De bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in
de Successiewet
Een brug te ver?
Naam: Martijn Paping
Studentnummer: 1463349
Studierichting: Master Fiscale Economie
Docent: Dr. M.J. de Vries
2e beoordelaar: Dr. W. Westerman
Inhoudsopgave
H1 – Inleiding ... 3
H2 – Aanleiding, historie en werking ... 4
2.0 Inleiding ... 4
2.1 Aanleiding ... 4
2.2 Historie ... 4
2.3 Hoe werkt de huidige regeling ... 6
2.3.1 Voorwaarden ... 6
2.3.2 Overzicht van de faciliteit ... 7
2.3.3 Beleggingsvermogen ... 7
2.3.4 Houdsterstructuren en consolidatie ... 8
2.3.5 Certificering ... 11
2.3.6 Bepalen van het ondernemingsvermogen ... 12
2.3.7 Tegenprestatie ... 14
2.3.8. Kwijtschelding koopsom ... 14
2.3.9 Uiteindelijke verkrijging ... 15
2.3.10 Casusanalyse ... 16
2.4 Conclusie ... 16
H3 – Commentaar op de huidige regeling ... 18
3.0 Inleiding ... 18
3.1 Ingewikkeldheid ... 18
3.2 Beperkte doorschuifmogelijkheid IB-claim bij leven ... 18
3.3 Afstel in plaats van uitstel ... 19
3.4 De 15% regeling ... 20 3.5 Vermogensetikettering ... 21 3.6 Beleidseis ... 21 3.7 Consolidatie en TBS-vermogen ... 21 3.8 Samenwerkingsverbanden ... 22 3.9 Belastinglatentie ... 22 3.10 Conclusie ... 24 H4 – Wijziging Successiewet ... 25 4.0 Inleiding ... 25
4.1 Contouren van de nieuwe Successiewet ... 25
4.2 BOF in het wetsvoorstel ... 25
4.3 Commentaar op het wetsvoorstel ... 29
4.3.1 Doorschuiffaciliteit voor IB-claim bij leven niet in het voorstel ... 29
4.3.2 Nog meer afstel in plaats van uitstel ... 30
4.3.3 Ondernemingsvermogen wordt beperkt ... 30
H1 – Inleiding
Niets is zeker, behalve de dood en belastingen1. Voor ondernemingen kunnen deze twee zekerheden fatale gevolgen hebben. De heffing van schenkingsrechten of
successierechten2 over het ondernemingsvermogen dat overgaat naar de volgende
generatie kan voor grote liquiditeitsproblemen zorgen bij de onderneming. Vaak zullen er niet voldoende liquide middelen in de onderneming zitten om de belasting te kunnen voldoen. Dit probleem speelt voornamelijk bij familiebedrijven waarbij één van de kinderen het bedrijf wil overnemen, maar het geld er niet voor heeft. Door het bedrijf (deels) te schenken of te laten vererven wordt de financieringsbehoefte veel kleiner. Echter het schenkingsrecht of successierecht moet uiteraard nog wel gefinancierd worden. Lukt dit niet, dan kan de bedrijfscontinuïteit in gevaar komen.
De wetgever heeft hiervoor de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten (BOF) in het leven geroepen. Deze BOF vermindert de verschuldigde belasting over ondernemingsvermogen
aanzienlijk en geeft uitstel van betaling voor het resterende deel. Ondanks een relatief kort bestaan is de BOF al aan een redelijk aantal wijzigingen onderhevig geweest. Op deze historie wordt kort ingegaan. Op de werking van de huidige BOF wordt in hoofdstuk 2 uitgebreid ingegaan.
Uit de praktijk en wetenschappelijke literatuur blijkt dat de BOF niet optimaal
functioneert en er nog altijd een redelijk aantal onzekerheden en belemmeringen zijn. Dit commentaar wordt uitgebreid behandeld in hoofdstuk 3.
Onlangs is het wetsvoorstel3 voor de vernieuwing van de successiewet ingediend, waarbij de BOF ook ingrijpend gewijzigd wordt. Deze vernieuwingen en het commentaar erop komen in hoofdstuk 4 aan bod. Uiteindelijk worden in hoofdstuk 5 conclusies getrokken, waarbij wordt gekeken of het recente voorstel een stap in de goede richting is of
misschien wel een brug te ver.
1 Benjamin Franklin
2 In het nieuwe wetsvoorstel: schenk- en erfbelasting. 3
H2 – Aanleiding, historie en werking
2.0 Inleiding
De dood van de ondernemer is voor hem het einde, maar zijn onderneming kan in theorie nog eeuwig voortleven. Over het ondernemingsvermogen wordt bij het overlijden van de ondernemer successierechten geheven. De erfgenamen die de onderneming voortzetten zullen echter vaak geen liquiditeiten ontvangen om dit successierecht te betalen. Hierdoor zijn successierechten een knelpunt voor de beoogde bedrijfsopvolging. De wetgever heeft hiervoor de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten (BOF) in het leven geroepen. Na een
behandeling van de aanleiding van de BOF wordt ingegaan op de historie en vervolgens de werking van de BOF.
2.1 Aanleiding
De aanleiding voor de BOF is dat bij het overgaan van de onderneming door middel van overlijden, de voortzettende erfgenaam vrijwel nooit over voldoende liquide middelen beschikt om het successierecht te betalen. Hierdoor moeten er mogelijk middelen uit de onderneming worden onttrokken, dat het voortbestaan in gevaar brengt. Ook bij
schenking van de onderneming kan er bij de voortzetter een liquiditeitsprobleem ontstaan. Het maatschappelijk belang van de continuïteit van de onderneming wordt gewaarborgd, doordat de belastingheffing bij de overgang van de onderneming een zo klein mogelijke belemmering vormt4. De verruiming van de faciliteit werd destijds gemotiveerd met de wens een tegemoetkoming te bieden voor het vervallen van het bijzondere tarief voor bij overlijden gerealiseerde winst in het kader van de invoering van de wet IB 20015.
2.2 Historie
De totstandkoming van de huidige BOF heeft een lange geschiedenis. Voor de BOF was er de kwijtscheldingsregeling van art. 26 Invorderingswet, welke sinds 1 januari 1998 in de wet stond. Uitvoeringstechnisch was dit een ramp. Bij de ontvanger ontbrak
deskundigheid en tijd.6 In maart 1999 is de werkgroep ‘modernisering
successiewetgeving’ ingesteld, onder voorzitter van prof. mr. J.K. Moltmaker. Deze heeft op 13 maart 2000 een rapport uitgebracht naar de Staatssecretaris van Financiën7. Een deel van de adviezen uit dit rapport zijn overgenomen in de BOF. De BOF is per 1 januari 2002 in de Successiewet opgenomen in art. 31a, 35b, 35c, 37 lid 2, 53a-c SW en in art. 7a-d van de uitvoeringsregeling SW. De werking van de BOF is vervolgens door de Staatssecretaris verduidelijkt in drie besluiten, die van 16 maart 2004, die van 15 november 2006 en uiteindelijk in die van 10 oktober 20078.
De werkgroep Moltmaker heeft in zijn rapport naar de Staatssecretaris van Financiën met betrekking tot bedrijfsopvolging de commissie de volgende belangrijke adviezen gegeven:
4 Stubbé, 2008 5
Kamerstukken II 2001/02, 28 015, nr. 3, p. 4 (MvT)
6 Stubbé, 2008
1. Er moet uitgegaan worden van de going-concernwaarde, gebaseerd op de rentabiliteitswaarde en de intrinsieke waarde.9
2. De reductie die moet worden toegepast over de going-concernwaarde bedraagt 25%.10
3. Van de faciliteiten profiteren niet alleen degenen die de onderneming voortzetten, maar ook de overige verkrijgers, in zoverre de verkrijging afhankelijk is van het ondernemingsvermogen zodat er meer rechtsgelijkheid ontstaat.11
Uiteindelijk is er het volgende met het rapport van de werkgroep Moltmaker gedaan: 1. Er wordt uitgegaan van de going-concernwaarde, maar de waarde wordt minimaal
gesteld op de liquiditeitswaarde12.
2. De vrijstelling bedraagt uiteindelijk 30%.13
3. De overige verkrijgers gaan niet mee profiteren van de faciliteit. Het kabinet vindt de ongelijke behandeling gerechtvaardigd, omdat het ongelijke gevallen betreft. Bovendien zou er een nieuwe ongelijkheid ontstaan tussen de overige erfgenamen. Iemand die een geldbedrag erft uit een nalatenschap met ondernemingsvermogen wordt dan namelijk fiscaal gunstiger behandeld dan iemand die een geldbedrag erft uit een nalatenschap zonder ondernemingsvermogen. Gelijke gevallen worden dan fiscaal ongelijk behandeld.14
In de loop der jaren is de hoogte van de vrijstelling behoorlijk toegenomen. In art. 26 IW 1990 bedroeg de vrijstelling 100% van de waarde van quota en dergelijke en 25% van de waarde van het overige ondernemingsvermogen. Overtollige beleggingen en liquiditeiten die meer dan 15% van het gehele ondernemingsvermogen bedroegen deelden niet in de faciliteit.15 Bij de invoering van de BOF in 2002 bedroeg de vrijstelling 30% van het ondernemingsvermogen. Deze is vervolgens verhoogd naar 60% per 1 januari 2005. Per 1 januari 2007 bedraagt deze 75% van het ondernemingsvermogen16. De 15% regel voor overtollige beleggingen en liquiditeiten is nog altijd van toepassing.
9 Werkgroep modernisering successiewetgeving, 2000, § 4.2.3 10 Werkgroep modernisering successiewetgeving, 2000, § 4.2.5 11 Werkgroep modernisering successiewetgeving, 2000, § 4.6.3 12 Kamerstukken II 2000/01, 27 789, nr. 1, p. 14
13 Kamerstukken II 2001/02, 28 015, nr. 3, p. 4 (MvT) 14
Kamerstukken II 2000/01, 27 789, nr. 1, p. 18, 19
15 Luijckx/Sonneveld & Kleijn, 2007, p. 280
16 Dankzij het amendement-Dezentjé Hamming, Kamerstukken II 2004/05, 29 767, nr. 44, p. 3. Het
2.3 Hoe werkt de huidige regeling 2.3.1 Voorwaarden
De belangrijkste voorwaarde om in aanmerking te komen voor de BOF is de voortzettingseis. De verkrijger van de onderneming moet deze ten minste vijf jaren voortzetten17. De verkrijger van aanmerkelijkbelangaandelen (AB-aandelen), mag deze gedurende 5 jaren niet vervreemden en de onderneming mag gedurende 5 jaren niet worden gestaakt. Het mag niet gaan om een beleggingsvennootschap18. Bij schenking zijn er extra voorwaarden19:
1. De schenker heeft ten tijde van de schenking de leeftijd van 55 jaar bereikt of is voor 45% of meer arbeidsongeschikt in de zin van art. 6.20 Wet IB 2001.
2. Een IB-onderneming moet voor een periode van ten minste 5 jaren voor rekening van de schenker zijn gedreven. Een aanmerkelijk belang of winstbewijzen moet ten minste 5 jaren tot een aanmerkelijk belang in de zin van art. 4.3 Wet IB 2001 van de schenker hebben behoord.
De voortzettingseis voor de BOF is negatief geformuleerd. De faciliteiten worden ingetrokken indien de verkrijger ophoudt uit de onderneming, of een gedeelte daarvan, winst te genieten20. De terminologie ‘ophouden uit de onderneming of uit een deel daarvan winst te genieten’ sluit aan bij het materiële stakingsbegrip in de
inkomstenbelasting. Er wordt echter niet volledig aangesloten bij de behandeling voor de inkomstenbelasting, zo gelden de doorschuifregelingen voor de inkomstenbelasting niet voor de successiewet21.
De faciliteiten worden ook ingetrokken als de AB-aandelen in de BV worden
vervreemd22, maar hierop zijn uitzonderingen. Certificering van aandelen wordt niet als vervreemding aangemerkt, indien de uit te reiken certificaten met de aandelen kunnen worden vereenzelvigd23.
Het overlijden van de verkrijger wordt ook aangemerkt als een staking van de onderneming of vervreemding van AB-aandelen. De soep wordt echter niet zo heet gegeten. Als de volgende verkrijger krachtens erfrecht de termijn volmaakt bepaalt art. 7d lid 7 Uitv. Reg. SW 1956 dat de faciliteiten niet worden ingetrokken. Er zijn tevens nog enkele specifieke uitzonderingen opgenomen in art. 7d Uitv. Reg. SW 1956 die geen vervreemding zijn voor de BOF.
17 Art. 35c lid 1, SW 1956 18 Art. 35b lid 2b, SW 1956 19 Art. 35c lid 4, SW 1956 20
Art. 53b lid 3a, SW 1956
21 Besluit Staatssecretaris van Financiën van 10 oktober 2007, nr. CPP2007/383M, § 6.1 22 Art. 53b lid 3b, SW 1956
2.3.2 Overzicht van de faciliteit
De faciliteit bestaat uit drie delen24:
1. Wanneer de liquidatiewaarde hoger is dan de goingconcernwaarde, dan wordt op verzoek voor het recht over het verschil tussen de liquidatiewaarde en de
goingconcernwaarde wordt een conserverende aanslag opgelegd25. Na het verstrijken van een periode van 5 jaren vindt geen invordering plaats, indien aan alle voorwaarden wordt voldaan. Gedurende de periode van 5 jaar wordt renteloos uitstel verleend26. Als aan alle voorwaarden wordt voldaan blijft het verschil tussen de liquidatiewaarde en de goingconcernwaarde dus onbelast.
2. Over het recht dat kan worden toegerekend aan 75% van de goingconcernwaarde wordt op verzoek voorwaardelijk niet geheven27. Wederom wordt er voor het recht dat voorwaardelijk niet wordt geheven een conserverende aanslag opgelegd. Na het verstrijken van een periode van 5 jaren vindt geen invordering plaats, indien aan alle voorwaarden wordt voldaan. Gedurende de periode van 5 jaar wordt renteloos uitstel verleend28.
3. Over het recht dat kan worden toegerekend aan de overige 25% van de
goingconcernwaarde wordt op verzoek een conserverende aanslag opgelegd29. Voor deze aanslag kan desgewenst voor een periode van 10 jaar rentedragend uitstel van betaling worden verkregen30.
Dankzij het opleggen van een conserverende aanslag is nog niet direct belasting verschuldigd. Over de te conserveren waarde wordt nog geen belasting betaald31. Het derde deel van de faciliteit is helemaal niet zo aantrekkelijk. De conserverende aanslag is namelijk een belastingschuld. Deze belastingschuld is rentedragend en niet aftrekbaar van het box 3 vermogen32. Als het bedrag tegen een redelijk rentetarief bij een externe partij kan worden geleend is dit aantrekkelijker. Er is dan wel sprake van een voor box 3 aftrekbare schuld33. Na 5 jaar voortzetting wordt uiteindelijk de conserverende aanslag verminderd tot nihil34.
2.3.3 Beleggingsvermogen
De waarde van de verkregen aandelen mag naast ondernemingsvermogen voor 15% bestaan uit (middellijk of onmiddellijk) gehouden beleggingsvermogen. Slechts het meerdere deelt niet in de faciliteit. De 15% wordt berekend over de totale waarde van de
24 Martens & Sonneveldt, 2008, p. 222 25 Art. 35c lid 1, SW 1956
26 Art. 25 lid 11 jo art. 28, lid 2, IW 1990 27 Art. 35c lid 2, SW 1956
28 Art. 25 lid 11 jo art. 28, lid 2, IW 1990 29 Art. 35c lid 3, SW 1956
30 Art. 25 lid 12, IW 1990 31 Art. 31a SW 1956 32
Art. 5.3 lid 3a IB 2001
33 Of het voordelig is, is afhankelijk van de hoogte van de heffingsrente en de hoogte van het box 3
vermogen.
aandelen en niet slechts het ondernemingsvermogen. Een voorbeeld35 verduidelijkt het geheel:
B erft alle aandelen BV X met een waarde van € 3 miljoen. De waarde van het ondernemingsvermogen van BV X bedraagt € 2 miljoen en de waarde van het
beleggingsvermogen bedraagt € 1 miljoen. Bij de waardebepaling is rekening gehouden met de latente vennootschapsbelastingdruk op de stille reserves. B krijgt de faciliteit over € 2.450.000.
Berekening:
Totale waarde van de aandelen € 3.000.000
minus het bedrag waarmee de beleggingen ad € 1.000.000
de 15% van de totale waarde van de aandelen te boven gaat,
15% van € 3. 000.000 = € 450.000
Verschil € 550.000
de bedrijfsopvolgingsfaciliteit is van toepassing op € 2.450.000
2.3.4 Houdsterstructuren en consolidatie
De meeste ondernemingen die worden gedreven in een BV, worden tegenwoordig gehouden in een houdsterstructuur. Van belang is bij een overdracht in deze vorm niet alleen te kijken naar het schenkings- dan wel successierecht, maar ook te kijken naar de AB-consequenties.
Een veelvoorkomende figuur hieronder:
100% 100%
100%
De werkmaatschappij wordt rechtstreeks verkocht aan Holding B om niet. Van de faciliteiten kan in dit geval gebruik gemaakt worden. De schenking zelf vindt plaats op het niveau van de aandeelhouder. In dit geval wordt de werkmaatschappij geacht te zijn uitgekeerd aan A. Hierover is zowel 15% dividendbelasting verschuldigd door A als 25% AB-heffing. De dividendbelasting is verrekenbaar in de inkomstenbelasting. Als de
35 Besluit Staatssecretaris van Financiën van 10 oktober 2007, nr. CPP2007/383M, § 3.3 Besluit 10 oktober
2007 jo Besluit Staatssecretaris van Financiën 23 november 2006, nr. CPP2006/2674M, § 6.4
koopsom schuldig wordt gebleven, dan kan voor de AB-heffing in dit geval gebruik worden gemaakt van de uitstelregeling van art. 25 lid 9 IW 1990. Dit uitstel is renteloos36, wel moet ieder jaar 1/10e deel van schuld worden afgelost37. De verkrijgingsprijs van de aandelen van Holding B worden nu verhoogd met het bedrag van inbreng.
Voor houdsterstructuren geldt een zogenoemde beleidseis waaraan voldaan moet zijn. Deze is opgenomen in art. 7a lid 2 Uitv. Reg. SW 1956 en verduidelijkt in § 4.1 en § 4.2 van het Besluit van 10 oktober 2007 (hierna: het Besluit). In het verleden was er veel kritiek op de beleidseis38. Bij een onmiddellijk aandelenbezit wordt er namelijk niet getoetst. Het is in dit kader vreemd dat er wel wordt getoetst indien er een houdster tussen zit39, maar de Staatssecretaris vond deze kritiek onvoldoende om deze situatie gelijk te trekken40. De rechtsgelijkheid komt hiermee in het geding. De beleidseis is alleen relevant voor de consolidatie. De beleidseis is niet relevant om te bepalen of een
houdstermaatschappij een onderneming drijft41. Aan de beleidseis is voldaan, wanneer de houdstervennootschap op het tijdstip van het overlijden of de schenking en gedurende de voortzettingsperiode:
1 onmiddellijk of middellijk ten minste 50% bezit van het nominaal geplaatste kapitaal
van de deelneming; of
2 (mede) het bestuur voert over de deelneming42.
Vooroplopend op de aankomende wetswijziging heeft de Staatssecretaris goedgekeurd dat de toerekeningsregel ook van toepassing is als de erflater/schenker, die de aandelen in een houdstermaatschappij overdraagt, tot het tijdstip van de vererving of schenking middellijk ten minste 5% van het nominaal geplaatste kapitaal bezat in de
werkmaatschappij43.
36 Art. 28 lid 2 IW 1990.
37 Art. 3 lid 3 Uitv. Reg. IW 1990. 38 Van Vijfeijken & Te Niet, 2005
39 Het artikel hierover van Hoogeveen, 2005 riep zelfs Kamervragen op. 40
Brief Staatssecretaris van Financiën, 6 oktober 2005, nr. WDB2005/566
41 Hoeve, 2007
De volgende voorbeelden worden gegeven:
1 2 3
100% 5% 50%
5% 50% 20%
Overige gevallen kunnen voorgelegd worden aan de inspecteur44. Vooral voorbeeld 2 is merkwaardig. Hier is sprake van een middellijk bezit van slechts 2,5% in de
werkmaatschappij. Een onmiddellijk bezit van 2,5% is niet voldoende voor toepassing van de faciliteiten45. In de literatuur is dit hevig bekritiseerd46.
Als aan de beleidseis is voldaan, dan wordt als gevolg van art. 7a lid 2 Uitv. Reg. SW 1956 de bezittingen en schulden van de deelneming toegerekend aan de
houdstervennootschap. De manier waarop geconsolideerd dient te worden bij houdsterstructuren was lang onduidelijk. Moest iedere deelneming afzonderlijk geconsolideerd worden (enkelvoudige consolidatie) of alle deelnemingen gezamenlijk (gezamenlijke consolidatie). Hoogeveen bepleitte dat volgens de letterlijke wettekst er sprake moest zijn van enkelvoudige consolidatie47. Stevens48 en Vijfeijken49 bepleitten de gezamenlijke consolidatie. In het Besluit is uiteindelijk groen licht gegeven voor de gezamenlijke consolidatie50.
Voor de praktijk is dit geen onbelangrijk punt. Een bedrijfspand dat in een aparte
vennootschap is ondergebracht valt door de gezamenlijke consolidatie onder de faciliteit. Bij de aparte consolidatie zou deze vennootschap als beleggingsvennootschap worden aangemerkt en niet voor de faciliteit in aanmerking komen51. In het onderstaande figuur worden zowel de werkmaatschappij als het bedrijfspand meegeconsolideerd.
44 Besluit Staatssecretaris van Financiën van 10 oktober 2007, nr. CPP2007/383M, § 4.3 45 Art. 35b lid 2b SW 1956 jo art. 4.6 IB 2001
46 Onder andere: De Beer, 2007 en Van Vijfeijken, 2007 47 Hoogeveen, 2005
48
Stevens, 2005
49 Van Vijfeijken & Te Niet, 2005
50 Besluit Staatssecretaris van Financiën van 10 oktober 2007, nr. CPP2007/383M, § 4.5 51 Op grond van art. 35b lid 2b SW 1956
Echter als het bedrijfspand direct wordt gehouden, wordt aan consolidatie niet
toegekomen. De faciliteit kan dan niet worden toegepast op het bedrijfspand, want de BV is dan een beleggingsvennootschap, welke expliciet door art. 35b lid 2b SW 1956 wordt uitgesloten. Onderstaand figuur geeft de situatie weer52.
2.3.5 Certificering
Het certificeren van aandelen is vaak een geschikte methode om de bedrijfsoverdracht binnen de familie te bewerkstelligen. Door het oprichten van een stichting
administratiekantoor (hierna: STAK) en de aandelen hierin onder te brengen kan het economische eigendom en de zeggenschap worden gesplitst. Bij een familiesituatie met twee zoons kunnen beide kinderen 50% van de certificaten krijgen. Het voortzettende kind zal door vader tot bestuurder van de STAK worden benoemd53. Van belang is dat de certificering zelf geen vervreemding is die leidt tot terugneming van de faciliteiten als het bezit van certificaten met het bezit van aandelen kan worden vereenzelvigd. De
voorwaarden hiervoor staan in onderdeel 6.4 van het besluit van 23 november 2006, CPP 2006/2674, Stcrt. nr. 236.’54:
52 In § 3.7 en § 4.3.5 wordt hierop teruggekomen. 53 Dit kan bij leven, maar ook in het testament.
54 Besluit Staatssecretaris van Financiën van 10 oktober 2007, nr. CPP2007/383M, § 4.4
1. Voor ieder ingeleverd aandeel wordt telkens een certificaat uitgereikt dan wel een aantal certificaten tot een gelijk totaal nominaal bedrag als het ingeleverde
aandeel;
2. Het administratiekantoor kan de overgenomen aandelen niet vervreemden of verpanden, wat het eerste betreft althans niet zonder onmiddellijke uitkering van de opbrengst aan de certificaathouders tegen inlevering van de certificaten; 3. De door het administratiekantoor ontvangen dividenden en andere uitkeringen op
de aandelen worden onmiddellijk ter beschikking van de certificaathouders gesteld;
4. Bij uitreiking van bonusaandelen of stockdividenden op de overgenomen aandelen worden door het administratiekantoor dienovereenkomstig certificaten verstrekt;
5. Indien bij de uitgifte van nieuwe aandelen voorkeursrechten aan de aandeelhouders worden toegekend, stelt het administratiekantoor de
certificaathouders in de gelegenheid dienovereenkomstig een voorkeursrecht op certificaten uit te oefenen. Het administratiekantoor maakt van de
voorkeursrechten van aandeelhouders gebruik in dezelfde omvang als de certificaathouders gebruik maken van de hun dienovereenkomstig toegekende rechten;
6. Door het administratiekantoor ontvangen liquidatie-uitkeringen op de aandelen worden onmiddellijk aan de certificaathouders tegen inlevering van de certificaten afgedragen;
7. De vervreemdingsbevoegdheid ten aanzien van de certificaten is niet geringer dan bij de aandelen het geval is;
8. De certificaten kunnen slechts tegen afgifte van de aandelen worden ingetrokken dan wel ingeleverd.
Overigens mogen de statuten en administratievoorwaarden of andere overeenkomsten geen bepalingen bevatten, welke vereenzelviging van de certificaten met de aandelen zouden verhinderen.
2.3.6 Bepalen van het ondernemingsvermogen
Eén van de meest complexe zaken van de bedrijfsoverdracht is het bepalen van de omvang van het ondernemingsvermogen. Niet alleen moet de waarde van de onderneming worden bepaald, ook moet er gekeken worden naar eventueel beleggingsvermogen. Voor de waardering wordt aangesloten bij de waarde in het economische verkeer met inbegrip van de voor overdracht vatbare goodwill (de goingconcernwaarde), tenzij de liquidatiewaarde hoger is55.
Bij vererving wordt de IB-claim die op het ondernemingsvermogen wordt in mindering gebracht. Deze belastinglatentie wordt gewaardeerd volgens voorgeschreven forfaitaire percentages56. In de literatuur is er veel discussie of de belastinglatentie terecht voor de contante waarde in aanmerking wordt genomen, of dat de nominale waarde zou moeten
55 Art. 21 lid 4 SW 1956
worden gehanteerd57. Ondanks het aanhoudende verzet van voornamelijk Blokland, lijkt de contante waarde te hebben gewonnen58. Van Houten merkt op dat de regeling van art. 20 lid 5 en lid 6 SW 1956 inferieur is aan die van art. 21 lid 1 SW 1956, welke
waardering op de waarde in het economische verkeer voorschrijft. Hij is dan ook van mening dat de forfaits in art. 20 lid 5 en lid 6 SW 1956 een waardering van de belastinglatentie op de werkelijke waarde niet verhindert59. In het kader van de successieheffing als verkrijgingsbelasting is het ook logisch om een
vermogensbestanddeel en de daarop drukkende latente belastingclaim als één geheel te beoordelen en te belasten. Door bij de bepaling van de waarde van het
ondernemingsvermogen direct de latente belastingclaim in aanmerking te nemen wordt bovendien de discussie vermeden over de toerekening van de belastinglatentie aan de vrijstelling60. Voorbeeld:
Ondernemingsvermogen: waarde in het economische verkeer 100, boekwaarde 10 Belastinglatentie 20%
Latente belastingclaim: 90 x 20% = 18 Verkrijging successiewet: 82
Vrijstelling: 75% x 82 = 61,5 Heffing over: 82 – 61,5 = 20,5
Hierbij komt men (op een zuivere manier) uit op de evenredige toerekening uit de literatuur, die door de rechtbank is bevestigd in Rechtbank Arnhem 8 juni 200761 en Rechtbank Haarlem 20 oktober 200862. Overigens is de Staatssecretaris nog altijd van mening dat de latente belastingclaim zoveel mogelijk moet worden toegerekend aan het vrijgestelde gedeelte63, met als argument dat de latente inkomstenbelasting is
verdisconteerd in de conserverende aanslag64.
Om te bepalen voor welk deel van het vermogen de BOF gebruikt kan worden, moet worden gekeken naar de verhouding tussen het ondernemingsvermogen en het beleggingsvermogen. Is er sprake van een vennootschap waar uitsluitend
beleggingsactiviteiten worden verricht, dan wordt op grond van art. 35b lid 2b SW 1956 de faciliteit in het geheel uitgesloten. Om de omvang van het ondernemingsvermogen van een BV te bepalen schrijft art. 35b lid 3 SW 1956 vermogensetikettering op de wijze van een rechtspersoon van art. 2 lid 1e Wet VPB 196965 voor. Indien en voor zover deze lichamen geen onderneming drijven, is er sprake van beleggen. Door deze wijze van vermogenetikettering voor te schrijven wordt er een verschil gecreëerd tussen IB-ondernemingen en BV’s.
57 Zie Van Houte, 1998, T. Blokland, 2002 en Oers, 2003 58 Dijkstra, 2007
59 Van Houte, 1998, Hij roept de rechter op deze forfaits tot een dode letter te bestempelen op basis van
rechtsverfijning, derogatie, wetssystematische interprestatie en het gelijkheidsbeginsel.
60 Zie het voorbeeld van Dijkstra, 2007, § 3 61 LJN: BA7018
62 LJN: BG3315 en BF 2111
63 Toegepast op het voorbeeld: 20% van de vrijstelling van 75 = 15. De resterende belastinglatentie wordt
dan 18 – 15 = 3. De belaste verkrijging is dan 100 – 75 – 3 = 22.
64 Besluit Staatssecretaris van Financiën van 10 oktober 2007, nr. CPP2007/383M, § 7.1
65 In de literatuur wordt vaak over art. 2 lid 1d Wet VPB 1969 gesproken. Dit is hetzelfde artikel, maar door
De belastingplicht van art. 2 lid 1e Wet VPB 1969 is veel ruimer dan die van art. 3.4 Wet IB 200166. Met BNB 1987/188 is de Hoge Raad een andere weg ingeslagen voor de etikettering van ondernemingsvermogen van stichtingen dan voor IB-ondernemingen. Dit komt voornamelijk door het karakter van de stichting als doelorganisatie. Buiten de doelstellingen van de stichting bestaat deze niet. Alleen als er geen enkele band meer is met de onderneming en de middelen ook niet in de toekomst voor de onderneming zullen worden aangewend is er sprake zijn van niet-ondernemingsvermogen. De Beer
concludeert dat op basis van de huidige jurisprudentie er voor een stichting met slechts een ondernemingsactiviteit nauwelijks ruimte is om een vermogensbestanddeel niet tot de ondernemingssfeer te rekenen. Het uiteindelijke gevolg hiervan is dat een vennootschap die uitsluitend een onderneming drijft en daarnaast zijn winstreserves belegt voor het volledige vermogen toegang heeft tot de BOF. Door de consolidatie van art. 7a lid 2 Uitv. Reg. SW is het bovenstaande ook van toepassing als het meerdere vennootschappen in een holdingstructuur betreft.
2.3.7 Tegenprestatie
Als er een tegenprestatie of een last wordt bedongen voor de onderneming die wordt overgedragen, dan wordt deze tegenprestatie of last niet in mindering gebracht op de waarde van de onderneming67. Het gevolg hiervan is dat een verkrijging tegen 25% van de waarde geheel vrij blijft van successie- of schenkingsrecht.
Voorbeeld:
Waarde onderneming € 10.000.000
Tegenprestatie € 2.500.000
Verkrijging € 7.500.000
De BOF geeft dan een vrijstelling van 75% x € 10.000.000 = € 7.500.000. De verkrijging blijft dan geheel onbelast.
2.3.8. Kwijtschelding koopsom
Een veelvoorkomende manier om de onderneming te schenken is door verkoop en kwijtschelding van de koopsom. Door de koopsom gefaseerd kwijt te schelden kan de hoeveelheid verschuldigd schenkingsrecht worden beperkt. Bij een gefaseerde
kwijtschelding kan echter niet gebruik worden gemaakt van de BOF. Er wordt immers een vordering kwijtgescholden en geen ondernemingsvermogen overgedragen. Het besluit keurt echter wel goed, dat indien kwijtschelding onmiddellijk volgt op de
overdracht de BOF wel kan worden toegepast68. Dit verband tussen de kwijtschelding is aan bod gekomen in HR 11-05-200769. Er moet volgens de Hoge Raad een nauwe relatie zijn tussen de verkoop en de kwijtschelding. De Hoge Raad geeft het regelen van de overdracht en de kwijtschelding in één notariële akte als voorbeeld van een nauwe relatie.
66
De Beer, 2005.
67 Art. 7c Uitv. Reg. SW 1956
2.3.9 Uiteindelijke verkrijging
Voor de heffing van successierecht is de situatie op de sterfdatum bepalend. Zonder een herzieningsmogelijkheid zou faciliteitsverlies op kunnen treden. Een voorbeeld ter verduidelijking:
De nalatenschap bestaat uit een erfenis van € 2 miljoen, enkel en alleen
ondernemingsvermogen, er zijn twee erfgenamen voor gelijke delen, elk € 1 miljoen. Eén van de erfgenamen is van plan de onderneming voort te zetten. Deze erfgenaam wordt na toepassing van de vrijstelling belast voor € 0,25 miljoen. De andere erfgenaam ontvangt geen vrijstelling, want hij zet niet voort. Bij de nalatenschap wordt de onderneming vervolgens geheel toegedeeld aan de voortzetter, die tevens hierdoor een
overbedelingsschuld aan de niet-voortzetter van € 1 miljoen krijgt. Gelukkig is hierin door de wetgever voorzien. Art. 53a SW 1956 geeft namelijk de mogelijkheid om op verzoek de aanslag te herzien naar de uiteindelijke verdeling. Vereist is wel dat de verdeling plaatsvindt binnen twee jaar na het overlijden van de erflater70 en dat dit verzoek binnen acht maanden na de verdeling wordt gedaan71. Terugkerend op het voorbeeld wordt de 75%-vrijstelling genoten over € 2 miljoen ondernemingsvermogen, dus € 1,5 miljoen. Met een verkrijging van slechts € 1 miljoen zal dus in het geheel geen successierecht verschuldigd zijn door de voortzetter. In het besluit is tevens goedgekeurd dat de BOF ook van toepassing is als bij de ontbinding van de
huwelijksgoederengemeenschap bij het overlijden het ondernemingsvermogen geheel aan de nalatenschap wordt toebedeeld72.
70 Art. 53a lid 3 SW 1956 71 Art. 53a lid 2 SW 1956
2.3.10 Casusanalyse
Om de praktijk te analyseren heb ik één casus volledig geanalyseerd. De structuur voor de overdracht: De structuur na de overdracht:
Opmerkingen:
- De overdracht is gedaan tegen 25% van de waarde.
- De koopsom is schuldig gebleven. Beheer X heeft dus een vordering op de overnameholding.
Het gevolg van de toegepaste methode van overdracht tegen 25% van de waarde is dat er door toepassing van de BOF in het geheel geen schenkingsrecht is verschuldigd (zie 2.3.8). In de casus is er door X afgerekend over de AB-claim. X had voldoende
liquiditeiten tot zijn beschikking. Er is dus geen gebruik gemaakt van de uitstelregeling van art. 25 lid 9 IW 1990.
Op de vordering die Beheer X op Overnameholding heeft na de overdracht zit een zakelijke rente. Hierdoor zijn de rentelasten op deze vordering voor de
vennootschapsbelasting volledig aftrekbaar bij Overnameholding73.
2.4 Conclusie
De BOF is allesbehalve simpel te noemen. Uiteindelijk zijn deze faciliteiten veel beter op hun plaats in de Successiewet, dan in de Invorderingswet. De ingewikkeldheid is vaak nog wel een probleem, pas sinds het besluit van 10 oktober 2007 is de BOF door de praktijk uitvoerbaar te noemen. De rechtsvormneutraliteit ontbreekt. Een praktijkanalyse laat zien dat het doel wel wordt bereikt. De schenkings- dan wel successierechten worden
73 Aangezien overnameholding en Beheer X niet tot dezelfde groep behoren in de zin van 2:24b BW wordt
de renteaftrek ook niet beperkt door de thincapitalization regel van art. 10d VPB 1969.
H3 – Commentaar op de huidige regeling
3.0 Inleiding
Er is veel commentaar op de huidige regeling van de BOF. De belangrijkste problemen en bezwaren komen in dit hoofdstuk aan bod. Na behandeling van de bezwaren van de huidige BOF zal er in de conclusie een aanbeveling tot verbetering volgen.
3.1 Ingewikkeldheid
De regeling is alles behalve simpel te noemen. Hierdoor zal bij een bedrijfsoverdracht naar de volgende generatie eigenlijk altijd de hulp van een belastingadviseur nodig zijn. In een recent onderzoek over de BOF vraagt zelfs een groot deel (87,3 %) van de fiscalisten om vereenvoudiging74. Daarbij zijn niet alleen de punten waarop de wet onduidelijk is van belang, maar ook de spreiding van de regeling75.
3.2 Beperkte doorschuifmogelijkheid IB-claim bij leven
De IB-ondernemer die zijn onderneming overdraagt kan de op de onderneming rustende belastingclaim doorschuiven naar de opvolger. Daarbij moet er wel sprake zijn van 3 jaar medeondernemerschap76 door middel van een samenwerkingsverband dan wel een dienstverband met de voortzetter, van minimaal 3 jaren77. Deze eis wordt niet gesteld bij overlijden78.
Eén van de grootste ergernissen bij DGA’s is het ontbreken van een mogelijkheid om de aanmerkelijk belangclaim bij leven door te schuiven79. Hierdoor is het vaak
aantrekkelijker om de bedrijfsopvolging uit te stellen tot overlijden80. De praktijk lost dit vaak op door over te gaan op een cumpref-structuur. Eén van de voordelen van een houdsterstructuur is dat niet direct over de AB-claim hoeft te worden afgerekend bij de verkoop van de werkmaatschappij. Echter bij toepassing van de BOF wordt er een uitkering naar de aandeelhouder geconstateerd, waardoor over de AB-claim wel moet worden afgerekend81. Er zijn veel verschillende opties mogelijk en het is raadzaam meerdere opties door te rekenen. S.A. Stevens heeft dit gedaan en kwam tot de conclusie dat een vererving over het algemeen het gunstigste is82. Het ontbreken van een
doorschuifregeling voor de AB-claim vindt hij ook een belangrijk knelpunt83. Door een
74
Burgerhart, Hoogeveen en Egger, 2009, p. 37
75 Zie ook de opsomming in § 2.2: de regeling is verspreid over Successiewet. 76 Art 3.63 lid 3 IB 2001
77 Art 3.63 lid 4 IB 2001 78 Art 3.62 lid 1 IB 2001
79 Stubbé, 2008 noemt de vrijstelling zelfs contraproductief vanwege het ontbreken van goede faciliteiten in
de inkomstenbelasting. S.A. Stevens, 2005 heeft al eerder hetzelfde geluid afgegeven. Dijkstra, 2008 doet eenzelfde oproep.
80 Burgerhart, Hoogeveen en Egger, 2009, p. 40. 47,9% van de fiscalisten adviseert om vanwege de fiscale
faciliteiten te wachten met de bedrijfsopvolging tot overlijden.
81
Zie § 2.3.4
82 S.A. Stevens, 2005, § 6.1: bij een waardestijging van de onderneming tot 7% per jaar, daarna wordt
overdracht tegen 25% van de waarde pas interessant.
doorschijfregeling tijdens leven te creëren daalt de verkrijgingsprijs en wordt zo ook de financieringsbehoefte van de overnemer minder.
Onlangs heeft L.G.M. Stevens een oproep gedaan om de geruisloze doorschuiving (die nu al mogelijk is bij overlijden84) ook mogelijk te maken voor de 55-plus-aanmerkelijk belanghouder die aandelen overdraagt die ten minste vijf jaren deel hebben uitgemaakt van een aanmerkelijkbelangpakket85.
3.3 Afstel in plaats van uitstel
In de literatuur wordt de vrijstelling te hoog bevonden86. Een vrijstelling is ook niet nodig om het liquiditeitsprobleem van de verkrijger op te lossen. Immers bedraagt het tarief van schenking dan wel vererving in de ouder-kind relatie slechts maximaal 27%87. Een willekeurige derde die de onderneming zou willen kopen zou waarschijnlijk een zakelijke prijs van 100% van de waarde moeten betalen. Er kan echter wel een
financieringsprobleem ontstaan, als de bank of een ander financier niet mee wil werken88. Een (rentedragende) uitstelregeling voor het schenkings- dan wel successierecht zou daarom eerder voor de hand liggen. Als het een winstgevende onderneming is, zal er naar verloop van tijd voldoende winst uitgekeerd kunnen worden om de belastingschuld te kunnen voldoen89.
Door de hoge vrijstelling komt het gelijkheidsbeginsel in het geding. Het
gelijkheidsbeginsel bepaalt dat gelijke gevallen gelijk behandeld dienen te worden en dat ongelijke gevallen naar evenredigheid van hun ongelijkheid moeten worden behandeld. De rechter grijpt echter alleen in bij een overduidelijke onevenredigheid. De Haan concludeert dat bij een vrijstelling boven de 50% de regeling ongerechtvaardigd
discriminatoir is en rechterlijk ingrijpen in de rede ligt90. De rechter kan naar haar mening rechtsherstel verlenen door de heffingsgrondslag te verminderen met 25% bij
verkrijgingen die niet voor de BOF in aanmerking komen91. De ondernemer die zijn onderneming heeft verkocht aan een derde betaalt 300% meer successierecht, dan degene die zijn onderneming laat vererven92, terwijl in dit geval de maatschappelijke gewenste bedrijfscontinuïteit wel wordt bereikt.
Wordt er € 1 miljoen aan AB-aandelen van een onderneming geërfd dan is er door de voortzetter na de 75%-vrijstelling over € 0,25 miljoen successierecht verschuldigd. Wordt er € 1 miljoen aan contanten geërfd, dan is er over € 1 miljoen successierecht
verschuldigd. Netto ontvangt de voortzetter uiteindelijk € 965.018, terwijl niet-voortzetters slechts netto € 793.489 ontvangen93.
84 Art. 4.17 IB 2001
85 L.G.M. Stevens, Het Financieele Dagblad, 3 oktober 2008 86 Stubbé, 2008, De Beer, 2007, Th. Hoogwout, 2008 87 Art. 24 lid 1 SW 1956
88 In de huidige kredietcrisis en de daaruit ontstane economische crisis geen ondenkbaar scenario. 89 De Wijkerslooth-Lhoëst, 2008 bepleit een dergelijke regeling voor de nieuwe successiewet. 90
De Haan, 2007, p. 214
91 De Haan, 2007, p. 227 92 S.A. Stevens, 2005, § 6.3
De huidige regeling laat mogelijkheden tot misbruik open. Zo kan er in het zicht van overlijden ondernemingsvermogen worden aangekocht94, waarna dit vermogen vijf jaren door de verkrijgers wordt aangehouden en vervolgens wordt verkocht. Vooral bij AB-pakketten in een BV is dit relatief eenvoudig. De voortzetters hoeven enkel de aandelen aan te houden en hoeven niet actief te participeren in de onderneming. Voor de
overbruggingsperiode van 5 jaar kan een interim-manager worden aangetrokken95. Adviseurs geven ook aan dat naar hun mening een uitstelregeling voldoende zou zijn96.
3.4 De 15% regeling
De 15% regeling wordt veel bekritiseerd in de literatuur97. De 15% regel komt de voortzetting van de onderneming niet ten goede en creëert een verschil tussen de AB-ondernemer en de IB-AB-ondernemer. Bovendien wordt het door de berekenmethode98 zeer aantrekkelijk om extra vermogen in te brengen in de BV en op deze manier een
schenking te verrichten. De inbreng verhoogt de waarde van de aandelen en daardoor tevens de hoeveelheid vrij vermogen van de 15% marge.
Een voorbeeld:
We gaan uit van de volgende structuur, A vader, B zoon.
De werkmaatschappij heeft een waarde van € 1,7 mln. A heeft verder nog € 300.000 euro kasgeld. Zoon B wil de onderneming overnemen. A brengt € 300.000 in bij holding A en deze brengt het vervolgens in bij Werkmaatschappij A. Werkmaatschappij A heeft nu een waarde van € 2 mln, waaronder € 300.000 aan vrij kasgeld. Dankzij de 15%-regeling valt 15 % x € 2 mln = € 300.000 aan beleggingsvermogen ook onder de BOF. Deze € 300.000 kan zonder belastingheffing uitgekeerd worden aan B. In de inkomstenbelastingsfeer gaat dit ook goed. Stel de AB-verkrijgingsprijs van de aandelen Holding B € 18.000 bedroeg,
94 Th. Hoogwout, 2008 geeft als voorbeeld de participatie in een besloten commanditaire vennootschap,
zoals een scheepvaart-cv.
95 Zelfs als men een geschikte derde partij heeft als koper, zal het vaak voordelig zijn voor de erfgenamen
om te wachten tot na de vijfjaarstermijn. De koper zou in dat geval als interim-manager kunnen dienen.
96 Burgerhart, Hoogeveen en Egger, 2009, p. 31. 65% van de fiscalisten vond een ruime uitstelmogelijkheid
voldoende. Opvallend was dat tevens 85% van de fiscalisten de 75%-vrijstelling als noodzakelijk beschouwd.
dan wordt de AB-verkrijgingsprijs na de inbreng € 2.018.000. B kan dus € 300.000 kasgeld zonder AB-heffing uit holding B halen99. Wettechnisch is dit ook niet zo raar. Er hoeft immers maar één keer over een AB-claim te worden afgerekend. Nu dit door A al is gedaan, hoeft dit uiteraard niet nogmaals te gebeuren. Hier wordt estate planners wel een leuk instrument gegeven. In het voorbeeld wordt namelijk € 300.000 aan vrij kasgeld zonder enige heffing van schenkings- of successierecht overgeheveld naar de volgende generatie. Een bijkomend voordeel is dat de AB-claim die door A is afgerekend zijn vermogen verminderd en er later bij het overlijden dus minder successierecht wordt geheven100.
3.5 Vermogensetikettering
Doordat voor BV’s wordt aangesloten bij de vermogensetikettering van art. 2 lid 1e VPB 1969, ontstaat er een ongelijke behandeling tussen IB-onderningen en
BV-ondernemingen101. Voor BV’s is de regeling hierdoor veel ruimer, dan voor IB-ondernemingen. Beter zou kunnen worden aangesloten bij het
vermogensetiketteringsbegrip in de inkomstenbelasting. Dit begrip is helder en duidelijk uitgewerkt in de jurisprudentie en de IB-onderneming en de BV worden gelijk behandeld.
3.6 Beleidseis
De beleidseis waaraan voldaan moet zijn om ingevolge art. 7a lid 2 Uitv. Reg. SW 1956 de bezittingen van een deelneming met de houdstermaatschappij te consolideren wordt als overbodig en verstorend ervaren. Bij een onmiddellijk aandelenbezit wordt er immers niet getoetst in hoeverre de aandeelhouder betrokken is bij het beleid van de
vennootschap. Er is dan ook geen reden om deze eis wel te stellen bij een
houdsterstructuur102. Van Vijfeijken en Te Niet stellen dan ook voor om zoals Hoogeveen voorstelt103 geheel aan te sluiten bij het middellijk belang en de beleidseis te laten
vervallen. Hierdoor wordt ook het verstorende effect van voorbeeld 2 in het besluit weer opgeheven, waarbij bij slechts een middellijk belang van 2,5% gebruik gemaakt kan worden van de faciliteiten104.
3.7 Consolidatie en TBS-vermogen
Consolidatie vindt niet plaats op het niveau van de aandeelhouder, maar op het niveau van de hoogste vennootschap, mits er aan de beleidseis is voldaan (zie 2.3.4). Bij bedrijfspanden die zonder houdsterstructuur in een aparte BV worden gehouden zal dit problematisch zijn. In het volgende figuur wordt niet geconsolideerd en kan daardoor
99 De € 300.000 kan door middel van de deelnemingsvrijstelling zonder belastingheffing worden uitgekeerd
van werkmaatschappij A naar Holding B.
100 Uiteraard kan er bij het laten vererven van de aandelen op het moment van overlijden ook voor
afrekening van de AB-claim gekozen worden, waardoor de claim ten laste van het vermogen van de erflater komt.
101
Zie § 2.3.6
102 Van Vijfeijken & Te Niet, 2005 103 Hoogeveen, 2005
voor het bedrijfspand geen gebruik gemaakt worden van de BOF105. Ook een door de aandeelhouder ter beschikking gesteld pand komt niet in aanmerking voor de BOF.
Op dit moment lost de praktijk dit voornamelijk op door een ter beschikking gesteld pand tijdig in te brengen in de BV106 en een zuster verhouding om te zetten in een moeder dochter relatie. Hoogeveen heeft dit verschil bekritiseerd en draagt een oplossing aan107. Bij de kwalificatie van het pand moet naar haar mening worden aangesloten bij art. 15 lid 1 b, wet BRV. Daarin worden panden vrijgesteld die `behoren tot en dienstbaar zijn aan de onderneming´. Tevens stelt zij voor de 15%-marge te laten vervallen, zodat altijd alleen het bedrijfsgedeelte van het bedrijfspand in aanmerking komt voor de faciliteit, ongeacht of het middellijk of onmiddellijk wordt gehouden. Het pand dat ter beschikking wordt gesteld valt hierdoor ook onder de faciliteit.
3.8 Samenwerkingsverbanden
Bij het aangaan van een samenwerkingsverband worden de faciliteiten weer ingetrokken, ook al komen er geen liquiditeiten vrij108. Dit wordt veelal als onwenselijk beschouwd109. Immers kan samenwerking in sommige situaties juist de manier zijn om de continuïteit van de onderneming te waarborgen. Gedacht kan worden aan een mogelijkheid waarbij de andere partij de resterende periode van de 5 jaars termijn volmaakt. Wel moet er dan een goede definitie van samenwerking komen om misbruik bij verkoop situaties te voorkomen.
3.9 Belastinglatentie
Hoe met de belastinglatentie moet worden omgegaan blijft een onderwerp van discussie. Moet de evenredeligheidsmethode110 worden toegepast, of een andere methode? Moet de latentie voor de nominale waarde worden meegenomen of voor de contante waarde? Het toerekenen van de belastinglatentie aan de vrijstelling is een blijvend onderwerp van discussie. Er zijn vier methodes denkbaar111. Deze zijn het makkelijkst te illustreren met een voorbeeld112. Ondernemingsvermogen: 100, boekwaarde 10
105 In het Besluit Staatssecretaris van Financiën van 10 oktober 2007, nr. CPP2007/383M, § 3.1 wordt
nogmaals bevestigd dat de bedrijfspand-B.V. niet voor de faciliteiten in aanmerking komt.
106 Met de stakingsconsequenties in de IB van dien. 107 Hoogeveen, 2005
108
Th. Hoogwout, 2008
Belastinglatentie 20%
Latente belastingclaim: 90 x 20% = 18
1. De belaste verkrijging wordt volledig met zowel de latentie als de BOF. Er wordt dan geheven over 100 – 75 – 18 = 7
2. Voor het deel dat is vrijgesteld onder de BOF is er geen recht op aftrek van
belastinglatentie. De boekwaarde wordt geheel toegerekend aan het vrijgestelde gedeelte. De aftrekbare latentie is dan 20% van 25 = 5. Er wordt dan geheven over 100 – 75 – 5 = 20.
3. De belastinglatentie wordt evenredig verdeeld over het belaste en vrijgestelde gedeelte. De aftrekbare latentie is dan 25% van 18 = 4,5. Er wordt dan geheven over 100 – 75 – 4,5 = 20,5.
4. De belastinglatentie wordt zoveel mogelijk toegerekend aan het vrijgestelde gedeelte. Dus 20% van 75 = 15. De aftrekbare latentie is dan 18 – 15 = 3. Er wordt dan geheven over 100 – 75 – 3 = 22.
De Staatssecretaris koos in zijn besluit van 16 maart 2004 voor methode 4113. In de literatuur is gepleit voor methode 3, de evenredigheidsmethode114. Ook in de rechtspraak is geoordeeld dat de evenredige methode moet worden toegepast Rechtbank Arnhem 8 juni 2007115. Hoeve gaat nog verder. Hij bepleit dat de latente belastingschuld die wordt overgenomen als tegenprestatie moet worden gezien in de zin van art. 7c Uitv. Reg. SW116. Daardoor zou de latente belastingschuld helemaal niet meer in mindering worden gebracht op de vrijstelling. Toch blijft de Staatssecretaris methode 4 voorschrijven117. De evenredige methode is een logischere methode en wordt tevens door de rechtspraak bevestigd. Het zou daarom aan te bevelen zijn dat hierbij wordt aangesloten.
Voor welke waarde de belastinglatentie in aanmerking wordt genomen is ook onderwerp van discussie. Enkele auteurs bepleiten de contante waarde118, anderen de nominale waarde119. Het veelgehoorde argument voor de nominale waarde is dat de stille reserves ook voor het volledige bedrag in aanmerking worden genomen, ondanks dat ze pas in de toekomst worden gerealiseerd en dus eigenlijk ook contant gemaakt zouden moeten worden. Een bijkomend voordeel van de nominale waarde is dat deze veel makkelijker te bepalen is dan de contante waarde120. Als er een doorschuifregeling voor de AB-claim bij leven komt, dan zal het financieel grote invloed hebben of de claim voor het
schenkingsrecht voor de nominale of de contante waarde in aanmerking genomen kan
112 Om vergelijking mogelijk te maken gebruik ik hetzelfde voorbeeld als § 2.3.6 gebruik hier weer.
Ontleend aan Dijkstra, 2007, § 3
113 Besluit Staatssecretaris van Financiën van 16 maart 2004, nr. CPP2003/1717M, D2 114 Gubbels, 2004, Hoogeveen, 2004, Hoeve en Gorkum, 2004, Dijkstra, 2007 115 LJN: BA7018, VN 2007/51.2.5
116 Hoeve, 2007
117 Besluit Staatssecretaris van Financiën van 10 oktober 2007, nr. CPP2007/383M, § 7.1 118 Oers, 2003, Dijkstra, 2007
119
Van Houte, 1998, T. Blokland, 2002, Zwemmer, 2008, De Wijkerslooth-Lhoëst, 2008
120 Door de voorgeschreven percentages in art. 20 lid 6 SW 1956 is de berekening nu ook niet lastig. Echter
worden. Als de nominale waarde kan worden genomen zal dit bedrijfsoverdrachten bij leven makkelijker maken.
3.10 Conclusie
De BOF werkt nog lang niet optimaal. Op dit moment zijn er nog veel belemmeringen voor de bedrijfscontinuïteit. Zo wordt door het ontbreken van een doorschuifregeling bij leven voor aanmerkelijkbelangpakketten over het algemeen de bedrijfsopvolging
uitgesteld tot het overlijden, met alle nadelige bijkomstigheden van dien. Ook is de huidige faciliteit niet efficiënt en in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Er wordt een forse vrijstelling gegeven, terwijl uit onderzoek blijkt dat waarschijnlijk een ruime
betalingsfaciliteit in de meeste gevallen ook voldoet. Door de 15%-regel wordt er ook veel niet ondernemingsvermogen gefaciliteerd, terwijl de eenvoud die de regel zou moeten brengen betwist kan worden. Het verschil in vermogensetikettering tussen IB-ondernemingen en BV’s is onwenselijk en zou moeten verdwijnen. De belemmerende beleidseis die economisch identieke situaties verschillend behandeld zou ook moeten vervallen. De consolidatiemethode zou moeten worden herzien, zodat in ieder geval het bedrijfspand ook onder de regeling valt, of deze nu via een holding-structuur, direct of in de TBS-sfeer wordt gehouden. Een regeling die het makkelijker maakt om
samenwerkingsverbanden aan te gaan wordt gewenst. De huidige regeling voor belastinglatenties is niet accuraat en te rigide. In ieder geval zou de
evenredigheidsmethode toegepast moeten worden en overwogen kan worden om de belastinglatentie op nominale waarde in aftrek te laten. Duidelijkheid op dit gebied is gewenst.
Al met al kan geconcludeerd worden dat de BOF zijn doelstelling van bedrijfscontinuïteit maar beperkt haalt en onnodig duur is. De doelstelling van de BOF is het voorkomen van liquiditeitsproblemen bij de overdracht aan de volgende generatie. Door de extreem hoge vrijstelling ontstaat er echter een zeer groot verschil met verkrijgers van
niet-ondernemingsvermogen en door onvoldoende aansluiting van andere faciliteiten in de inkomstenbelasting vindt de bedrijfsoverdracht niet op het optimale moment tijdens leven plaats. Er moet goed worden afgevraagd welke kant de wetgever op wil met de BOF: ondernemingsvermogen grotendeels vrijstellen voor het successierecht of slechts tegemoet komen aan de liquiditeitsproblemen van ondernemers en zo het
H4 – Wijziging Successiewet
4.0 Inleiding
Bij de aankomende wijziging van de successiewet zal ook de BOF worden aangepast. Bij deze wijziging staat voorop dat alleen reële ondernemingen moeten worden gefaciliteerd en tegelijkertijd moet de regeling eenvoudiger worden. Kort worden de contouren van de nieuwe Successiewet geschetst. Vervolgens wordt de BOF in het wetsvoorstel
uiteengezet. Het commentaar op de nieuwe BOF zal daarna aan bod komen. In de conclusie zal worden gekeken aan welke bezwaren121 tegemoet is gekomen, welke zijn blijven liggen en of er geen nieuwe bezwaren aan de nieuwe regeling kleven.
4.1 Contouren van de nieuwe Successiewet
Tijdens zijn gastcollege in Tilburg122 heeft de Staatssecretaris de lijnen van de nieuwe Successiewet geschetst. Vijf speerpunten komen daarin naar voren:
1. tegengaan van constructies
2. aansluiting bij de economische werkelijkheid 3. tariefsverlaging
4. vereenvoudiging
5. vergroting van het draagvlak
In het kader van de BOF worden ook enkele voorbeelden gegeven. Het omzetten van vermogen in laagbelaste vermogensbestanddelen, zoals een aanmerkelijk belang vlak voor overlijden wordt als een ongewenste constructie gezien. De BOF zelf wordt door de Staatssecretaris omschreven als “een bord spaghetti dat overloopt”. Voornamelijk de verbrokkeling van de regeling is een doorn in het oog. In het kader van administratieve lastenverlichting wil hij de conserverende aanslag omzetten in een voorwaardelijke vrijstelling. Door de hoge vrijstelling erkent de Staatssecretaris een aanzuigende werking, daarom wil hij de regeling afbakenen voor “reële bedrijfsoverdrachten”.
4.2 BOF in het wetsvoorstel
Zoals aangekondigd wordt de BOF behoorlijk aangepast als het nieuwe wetsvoorstel123 wordt aangenomen. Eén ding dat direct opvalt is dat alle voorwaarden netjes bij elkaar in één hoofdstuk in de successiewet komen, namelijk Hoofdstuk IIIA Bedrijfsopvolging. Zo is de werking van de BOF opgenomen in art. 35b SW 1956 (nieuw). Welk vermogen er onder valt is in art. 35c SW 1956 (nieuw) terug te vinden. De voorafgaande bezitstermijn wordt in art. 35d SW 1956 (nieuw) omschreven. De voortzettingsvereiste wordt in art. 35e SW 1956 (nieuw) omschreven. Wijzigingen in de nalatenschap of verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap komen in art. 35f SW 1956 (nieuw) aan bod. De mix
121 Geconstateerd in hoofdstuk 3. 122 14 april 2008
123
wordt echter niet voor niets een serie van plussen en minnen genoemd124. Hoewel het vrijstellingspercentage omhoog gaat, wordt het te faciliteren ondernemingsvermogen behoorlijk ingeperkt.
De BOF ziet er als volgt uit in het nieuwe wetsvoorstel:
1) de vrijstelling wordt verhoogd naar 90% van de waarde going concern. Indien de liquidatiewaarde hoger is dan de waarde going concern, wordt dat verschil volledig vrijgesteld125.
2) voor de overige 10% van de waarde going concern wordt er op verzoek een
conserverende aanslag opgelegd.126 Hiervoor wordt rentedragend uitstel gegeven127. In de MvT wordt ten overvloede gemeld dat het hier ook om een toerekening aan de top van de verkrijging gaat128.
3) als het ondernemingsvermogen wordt verkregen onder een last of tegen een tegenprestatie, dan wordt die last of tegenprestatie niet in mindering gebracht op de waarde van het ondernemingsvermogen129.
4) de vrijstelling is voorwaardelijk en vervalt indien binnen vijf jaar niet meer, of niet meer geheel aan de voortzettingsvereiste wordt voldaan130. Deze omschakeling van het opleggen van een conserverende aanslag naar een voorwaardelijke vrijstelling heeft als doel om een verlichting in de uitvoeringssfeer te bereiken131. Het opleggen van een conserverende aanslag was bovendien niet erg efficiënt, omdat in meer dan 90% van de gevallen de verkrijger aan de voortzettingsvereisten voldoet132.
De BOF is van toepassing op:
1) een onderneming of een gedeelte ervan als bedoeld in art. 3.2 IB 2001133.
2) een medegerechtigdheid of een gedeelte ervan als bedoeld in art. 3.3 IB 2001134. Deze medegerechtigdheid wordt wel beperkt tot beherende vennoten135.
3) vermogensbestanddelen die behoorden tot een aanmerkelijk belang, als bedoeld in afdeling 4.3 IB 2001, met uitzondering van art. 4.10 IB 2001 (Meetrekregeling voor aandelen van of winstbewijzen van partners en/of bloed- of aanverwanten in de rechte lijn) en 4.11 IB 2001 (Fictief aanmerkelijk belang). Hierbij wordt slechts als
ondernemingsvermogen aangemerkt de waarde van deze vermogensbestanddelen voor zover die waarde toerekenbaar is aan:
1. de bedoelde onderneming of medegerechtigdheid, en
2. het beleggingsvermogen van dat lichaam tot maximaal 5 percent van de ingevolge onder 1. toegerekende waarde136. Met beleggingsvermogen wordt bedoeld het saldo van
124 Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 3, p. 7 (MvT) 125 Art. 35b lid 1 SW 1956 (nieuw)
126 Art. 35b lid 2 SW 1956 (nieuw). In het artikel wordt al direct verwezen naar de bijbehorende
uitstelregeling van art. 25 lid 12 IW 1990.
127 Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 3, p. 47 (MvT) 128 Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 3, p. 47 (MvT) 129 Art. 35b lid 4 SW 1956 (nieuw)
130 Art. 35b lid 6 SW 1956 (nieuw)
131 Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 3, p. 46 (MvT) 132
Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 3, p. 46 (MvT)
de beleggingen en de daarvoor aangegane schulden. Het moet gaan om vermogen dat blijvend overtollig is137. Het idee hierachter is om zo rechtsvormneutraliteit te bereiken en enkel materiële ondernemingen te faciliteren138.
Een indirect aanmerkelijke belang wordt toegerekend aan de vennootschap dat het directe aanmerkelijke belang houdt139.
Voor preferente aandelen wordt de toepassing beperkt tot:
De preferente aandelen die een omzetting vormen van een eerder door de erflater of schenker gehouden aanmerkelijk belang van gewone aandelen140. Hierbij moet de omzetting tot preferente aandelen gepaard zijn gegaan met het toekennen van gewone aandelen aan een ander141. Tevens moet de verkrijger van de preferente aandelen reeds AB-houder zijn van gewone aandelen142.
4) onroerende zaken in de TBS-sfeer van art. 3.92 IB 2001 die dienstbaar zijn aan de onderneming bedoeld in art. 35c lid 1c SW 1956 (nieuw)143. De toepassing van de BOF op TBS-vermogen is beperkt tot onroerende zaken, omdat voor andere ter beschikking gestelde vermogensbestanddelen de reden om het vermogen in privé te houden minder aanwezig is en anders de regeling te ingewikkeld zou worden144. De verkrijger van het TBS-vermogen hoeft niet alle aandelen van de BV te verkrijgen145.
5) Opgemerkt wordt dat bij ministeriële regeling nadere regels gesteld kunnen worden met betrekking tot de toepassing van art. 35c SW 1956 (nieuw)146.
De BOF worden beperkt tot:
1) ondernemingsvermogen147 dat de erflater tenminste één jaar voor overlijden hield. Bij het schenken van ondernemingsvermogen wordt de bezitstermijn op vijf jaar gesteld.148 De nieuwe bezitstermijn voor het overlijden is opgenomen, omdat in gevallen dat het overlijden voorzienbaar was, het belaste vermogen van de toekomstige erflater werd omgezet in (deels) onbelast ondernemingsvermogen149. Voor de IB-ondernemer die vervolgens in de BV is verder gegaan zullen beide periodes meetellen voor de bezitsperiode150.
136 Art. 35c lid 1c SW 1956 (nieuw)
137 Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 3, p. 49 (MvT) 138 Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 3, p. 48 (MvT) 139
Art. 35c lid 5 SW 1956 (nieuw)
140 Art. 35c lid 4a SW 1956 (nieuw) 141 Art. 35c lid 4b SW 1956 (nieuw) 142 Art. 35c lid 4c SW 1956 (nieuw) 143 Art. 35c lid 1d SW 1956 (nieuw)
144 Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 3, p. 50 (MvT) 145 Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 3, p. 50 (MvT) 146 Art. 35c lid 7 SW 1956 (nieuw)
147 Waaronder het bedrijfspand in de TBS-sfeer
148 Art. 35d lid 1 SW 1956 (nieuw). De extra eis bij schenking dat de schenker tijde van de schenking de
leeftijd van 55 jaar heeft bereikt of voor 45% of meer arbeidsongeschikt is in de zin van art. 6.20 Wet IB 2001 komt te vervallen.
149 Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 3, p. 51 (MvT)
2) het gefaciliteerde beleggingsvermogen151 mag in de bezitstermijn niet via een storting in het lichaam zijn gebracht. Hiermee wordt voorkomen dat voor de schenking, dan wel vererving het beleggingsvermogen in het lichaam via een storting wordt opgepompt152. Ook hier kunnen bij ministeriële regeling nadere regels worden gesteld met betrekking tot de toepassing van art. 35d SW 1956 (nieuw)153.
De voortzettingsvereiste voor de BOF wordt als volgt geformuleerd: Geen van de volgende gebeurtenissen mag zich voordoen:
1) de verkrijger houdt op winst te genieten uit de IB-onderneming of een gedeelte daarvan of gaat belastbare winst genieten in de zin van art. 3.3 IB 2001154. De niet-stakingsfictie van art. 3.36 IB 2001 werkt niet door naar de Successiewet155. Een
geruisloze inbreng in een BV zal geen staking zijn voor de BOF. Hiervoor komt net als in de huidige BOF in de uitvoeringsregeling een uitzondering. Ook zullen nieuwe
uitzonderingen worden toegevoegd zodat meer recht wordt gedaan aan de economische werkelijkheid156.
2) de verkrijger houdt op winst te genieten uit de verkregen medegerechtigdheid of een gedeelte daarvan157.
3) indien het de verkrijging van een AB-pakket betreft, deze of een deel ervan wordt vervreemd158, de aandelen worden omgezet in preferente aandelen of op andere wijze de aanspraak van de verkregen vermogensbestanddelen op toekomstige winsten of
waardeontwikkelingen beperkt159, de onderneming of de medegerechtigdheid in de BV houdt (gedeeltelijk) op winst te genieten160.
Hierbij wordt ook onder vervreemding verstaan een handeling of gebeurtenis bedoeld in art. 4.16 lid 1 a, b, c, d, e, en i IB 2001 en art. 4.16 lid 2 en 5 IB 2001161.
4) indien het de verkrijging van onroerende zaken die ter beschikking worden gesteld aan de onderneming betreft: de verkrijger houdt op de onroerende zaak of een deel ervan ter beschikking te stellen aan het lichaam dat de onderneming drijft162 of de onroerende zaak of een deel ervan houdt op dienstbaar te zijn aan de onderneming163.
5) als er een samenwerkingsverband aan wordt gegaan, dan houdt de verkrijger pas op winst te genieten voor zover zijn gerechtigheid verder afneemt dan het aandeel in de winst waartoe hij gerechtigd was voor de verkrijging164.
Vindt wel één van de bovenstaande gebeurtenissen plaats, dan moet de verkrijger hiervan aangifte doen binnen acht maanden na die gebeurtenis165. Ook hier kunnen bij
151 Van art. 35c lid 1c SW 1956 (nieuw) 152
Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 3, p. 51 (MvT)
153 Art. 35d lid 2 SW 1956 (nieuw) 154 Art. 35e lid 1a SW 1956 (nieuw)
155 Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 3, p. 52 (MvT) 156 Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 3, p. 52 (MvT) 157 Art. 35e lid 1b SW 1956 (nieuw)
158 Art. 35e lid 1c 1° SW 1956 (nieuw)
159 Art. 35e lid 1c 2° SW 1956 (nieuw). In dat geval kan de verkrijger niet langer worden beschouwd als
bedrijfsopvolger. Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 3, p. 52 (MvT)
160 Art. 35e lid 1c 3° SW 1956 (nieuw) 161
Art. 35e lid 3 SW 1956 (nieuw)
ministeriële regeling nadere regels gesteld worden met betrekking tot de toepassing van art. 35e SW 1956 (nieuw)166.
BOF toepassen op de uiteindelijke gerechtigdheid:
Wijzigt de verdeling van de nalatenschap en neemt daardoor de gerechtigdheid tot ondernemingsvermogen toe, dan wordt op verzoek de BOF toegepast op de aldus ontstane gerechtigdheid167. De verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap wordt hier ook bij betrokken. Voor de verkrijgende echtgenoot wordt de BOF echter beperkt, en is deze slechts van toepassing voor zover de gerechtigdheid tot het
ondernemingsvermogen groter is dan de gerechtigdheid voor de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap168. Deze optie om de uiteindelijke gerechtigdheid in aanmerking te nemen in verband met verdeling van de nalatenschap, dan wel
huwelijksgoederengemeenschap is beperkt tot twee jaren na het overlijden van de erflater169. Het verzoek moet gedaan worden door het doen van aangifte binnen acht maanden nadat de bedoelde verdeling heeft plaatsgevonden170.
Vervallen van de voorwaardelijke vrijstelling:
Mocht niet meer aan de voorwaarden van de voorwaardelijke vrijstelling worden voldaan, dan zal de inspecteur nadere aanslagen moeten opleggen. Deze mogelijkheid biedt de nieuwe wet171. Daarbij worden wel de rechtsmiddelen tegen de nieuwe aanslag beperkt. Slechts als tegen de grondslag van de aanslagen niet eerder een rechtsmiddel openstond, kunnen er rechtsmiddelen worden ingeroepen172.
4.3 Commentaar op het wetsvoorstel
4.3.1 Doorschuiffaciliteit voor IB-claim bij leven niet in het voorstel
Eindelijk lijkt er voor de aanmerkelijkbelanghouder een doorschuiffaciliteit bij leven te komen173. Het betreft hier een voorstel dat in belastingplan 2010 zal worden opgenomen, niet in het wetsvoorstel. Een deel van de baten van dit voorstel worden echter al wel in het wetsvoorstel ingeboekt174. De NOB is zeer kritisch over deze manier van handelen. Immers als het wetsvoorstel wordt aangenomen, staat men voor de voorstellen in het belastingplan 2010 voor een voldongen feit175. Om de aanmerkelijk belangclaim door te schuiven moet het straks altijd om een materiële onderneming gaan176, dus ook bij
165 Art. 35e lid 4 SW 1956 (nieuw) 166 Art. 35e lid 5 SW 1956 (nieuw) 167 Art. 35f lid 1 SW 1956 (nieuw) 168 Art. 35f lid 2 SW 1956 (nieuw) 169 Art. 35f lid 3 SW 1956 (nieuw) 170 Art. 35f lid 4 SW 1956 (nieuw) 171 Art. 37 lid 3 SW 1956 (nieuw) 172 Art. 37 lid 4 SW 1956 (nieuw) 173
Notitie fiscale positie directeur-grootaandeelhouder, 6 mei 2009, nr. DB2009/210U, p. 2
174 Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 3, p. 25 (MvT) 175 NOB, 2009, p. 30
vererving177. In het kader van logische aaneensluitende bedrijfsopvolgingsregelingen was het logischer geweest om deze voorstellen al op te nemen in het wetsvoorstel.
4.3.2 9og meer afstel in plaats van uitstel
In het nieuwe wetsvoorstel blijft de BOF zijn vorm behouden als grotendeels een vrijstelling. De regeling ombouwen tot een goede uitstelregeling lijkt niet eens te zijn overwogen178. De vrijstelling wordt zelfs verhoogd tot 90% van het bedrag. Kritische geluiden klinken van de Raad van State179, NOB180 en overigen181. De motivering voor een verdere verhoging ontbreekt. Aan de ene kant wordt tegenover de Raad van State als rechtvaardigingsgrond van de Successiewet gegeven dat het ‘legitiem is belasting te heffen over vermogen dat iemand zonder inspanning toevalt’182, terwijl
ondernemingsvermogen zonder goede motivering nagenoeg geheel wordt uitgesloten van deze belastingheffing. Het meenemen van de goodwill van de onderneming in de
waardering voor de Successiewet wordt door VNO-NCW en MKB-Nederland als een groot knelpunt ervaren. Dat is blijkbaar de motivatie voor een verdere verhoging van de vrijstelling183. Vanuit het oogpunt van vereenvoudiging zou 100% beter te motiveren zijn184. Bovendien is de effectiviteit van de huidige BOF onvoldoende onderzocht, terwijl het budgettaire beslag van de regeling sinds de invoering alleen maar is gestegen:
Jaar 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010
Kosten185 30 43 44 90 93 150 150 150 185
Het al eerder geconstateerde verschil tussen de voortzetters en de overige erfgenamen blijft bestaan. Dit zou er toe kunnen leiden dat erflaters hun onderneming naar alle kinderen laten vererven vanwege de fiscaliteit186. Dit is zeer waarschijnlijk niet het beste voor de continuïteit van de onderneming. Dit zou opgelost kunnen worden door ook vorderingen in verband met de overgang van de onderneming mee te nemen187.
4.3.3 Ondernemingsvermogen wordt beperkt
Enkele beperkingen worden opgenomen om het ondernemingsvermogen af te bakenen. Zo worden medegerechtigden slecht gefaciliteerd indien het beherende vennoten betreft188. De Orde merkt hierover op dat de rechtsvormneutraliteit wordt verstoord. Er
177 In de huidige wet worden er in art. 4.17 IB2001 geen eisen gesteld aan de BV voor het doorschuiven van
de aanmerkelijk belangclaim bij vererving van AB-aandelen.
178 De Wijkerslooth-Lhoëst, 2008 gaf daarvoor een goede aanzet in WFR 2008/1113, “Contouren nieuwe
bedrijfsopvolgingsfaciliteit voor de nieuwe Wet schenk- en erfbelasting: geen afstel maar uitstel!”
179
Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 4, p. 3 Voor een nagenoeg gehele vrijstelling van ondernemingsvermogen ontbreekt een objectieve en gemotiveerde grond.
180 NOB, 2009, p. 13
181 De Wijkerslooth-Lhoëst, 2009, § 2.2, L.G.M. Stevens, Het Financieele Dagblad, 11 juni 2009 182 Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 4, p. 3
183 Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 4, p. 4
184 Er hoeft dan niet meer voor de resterende 10% uitstel te verleend. Zie ook De Wijkerslooth-Lhoëst,
2009, § 3
185 In miljoenen. Ontleend aan bijlage 5 van de Miljoenennota’s van 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 en
Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 3, p. 25 (MvT).
186
De Wijkerslooth-Lhoëst, 2009 (WPNR) § 2.2
187 De Wijkerslooth-Lhoëst, 2009 (WPNR) § 4.7, zoals ook al eerder voorgesteld door de werkgroep
Moltmaker, Werkgroep modernisering successiewetgeving, 2000, § 4.6.3
