de juistheid van dit standpunt. De toelichting luidt als volgt:
Zie:
Tweede Kamer, vergaderjaar 1997-1998, 25 533, nr. 48.
“Met dit amendement wordt, onder meer met het oog op het daadwerkelijk tot stand brengen van concurrentie op de markt voor omroepzendernetwerken de zogenoemde sharing van antenne-opstelpunten uitgebreid tot opstelplaatsen ten behoeve van antennemasten die gebruikt worden voor de verspreiding van programma’s.”
57. De toelichting op het amendement kan echter niet los worden gezien van de toelichting die vervolgens in aanvulling hierop nog tijdens het mondelinge debat is gegeven:
Zie:
Handelingen II 1997-1998, nr. 40, p. 4914.
“Artikel 3.11 bevat een bepaling voor het delen van antenne-opstelpunten en is er destijds via een amendement van de kamer ingekomen. Volgens de VVD-fractie zou deze ook moeten gelden voor omroepzendernetwerken. In ons land moeten niet meer antennemasten komen te staan dan nodig is. Dat geldt ook voor de omroepantennes waarvoor Nozema tot voor kort het monopolie had, of misschien juist, omdat deze heel hoge antennes veel invloed hebben op de omgeving. Ik denk dat je deze alleen moet neerzetten als dat absoluut noodzakelijk is. Ook in
5
In het oorspronkelijk wetsvoorstel was de verplichting beperkt tot telecommunicatienetwerken.
deze sector van de markt komt inmiddels concurrentie op. Als de concurrentie verantwoord mede gebruik kan maken van een antenne, lijkt het mij goed om hen daartoe de gelegenheid te geven.”
58. Hieruit volgt dat voor de indiener van het amendement de opkomst van concurrentie op de markt voor omroepzenderwerken een gegeven was. Vanwege die opkomende concurrentie was het nodig de medegebruiksverplichting ook uit te breiden tot antenne-opstelpunten. De toelichting kan niet andersom worden uitgelegd, zoals BNT wel doet, te weten dat artikel 3.11 Tw in de Tw is opgenomen om concurrentie te bewerkstelligen op de markt voor omroepzendernetwerken.
59. Dit gezegd hebbende stelt het college tegelijkertijd vast dat het in algemene zin wel de bedoeling van de wetgever is ook concurrentie op de markt voor omroepzendernetwerken tot stand te brengen. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een redelijk verzoek tot medegebruik zal het college zich daarom wel rekenschap moeten geven van de gronden waarop de afwijzing van het verzoek om medegebruik berust. Het kan niet zo zijn dat in theoretisch opzicht geen sprake is van schaarste, maar dat tegelijkertijd de houder van de ‘bestaande of zittende’
infrastructuur zich zo onredelijk opstelt dat daardoor de facto wel sprake is van schaarste, waardoor concurrentie op de markt voor omroepzendernetwerken onmogelijk wordt. Die situatie zou zich bijvoorbeeld kunnen voordoen indien de houder van de al aanwezige antennesystemen de kosten voor het weghalen van de eigen apparatuur bij de verzoeker om medegebruik in rekening zou willen brengen of een exorbitante prijs zou hanteren voor de verkoop van de betrokken infrastructuur.
Beoordeling van het verzoek om medegebruik
Single use
60. Omdat het standpunt van KPN ten aanzien van single use antennesystemen in deze procedure gelijk is aan haar standpunt in de procedure in het kader van de aanbesteding van de regionale publieke omroepen en BNT geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden heeft aangevoerd, zal het college het verzoek van BNT in zoverre op dezelfde wijze beoordelen.
In dat verband wijst het college op de uitspraak van de voorzieningenrechter van het CBb van 25 augustus 2008 (LJN: BF1776) waarin het standpunt van het college in het kader van de aanbesteding van de regionale publieke omroepen naar voorlopig oordeel niet voor onjuist is gehouden. BNT heeft haar beroep in de bodemprocedure in die zaak ingetrokken.
61. BNT wenst het medegebruik van single use antennesystemen van KPN. Dat zijn –eenvoudig
weergegeven- de antennesystemen die KPN thans uitsluitend gebruikt voor de verspreiding van
de programma’s van de regionale publieke radio-omroepen.
62. Het college concludeert op grond van het hiervoor weergegeven beoordelingskader dat KPN gehouden is het verzoek om medegebruik van de single use antennesystemen te honoreren indien vaststaat dat sprake is van schaarste in de zin dat op de betrokken antenne-opstelpunten redelijkerwijs geen ruimte is voor BNT om zelf tijdig antennesystemen te plaatsen. Het college concludeert dat die situatie zich thans niet voor doet. Aan die conclusie ligt het volgende ten grondslag.
63. In de eerste plaats heeft het college vastgesteld dat KPN heeft aangeboden, [VERTROUWELIJK XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX]. Van belang daarbij is dat KPN bereid is gedurende een overgangsperiode het medegebruik van haar single use antennesystemen toe te staan teneinde BNT voldoende tijd te gunnen [VERTROUWELIJK XXXXXXXXXXXXXX
XXXXXXXXXXXXXXXXX].
64. In de tweede plaats heeft het college vastgesteld dat KPN bereid is de betrokken
antennesystemen [VERTROUWELIJK XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX].
65. Op grond van het voorgaande concludeert het college dat voor wat betreft het verzoek om medegebruik van [VERTROUWELIJK XXXX] geen sprake is van een redelijk verzoek als bedoeld in artikel 3.11, vierde lid, Tw.
66. Tot slot wijst het college het verzoek van BNT af op grond van artikel 3.13 Tw KPN te verplichten het medegebruik van [VERTROUWELIJK XXXX] toe te staan. Artikel 3.13 Tw geeft het college de bevoegdheid op eigen initiatief in te grijpen zonder dat sprake is van een conflict tussen marktpartijen.
6In dit geval is wel sprake van een conflict, zodat artikel 3.13 Tw niet van toepassing is. Bovendien bepaalt artikel 3.13 Tw dat het college bij de uitoefening van zijn bevoegdheid om op eigen initiatief maatregelen te nemen de bij ministeriële regeling
voorschriften in acht moet nemen. Zo lang die voorschriften er niet zijn, kan het college ook niet van de in artikel 3.13 Tw neergelegde bevoegdheid gebruik maken. De door BNT aangehaalde motie Atsma/Elias kan hier niet aan af doen.
Multi use
67. BNT wenst voorts voor een [VERTROUWELIJKXXX] medegebruik van [VERTROUWEIJK XXX]antennesystemen van KPN [VERTROUWEIJK XXXXXXXXXXXXXXXXXX]. De door het college te beantwoorden vraag is of dit verzoek als een redelijk verzoek kan worden aangemerkt.
68. Vast staat dat BNT [VERTROUWEIJK XXXXXXXXXXX] omdat er geen fysieke ruimte op de antenne-opstelpunten is voor het plaatsen van nieuwe antennesystemen. Voorts staat vast dat BNT [VERTROUWEIJK XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX].
6
Zie Tweede Kamer, 2003-2004, 28 851, nr. 47 en Tweede Kamer, 2007-2008, 31 412, nr. 3.
69. Vooropgesteld zij dat KPN de redelijkheid van het verzoek tot medegebruik van de
[VERTROUWELIJK] antennesystemen niet betwist. Zij verbindt daaraan evenwel de voorwaarde dat
[VERTROUWELIJKXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX]. BNT zal immers zowel rekening moeten houden met de
[VERTROUWELIJKXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX]. Daarbij is van belang dat na
[VERTROUWELIJKXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX].
70. Het college is op grond van het vorenstaande van oordeel dat daadwerkelijke concurrentie op de markt voor omroepzendernetwerken feitelijk onmogelijk wordt, indien [VERTROUWELIJK XXXXXXXXXXXXXX] waarop zij zelf invloed kan uitoefenen. Juist omdat concurrentie op deze markt zich slechts voordoet in het kader van aanbestedingsprocedures, verdraagt een
voorwaardelijke verlening van medegebruik zich niet met de, naast de primaire ruimtelijke ordeningsdoelstellingen, ook aan artikel 3.11 Tw ten grondslag liggende wens van de wetgever om concurrentie mogelijk te maken. Het college acht [VERTROUWELIJK XXXXXXXXXXXX XXXX] dan ook onredelijk.
Reactie op het standpunt van KPN
71. Met betrekking tot het standpunt van KPN dat zij het onredelijk acht dat zij
antennesystemen in medegebruik moet geven die zij zelf niet meer gebruikt, merkt het college op dat de vraag of de eigenaar van een antennesysteem daarvan zelf gebruik maakt niet beslissend is bij beantwoording van de vraag of hij een redelijk verzoek om medegebruik dient te honoreren.
Zoals het CBb in de uitspraak van 11 november 2005 (LJN: AU 6002) in rov. 7.2 heeft
overwogen kan medegebruik zeer wel het complete gebruik van een of meer individuele
faciliteiten omvatten. Met de kosten die KPN moet maken voor die antennesystemen wordt
rekening gehouden bij het vaststellen van de redelijke vergoeding die is verschuldigd voor het
medegebruik. Het college voegt daar aan toe dat niet uitgesloten is dat, indien KPN het eigen
gebruik van het antennesysteem staakt en het medegebruik door BNT wordt voortgezet, dit er
toe leidt dat de kosten van KPN hoger worden omdat deze niet meer (gedeeltelijk) kunnen worden toegerekend aan het eigen gebruik van het systeem. [VERTROUWELIJKXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX].
72. KPN heeft verder een beroep gedaan op artikel 1 van het Eerste Protocol EVRM. Naar de opvatting van KPN bestaat er geen rechtvaardiging voor de inmenging van de overheid op haar eigendomsrecht.
73. In artikel 1 van het Eerste Protocol is het volgende bepaald:
“Ieder natuurlijke of rechtspersoon heeft recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht. De voorgaande bepalingen tasten echter op geen enkele wijze het recht aan, dat een staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk
oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren.”
74. Van ontneming van eigendom als bedoeld in de tweede zin van het eerste lid van artikel 1 Eerste Protocol is geen sprake. KPN blijft eigenaar van de antennesystemen. Er is slechts sprake van regulering van eigendom als bedoeld in het tweede lid van artikel 1. Deze bepaling geeft de Lid- Staat in beginsel een zeer grote vrijheid bij de regulering van eigendom. De rechtspraak van het EHRM is door de Hoge Raad in het Varkenshouders-arrest als volgt samengevat:
“Art. 1 lid 2 van het Eerste Protocol bepaalt, voorzover hier van belang, dat de bepalingen van het eerste lid op geen enkele wijze het recht aantasten, dat een Staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang. Uit het verband tussen dit tweede lid en de overige bepalingen van art. 1, en meer in het bijzonder het beginsel dat ten grondslag ligt aan de eerste volzin daarvan, heeft het EHRM het vereiste afgeleid dat een onder lid 2 vallende inbreuk op het recht op ongestoord genot van eigendom slechts toegestaan is, wanneer er een "fair balance" is getroffen tussen het algemeen belang enerzijds en de bescherming van individuele rechten anderzijds.
Dit vereist het bestaan van een "reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be realised", een redelijke mate van
evenredigheid tussen de gebruikte middelen en het doel dat ermee nagestreefd wordt
(zie bv. EHRM 5 januari 2000, NJ 2000, 571 (Beyeler/Italië), § 114). Aan het vereiste
van een "fair balance" is niet voldaan, indien er sprake is van een "individual and
excessive burden", een individuele en buitensporige last, voor de betrokken persoon
(zie bv. het arrest inzake Sporrong en Lönnroth/Zweden, Serie A nr. 52, p. 26, § 69, en
EHRM 21 februari 1986, Serie A nr. 98 (James e.a.), p. 34, § 50). Bij deze afweging is mede van belang of de maatregel in strijd is met eerder door de overheid gewekte verwachtingen (zie bv. EHRM 19 oktober 2000 (Ambruosi/Italië), § 32).
Waar het gaat om de beoordeling van wat in het algemeen belang is en de keus van de middelen om dit belang te dienen, komt de wetgever een "wide margin of
appreciation" toe (zie bv. EHRM 29 april 1999 (Chassagnou e.a./Frankrijk), Rep. 1999- III p. 23-224, NJ 1999, 649, § 75; EHRM 26 september 2000 (Andrews/Verenigd Koninkrijk)). Dat het gestelde doel ook met een lichter middel kan worden bereikt, is op zichzelf niet voldoende om te concluderen dat de inbreuk ongerechtvaardigd is (zie bv.
EHRM 19 december 1989, Serie A nr. 169 (Mellacher e.a./Oostenrijk), p. 28, § 53).
Wel kan de aanwezigheid van alternatieven worden meegewogen bij de proportionaliteitstoets (zie bv. EHRM 22 september 1994, Serie A nr. 296A (Hentrich/Frankrijk), § 47).”
75. In het onderhavige geval is sprake van een ‘fair balance’ tussen het algemeen belang enerzijds en de bescherming van individuele rechten anderzijds. De in artikel 3.11, vierde lid, Tw
neergelegde verplichting voor aanbieders van omroepzendernetwerken om medegebruik van antennesystemen toe te staan, dient het algemene belang van een goede ruimtelijke ordening en het belang van concurrentie tussen aanbieders van omroepzendernetwerken. Met haar stelling dat ‘de inmenging louter het financiële belang van BNT zou dienen’ gaat KPN aan dit algemene belang voorbij.
76. Voor een fair balance wordt gezorgd doordat KPN op grond van het bepaalde in artikel 3.11, derde lid, Tw voor het medegebruik een redelijke vergoeding ontvangt. Vanwege deze redelijke vergoeding kan ook niet worden gezegd dat er sprake is van "individual and excessive burden".
Van schending van het bepaalde in artikel 1 van het Eerste Protocol is derhalve geen sprake.
77. KPN stelt verder dat niet valt in te zien dat [VERTROUWELIJKXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX]. Dat betoog ziet op de vraag of voor BNT een alternatief voor medegebruik ter beschikking staat en staat daarmee los van de gronden waarop het college de voorwaardelijke verlening van medegebruik onredelijk heeft geacht. Het betoog kan dan ook niet afdoen aan die gronden en het college ziet daarom geen aanleiding daarop nader in te gaan.
Het verzoek van KPN om af te zien van de verplichting tot medegebruik
78. Bij brief van 25 februari 2010 heeft KPN het college verzocht om het verzoek van BNT om medegebruik van de multi use antennesystemen bij het definitieve besluit alsnog af te wijzen.
KPN heeft daarbij gewezen op kosten en risico’s die gepaard gaan met het instandhouden van
antennesystemen. KPN heeft gewezen op operationele kosten (kosten van verzekering,
contractbeheer, juridische advisering en managementkosten) en ter illustratie van de risico’s
aangevoerd dat zij onlangs kosten heeft moeten maken voor de reparatie van een antenne. De kosten daarvan heeft zij evenredig naar de mate van medegebruik willen doorberekenen aan [VERTROUWELIJKXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX].
79. In haar brief van 1 maart 2010 heeft BNT aangevoerd dat het door KPN genoemde
[VERTROUWELIJKXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX].
80. Het college ziet geen aanleiding om terug te komen van de aan KPN opgelegde verplichting om BNT het medegebruik te verlenen van haar multi use antennesystemen. Daarbij neemt het college in aanmerking dat de vastgestelde vergoeding voor het medegebruik is gebaseerd op de [VERTROUWELIJK XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
XXXXXXXXXX]. Het college verwijst in dit verband naar de uitspraak van het CBb van 7 mei 2008, r.o. 7.4.6.
7Beoordeling van de in rekening gebrachte vergoeding voor medegebruik
81. Tussen BNT en KPN is ook een geschil gerezen ten aanzien van het tarief dat KPN voor
medegebruik van de antennesystemen maximaal in rekening kan brengen bij BNT. BNT heeft het college verzocht om in het kader van artikel 3.11, derde lid, Tw de redelijke vergoeding vast te stellen voor voormeld medegebruik.
82. In de volgende paragrafen wordt onder meer ingegaan op de tariferingsmethodiek zoals die gehanteerd dient te worden om in het onderhavige geval tot een vaststelling van een redelijke vergoeding te komen. Voor de vaststelling van deze methodiek is aansluiting gezocht bij de tariferingsmethodiek zoals eerder door het college vastgesteld, onder meer bij zijn besluiten van 11 november 2005. Daarbij heeft het college, in het kader van een geschil tussen Nozema Services N.V. en BNT over onder meer de tarifering van het medegebruik van de zogenaamde
‘ball ontvangst antennes’ van Nozema Services N.V., de tariferingsmethodiek bepaald van dat medegebruik. Op grond hiervan is het tarief, de redelijke vergoeding die op grond van artikel 3.11, derde lid, Tw voor medegebruik in rekening mag worden gebracht, gebaseerd op het principe van kostenoriëntatie. Het CBb heeft in zijn uitspraak van 7 mei 2008 (AWB 06/647 en 06/658) het gebruik van kostenoriëntatie als invulling van een redelijke vergoeding voor medegebruik rechtmatig geoordeeld.
83. Het college heeft Mazars verzocht een onderzoek uit te voeren naar de kosten die aan de door KPN in rekening te brengen tarieven ten grondslag liggen, zodat het college vervolgens, indien
7
Uitspraak van 7 mei 2008, LJN: BD1064, inzake een geschil tussen Nozema Services N.V. en Broadcast Newco Two B.V.
dat door hem wenselijk zou worden geacht, de tarieven vast zou kunnen stellen. Dit onderzoek moest derhalve inzicht bieden in de hoogte van een aantal kostencomponenten zoals die voor het medegebruik van de desbetreffende antennesystemen gelden.
84. De bevindingen van Mazars met betrekking tot het boekenonderzoek zijn in eerste instantie neergelegd in het conceptrapport van 11 september 2009.
85. Het college heeft het begrip ‘redelijke vergoeding’ als bedoeld in artikel 3.11, derde lid, Tw, in eerdere procedures ingevuld aan de hand van het uitgangspunt dat de redelijke vergoeding bestaat uit de werkelijke kosten vermeerderd met een redelijk rendement. Uit de
wetsgeschiedenis van artikel 3.11, derde lid, Tw valt niet rechtstreeks af te leiden wat onder een redelijke vergoeding moet worden verstaan. Wel heeft de wetgever in de toelichting op het Bmo een aantal aanwijzingen gegeven omtrent de vraag wat een redelijke vergoeding voor
medegebruik zou zijn.
86. Het college constateert dat het uitgangspunt bij de tariefberekening dient te zijn dat een tarief voor medegebruik van antenne-opstelpunten en/of antennesystemen gebaseerd dient te zijn op de werkelijk gemaakte kosten verhoogd met een redelijk rendement. De werkelijke kosten worden veder - in overeenstemming met de Bmo - vastgesteld overeenkomstig de door NOVEC toegepaste waarderingsprincipes in het kader van hun financiële verslaglegging. Voorts geldt in het onderhavige geval dat het college bij de beoordeling van het tarief voor medegebruik zo dicht mogelijk blijft bij de kosten die NOVEC zelf ook zou maken als zij de voorzieningen zelf zou gebruiken. Daarmee is zo veel mogelijk een level playing field gegarandeerd.
87. Gelet op het vorenstaande gelden voor de bepaling van werkelijke kosten de volgende uitgangspunten:
o de afnemer betaalt voor wat hij gebruikt;
o integrale kosten;
o waardering van activa op basis van historische kosten;
o annuïtaire afschrijving.
88. Voor de onderbouwing van de verschillende uitgangspunten die in het kader van de tariefbepaling gehanteerd dienen te worden, verwijst het college kortheidshalve naar zijn
besluiten van 29 juli 2002, 12 november 2002, 9 januari 2004 en 11 november 2005. Het college zal de in voornoemde besluiten gehanteerde uitgangspunten, welke in rechte zijn onderschreven, zo veel mogelijk ook hanteren bij de bepaling van de tarieven in het onderhavige geschil. Verder merkt het college nog op dat hij bij onderhavige besluit ook acht heeft geslagen op de
uitgangspunten van het zogenaamde ROOS-besluit van 25 augustus 2008.
89. In de volgende alinea’s wordt aangegeven en onderbouwd op welke wijze de in het bovenstaande geschetste uitgangspunten in dit specifieke geval worden toegepast bij de bepaling van de onderhavige tarieven.
90. Voor de bepaling van het tarief voor medegebruik zijn de volgende componenten meegenomen:
a. Het investeringsbedrag en de bijbehorende afschrijvingskosten rekeninghoudende met een redelijk rendement op het geïnvesteerd vermogen;
b. Huur mastruimte;
c. Huur opstelruimte/filters;
d. Onderhoudskosten;
e. Verzekeringskosten;
f. Overheadpercentage
g. WACC (Weight Average Cost of Capital); en h. Verdeling op basis van vermogen naar factoren.
Vervolgens wordt het tarief per gebruiker bepaald door deze kosten toe te rekenen aan de verschillende gebruikers van het systeem.
91. Hierbij gelden de volgende uitgangspunten:
Afschrijvingslasten De afschrijvingskosten van het antennesysteem worden bepaald aan de hand van de investeringskosten, welke worden afgeschreven over een periode van 15 jaar
Redelijk rendement Het college hanteert voor de vaststelling van het redelijk rendement de Weighted Average Cost of Capital methode (WACC) Daarbij gaat hij uit van de door OPTA en NMa gezamenlijk vastgestelde uitgangspunten. Kort samengevat komt de WACC methode er op neer dat het redelijk rendement wordt bepaald op basis van de gewogen gemiddelde vermogenskostenvoet. Deze bevat, gewogen naar het relatieve aandeel van de respectievelijke vermogenscomponenten, een vergoeding voor de kosten van vreemd vermogen en een vergoeding voor de kosten van eigen vermogen.
Kapitaalslasten Hierbij wordt uitgegaan van historische kostprijs.
Onderhouds- en andere periodieke lasten
Hieronder vallen de kosten aan onderhoud en verzekering van de antennes.
Overhead Toerekenbaar gedeelte van de overhead.
Investeringen
92. De historische aanschafwaarde van de antennesystemen betreft de werkelijke
investeringsbedragen van deze antennes. Deze bedragen hebben betrekking op de directe kosten, waaronder materiaalkosten, installatiekosten en loonkosten.
93. Bovengenoemde kosten vormen de basis voor de berekening van de jaarlijkse exploitatiekosten.
Deze kosten zijn gebaseerd op het systeem van annuïtaire afschrijving, waarbij een afschrijvingstermijn van [VERTROUWELIJK X] wordt gehanteerd en een ROA van [VERTROUWELIJK].
94. Mazars heeft zich voor de investeringsbedragen vooral gebaseerd op facturen. Bovendien is een afstemming gemaakt met de materiële vaste activa registratie.
95. De toegerekende loonkosten zijn gebaseerd op de geregistreerde uren van direct personeel, vermenigvuldigd met uurtarieven, gebaseerd op werkelijke loonkosten. Opslagen voor overhead zijn in het uurtarief niet verwerkt.
Tarieven mastruimte
96. KPN maakt voor haar antennesystemen gebruik van mastruimte. KPN huurt deze mastruimte van NOVEC en Alticom. De kosten voor de huur van de mastruimte belast KPN door aan BNT, de medegebruiker van de antennesystemen.
97. Het college heeft in zijn berekening de tarieven gehanteerd, zoals deze door NOVEC en Alticom aan KPN worden gerekend.
98. De huur van de masten wordt berekend op basis van de lengte van de mastruimte
vermenigvuldigd met het tarief per meter dat in rekening wordt gebracht door NOVEC of Alticom.
99. Bij het voorlopig besluit heeft het college voor de berekening van het aantal strekkende meters van de antenne op basis van de door KPN verstrekte opgave als uitgangspunt gehanteerd dat de lengte van de antenne wordt vermeerderd met één meter. Dat wil zeggen een halve meter aan iedere kant van de antenne. In zijn definitieve besluiten van heden in de geschillen KPN/NOVEC en BNT/NOVEC over het tarief voor het medegebruik van de masten van NOVEC voor het jaar 2009 heeft het college bepaald dat in de berekening van dat tarief niet langer rekening wordt gehouden met separatieruimte of tussenruimte tussen de antennes of antennesystemen en dat het tarief wordt bepaald door de kosten te delen door de netto meters van de antennes of antennesystemen.
88
Besluiten van 31 mei 2010, OPTA/AM/2010/201321 (KPN/NOVEC) en OPTA/AM/2010/201613 (BNT/NOVEC)
100. [VERTROUWELIJK XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX].
101. Het effect van de in randnummer 99 genoemde herberekening van het tarief van NOVEC op de tarieven van de antennesystemen van KPN is als gevolg van [VERTROUWELIJK
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX].
102. Ten aanzien van het tarief dat Alticom rekent voor het gebruik van mastruimte is uitgegaan van het tarief dat door Alticom in rekening wordt gebracht voor 2009. Voor de berekening voor 2009 is geen factuur voorhanden. Daarom is uitgegaan van het tarief waar KPN voor de berekening van 2009 van uitgaat en [VERTROUWELIJK XXXXXXXXXXXXXXXX].
103. Voor de mast in Hoorn is uitgegaan van het tarief dat Domeinen in 2009 aan KPN in rekening heeft gebracht.
Huur opstelpunten
104. KPN maakt voor haar antennesystemen gebruik van opstelpunten. Deze opstelpunten huurt KPN van NOVEC en Alticom. De huur van de opstelpunten betreft [VERTROUWELIJK XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX].
105. Het college heeft in zijn berekening de tarieven gehanteerd, zoals deze door NOVEC en Alticom aan KPN worden gerekend.
106. De huur van de opstelpunten wordt berekend op basis van de lengte van de mastruimte (welke ter beschikking is gesteld aan een aantal frequenties) vermenigvuldigd met het tarief per meter wat door NOVEC of Alticom in rekening wordt gebracht.
107. Als uitgangspunt voor het bepalen van het aantal vierkante meters van de opstelruimte dat door de zenders en de apparatuur van de betreffende antennesystemen in beslag wordt genomen, geldt de lengte en de breedte van deze apparatuur. Deze lengte en breedte wordt vermeerderd met [VERTROUWELIJK XX].
108. Wat betreft het door NOVEC gehanteerde tarief voor het gebruik van opstelpunten is uitgegaan van de tarieven die door NOVEC en Alticom zijn opgegeven.
109. Het college heeft in zijn berekening de tarieven gehanteerd die door NOVEC of Alticom in
rekening worden gebracht. Deze kosten behoren nu eenmaal tot de door KPN werkelijk
gemaakte kosten en kunnen worden beschouwd als op kosten georiënteerd.
Inspectie en onderhoud
110. KPN hanteert voor inspectie en onderhoud een tarief van [VERTROUWELIJK
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX]. Mazars is van oordeel dat een dergelijk tarief niet onrealistisch is. Het college kan Mazars volgen in haar beoordeling en ziet geen aanleiding de kwalificatie van Mazars, dat het door KPN gehanteerde tarief niet onrealistisch is, in twijfel te trekken.
Verzekering
111. Voor verzekeringkosten wordt door KPN per opstelpunt een opslagpercentage in de kostprijsberekening opgenomen van [VERTROUWELIJK] van de verzekerde waarde van de antennesystemen.
112. Indien rekening wordt gehouden met de verzekerde waarde - die dus over het algemeen hoger is dan de aanschafwaarde - alsmede met de assurantiebelasting dan betekent dit dat de
verzekeringskosten per antenne-opstelpunt hoger komen te liggen.
113. Mazars heeft ten behoeve van de beoordeling van het tarief voor medegebruik de door KPN gehanteerde systematiek aangehouden omdat Mazars niet goed genoeg van alle antenne- opstelpunten heeft kunnen vaststellen wat de verzekerde waarde is.
114. Het college kan Mazars volgen in haar motivering om de door KPN gehanteerde systematiek aan te houden.
Overheadtoeslag
115. Mazars stelt vast dat KPN wat betreft onderhavige aangelegenheid een overheadpercentage hanteert van [VERTROUWELIJK]. Het college ziet in het kader van dit besluit voor het vaststellen van een redelijke vergoeding voor het mede gebruik geen aanleiding het overheadpercentage bij te stellen en acht een percentage van [VERTROUWELIJK] niet onredelijk.
De WACC
116. De multi use antennesystemen van KPN dienen tot ondersteuning van de verspreiding van de
radioprogramma’s van de NPO en de commerciële omroepen via de FM-frequenties. Het ligt
daarom in de rede om voor de berekening van het redelijk rendement op het geïnvesteerde
vermogen met betrekking tot deze antennes aansluiting te zoeken bij de berekening van het
redelijk rendement, zoals dat is opgesteld in het bovengenoemde besluit van het college van
24 oktober 2005 inzake de tarieven voor het medegebruik van de FM-installaties van KPN.
117. Het college maakt voor de vaststelling van het redelijk rendement gebruik van de zogenaamde Weighted Average Cost of Capital-methode (WACC).De WACC is de basis voor het berekenen van de Return on Assets (ROA). Aangezien het in dit onderzoek eveneens gaat om
antennesystemen op hoge opstelpunten heeft Mazars aansluiting gezocht bij de eerdere onderzoeken en besluiten van OPTA. Van de gehanteerde parameters bij bovengenoemde besluiten heeft Mazars twee parameters geactualiseerd. Dit betreffen de risicovrije intrestvoet (Rf) en het belastingtarief.
118. Mazars stelt in haar rapport vast dat op basis van het gemiddelde van boven- en ondergrens de ROA uitkomt op [VERTROUWELIJK]. Het college ziet geen aanleiding Mazars niet te volgen.
Toerekening antennekosten over meerdere frequenties
119. In de kostenvergoeding wordt de toerekening van de antennekosten over de frequenties bepaald aan de hand van specifieke wegingsfactoren. De gehanteerde wegingsfactoren zijn afhankelijk van het vermogen van de antenne.
Tarieven [VERTROUWELIJK]
120. BNT heeft het college gevraagd een uitspraak te doen over de tarieven voor medegebruik van antennesystemen ten behoeve van de aanbesteding, welke ziet op een periode van
[VERTROUWELIJK]. Derhalve zou het college onderzoek dienen te verrichten naar de tarieven van deze [VERTROUWELIJK]. Het college is van oordeel dat, naast enkele parameters welke te bepalen zijn, het lastig c.q. onmogelijk is om reeds nu een uitspraak te doen over eventuele prijs- en bezettingsontwikkelingen in de masten en antennesystemen.
121. Vanwege voornoemde onzekerheden zal het college geen tarieven voor de periode [VERTROUWELIJK] vaststellen.
122. Onder de aannames dat: er in de periode [VERTROUWELIJK] geen investeringen meer worden gedaan in antennesystemen; de Return on Assets gelijk blijft; en de afzet over de tijd gelijk blijft, kan gesteld worden dat voor de periode [VERTROUWELIJK XXXXXX]. Dit wordt verklaard door het feit dat veel antennesystemen op een zeker moment in de periode
[VERTROUWELIJK] zijn afgeschreven. Omdat echter niet met zekerheid gesteld kan worden dat alle aannames juist zijn betreft deze verwachting slechts een indicatie.
Vaststelling redelijke vergoeding
123. Gelet op het vorenstaande is het college van mening dat de door Mazars op grond van het
boekenonderzoek voorgestelde berekening kan worden gevolgd voor het vaststellen van het
tarief dat KPN maximaal in rekening mag brengen aan BNT voor medegebruik van onderhavige
antennesystemen.
124. Zoals in paragraaf 4.4 van het Marktanalysebesluit Radiotransmissie van 21 januari 2009 is vermeld, heeft het CBb in zijn eerdergenoemde uitspraak van 7 mei 2008 ingestemd met de norm van kostenoriëntatie (daadwerkelijke kosten plus een redelijk rendement) bij de invulling van het begrip ‘redelijke vergoeding’. Daarbij heeft het CBb in aanmerking genomen dat BNT afhankelijk is van medegebruik van de faciliteiten van Nozema (thans: KPN) en als gevolg hiervan tussen deze onderling concurrerende partijen sprake is van een ongelijkwaardige relatie.
125. In het marktanalysebesluit is voorts overwogen dat alleen het vaststellen van een kostengeoriënteerd tarief voor medegebruik onvoldoende is om te waarborgen dat
daadwerkelijke concurrentie mogelijk is op de markt voor radiotransmissie. Daarvoor is, onder meer, ook vereist dat vast staat dat KPN haar infrastructuur niet voor een lagere prijs aan de radio-omroepen aanbiedt dan de kostengeoriënteerde prijs die BNT voor het medegebruik van die infrastructuur dient te betalen. Artikel 3.11, vierde lid, Tw beoogt immers onder meer
toetreding tot de markt voor radiotransmissie mogelijk te maken. Dat doel kan echter niet worden bereikt indien KPN markttoetreding [VERTROUWELIJK XXXXXXXXXXXXXXXXXXX]. Een overeenkomstig de norm van kostenoriëntatie vastgestelde redelijke vergoeding voor medegebruik heeft dan ook slechts het beoogde effect als deze non-discriminatoir wordt
toegepast. KPN heeft in het kader van de marktanalyse verklaard dat zij voor het (mede)gebruik van haar infrastructuur aan BNT en de omroepen dezelfde kosten in rekening zal brengen.
126. Het college heeft zich in het marktanalysebesluit op het standpunt gesteld dat, gelet op de marktverhoudingen, met het vaststellen van een kostengeoriënteerde redelijke vergoeding voldoende tegemoet wordt gekomen aan de met artikel 3.11 Tw beoogde mogelijkheid tot markttoetreding. De kostengeoriënteerde redelijke vergoeding is, in de huidige
marktomstandigheden, dan ook onlosmakelijk verbonden met non-discriminatoire toepassing daarvan. Aangezien toetreding tot de markt voor radiotransmissie slechts mogelijk is in het kader van een aanbestedingsprocedure van de omroepen, acht het college het van belang om in het kader van dit geschilbesluit over de toepassing van artikel 3.11, vierde lid, Tw vast te stellen of KPN haar toezegging in de NPO-aanbesteding gestand doet. Het college zal KPN daarom, mede op grond van artikel 18.7, eerste lid, Tw, verplichten uiterlijk twee dagen voor het sluiten van de aanbestedingstermijn een afschrift aan OPTA te zenden van het deel van haar offerte aan NPO dat betrekking heeft op de tarieven voor gebruik van [VERTROUWELIJK XXXX], voorzien van een specificatie.
Wijziging tarieven ten opzichte van het voorlopig besluit
127. Bij het voorlopig besluit kon het college nog niet beschikken over de noodzakelijke informatie
om de vergoeding voor het medegebruik voor het jaar 2009 definitief vast te stellen, onder meer
in verband met het toen nog lopende geschil tussen KPN en NOVEC over het tarief voor het jaar
2009, dat NOVEC aan KPN mag rekenen en het geschil tussen NOVEC en Alticom over het
tarief dat Alticom voor dat jaar aan NOVEC maximaal in rekening mag brengen. Inmiddels heeft
het college in beide geschillen een besluit genomen.
9Als gevolg van dat besluit heeft het college het voor het jaar 2009 voorlopig berekende tarief voor het medegebruik van de antennesystemen van KPN herberekend. [VERTROUWELIJK XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX]. Als gevolg van een kennelijke verschrijving is als het tarief voor het antennesysteem op de locatie [VERTROUWELIJK] in het voorlopig besluit ten onrechte vermeld [VERTROUWELIJK] in plaats van [VERTROUWELIJK].
10In het onderhavige besluit is dit gecorrigeerd.
128. Op grond van het vorenstaande beslist het college als volgt.
9
Besluit KPN/NOVEC d.d. 31 mei 2010,, OPTA/AM/2010/201321 en het besluit NOVEC/Alticom van 26 april 2010, OPTA/AM/2010/201351.
10
