Een onderzoek naar de eventuele verpandingsmogelijkheid van de aan
de franchisenemer toerekenbare goodwill en de aan de franchisenemer
toekomende goodwillvergoeding ex nieuw artikel 7:920 BW
Masterscriptie
Auteur: M.C.D. Stevens
Studentnummer: 10179429 Scriptiebegeleider: Mr. Y.A. Bos
Masteropleiding: Commerciële rechtspraktijk Universiteit van Amsterdam Inleverdatum: 29 juli 2020
1
Abstract
Recentelijk is de nieuwe Wet franchise aangenomen. In deze wet is een regeling opgenomen die de partijen bij een franchiseovereenkomst verplicht een methode op te nemen om de waarde van de in de franchiseonderneming aanwezige goodwill te bepalen en in welke mate deze goodwill is toe te rekenen aan de franchisenemer. Daarnaast moet er verplicht een wijze worden opgenomen die bepaalt hoe de franchisenemer wordt vergoed voor de waarde die hij heeft gecreëerd voor de franchise. Dit onderzoek is gericht op de eventuele mogelijkheid tot verpanding van de aan de franchisenemer toerekenbare goodwill, dan wel de aan de franchisenemer toekomende goodwillvergoeding. Uiteindelijk wordt geconcludeerd dat goodwill als zodanig niet voor verpanding vatbaar is. De aan de franchisenemer toekomende goodwillvergoeding is dat wel.
2
Inhoudsopgave
1. Inleiding ... 3 2. Franchising ... 5 2.1. Generieke omschrijving ... 5 2.2. Problemen in de sector ... 7 2.3 Wet franchise ... 8 3. Goodwill ... 10 3.1. Generieke omschrijving ... 10 3.2. Juridisch kader ... 11 3.3. IJsseloevers ... 123.4. Nieuw artikel 7:920 lid 1 BW ... 14
3.5. Vergelijking met Duitse regelgeving op het gebied van klantenvergoeding ... 15
4. Voorbeschouwing verpanding aan de grens van het vermogensrecht ... 18
4.1. Goederenrechtelijk regime algemeen ... 18
4.2. Vestiging ... 19
4.3. Executie ... 20
4.4. ING Bank/Thielen q.q. ... 22
4.5. ING Bank/Schepel q.q. ... 23
5. De eventuele verpandingsmogelijkheid van de aan de franchisenemer toerekenbare zakelijke goodwill en de aan de franchisenemer toekomende goodwillvergoeding ex nieuw artikel 7:920 BW ... 26
5.1. De eventuele verpandingsmogelijkheid van de aan de franchisenemer toerekenbare zakelijke goodwill ... 26
5.3. De eventuele verpandingsmogelijkheid van de aan de franchisenemer toekomende goodwillvergoeding als zijnde een relatief toekomstige vordering ... 28
5.3. De eventuele verpandingsmogelijkheid van de aan de franchisenemer toekomende goodwillvergoeding als zijnde een absoluut toekomstige vordering ... 30
5.4. Executie van de verpande goodwillvergoeding ... 32
6. Conclusie ... 34
7. Aanbevelingen voor de praktijk ... 36
3
1. Inleiding
Recentelijk is de Wet franchise aangenomen door de wetgever.1 De belangrijkste reden van de totstandkoming van deze wet is de scheve onderlinge verhouding tussen franchisenemers en franchisenemers die de laatste jaren is ontstaan.2 In de Wet franchise zijn een aantal regelingen
opgenomen die als voornaamste doel hebben die verhouding recht te trekken.3 Het biedt voor de franchisenemers een wettelijk houvast in civielrechtelijke procedures waar deze lange tijd ontbrak.4 Eén van de regelingen in dit kader is nieuw artikel 7:920 lid 1 BW.5 Dit artikel bevat de verplichting voor partijen om een methode op te nemen die de in de franchiseonderneming aanwezige goodwill bepaalt en in hoeverre deze is toe te rekenen aan de franchisenemer. Er moet ook een wijze worden opgenomen waarop de door de franchisenemer voor de franchisegever gecreëerde waarde wordt vergoed. Dit roept de vraag op of de goodwill die aan de franchisenemer toerekenbaar is, dan wel de vergoeding die hij hiervoor ontvangt, voor verpanding vatbaar is.
Om tot de beantwoording van deze vraag te komen worden een aantal leerstukken onderzocht, waarbij het onderzoek gebruik maakt van een trechtermethodiek. Eerst wordt in algemene zin gekeken naar de relevante onderwerpen, waarna er op details zal worden ingegaan. Franchising en de problemen in de sector komen eerst aan bod. Het is van belang om de achterliggende gedachte van de Wet franchise en de posities van de betrokken partijen te verduidelijken. Hierna wordt besproken wat de Wet franchise, voor zover relevant, inhoudt. Vervolgens wordt het concept goodwill behandeld. Aan de hand van de rechtspraak en literatuur betreffende dit onderwerp zal worden getracht een heldere uitleg te geven over wat het concept goodwill precies is. Er zijn in de loop der jaren verschillende betekenissen gegeven aan goodwill. Dit zou kunnen zijn omdat goodwill wordt toegepast bij de beëindiging van allerlei soorten overeenkomsten. Vanuit economisch perspectief wordt goodwill ook anders benaderd.6 De klantenvergoeding die toekomt aan de Duitse handelsagent voor waarde gecreëerd voor de principaal, heeft wetgeving vergelijkbaar met nieuw artikel 7:920 lid 1 BW.7
1 Stb. 2020, 251 (Wet franchise). 2 Kamerstukken II 2019/20 35392, 3, p. 11 (MvT). 3 Kamerstukken II 2019/20 35392, 3, p. 7 (MvT). 4 Kamerstukken II 2019/20 35392, 3, p. 11 (MvT). 5 Stb. 2020, 251, p. 4 (Wet franchise).
6 ‘Wat bepaalt de goodwill van een bedrijf?’ ING 2020. 7 §89b Handelsgesetzbuch.
4 Hoofdstuk 4 gaat allereerst in op het pandrecht en welke goederen daarvoor in aanmerking komen. Goodwill bevindt zich namelijk aan de grens van het vermogensrecht.8 Van een ander rechtsobject, de assurantieportefeuille, is de vermogensrechtelijke status ook een actueel onderwerp.9 Deze komt kort aan bod. Hierna wordt recente rechtspraak besproken betreffende de huidige juridische status van goodwill.10 Hieruit blijkt dat goodwill in de praktijk reeds verpand wordt. Vooralsnog overigens zonder succes. Hoofdstuk 5 betreedt onbesproken rechtsgebied.11 Tot op heden behandelden relevante juridische teksten slechts de vermogensrechtelijke status van goodwill en de eventuele verpandingsmogelijkheid van het concept.12 Echter, in het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) is straks voor het eerst een verplichte goodwillvergoeding opgenomen. Dit schept de noodzaak nader onderzoek te doen naar de vermogensrechtelijke status en de eventuele verpandingsmogelijkheid van deze vergoeding. De verpanding van de goodwillvergoeding zou betekenen dat er binnen de franchisesector een nieuwe mogelijkheid komt om verzekerd krediet aan te trekken. De hoofdvraag van dit onderzoek luidt dan ook als volgt:
Is de aan de franchisenemer toerekenbare zakelijke goodwill ex nieuw artikel 7:920 lid 1 sub a BW, dan wel de aan de franchisenemer toekomende goodwillvergoeding ex nieuw artikel 7:920 lid 1 sub b BW voor verpanding vatbaar?
De deelvragen zijn de volgende:
- Wat is de verhouding tussen de franchisegever en de franchisenemer vóór en na
inwerkingtreding van de nieuwe Wet franchise?
- Wat is het juridisch kader van de verschillende vormen van goodwill?
- Wat is de heersende opvatting omtrent de eventuele verpandingsmogelijkheid van
goodwill?
- Is de aan de franchisenemer toerekenbare goodwill ex nieuw artikel 7:920 lid 1 sub
a BW voor verpanding vatbaar?
- Is de aan de franchisenemer toekomende goodwillvergoeding ex nieuw artikel
7:920 lid 1 sub b BW voor verpanding vatbaar?
8 Steur 2003.
9 HR 6 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1909 (ING Bank/Thielen q.q.). 10 HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:590 (ING Bank/Schepel q.q.).
11 Op Google levert de zoekterm “7:920 goodwill pandrecht” geen resultaten op. 12 Zie bijv.: HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:BQ5068 (IJsseloevers).
5
2. Franchising
2.1. Generieke omschrijving
Franchising is een belangrijke sector geworden in de Nederlandse economie. Er waren in 2019 circa 870 franchiseformules in Nederland actief met ruim 34.200 vestigingen.13 Ook bood de industrie het afgelopen jaar werk aan ruim 370.000 werknemers.14 Gezamenlijk vertegenwoordigen de franchiseformules een jaarlijkse omzet van €55 miljard.15 Een franchiseovereenkomst is een samenwerking tussen meerdere ondernemers. Eén van de betrokken partijen is de franchisegever, eigenaar van een bepaalde handelsformule. Als na verloop van tijd de formule goed blijkt te lopen kan de franchisegever ervoor kiezen te willen uitbreiden. De formule kan als concept ter beschikking worden gesteld aan andere ondernemers, de zogenaamde franchisenemers, die vervolgens, tegen betaling van bijvoorbeeld royalty’s, voor eigen rekening een zaak kunnen exploiteren. Hoewel deze samenwerkingsvorm op conceptueel niveau wederzijdse voordelen oplevert, is in de praktijk regelmatig gebleken van scheve verhoudingen onderling.16
Er zijn dan ook tal van geschillen geweest tussen franchiseondernemers. Eventueel de belangrijkste hiervan stamt uit 1986, waarin het Europees Hof van Justitie zich boog over een zaak tussen een Franse onderneming en een franchisenemer van haar handelsformule. De Franse onderneming verkocht bruidsjaponnen onder de naam ‘Pronuptia de Paris’.17 De verweerster in de zaak exploiteerde op grond van een franchiseovereenkomst onder dezelfde handelsnaam als de franchisegever een onderneming in Hamburg. In deze zaak werd voor het eerst op centrale wijze de definitie van een franchise uiteengezet:
‘Franchiseovereenkomsten bevatten licenties voor intellectuele eigendomsrechten op met name handelsmerken of emblemen en knowhow voor gebruik en de distributie van goederen of diensten. Naast de licentie voor intellectuele eigendomsrechten verstrekt de franchisegever de franchisenemer gewoonlijk gedurende de looptijd van de overeenkomst commerciële of technische bijstand. De licentie en de bijstand vormen integrerende bestanddelen van het in franchise gegeven bedrijfsconcept.’
13 Kamerstukken II 2019/20 35392, 3, p. 1 (MvT). 14 Statistiek NFV 2019.
15 Kamerstukken II 2019/20 35392, 3, p. 1 (MvT), onder verwijzing naar: Statistiek NFV 2019. 16 Kamerstukken II 2019/20 35392, 3, p. 11 (MvT).
6 In 2002 geeft de zaak Paalman/Lampenier18 de Hoge Raad aanleiding om ook een juridische definitie van de franchiseovereenkomst te formuleren. Tot het moment van inwerkingtreding van de Wet franchise is de heersende leer ten aanzien van de franchiseovereenkomst:
‘Een overeenkomst krachtens welke een onderneming, de franchisegever, de wederpartij, de franchisenemer, tegen rechtstreekse of indirecte geldelijke vergoeding het recht verleent een franchiseonderneming te exploiteren voor de afzet van bepaalde goederen en/of de verrichting van bepaalde diensten; zij omvat ten minste verplichtingen met betrekking tot:
- het gebruik van een gemeenschappelijke naam of een gemeenschappelijk embleem en een uniforme opzet van de contractsvestiging en/of vervoermiddelen
- de mededeling van de franchisegever aan de franchisenemer van know-how, en
- de voortdurende verlening van commerciële of technische bijstand door de franchisegever gedurende de looptijd van de overeenkomst.’
Uit bovengenoemde definities volgt dat het kenmerkend is voor franchising dat aan de franchisenemers licenties voor intellectuele eigendomsrechten worden verstrekt voor het gebruik van een gemeenschappelijke naam. Ook moet de franchisegever een bepaalde vorm van bijstand of ondersteuning verschaffen ten aanzien van de exploitatie van het franchiseconcept. Het is voor de franchisegever van groot belang dat de naam van zijn concept zo goed mogelijk wordt beschermd. Er worden in de overeenkomst bepaalde voorwaarden opgenomen waaronder de franchisenemer zijn bedrijf mag voeren. Herkenbaarheid en uniformiteit van de gehele keten zijn hierbij essentieel.19 De consument verwacht een bepaalde kwaliteit of mate van service, ongeacht het filiaal. In de praktijk verwijst de franchiseovereenkomst vaak naar een door de franchisegever opgesteld handboek. Dit handboek bevat een gedetailleerde uitwerking van het franchiseconcept en vermeldt taken, richtlijnen en verantwoordelijkheden die de franchisenemer in acht moet nemen. Dit kan bijvoorbeeld betrekking hebben op hoe producten bereid en gepresenteerd moeten worden, maar ook op inrichting van de winkel.20 Hoe strenger de regels van het handboek zijn, des te meer er sprake is van ‘hard franchising’. Indien de franchisenemer meer vrijheid geniet wat betreft de invulling van zijn zaak spreekt men van ‘soft franchising’.21
18 HR 25 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7329 (Paalman/Lampenier). 19 ‘Franchisegever’, franchise.nl.
20 ‘Stappenplan Franchise’, kvk.nl.
7
2.2. Problemen in de sector
Er bestaat van nature een zeker overwicht bij de franchisegever. Dit vloeit direct voort uit zijn positie als eigenaar van de franchiseformule. Hoewel de franchisenemer juridisch gezien een eigen ondernemer is, is hij in de praktijk behoorlijk afhankelijk van de franchisegever.22 Dat hoeft niet per se problemen met zich mee te brengen. De ongelijkheid tussen de partijen zorgt echter voor onredelijke en onwenselijke situaties. Een voorbeeld hiervan is de mogelijkheid tot het eenzijdig wijzigen door de franchisegever van overeengekomen bedingen. Dit komt in de praktijk met enige regelmaat voor. In het minst gunstige geval krijgt een franchisenemer te maken met uitholling van zijn mogelijkheden als ondernemer.23
In 2009 is er door de toenmalige Minister van Economische Zaken opdracht gedaan tot onderzoek naar de franchisesector. Dit is uitgevoerd door het Economisch Instituut voor het Midden en Kleinbedrijf. 24 Uit het onderzoek bleek van economische groei en vooruitgang binnen de sector. Op macroniveau waren er weinig zorgen want het aantal ketens was in opkomst. Op microniveau was dit anders. Er bleken veel aanwijzingen voor conflicten die ontstonden door een onevenwichtige verhouding binnen de relatie tussen franchisegever en franchisenemer. Het rapport sprak ook van een groot verschil in het verwachtingspatroon onderling. Franchisegever boden onvoldoende hulp bij de organisatie van franchisenemers. Er was daarnaast onvoldoende overeenstemming met betrekking tot het uitdragen van de franchiseconcepten. De zorgen hierover waren toen onvoldoende om over te gaan tot regulering. Sindsdien is gebleken dat de problemen hardnekkiger waren dan aanvankelijk gedacht.25
De Nederlandse Franchise Vereniging (hierna: NFV) besloot reeds in de jaren zeventig een gedragscode te hanteren binnen de sector.26 Dit werd de Nederlandse vertaling van de Europese Erecode inzake Franchising. Door de jaren heen bleek dat deze gedragscode te weinig werking had. Dit kwam onder meer door de algemene en beknopte formulering. Ook is het aantal franchisegevers dat formeel bij de NFV is aangesloten slechts een kwart van het totaal.27 De zwaktepunten van de code kwamen duidelijk naar voren in het Pets Place-arrest.28 De rechter
22 Kamerstukken II 2019/20 35392, 3, p. 2 (MvT). 23 Ibidem.
24 ‘Franchiseketens, Marktaandeel en continuïteit’, EIM 2009. 25 Kamerstukken II 2019/20 35392, 3, p. 3 (MvT).
26 Kamerstukken II 2019/20 35392, 3, p. 5 (MvT). 27 Ibidem.
8 gebruikte de code vrijwel niet als referentiepunt bij de beoordeling van het geschil. Er werd overwogen dat het hooguit de status had van een fatsoensnorm. Dit bracht met zich mee dat het beter geheel buiten beschouwing kon worden gelaten. De Hoge Raad bevestigde dit standpunt later in een ander arrest.29 Franchisegevers en franchisenemers kwamen in onderling overleg unaniem tot de conclusie dat er een nieuwe gedragscode moest komen. Het samenstellen van een correcte en evenwichtige handelswijze stond hierbij centraal. Op 17 februari 2016 is de Nederlandse Franchise Code aangeboden aan de Minister van Economische Zaken.30 De sector drong aan op implementatie van de regelgeving waarbij enige spoed geboden was.31 Dit heeft geleid tot de inmiddels aangenomen Wet franchise.32
2.3 Wet franchise
De franchiseovereenkomst is tot de inwerkingtreding van de Wet franchise een onbenoemde overeenkomst,33 waarop de algemene regels van het verbintenissenrecht van toepassing zijn. Artikel 6:2 en 6:248 BW, op grond waarvan men zich ten opzichte van elkaar dient te gedragen naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, zijn hierbij belangrijk. De uitgangspunten van de wet zijn dat partijen zich als een ‘goed franchisegever’ en ‘goed franchisenemer’ jegens elkaar moeten gedragen.34 De codificering van de NFC borduurt dus voort op wat tegenwoordig
op grond van de algemene regels van het civiele recht al geldend is. Het zal bijdragen aan de rechtszekerheid binnen de sector. De wet zal specifiek voor de franchising bepalen dat betrokken partijen zich van elkaars belangen bewust dienen te zijn en deze belangen bij hun gedragingen in ogenschouw moeten nemen.35 De wet biedt ruimte voor nieuwe rechtspraak die enkel van toepassing is op wat de norm zou moeten zijn binnen franchising. Na invoering van de wet is de franchiseovereenkomst een bijzondere overeenkomst opgenomen in Boek 7 BW. De werving en selectie van franchisenemers zal plaatsvinden naar aanleiding van een strengere norm en de compatibiliteit van de ondernemers onderling zal na invoering meer dan ooit van belang zijn. Partijen gaan voor een langdurige periode verplichtingen naar elkaar toe aan en de rechtsverhouding onderling zal onderworpen zijn aan strengere regulering dan voorheen. Het eerste gedeelte van de wet ziet met name op informatieverplichtingen van de franchisegever 29 HR 21 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1696. 30 Kamerstukken II 2015/6 31311, nr. 165. 31 Kamerstukken II 2019/20 35392, 3, p. 6 (MvT). 32 Stb. 2020, 251 (Wet franchise). 33 Asser/Houben 7-X 2019/1. 34 Stb. 2020, 251, p. 2 (Wet franchise). 35 Kamerstukken II 2019/20 35392, 3, p. 3 (MvT).
9 maar voorziet ook in een onderzoekplicht van de franchisenemer.36 De wetgever lijkt dus aansluiting te zoeken bij de mededelings- en onderzoekplicht die in het civiele recht een centrale positie innemen bij koopovereenkomsten, en zodoende doorwerken in de fusie- en overnamepraktijk.37
De nieuwe Wet franchise wordt een lex specialis.38 Op franchising zullen de algemene regels van het verbintenissenrecht van toepassing zijn voor zover uit de regels van de Wet franchise niets anders blijkt. Er kan in beginsel bij een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis door de benadeelde een beroep worden gedaan op enkele belangrijke civielrechtelijke leerstukken, zoals bedrog39, dwaling40, wanprestatie41 en onrechtmatige daad42. Deze bepalingen, alsmede die van de redelijkheid en billijkheid,43 hebben in het verleden nog niet tot
de gewenste resultaten geleid binnen de franchisesector. De nieuwe regelgeving zal een wettelijk houvast bieden om vorderingen beter te kunnen funderen.44 De gehele wet heeft als belangrijkste doelstelling de verhouding tussen franchisegevers en franchisenemers in evenwicht te brengen.45 Dit blijkt ook uit het toekomstig artikel 7:920 lid 1 BW.46 Deze regeling bepaalt dat er in de overeenkomst door partijen een methode moet worden opgenomen om de hoogte van de aanwezige goodwill te bepalen. Ook moet er bepaald kunnen worden in welke mate de aanwezige goodwill is toe te rekenen aan de franchisenemer en op welke manier hij gecompenseerd wordt voor de waarde die hij heeft gecreëerd voor de franchiseformule. Hier wordt in paragraaf 3.4. nader op ingegaan. Eerst zal de betekenis van het begrip goodwill worden besproken. 36 Stb. 2020, 251, p. 2-3 (Wet franchise). 37 HR 22 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1930. 38 Kamerstukken II 2019/20 35392, 3, p. 11 (MvT). 39 Art. 6:228 BW. 40 Art. 3:44 BW. 41 Art. 6:74 BW. 42 Art. 6:162 BW. 43 Art. 6:248 lid 1 BW. 44 Kamerstukken II 2019/20 35392, 3, p. 11 (MvT). 45 Kamerstukken II 2019/20 35392, 3, p. 7 (MvT). 46 Stb. 2020, 251, p. 4. (Wet franchise).
10
3. Goodwill
3.1. Generieke omschrijving
Goodwill is moeilijk te definiëren in juridische zin. De term is vrijwel niet terug te vinden in het BW maar speelt wel degelijk een rol bij de overdracht van ondernemingen. Het gebruik komt veelvuldig voor in de dagelijkse praktijk van het bedrijfsleven. Een uitleg is dat het de totale waarde van de onderneming hoger dan de som der delen vertegenwoordigt.47 Indien een bedrijf gedurende enige tijd goede prestaties levert, jaarlijks winst blijft boeken en een vaste clientèle heeft opgebouwd is aannemelijk dat het nog enige tijd op deze manier door zal blijven gaan. Afhankelijk van de kwaliteit en duur van deze prestaties is voor te stellen dat, mocht de ondernemer zijn bedrijf willen verkopen, hij een extra bedrag wilt ontvangen bovenop de materiële vaste activa op de balans voor de geleverde prestaties. Het verschil tussen de som van de materiële vaste activa en wat je daadwerkelijk ontvangt bij verkoop is de totaal aanwezige goodwill. Daarom is het lastig vóór de verkoop te bepalen wat de daadwerkelijke hoogte van de goodwill zal zijn. Wat er uit de onderhandelingen komt is dus bepalend voor de hoogte van de goodwillvergoeding. Waarderingsmethodes zijn in de regel gefundeerd op economische waardes.48
Goodwill staat aan de linkerzijde van de balans als een immaterieel vast activum.49 Goodwill kan worden gecreëerd door een wederkerige overeenkomst. De hoogte ervan bij eerdere overnames kan dus van belang zijn. Een voorbeeld hiervan is te zien op de balans van HEMA na de overdracht in 2007. Het ‘oer-Hollandse warenhuis’ was voor die overdracht aan LionCapital in handen van moederbedrijf Maxeda,50 dat op haar beurt eigendom was van Amerikaanse private equity-partij Kohlberg Kravis Roberts en het Nederlandse AlpInvest.51 In the Annual Report van HEMA van 2018 is terug te lezen dat zo’n tien jaar na dato de goodwill die destijds betaald is door de investeringsmaatschappijen nog steeds terug te vinden is op de balans. De waarde hiervan bedroeg 614,7 miljoen op 28 januari 2018.52 De totale waarde van de activa van de onderneming was op dat moment 1,476 miljard euro.53 Zo’n 41,6% van het
47 Steur 2003, p. 190.
48 ‘Wat bepaalt de goodwill van een bedrijf?’ ING 2020. 49 Art. 2:365 lid 1 sub d BW.
50 Thijssen, ‘HEMA verkocht aan Lion Capital’, de Volkskrant 1 juni 2007, volkskrant.nl.
51 Reijn, ‘Voor overname Maxeda hoef je geen financiële waaghals te zijn’, de Volkskrant 13 juli 2015,
volkskrant.nl.
52 Annual Report HEMA B.V. 2018, p. 70-71. 53 Annual Report HEMA B.V. 2018, p. 42.
11 kapitaal werd dus vertegenwoordigd door immateriële vaste activa, gegenereerd op de balans door de verkoop van 10 jaar eerder. De verklaring hiervan kan zijn dat bij een volgende verkoop de huidige eigenaar wederom een dergelijk bedrag verwacht.
Er zijn twee varianten goodwill te onderscheiden.54 De eerste is zakelijke goodwill, waarbij het bedrijf zich goed georganiseerd heeft, bijvoorbeeld door goed management en klantvriendelijk personeel. Klanten zullen dit in de regel herkennen en er om terugkeren. De goodwill is dan inherent verbonden aan bijvoorbeeld de inventaris, de boekhouding, het adressenmateriaal of fabrieksgeheimen.55 Het kan daarom bij een overname meegaan naar de koper.56 Er kan wel door de ondernemer worden bijgedragen aan de waarde van de zakelijke goodwill. Dan moet hij aantoonbaar iets hebben toegevoegd aan de waarde van het bedrijf, dat na zijn vertrek ook nog ter beschikking blijft en kan worden verdisconteerd bij een latere verkoop.
De tweede vorm is persoonlijke goodwill. Men kan denken aan specifieke technieken of methodes die alleen de ondernemer beheerst en die een duidelijke toegevoegde waarde hebben voor het bedrijf. Het is mogelijk dat er klanten zijn die specifiek vanwege zijn aanwezigheid gebruik maken van de diensten van het bedrijf. Na het vertrek van de ondernemer zullen zij niet meer terugkeren. Juist om deze reden is alleen de eerste variant, zakelijke goodwill, van belang bij de waardebepaling van een bedrijf. Persoonlijke goodwill is onlosmakelijk verbonden aan de vertrekkende ondernemer en per definitie niet overdraagbaar. Of zijn kwaliteit gewaarborgd kan blijven voor het bedrijf, is onzeker.57 De ene vorm van goodwill hoeft de ander niet uit te sluiten. Daar ligt de moeilijkheid om te bepalen welke vorm aanwezig is en in welke mate.
3.2. Juridisch kader
Goodwill is al vele decennia een onderwerp binnen de Nederlandse rechtspraak. In 1951 heeft de Hoge Raad reeds uitspraak gedaan waarin de vraag aan de orde kwam of de winstcapaciteit van een bedrijf zou moeten behoren tot de baten van een huwelijksgemeenschap.58 In deze zaak bekrachtigt de Hoge Raad de uitspraken van de rechtbank en het hof. Voor de uitoefening van het bedrijf waren enkele overdraagbare vergunningen verleend, die essentieel waren voor de bedrijfsvoering en dus een bepaalde waarde vertegenwoordigden. Bij de waardering van de
54 HR 20 mei 1953, ECLI:NL:HR:1953:AY4039, m.nt. M.J.H. Smeets. 55 Burgerhart 2008/10.5.
56 HR 9 maart 1951, ECLI:NL:HR:1951:AG1975, (Damesmodebedrijf). 57 Burgerhart 2008/10.5.
12 onderneming, die ten bate kwam van de huwelijksgemeenschap, moest ook de goodwill in aanmerking worden genomen. A-G mr. Langemeijer stelde dat ‘goodwill het woord was waarmede men tot een in economische berekeningen bruikbaar begrip samenvat de uitingen van het verschijnsel, dat het enkele feit van het uitoefenen van een beroep of bedrijf gedurende zekere tijd met zeker succes de winstmogelijkheden van dat beroep of bedrijf verhoogt boven die welke het had toen de uitoefening begon.’59
Circa twee jaar later verwees de Hoge Raad naar goodwill als ‘de winstcapaciteit van een bedrijf boven een normaal rendement van het daarin belegde vermogen en boven een normale beloning van den arbeid van den ondernemer en dat deze aldus in het algemeen vertegenwoordigt de meerwaarde, welke boven dat vermogen aan het bedrijf kan worden toegekend.’60 Dit betekent echter niet per se dat voor bepaling van de aanwezigheid van
goodwill ook sprake moet zijn van een overwinstcapaciteit.61 In dit arrest werd mede gesteld dat ‘een bestaande onderneming als gevolg van een aanwezige klantenkring en het ingespeeld zijn van de organisatie, waardoor aanloopverliezen worden voorkomen, ook afgezien van een bestaande overwinstsituatie, nu eenmaal enige goodwill bezit.’ Belangrijk is dat hierbij in ogenschouw moet worden genomen dat het gaat om zakelijke goodwill. De Hoge Raad bepaalde eerder al dat zakelijke goodwill, in tegenstelling tot persoonlijke goodwill, overdraagbaar is.62 Dit omdat een opvolger al de zakelijke goodwill kan realiseren omdat deze deel uitmaakt van de onderneming.63 In de literatuur wordt gesteld dat zakelijke goodwill al kan voortvloeien uit feit dat de overnemer in de toekomst minder kosten hoeft te maken dan het geval was geweest indien de immateriële activa niet aanwezig waren in de onderneming. Als er dus op bepaalde kosten bespaard kan worden door de koper bij een overname kan het bedrag van die kosten gezamenlijk worden bestempeld als goodwill.64
3.3. IJsseloevers
In 2011 is een belangrijk arrest van de Hoge Raad verschenen betreffende de overname van een notarispraktijk.65 IJsseloevers Notarissen (hierna: IJsseloevers) was hierin eiser tot cassatie. Het
59 Concl. A-G G.E. Langemeijer, ECLI:NL:PHR:1951:AG1975, bij HR 9 maart 1951,
ECLI:NL:HR:1951:AG1975 (Damesmodebedrijf).
60 HR 20 mei 1953, ECLI:NL:HR:1953:AY4039, m.nt. M.J.H. Smeets. 61 Hof Leeuwarden 2 november 1979, ECLI:NL:GHLEE:1979:AW9488. 62 HR 9 maart 1951, ECLI:NL:HR:1951:AG1975, (Damesmodebedrijf). 63 Boer, Holtman & Rennes, JBN 2012/38, p. 3-7.
64 Essers IB.3.2.18.F.b1.
13 verweer werd gevoerd door een partij die gedurende enige tijd in Kampen een andere notarispraktijk exploiteerde. Desbetreffende praktijk te Kampen werd overgedragen aan IJsseloevers. Na de koop heeft IJsseloevers wegens non-conformiteit66 een aanzienlijk bedrag aan schadevergoeding van de verkoper gevorderd. Dit nadat duidelijk werd dat de goodwill, waar een bedrag van €272.268 voor was betaald, niet voldeed aan wat zij redelijkerwijs op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Het aan dwaling verbonden nadeel moest worden opgeheven.67 Zowel de rechtbank als het gerechtshof heeft de vorderingen afgewezen omdat ze ongegrond waren. Dit kwam voort uit de stelling dat het leerstuk van non-conformiteit alleen van toepassing zou zijn op vermogensrechten.68
De Hoge Raad oordeelde in cassatie anders. Het ging om de verkoop van een onderneming, bestaande uit een geheel van activa en passiva, waarbij de onderneming niet voldeed aan wat de koper redelijkerwijs mocht verwachten op grond van de overeenkomst. Ongeacht haar juridische status vertegenwoordigt goodwill immers een bepaalde meerwaarde binnen een bedrijf en een beroep op niet-beantwoording aan de overeenkomst op deze grond kon toch rekenen op steun. Dit bedrijf miste, na overname, een bepaalde kwaliteit of eigenschap die wel verwacht mocht worden.69 De A-G haalt aan dat, hoewel hij het eens is met de opvatting van het gerechtshof dat goodwill niet te kwalificeren valt als vermogensrecht, dit niet hoeft uit te maken in de beoordeling of goodwill als eigenschap van een onderneming wel van toepassing kan zijn op bepalingen die gelden voor vermogensrechten.70
Door Raaijmakers en Bouichi is commentaar geleverd op dit arrest. Zo wordt opgemerkt dat de Hoge Raad eraan voorbijgaat dat er een onderscheid valt te maken tussen persoonlijke en zakelijke goodwill.71 Verder halen ze aan dat in het verleden ook is gepleit voor de status van goodwill als zelfstandig object.72 De impliciete goederenrechtelijke kwalificaties van een onderneming en haar bestanddelen zijn niet uitgebreid behandeld in het arrest. Raaijmakers en Bouichi concluderen dat Nederlandse wetgeving betreffende goodwill ‘zou moeten voorzien in een werking onder algemene titel ook ingeval van inbreng in een personen- of
66 Artt. 7:1, 7:17 en 7:47 BW. 67 Art. 6:230 lid 2 BW.
68 HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:BQ5068 (IJsseloevers), r.o. 3.3. 69 HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:BQ5068 (IJsseloevers), r.o. 3.4.2.
70 Concl. A-G J.B.M.M. Wuisman, ECLI:NL:PHR:2011:BQ5068 bij HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:BQ5068
(IJsseloevers).
71 Raaijmakers & Bouichi, AA 2012/02, p. 118-119. 72 Cohen Jehoram 1963.
14 kapitaalvennootschap’. Ter verdediging van dit standpunt verwijzen de schrijvers naar Duitse wetgeving.73 Een vergelijking met Duitse regelgeving op het gebied van de klantenvergoeding die een principaal in sommige gevallen verschuldigd is aan de handelsagent bij beëindiging van de agentuurovereenkomst volgt aan het einde van dit hoofdstuk.
3.4. Nieuw artikel 7:920 lid 1 BW
Zoals eerder vermeld is in de Wet franchise een regeling opgenomen betreffende de verplichte vaststelling van een waarderingsmethode van de in een franchiseonderneming aanwezige goodwill. De tekst van nieuw artikel 7:920 lid 1 BW luidt als volgt:
‘De franchiseovereenkomst bepaalt in ieder geval: a. de wijze waarop wordt vastgesteld;
1. of goodwill aanwezig is in de onderneming van de franchisenemer; 2. zo ja, welke omvang deze heeft, en
3. in welke mate deze aan de franchisegever is toe te rekenen;
b. op welke wijze goodwill die redelijkerwijs is toe te rekenen aan de franchisenemer bij beëindiging van de franchiseovereenkomst aan de franchisenemer wordt vergoed, indien de franchisegever de franchiseonderneming van de betreffende franchisenemer overneemt om deze zelfstandig voort te zetten, dan wel over te dragen aan een derde met wie de franchisegever een franchiseovereenkomst sluit.’74
Uit de tekst blijkt dat partijen worden verplicht om, in het kader van beëindiging van de franchiseovereenkomst, vooraf een aantal zaken ten aanzien van de goodwillvergoeding te regelen. De overeenkomst moet de wijze regelen waarop de waarde van de in de onderneming van de franchisenemer aanwezige goodwill wordt vastgesteld, en verplicht partijen vooraf een regeling op te nemen ter zake van de afwikkeling van de goodwill bij de beëindiging van de overeenkomst. Er wordt expliciet vermeld dat een berekeningswijze van de hoogte van de goodwill in de franchiseovereenkomst moet worden opgenomen. Indien dit niet werkbaar wordt geacht, moet in ieder geval een moment in de toekomst én een vaststellingsmethode worden gekozen om dit later alsnog te kunnen doen. De wet voorziet ook in de mogelijkheid dat voor partijen een deskundige wordt aangesteld om de goodwillvergoeding te bepalen.75
73 Raaijmakers & Bouichi, AA 2012/02, p. 122. 74 Stb. 2020, 251, p. 4 (Wet franchise).
15 Bij de vaststelling van de goodwill op de voet van artikel 7:920 lid 1 BW is van belang dat vast komt te staan in hoeverre de goodwill toerekenbaar is aan de onderneming van de franchisenemer en in welke mate het is te danken aan het succes van de franchiseformule waarvan de franchisegever de (intellectuele) eigendomsrechten bezit.76 Voorts bepaalt dit artikel dat bij het einde van de overeenkomst de franchisenemer recht heeft op een vergoeding voor het gedeelte van de goodwill dat aan zijn onderneming is toe te rekenen. De wijze waarop deze vergoeding bij het einde wordt berekend dient dus vooraf vast te staan. Kennelijk vond de wetgever het redelijk dat de franchisenemer wordt gecompenseerd voor de waarde die hij gedurende de looptijd van de overeenkomst voor de franchiseformule heeft gecreëerd.77
Voor zover deze waarde bestaat uit zakelijke goodwill, die onlosmakelijk is verbonden met de franchiseformule zelf, kan de franchisegever daar na beëindiging van de samenwerking nog van profiteren. Wanneer de aan de franchisenemer toerekenbare zakelijke goodwill bestaat uit waarde verbonden met de betreffende franchiseonderneming, zoals bijvoorbeeld een klantenbestand, profiteert de franchisegever daar na beëindiging van de overeenkomst nog van wanneer de betreffende franchiseonderneming wordt voortgezet of door de franchisegever zelf of door een derde met wie hij een nieuwe franchiseovereenkomst aangaat waarin deze waardevermeerdering zal zijn verdisconteerd. Mocht de aan de franchisenemer toerekenbare zakelijke goodwill bestaan uit waarde verbonden met de franchiseformule zelf, dan heeft de franchisenemer waarde toegevoegd aan de eigendom van de franchisegever. Voor zover de aan de franchisenemer toerekenbare goodwill bestaat uit persoonlijke goodwill, die inherent is aan de ondernemer en dus verloren gaat bij het eindigen van de franchiseonderneming, heeft de franchisegever geen baat bij de waarde die de franchisenemer heeft gecreëerd.78 Het is dan ook te verwachten dat de franchisegever zal bedingen dat slechts de elementen van de goodwill waarvan de franchisegever na beëindiging van de franchiseovereenkomst nog van profiteert, worden verdisconteerd in de goodwillvergoeding van nieuw artikel 7:920 lid 1 sub b BW.
3.5. Vergelijking met Duitse regelgeving op het gebied van klantenvergoeding
In het kader van de klantenvergoeding die een principaal in sommige gevallen verschuldigd is aan de handelsagent bij de beëindiging van de agentuurovereenkomst is er Duitse regelgeving
76 Kamerstukken II 2019/20 35392, 3, p. 43 (MvT). 77 Kamerstukken II 2019/20 35392, 3, p. 44 (MvT). 78 Burgerhart 2008/10.5.
16 van kracht die raakvlakken vertoont met nieuw artikel 7:920 lid 1 BW. §89b Handelsgesetzbuch is, vertaald naar het Nederlands, als volgt geformuleerd:
‘De handelsagent kan van de principaal na beëindiging van de overeenkomst een gepaste vergoeding verlangen, indien en voor zover:
1. de transacties met nieuwe, door de handelsagent aangebrachte klanten de principaal ook na het einde van de overeenkomst nog aanzienlijke voordelen opleveren,
2. de handelsagent wegens het einde van de overeenkomst zijn aanspraak verliest op de provisie waarop hij in verband met reeds afgesloten of in de toekomst tot stand komende transacties met de door hem aangebrachte klanten recht zou hebben indien de overeenkomst zou hebben voortgeduurd, en
3. de betaling van een vergoeding billijk is, gelet op alle omstandigheden.’
In 2010 is er bij het Europees Hof van Justitie (hierna: het Hof) een prejudiciële beslissing genomen na verzoek hiertoe van het Bundesgerichthof.79 De vraag betrof de uitleg van artikel 18, sub a, van Richtlijn 86/635/EEG (hierna: richtlijn).80 Het bovenstaande Duitse artikel is de omzetting van artikelen 17 tot en met 19 van de richtlijn. Het ging er in kwestie om of de voorwaarde dat de klantenvergoeding niet betaald hoefde te worden, was ingetreden. Er wordt voor recht verklaard dat een zelfstandige handelsagent niet het recht op klantenvergoeding verliest wanneer de principaal nakoming vaststelt van de handelsagent, indien de niet-nakoming heeft plaatsgevonden na kennisgeving van de opzegging van de overeenkomst. Er is slechts de mogelijkheid van de klantenvergoeding af te zien indien er sprake is van een rechtstreeks causaal verband tussen de niet-nakoming en de opzegging van de overeenkomst.81 Bij een andere uitspraak van het Hof uit 2016 kwam er een vraag aan de orde over de uitleg van de term ‘nieuwe klanten’ in de zin van de richtlijn.82 Het Hof stelde dat de term niet restrictief mag worden opgevat. Of er sprake is van ‘nieuwe klanten’ moet worden beoordeeld door te kijken waarvoor de handelsagent is aangesteld. Als een reeds bestaande klant het assortiment van producten dat hij afneemt, uitbreidt, is niet uitgesloten dat deze klant kan worden
79 HvJ EU 28 oktober 2010, ECLI:EU:C:2010:647 (Volvo Car Germany).
80 Richtlijn 86/653/EEG van de Raad van 18 december 1986 inzake de coördinatie van de wetgevingen van de
Lid-Staten inzake zelfstandige handelsagenten (PbEU, L 382), p. 17-21.
81 HvJ EU 28 oktober 2010, ECLI:EU:C:2010:647 (Volvo Car Germany), onder 34. 82 HvJ EU 7 april 2016, ECLI:EU:C:2016:211 (Marchon Germany), onder 28.
17 aangemerkt als een nieuwe klant. De doorslaggevende factor of de klant als zodanig gekwalificeerd moet worden is afhankelijk van de specifieke inspanningen die de agent heeft verricht met als doel de afname van de klant te verhogen naar meerdere soorten producten. Een verkoopstrategie die hier aantoonbaar toe heeft geleid, kan bepalend zijn.83
In de Memorie van Toelichting bij de Wet franchise wordt ook gerefereerd naar de mogelijke vergelijking met de wijze waarop de klantenvergoeding bij agentuur is geregeld. Tijdens de consultatieronde werd de vraag geopperd waarom hier niet sterker bij werd aangesloten. 84 De wetgever stelde dat, anders dan de handelsagent bij agentuur, de franchisenemer geheel voor eigen risico en rekening opereert. Het ging hier in het bijzonder om de maximering van de goodwill die bij agentuur geldt. De franchisenemer loopt echter grotere risico’s en daarom zou de maximering van de eventuele baten in de vorm van goodwill niet passend en opportuun zijn.85 De wetgever is kennelijk van mening dat de franchisenemer gecompenseerd moet worden voor al hetgeen hij aan extra waarde heeft gecreëerd voor de franchisegever. Gezien de overeenkomsten met de terminologie van nieuw artikel 7:920 lid 1 BW en het feit dat uitspraken in het kader van de klantenvergoeding bij agentuur tot het Europees Hof van Justitie zijn gekomen,86 is het niet ondenkbaar dat er in de toekomst een voorbeeld kan worden genomen door de Nederlandse rechter betreffende bijvoorbeeld de kwalificatie van ‘nieuwe klanten’.87
83 HvJ EU 7 april 2016, ECLI:EU:C:2016:211 (Marchon Germany), onder 38. 84 Kamerstukken II 2019/20 35392, 3, p. 44 (MvT).
85 Ibidem. 86 Zie: art. 94 Gw.
18
4. Voorbeschouwing verpanding aan de grens van het vermogensrecht
4.1. Goederenrechtelijk regime algemeen
Goederen zijn onder te delen in zaken en vermogensrechten.88 Zaken zijn stoffelijke objecten die voor menselijke beheersing vatbaar zijn.89 Vermogensrechten zijn alle rechten die, hetzij afzonderlijk hetzij tezamen met een ander recht, of (i) overdraagbaar zijn, of (ii) er toe strekken de rechthebbende stoffelijk voordeel te verschaffen, ofwel (iii) verkregen zijn in ruil voor het verstrekt of in het vooruitzicht gesteld stoffelijk voordeel.90 Dit is geen cumulatieve maatstaf. Elk van de bovengenoemde criteria afzonderlijk biedt een mogelijkheid te kwalificeren als vermogensrecht. Om te spreken van een vermogensrecht is overdraagbaarheid dus geen vereiste.91 Overdraagbaarheid betekent echter verhandelbaarheid en daarmee valt een vermogenswaarde te genereren.92 In de regel zijn vermogensrechten op geld waardeerbaar.93 De wet onderscheidt twee typen zekerheidsrechten, namelijk het recht van hypotheek94 en het recht van pand95. Een hypotheek kan worden gevestigd op registergoederen96 en een pandrecht
op goederen niet zijnde registergoederen.97 Het Nederlandse goederenrecht kent een gesloten
stelsel. Het pandrecht kwalificeert binnen dat stelsel als een ‘beperkt recht’.98 Deze kwalificatie
vloeit voort uit het gegeven dat een pandrecht is afgeleid uit, en niet kan bestaan zonder, het meest omvattende recht dat het Nederlandse goederenrecht kent: eigendom.99 Het vestigen van een pandrecht leidt ertoe dat het onderliggende eigendomsrecht wordt bezwaard. Oftewel, doordat het pandrecht op het eigendomsrecht komt te rusten, worden de rechten die de eigenaar op grond van zijn eigendomsrecht mag uitoefenen beperkt. Een gedeelte van de eigendomsbevoegdheden zijn immers van de eigenaar op de beperkt gerechtigde (pandhouder) gegaan. Het uitgangspunt van de wet is dat alle crediteuren gelijk zijn100 en zij zich kunnen verhalen op het gehele vermogen van de schuldenaar, tenzij er sprake is voorrang bij de wet.101
88 Art. 3:1 BW. 89 Art. 3:2 BW. 90 Art. 3:6 BW.
91 Asser/Bartels & Mierlo 3-IV 2013/2.
92 Parlementaire Geschiedenis BW Boek 3 1981, p. 89. 93 Asser/Bartels & Mierlo 3-IV 2013/1.
94 Art. 3:260 e.v BW. 95 Art. 3:236 e.v. BW. 96 Art. 3:10 BW. 97 Art. 3:227 lid 1 BW. 98 Art. 3:8 BW. 99 Art. 5:1 BW. 100 Art. 3:277 lid 1 BW. 101 Art. 3:276 BW.
19 Het vestigen van een pandrecht strekt dus tot zekerheid voor voldoening van een bepaalde vordering. Het pandrecht is afhankelijk van die vordering en gaat teniet indien de vordering ophoudt te bestaan.102 De zekerheidsfunctie van het pandrecht ligt besloten in het gegeven dat wanneer voldoening van de vordering waarvoor het pandrecht is gevestigd uitblijft, de schuldeiser met een pandrecht onder strikte voorwaarden bevoegd is het onderpand te verkopen en zich ter voldoening van de ‘verzekerde’ vordering mag verhalen op de opbrengst.103 Binnen de terminologie van het Nederlandse recht wordt de schuldenaar die zijn eigendom met een pandrecht bezwaart de ‘pandgever’ genoemd, en wordt schuldeiser ten behoeve van wie het pandrecht wordt gevestigd aangemerkt als de ‘pandhouder’.
Het pandrecht strekt tot verhaal voor de pandhouder middels executie.104 Daarom kan een
pandrecht enkel worden gevestigd op goederen die voor overdracht vatbaar zijn. Dit is wettelijk bepaald in artikel 3:228 BW. Bij het nemen van verhaal heeft de pandhouder voorrang boven de andere schuldeisers. Dit volgt uit de artikelen 3:278 lid 1 en 3:227 lid 1 BW. De zekerheid mag er niet toe strekken dat de pandhouder zich het goed kan toe-eigenen bij het uitblijven van het betalen van de vordering. Dit blijkt uit artikel 3:235 BW en is als beginsel wettelijk vastgelegd in artikel 3:84 lid 3. Een dergelijke vestiging van een zekerheidsrecht wordt ‘fiduciair’ genoemd. De pandhouder mag wel zelf meebieden bij de executieveiling.105 Dat een
pandrecht een sterk recht betreft blijkt ook uit artikel 57 Faillissementswet (hierna: Fw). Op grond van dat artikel geniet de pandhouder gedurende het faillissement van de pandgever een zogenaamde ‘separatistenpositie’. Zijn rechten werken door tegen derden, inclusief de curator. Behoudens de afkoelingsperiode ex artikel 63a Fw, kan een pandhouder zijn rechten in feite uitoefenen alsof er geen faillissement was.
4.2. Vestiging
Artikel 3:83 lid 1 BW bepaalt dat eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten overdraagbaar zijn, tenzij de wet of de aard van het recht zich tegen overdracht verzet. Op grond van artikel 3:98 BW is al hetgeen bepaald is in Afdeling 2 van Titel 4 Boek 3 BW omtrent de overdracht van een goed van overeenkomstige toepassing op de vestiging, overdracht en afstand van beperkte rechten. Artikel 3:84 lid 1 BW stelt dat voor de overdracht van een goed, en dus
102 Art. 3:7 BW. 103 Art. 3:248 lid 1 BW.
104 Asser/Mierlo 3-VI 2016/214. 105 Art. 3:250 lid 3 BW.
20 op gelijke wijze voor het vestigen van een pandrecht, (i) een geldige titel is vereist, en (ii) levering op rechtsgeldige wijze moet plaatsvinden (iii) door hem die bevoegd is over het goed te beschikken. Volgens artikel 3:84 lid 2 BW moet het goed bij de titel in ieder geval met voldoende bepaaldheid zijn beschreven. In het geval het goed kwalificeert als een vorderingsrecht, kan de overdraagbaarheid (en dus verpanding106) ervan door een beding tussen schuldenaar en schuldeiser worden uitgesloten.107 Uit rechtspraak volgt dat om effectief overdracht (en dus verpanding108) van een vordering uit te sluiten, dit beding expliciet moet vermelden dat partijen een goederenrechtelijke werking aan de niet-overdraagbaarheid toekennen. Een andersluidend beding heeft slechts verbintenisrechtelijke werking.109 Overdracht in strijd met een dergelijk beding leidt tot een tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen aan de zijde van de beschikkingsonbevoegde.
Op vorderingsrechten kan een pandrecht zowel ‘stil’ als ‘openbaar’ worden gevestigd. Een stil pandrecht op een vordering op naam wordt aldus gevestigd via artikel 3:98 BW jo. 3:84 lid 1 jo. 3:239 lid 1 BW. Dit gebeurt per authentieke of onderhandse akte, zonder dat daarvan mededeling gedaan moet worden aan de schuldenaar van de vordering waarop het pandrecht rust. Indien er mededeling van het pandrecht aan de schuldenaar van de vordering, hetzij direct bij het vestigen van een pandrecht of na verloop van tijd ten aanzien van een aanvankelijk stil gevestigd pandrecht, spreekt men van een openbaar pandrecht.110 De wet bepaalt dat het recht van pand ook kan worden gevestigd op toekomstige vorderingen.111 De voorwaarde die daarvoor wordt gesteld is dat de vorderingen voldoende bepaalbaar zijn.112 Verpanding van toekomstige vorderingen wordt ‘verpanding bij voorbaat’ genoemd.
4.3. Executie
Eén van de belangrijkste kenmerken van het pandrecht is het recht op (parate) executie dat de pandhouder toekomt op de voet van artikel 3:248 lid 1 BW. Dit recht op parate executie komt de pandhouder toe wanneer de pandgever in verzuim is met de vordering waarvoor het pand tot waarborg strekt en geeft de pandhouder, onder voorwaarden, zonder tussenkomt van de rechter de bevoegdheid het onderpand te verkopen en zich te verhalen op de opbrengst. De pandhouder
106 I.c.m. art. 3:98 BW. 107 Art. 3:83 lid 2 BW.
108 HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0168 (Oryx/van Eesteren). 109 HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682 (Coface/Intergamma). 110 Art. 3:239 lid 3 BW.
111 Art. 3:231 lid 1 BW. 112 Art. 3:231 lid 2 BW.
21 heeft bij het nemen van verhaal voorrang boven de andere schuldeisers.113 Dit kan worden beperkt door een zekerheidsrecht met een hogere rang114, het bodemrecht van de fiscus115 of een wettelijk voorrecht116. Er zijn een aantal mogelijkheden voor de pandhouder om te executeren indien zijn rang dit toestaat. De pandhouder kan dit bijvoorbeeld zelf doen.117 De voorrang komt dan te rusten op de executieopbrengst. De voorrangspositie geeft de pandhouder het recht zich te verhalen op het geld dat de executie heeft opgeleverd. De pandhouder is niet gerechtigd tot het surplus.118 Indien de pandgever in een staat van faillissement verkeert, kan ook de curator, nadat hij de pandhouder een redelijke termijn heeft gegeven om zijn executiebevoegdheden zelf uit te oefenen, overgaan tot executie. De pandhouder houdt in dat geval wel voorrang op het geïnde, maximaal ter hoogte van het hem verschuldigde, en moet ook meedelen in de faillissementskosten.119
Het recht van parate executie is wettelijk geregeld in artikel 3:248 lid 1 BW. Wanneer de schuldenaar in verzuim is te voldoen aan hetgeen waarvoor het pand tot waarborg strekt, is de pandhouder bevoegd het verpande goed te verkopen en het hem verschuldigde te verhalen op de opbrengst zonder een machtiging van de rechter. Bij een pandrecht op een vordering is de pandhouder bevoegd nakoming daarvan te eisen en betalingen in ontvangst te nemen.120 Als de pandgever in zijn verplichtingen jegens de pandhouder tekortschiet of hem goede grond geeft te vrezen dat hij zijn verplichtingen niet zal nakomen is de pandhouder bevoegd mededeling te doen aan de schuldenaar van de pandgever. Deze bevoegdheid kan ook ontstaan op een tijdstip dat de pandhouder en de pandgever hiertoe samen overeen komen.121 Als deze mededeling is gedaan krijgt de pandhouder extra bevoegdheden, zoals inningsbevoegdheid van de vordering van de pandgever op de schuldenaar en de betaling direct in ontvangst nemen.122 De pandhouder kan dan ook het faillissement van de schuldenaar aanvragen indien voldoening van de vordering uitblijft.123 Andere bevoegdheden van de schuldeiser, zoals kwijtschelding van de vordering of ontbinding van de overeenkomst waar de vordering uit voortspruit, blijven wel bij de
113 Art. 3:227 lid 1 jo. 3:278 lid 1 BW. 114 Art. 3:248 lid 3 BW.
115 Art. 21 e.v. Invorderingswet 1990. 116 Art. 3:278 lid 2 BW. 117 Art. 3:237 lid 3 BW. 118 Art. 3:248 lid 1 BW. 119 Art. 58 lid 1 Fw. 120 Art. 3:246 lid 1 BW. 121 Art. 3:239 lid 3 BW. 122 Art. 3:246 lid 4 BW.
22 pandgever. Door direct mededeling te doen aan de schuldenaar van de verpande vordering wordt het pandrecht openbaar gevestigd.124
4.4. ING Bank/Thielen q.q.
De Hoge Raad heeft op 6 december 2019 uitspraak gedaan betreffende de eventuele verpandingsmogelijkheid van goodwill en de vermogensrechtelijke status van een assurantieportefeuille.125 De Hoge Raad herhaalt in het arrest dat goodwill als zodanig niet voor verpanding vatbaar is.126 De assurantieportefeuille heeft een sterk verwantschap met goodwill.127 In het BW komt dit begrip, dan wel de definitie ervan, niet voor. Alleen in de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) wordt de term gebezigd.128 Een veelgehoorde omschrijving is dat het bestaat uit twee elementen, namelijk de vorderingsrechten die de assurantiebemiddelaar jegens verzekeraars en verzekeringnemers heeft en de meerwaarde van die relaties. Beide zouden als vorm van goodwill zijn te beschouwen.129 De goodwill als zodanig wordt niet voor verpanding vatbaar geacht. ING nam de stelling in dat het recht op de assurantieportefeuille een subjectief recht is dat kwalificeert als vermogensrecht.130
Het argument slaagde niet. Er volgt uit de wet131 dat er sprake moet zijn van een
‘individualiseer’ vermogensrecht.132 De Hoge Raad stelt dat de assurantieportefeuille hier niet aan voldoet. Dit wordt niet anders door het gegeven dat de assurantieportefeuille in het economisch verkeer verkeer als eenheid wordt beschouwd, noch door het gegeven dat de onderdelen van een assurantieportefeuille afzonderlijk wel kwalificeren als vermogensrechten en dus goederen in de zin van artikel 3:1 BW.133 In de conclusie van de A-G134 werd aangehaald dat er in de literatuur op dit punt verschillende opvattingen de ronde doen.135 Zo is Kaptein van mening dat de assurantieportefeuille op grond van de wet wel als overdraagbaar dient te worden
124 HR 22 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:268.
125 HR 6 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1909 (ING Bank/Thielen q.q.). 126 HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:BQ5068 (IJsseloevers).
127 Steur 2003, p. 213. 128 Art. 4:103 lid 4 Wft.
129 Concl. A-G E.B. Rank-Berenschot, ECLI:NL:PHR:2019:786, onder 2.9, bij HR 6 december 2019,
ECLI:NL:HR:2019:1909 (ING Bank/Thielen q.q.). onder verwijzing naar: Verdaas, FIP 2013/1, p. 24.
130 HR 6 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1909 (ING Bank/Thielen q.q.), r.o. 2.3. 131 Art. 3:1 jo. 3:6 BW.
132 HR 6 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1909 (ING Bank/Thielen q.q.), r.o. 3.4. 133 Ibidem.
134 Concl. A-G E.B. Rank-Berenschot, ECLI:NL:PHR:2019:786, onder 2.9, bij HR 6 december 2019,
ECLI:NL:HR:2019:1909 (ING Bank/Thielen q.q.).
23 beschouwd.136 Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst hij naar artikel 4:103 lid 4 Wft en eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad.137 Ook in een arrest uit 1968 wordt de assurantieportefeuille als rechtsobject beschouwd: ‘dat het geheel van de relaties van deze tussenpersonen met de verzekeringnemers, die zij als hun cliënten beschouwen – de ‘portefeuille’ van de tussenpersoon –, daarbij als een aan dezen toekomend, in beginsel als overdraagbaar vermogensobject beschouwd.’138
4.5. ING Bank/Schepel q.q.
De Hoge Raad heeft recentelijk uitspraak gedaan in de zaak tussen ING en P.F. Schepel, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van CompLions B.V. (hierna: CompLions), en BDO Advisory B.V.139 Deze zaak betrof de vraag of ING een rechtsgeldig pandrecht had verkregen op de auteursrechten van het gefailleerde CompLions. Dit bedrijf was verantwoordelijk voor het ontwikkelen van software met een opbrengst van €155.000. De rechtbank beantwoordde deze vraag ontkennend waarna tot sprongcassatie werd overgegaan. De pandakte waar de ING gebruik van maakte was deel van standaarddocumentatie. De omschrijving zoals gebezigd in de standaarddocumentatie hield in dat het pandrecht werd gevestigd op ‘alle huidige en toekomstige bedrijfsactiva’. Aan overdracht, en dus verpanding, stelt de wet de voorwaarden dat de goederen bij de titel met voldoende bepaaldheid zijn omschreven.140 De rechtbank oordeelde dat de omschrijving ‘alle huidige en toekomstige bedrijfsactiva’ in de verzamelpandakte niet voldeed aan het vereiste van bepaaldheid. Ook zou de term ‘alle goederen’ slechts betrekking hebben op vorderingen op naam. ING had in de pandakte cliëntenbestanden en goodwill opgenomen.141
ING klaagt vervolgens bij de Hoge Raad met de stelling dat de rechtbank heeft miskend dat de uitleg van de overeenkomst aankomt op de zin die partijen daaraan in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Dit zou moeten betekenen dat CompLions ook de intentie heeft gehad de auteursrechten te verpanden. Voorts wordt gesteld dat de omschrijving van pandobjecten die kunnen worden geïdentificeerd automatisch tot verpanding moeten leiden, indien zij hiervoor vatbaar zijn. Het oordeel van de
136 Kaptein, TvI 2011/22, onder 5, onder verwijzing naar HR 2 juni 1976, ECLI:NL:HR:1976:AB6903. 137 HR 13 november 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC3290.
138 HR 15 november 1968, ECLI:NL:HR:1968:AB4950.
139 HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:590 (ING Bank/Schepel q.q.). 140 Art. 3:98 jo. 3:84 lid 2 BW.
24 rechtbank kwam er in feite op neer dat, mocht er een wens zijn van partijen tot verpanding van een bepaald object en de desbetreffende objecten hiervoor vatbaar zijn, verpanding van die objecten mogelijk is als er wordt voldaan aan het vereiste van de generieke omschrijving.142 Uit de pandakte bleek het volgende:
‘In de Algemene Bepalingen van Pandrecht behorende bij de Pandakte is het begrip ‘Bedrijfsactiva’ als volgt gedefinieerd (…):
“Bedrijfsactiva: alle tot het bedrijf van de Pandgever behorende goederen (…) met inbegrip van:
i. cliëntenbestanden en de gegevensdragers waarop deze zich bevinden.
ii. goodwill, zijnde de meerwaarde van het bedrijf boven de som van de vaste activa”143
A-G Rank-Berenschot gaat verder door te verwijzen naar de parlementaire geschiedenis, rechtspraak en literatuur betreffende de totstandkoming van het bepaaldheidsvereiste en dat dit met name is toegepast in het kader van vorderingen op naam. Naar haar mening heeft een en ander ook te gelden voor andere goederen.144 Voldoende moet zijn dat het gaat om ‘identificeerbare’ objecten, zodat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welk goed het gaat. Dit leidt tot de stelling dat een generieke omschrijving die meer omvat dan (slechts) vorderingen kan voldoen aan het bepaaldheidsvereiste. Onder verwijzing naar twee andere arresten tevens gewezen door de Hoge Raad, namelijk ING Bank/Muller q.q.145 en De Liser de Morsain/Rabobank146, waarin door middel van een fusieakte tussen twee banken ‘overige activa’ en ‘overige debiteuren’ werden overgedragen, concludeert de A-G dat de omschrijving ‘overige activa’ aan het bepaaldheidsvereiste kan voldoen.147 Een ander arrest uit 2005 betrof het geschil waarbij een akte van inbreng zag op ‘alle activa van gemelde onderneming’.148 De Hoge Raad stelde hierin dat ‘het overdragen of verpanden van
142 HR 20 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7842 (Mulder q.q./Rabobank).
143 Concl. A-G E.G. Rank-Berenschot, ECLI:NL:PHR:2019:1175, onder 1.1, bij HR 3 april 2020,
ECLI:NL:HR:2020:590 (ING Bank/Schepel q.q.).
144 Concl. A-G E.G. Rank-Berenschot, ECLI:NL:PHR:2019:1175, onder 2.3.2, bij HR 3 april 2020,
ECLI:NL:HR:2020:590 (ING Bank/Schepel q.q.).
145 HR 20 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3381 (ING Bank/Muller q.q.).
146 HR 16 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF4602 (De Liser de Morsain/Rabobank), r.o. 4.3. 147 Concl. A-G E.G. Rank-Berenschot, ECLI:NL:PHR:2019:1175, onder 2.18, bij HR 3 april 2020,
ECLI:NL:HR:2020:590 (ING Bank/Schepel q.q.).
25 vorderingen vereist, maar ook voldoende is, dat de desbetreffende akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vorderingen het gaat, en dat de vraag hoe specifiek die gegevens dienen te zijn, moet worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval’. A-G Rank-Berenschot betoog dat ze er steun voor kan vinden dat een generieke omschrijving als ‘alle activa’ kan voldoen aan het bepaaldheidsvereiste.149 Reehuis en Heisterkamp menen hierover dat omschrijvingen als ‘alle activa van de onderneming’ en ‘overige activa’, afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, ook voldoende bepaaldheid kunnen kennen.150 Voorts wordt door de A-G betoogd dat de rechtbank blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het gebruik van ‘alle goederen’ dient erdoor te worden gekenmerkt dat het bestaan en omvang van deze goederen uit de administratie kan worden afgeleid. Dit kan blijken uit voorbeelden uit de pandakte, waarbij goodwill genoemd wordt naast de cliëntenbestanden.151 De Hoge Raad
gaat bij haar beoordeling van het middel mee in het oordeel van de A-G en vernietigt het vonnis van de rechtbank.152
De heersende opvatting blijft aldus dat goodwill als zodanig niet moet worden beschouwd als een goed en daarmee niet verpanding vatbaar is.153 Er is wel gesteld in de literatuur dat een andere opvatting hieromtrent verdedigbaar is.154 Van Oven is van mening dat goodwill een
bijzonder soort vermogensrecht is en dat het voor overdracht of vestiging van vruchtgebruik vatbaar is. Goodwill zou dan een recht zijn dat te vergelijken is met een recht op octrooi, een merkenrecht of een recht op een handelsnaam.155 Diamant en Wibier volgden deze mening niet.156 Ook van Mourik merkte op dat goodwill ‘de benaming is van een op feitelijkheden gebaseerde waarde’. Echter, goodwill wordt niet beschouwd als een goed en een subjectief recht hierop wordt afgewezen.157 Een verder in de literatuur aangehaald probleem is de wijze waarop een pandrecht gevestigd op goodwill geëxecuteerd zou moeten worden.158
149 Concl. A-G E.G. Rank-Berenschot, ECLI:NL:PHR:2019:1175, onder 2.18, bij HR 3 april 2020,
ECLI:NL:HR:2020:590 (ING Bank/Schepel q.q.).
150 Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2019/259a.
151 Concl. A-G E.G. Rank-Berenschot, ECLI:NL:PHR:2019:1175, onder 2.43, bij HR 3 april 2020,
ECLI:NL:HR:2020:590 (ING Bank/Schepel q.q.).
152 HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:590 (ING Bank/Schepel q.q.), onder 4. Beslissing. 153 HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:BQ5068 (IJsseloevers).
154 Asser/Bartels & Mierlo 3-IV 2013/4, onder verwijzing naar art. 3:1 BW. 155 Oven & Adriani 1953.
156 Diamant & Wibier, WPNR 6919/612, p. 162-169. 157 Mourik 2009, p. 51.
26
5. De eventuele verpandingsmogelijkheid van de aan de franchisenemer toerekenbare zakelijke goodwill en de aan de franchisenemer toekomende goodwillvergoeding ex nieuw artikel 7:920 BW
5.1. De eventuele verpandingsmogelijkheid van de aan de franchisenemer toerekenbare zakelijke goodwill
Het concept goodwill is ongrijpbaar. Het vertegenwoordigt de overwaarde boven de som van activa die wordt gerealiseerd bij de verkoop van een onderneming.159 Er kan vooraf een schatting worden gedaan betreffende de waarde ervan. Deze schatting wordt in de regel gedaan gebaseerd op economische modellen.160 Een rechter heeft zich nog niet eerder genoodzaakt gezien uitspraak te doen over wat wel of niet een juridisch aanvaardbare methode is om de waarde of de elementen van goodwill te bepalen. Wat de waarde van de goodwill is in een onderneming blijkt pas bij verkoop van de onderneming. De heersende opvatting is dat goodwill niet voor verpanding vatbaar is.161 Verschillende opvattingen liggen hieraan ten grondslag. Allereerst leidt de ongrijpbaarheid van het abstracte concept goodwill ertoe dat het lastig is te plaatsen binnen het vermogensrecht. Nieuw artikel 7:920 lid 1 sub a BW, dat partijen bij een franchiseovereenkomst verplicht goodwill te concretiseren, elimineert tenminste gedeeltelijk de ongrijpbaarheid die aan de verpanding in de weg staat. De vraag is of dit voldoende is om pogingen tot verpanding van daadwerkelijk te laten slagen dient te worden beoordeeld aan de hand van de volgende criteria: (i) de goodwill kan worden aangemerkt als een goed,162 meer specifiek vermogensrecht,163 dat voor overdracht vatbaar is164 en (ii) bij het vestigen van het pandrecht moet de goodwill met voldoende bepaaldheid kunnen worden omschreven.165
Strikt genomen zou men kunnen beargumenteren dat goodwill ertoe strekt de rechthebbende stoffelijk voordeel te verschaffen en dat goodwill aldus in de lijn met artikel 3:6 BW kan worden aangemerkt als een vermogensrecht in de zin van artikel 3:1 BW. De Hoge Raad heeft echter voor de kwalificatie als goed als voorwaarde gesteld dat het vermogensrecht individualiseerbeer
159 Concl. A-G G.E. Langemeijer, ECLI:NL:PHR:1951:AG1975, bij HR 9 maart 1951,
ECLI:NL:HR:1951:AG1975 (Damesmodebedrijf).
160 ‘Wat bepaalt de goodwill van een bedrijf?’ ING 2020. 161 HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:BQ5068 (IJsseloevers). 162 Art. 3:1 BW.
163 Art. 3:6 BW. 164 Art. 3:228 BW. 165 Art. 3:84 lid 2 BW.
27 is.166 Het is niet ondenkbaar dat nieuw artikel 7:920 lid 1 sub a BW de individualiseerbaarheid van de aan de franchisenemer toerekenbare goodwill ten goede komt. Toch leidt de vergelijking met de assurantieportefeuille, die door de Hoge Raad niet individualiseerbaar wordt geacht, tot de voorzichtige conclusie dat de goodwillclausule niet de individualiseerbaarheid toekent die vereist is voor de kwalificatie als vermogensrecht. Immers, evenals een assurantieportefeuille bestaat deze goodwill uit een samenstel van elementen. Deze elementen, zoals bijvoorbeeld een klantenbestand, zullen voor de goodwillclausule van nieuw artikel 7:920 lid 1 sub a BW vermoedelijk individualiseerbaar zijn, en derhalve kwalificeren als een vermogensrecht in de zin van artikel 3:6 BW. De aan de franchisenemer toerekenbare goodwill als geheel, dat net als de assurantieportefeuille in het economisch verkeer als eenheid wordt beschouwd, blijft echter niet-individualiseerbaar ondanks de individualiseerbaarheid van haar onderdelen.167
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de concretiseringsverplichting van nieuw artikel 7:920 lid 1 sub a BW niet de individualiseerbaarheid verschaft die is vereist voor de kwalificatie goed, meer specifiek vermogensrecht, in de zin van artikel 3:1 BW. Aan het criterium dat artikel 3:228 BW stelt komt men dan ook eigenlijk niet toe. Toch verdient het de reflectie dat wanneer de aan de franchisenemer toerekenbare goodwill hypothetisch gezien als ‘goed’ kan worden aangemerkt, deze goodwill vermoedelijk niet voor overdracht, en daarmee verpanding, vatbaar zou zijn. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat zakelijke goodwill overdraagbaar is.168 Het is echter moeilijk denkbaar dat deze goodwill zelfstandig, los van de franchiseonderneming, kan worden overgedragen. De franchisepartijen kennen ex nieuw artikel 7:920 lid 1 sub a onder 2 BW gedurende de looptijd van de franchiseovereenkomst de aan de franchisenemer toerekenbare goodwill een bepaalde waarde toe. Dat gebeurt in de veronderstelling dat de franchiseonderneming in bedrijf is. De (waarde) van die goodwill bestaat niet zonder de onderliggende bedrijfsvoering en materiële activa, waardoor overdracht van die goodwill zonder gelijktijdige overdracht van de franchiseonderneming niet mogelijk zal zijn. Deze niet-overdraagbaarheid van de aan de franchisenemer toerekenbare goodwill staat op de voet van artikel 3:228 BW in de weg aan verpanding.
Aldus moet worden geconcludeerd dat de heersende opvatting binnen rechtspraak en literatuur ten aanzien van de verpandbaarheid van goodwill niet wordt gewijzigd door nieuw artikel 7:920
166 HR 6 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1909 (ING Bank/Thielen q.q.), r.o. 3.4. 167 Ibidem.
28 lid 1 sub a BW. Het concept goodwill past simpelweg niet binnen het gesloten stelsel van het Nederlandse goederenrecht, ook niet na concretisering van het concept door de Wet franchise.
5.3. De eventuele verpandingsmogelijkheid van de aan de franchisenemer
toekomende goodwillvergoeding als zijnde een relatief toekomstige vordering
Er zijn drie typen vorderingen te onderscheiden. Bestaande vorderingen zijn ten tijde van de kredietverlening bestaand. Relatief toekomstige vorderingen zijn nog niet bestaand ten tijde van kredietverlening, maar de overeenkomst waaruit zij voortvloeien bestaat wel. Op het moment dat de rechtsverhouding ontstaat, ontstaat ook het pandrecht van rechtswege. Absoluut toekomstige vorderingen komen voort uit een rechtsverhouding die niet nog bestaat ten tijde van kredietverlening.169 Aan de hand van een fictieve casus wordt in deze paragraaf onderzocht of verpanding van de aan de franchisenemer toekomende goodwillvergoeding mogelijk is als zijnde een relatief toekomstige vordering.
Stap 1: De franchisenemer FN BV #1 is dochtermaatschappij van investeringspartij FN Holding. FN Holding heeft in totaal drie franchisenemers als dochterondernemingen. FN BV #1 heeft een franchiseovereenkomst gesloten met franchisegever FG. FG heeft na verloop van tijd plannen om FN BV #1 over te nemen van FN Holding.
Stap 2: Een dag na het van beginnen van de onderhandelingen tussen FN Holding en FG over de overname van FN BV #1 door FG gaat FN Holding het gesprek aan met de bank om de vergoeding die FN Holding zal krijgen van FG voor de haar toerekenbare zakelijke goodwill bij aanstaande overname te verpanden. Er wordt een pandrecht bij voorbaat gevestigd op de relatief toekomstige vordering van FN Holding op FG.170 De franchiseovereenkomst tussen FG
169 HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT6947 (Dix q.q./ING Bank), r.o. 4.2. 170 Art. 3:98 BW jo. 3:84 lid 1 jo. 3:231 lid 1 jo. 3:239 lid 1 BW.
29 en FN BV #1 is de reeds bestaande rechtsverhouding. De franchiseovereenkomst bevat een verplicht opgenomen waarderingsmethode van de aan de franchisenemer toekomende goodwillvergoeding waardoor de hoogte van de vergoeding die FN Holding zal ontvangen van FG voor de aan hem toerekenbare goodwill bepaalbaar zal zijn voor de bank. De bank verstrekt FN Holding hiertoe krediet. De relatief toekomstige vordering van FN Holding op FG dient als onderpand tot zekerheid van terugbetaling van het verstrekte krediet.
Stap 3: FN Holding gebruikt het krediet om FN BV #2 en #3 van een kapitaalinjectie te voorzien. Na verloop van tijd wordt er een overeenkomst gesloten tussen FN Holding en FG tot overname van FN BV #1 door FG. Er ontstaat een vordering op naam van FN Holding op FG op grond van de goodwillvergoeding die voortvloeit uit de franchiseovereenkomst. Deze is onderdeel van de overnameovereenkomst tussen FN Holding en FG. Het pandrecht ten behoeve van de Bank komt van rechtswege te rusten op de vordering van FN Holding op FG.
