2-6-2020
Eind goed, al goed
na de Hoge Raad?
Een onderzoek naar de
ontwikkelingen met betrekking tot
het slapend dienstverband
Florian Willemssen
Studentnummer:10983856
Florian_willemssen@hotmail.com
Privaatrechtelijke rechtspraktijk Begeleider: Niels Jansen
INHOUDSOPGAVE
Abstract
Hoofdstuk 1: Inleiding 4
1.1. Aanleiding 4
1.2. Onderzoeksopzet en methodologie 5
Hoofdstuk 2: Het slapend dienstverband 6
2.1. Inleiding 6
2.2. Wettelijk kader 6
2.3. Het probleem in de praktijk 7
Hoofdstuk 3: Aanloop naar de uitspraak van de Hoge Raad 9
3.1. Inleiding 9
3.2. Jurisprudentie tot bekendmaking compensatieregeling 9
3.3. De compensatieregeling 11
3.4. Aanleiding tot de uitspraak van de Hoge Raad 11
Hoofdstuk 4: De uitspraak van de Hoge Raad 13
4.1. Inleiding 13
4.2. Beschrijving van de procedure 13
4.2.1. Het geschil 13
4.2.2. Behandeling van de prejudiciële vragen 14
4.3. Vraagtekens omtrent de uitspraak 16
4.3.1. De hoogte van de toe te kennen vergoeding 16
4.3.2. Uitzonderingsgevallen 18
4.3.3. Piepplicht en informatieplicht 18
4.3.4. Ernstige verwijtbaarheid 19
4.3.5. Financiering vergoeding 20
4.3.6. Dienstverband reeds voor 1 juli 2015 slapend 20
Hoofdstuk 5: De lagere rechtspraak na de uitspraak van de Hoge Raad 22
5.2. De hoogte van de toe te kennen vergoeding 22
5.3. Uitzonderingsgevallen 25
5.4. Piepplicht en informatieplicht 28
5.5. Ernstige verwijtbaarheid 30
5.6. Financiering vergoeding 32
5.7. Dienstverband reeds voor 1 juli 2015 slapend 33
Hoofdstuk 6: Conclusie 39
ABSTRACT
In deze scriptie wordt de huidige situatie met betrekking tot het slapend dienstverband in kaart gebracht. Allereerst zal een uitleg worden gegeven van het probleem en de
ontstaansgeschiedenis ervan. Daarna wordt nader ingezoomd op de centraal staande uitspraak van de Hoge Raad over dit onderwerp. Vervolgens zullen de aspecten waarover de uitspraak onvoldoende duidelijkheid geeft, worden geanalyseerd. Hierbij zal ten eerste aandacht worden besteed aan de hoogte van de vergoeding bij beëindiging van het slapend dienstverband. Ten tweede komen de mogelijke uitzonderingsgronden waarin een gerechtvaardigd belang van de werkgever bij instandhouding van het dienstverband kan worden aangenomen aan bod. Als derde de verplichting voor de werknemer om initiatief te nemen en de vraag of een
informatieplicht voor de werkgever geldt. Het vierde onderdeel betreft de mogelijkheid tot ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van de werkgever bij het beëindigingsproces. Ten vijfde wordt gekeken naar de financieringsproblemen voor de werkgever bij betaling van deze vergoedingen aan hun werknemers. Als laatste onderdeel komt het probleem betreffende dienstverbanden, die reeds voor inwerkingtreding van de wettelijke transitievergoeding in 2015 slapend waren, aan bod. Deze aspecten worden allen besproken aan de hand van de lagere rechtspraak sinds de uitspraak van de Hoge Raad en de literatuur. Als afsluiting zal een samenvatting worden gegeven van de stand van zaken en zal een balans worden opgemaakt welke punten voldoende duidelijk zijn en welke nog nadere behandeling in de rechtspraak behoeven.
1. INLEIDING
1.1. Aanleiding
Op 8 november 2019 heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan inzake de problematiek omtrent de zogeheten ‘slapende dienstverbanden’.1 Met een slapend dienstverband wordt kort gezegd
bedoeld een arbeidsovereenkomst met een arbeidsongeschikte werknemer die wegens zijn ziekte geen arbeid verricht en dus ook geen loon meer ontvangt. Met deze uitspraak heeft de Hoge Raad beoogd duidelijkheid te creëren over hoe dient te worden omgegaan met de beëindiging van slapende dienstverbanden. Of een werkgever daartoe verplicht is, was onduidelijk. Door het gebrek aan duidelijkheid ontstond een situatie waarin werkgevers straffeloos langdurig arbeidsongeschikte werknemers in dienst hielden en zodoende niet tot betaling van een transitievergoeding aan deze werknemers overgingen. Er ontbrak immers een daarvoor noodzakelijke beëindigingshandeling.
De kritiek op deze onwenselijke situatie in de literatuur en de rechtspraak groeide en leidde uiteindelijk tot prejudiciële vragen aan de Hoge Raad hoe deze status quo kon worden doorbroken. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 8 november 2019 overwogen dat de werkgever onder omstandigheden kan worden verplicht om op grond van de norm van goed werkgeverschap van artikel 7:611 BW in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van een slapend dienstverband. Hierbij wordt aan de werknemer een vergoeding toegekend ter hoogte van het bedrag dat de werkgever op grond van de Wet compensatie transitievergoeding kan verhalen op het UWV.
Hoewel deze uitspraak een flinke stap in de goede richting is voor wat betreft het scheppen van duidelijkheid, roept het ook nog veel vragen op. De Hoge Raad schept namelijk nog geen waterdichte regeling voor alle gevallen uit de praktijk. Dit leidt vanaf het moment van de uitspraak van de Hoge Raad tot heden tot veel aangebrachte zaken bij lagere rechters. Dit komt de uniformiteit van het recht en de rechtszekerheid niet altijd ten goede. Deze actuele situatie vormt de aanleiding voor dit onderzoek. Hierin zal een zo duidelijk mogelijk beeld worden geschetst van de problemen en oplossingen rondom de slapende dienstverbanden.
1.2. Onderzoeksopzet en methodologie
Zoals reeds kort beschreven, vindt er op dit moment een belangrijke maatschappelijke en juridische ontwikkeling plaats met betrekking tot het (niet) beëindigen van slapende
dienstverbanden. Het ontbreekt met de uitspraak van de Hoge Raad nog aan een duidelijke en eenduidige lijn binnen de rechtspraak. In dit onderzoek zal de problematiek omtrent de aanpak van slapende dienstverbanden worden besproken. Om dit te onderzoeken staat de volgende onderzoeksvraag centraal:
‘’ Wat zijn de gevolgen van de uitspraak van de Hoge Raad voor de aanpak van slapende dienstverbanden en welke verbeterpunten zijn er?’’
Ter beantwoording van deze onderzoeksvraag zullen de volgende deelvragen
achtereenvolgens worden behandeld teneinde een helder inzicht te bieden in de materie.
I. Wat is een ‘slapend dienstverband’ en waarom is dit in de praktijk vaak een probleem?
II. Welke relevante ontwikkelingen hebben zich voorgedaan voorafgaand aan de uitspraak van de Hoge Raad van 8 november 2019?
III. Welke vragen roept de uitspraak van de Hoge Raad op?
IV. Hoe gaat de lagere rechtspraak vervolgens om met zaken betreffende slapende dienstverbanden?
De deelvragen zullen op volgorde worden behandeld in een apart hoofdstuk. Aan het einde van het onderzoek wordt de onderzoeksvraag beantwoord door middel van een eindconclusie.
Voor de beantwoording van de onderzoeksvraag en bijbehorende deelvragen wordt gebruik gemaakt van literatuur, rechtspraak en wet- en regelgeving. De verantwoording van de geraadpleegde bronnen wordt verkort gedaan in de voetnoten. Een uitgebreide verwijzing naar de geraadpleegde bronnen is opgenomen in de literatuurlijst op grond van de Leidraad voor juridische auteurs.2
2. HET SLAPEND DIENSTVERBAND
2.1. Inleiding
In dit hoofdstuk wordt de basis gelegd voor het onderzoek naar de problematiek omtrent de slapende dienstverbanden. Enige voorkennis hiervan is vereist om het onderzoek te kunnen begrijpen. Om deze reden zal allereerst worden ingegaan op het begrip ‘slapend
dienstverband’ door middel van bespreking van het wettelijk kader. Vervolgens zal worden besproken wat de kern van het probleem inhoudt en wat de gevolgen hiervan zijn in de praktijk.
2.2. Wettelijk kader
Sinds de invoering van de Wet werk en zekerheid (Wwz) op 1 juli 2015 bestaat het recht op de transitievergoeding. Deze vergoeding is wettelijk opgenomen in artikel 7:673 BW. Uit lid 1 van dit artikel volgt dat de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding is
verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst tussen hen ten minste 24 maanden heeft
geduurd. Verder dient deze arbeidsovereenkomst krachtens sub a van artikel 7:673 lid 1 BW: - door de werkgever te zijn opgezegd;
- op verzoek van de werkgever te zijn ontbonden; of
- na een einde van rechtswege op initiatief van de werkgever niet aansluitend te zijn voortgezet en voor het eindigen van de arbeidsovereenkomst is geen opvolgende arbeidsovereenkomst aangegaan, die tussentijds kan worden opgezegd en ingaat na een tussenpoos van ten hoogste zes maanden.
De bovenstaande mogelijkheden tot het verkrijgen van transitievergoeding zien allen op een beëindiging van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever. Artikel 7:673 lid 1 sub b BW geeft hiernaast nog een aanvulling. De werknemer heeft namelijk recht op transitievergoeding indien de arbeidsovereenkomst als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever:
- door de werknemer wordt opgezegd;
- na een einde van rechtswege op initiatief van de werknemer niet aansluitend is voortgezet.
De werknemer kan op eigen initiatief aldus enkel recht op transitievergoeding verkrijgen, voor zover sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Deze drempel ligt dus een stuk hoger dan die van artikel 7:673 lid 1 sub a BW.
Bij de totstandkoming van de Wwz is door de wetgever aangenomen dat bij het toekennen van een transitievergoeding niet van belang is op welke grond een arbeidsovereenkomst wordt beëindigd en daarbij speelt dus ook geen rol of de werknemer arbeidsgeschikt of
arbeidsongeschikt is. Dit wordt mede ondersteund gelet op de doelen van de
transitievergoeding, bestaande uit enerzijds compensatie voor ontslag en anderzijds bevordering van de transitie ‘van werk naar werk’.3
2.3. Het probleem in de praktijk
Met de komst van de transitievergoeding is het voor de werkgever niet langer mogelijk om zonder financiële consequenties van een langdurig, dat wil zeggen ten minste 104 weken durende arbeidsongeschiktheid, arbeidsongeschikte werknemer af te komen. Veel werkgevers waren niet over deze nieuwe regeling te spreken. Werkgevers zijn namelijk al wettelijk verplicht om gedurende de periode van arbeidsongeschiktheid het loon van de werknemer gedurende 104 weken door te betalen en daarnaast alle kosten voor de re-integratie te vergoeden.4 Daar komt sinds de invoering van de Wwz in 2015 dus nog een
transitievergoeding bij in geval van ontslag.
Om te ontkomen aan de verplichting tot betaling van transitievergoeding aan langdurig arbeidsongeschikte werknemers besloten veel werkgevers de desbetreffende werknemers dan maar in dienst te houden en niet te ontslaan. Zoals reeds besproken onder 2.2. komt een werknemer namelijk enkel in aanmerking voor een transitievergoeding indien de
arbeidsovereenkomst tot een einde is gekomen. Door niet over te gaan tot ontslag vonden werkgevers een legale manier om de wettelijke regeling van de transitievergoeding te
3 Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 94-98. 4 Jansen, TvO 2019/2, p.58.
omzeilen. Er is bovendien ook geen andere wettelijke regeling die werkgevers verplicht de arbeidsovereenkomst met langdurig arbeidsongeschikte werknemers op te zeggen.5
Hoewel deze manier enigszins onfatsoenlijk oogt en het doel van de regeling van de transitievergoeding tegengaat, leidde discussie in de Tweede Kamer met betrekking tot de onfatsoenlijkheid van deze omzeiling niet direct tot maatregelen. De minister verwees
werknemers naar de rechter en zodoende was het probleem ‘slapend dienstverband’ geboren.6
5 Besselink, TAR 2019/1, p.19.
3. AANLOOP NAAR DE UITSPRAAK VAN DE HOGE RAAD
3.1. Inleiding
Zowel het wettelijk systeem als de politiek bood geen directe oplossing voor de slapende dienstverbanden. Hierdoor kwamen werknemers die een transitievergoeding wilden ontvangen uit bij de rechter. In dit hoofdstuk zal de aanloop naar de uitspraak van de Hoge Raad van 8 november 2019 worden besproken. Tussen de invoering van de Wwz inhoudende de nieuwe regeling van de transitievergoeding in 2015 en de uitspraak van de Hoge Raad eind 2019 hebben lagere rechters zich in verschillende zaken gebogen over de vraag of werkgevers langdurig arbeidsongeschikte werknemers slapend in dienst mogen houden. Ook in de
literatuur is meermaals aandacht besteed aan dit onderwerp. In dit hoofdstuk zal aandacht worden besteed aan de belangrijkste ontwikkelingen in deze periode.
3.2. Jurisprudentie tot bekendmaking Compensatieregeling
Na de inwerkingtreding van de Wwz en de transitievergoeding per 1 juli 2015 was het slechts een kwestie van tijd totdat de eerste zaak over het in standhouden van een slapend
dienstverband van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer bij de kantonrechter werd aangebracht. Er heerste immers een sterk gevoel van onrechtvaardigheid over deze
handelswijze van de werkgevers. In de ogen van de werknemers is het in stand houden van een arbeidsovereenkomst met een langdurig arbeidsongeschikte werknemer met het enkele doel de transitievergoeding niet te hoeven betalen, te beschouwen als ernstig en verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Zoals reeds besproken in hoofdstuk 2.2. is ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever de enige mogelijkheid voor de werknemer om op eigen initiatief een transitievergoeding te kunnen claimen volgens de tekst van artikel 7:673 BW. Daarnaast werd door werknemers ook een beroep gedaan op de open norm van goed werkgeverschap als bedoeld in artikel 7:611 BW.
Kantonrechter Gouda had de eer om de eerste zaak over dit onderwerp te behandelen. In deze zaak van 21 oktober 20157 diende de werknemer een verzoek in met de vraag of op grond van
de open norm van goed werkgeverschap ex. artikel 7:611 BW mag worden verwacht dat de
werkgever na het einde van het tweede ziektejaar de dan slapend geworden
arbeidsovereenkomst beëindigt. De kantonrechter oordeelde dat de werkgever op basis van de arbeidsovereenkomst geen verplichting heeft om de arbeidsovereenkomst te doen beëindigen. Daarbij wordt het onvoldoende aannemelijk geacht dat de werkgever de arbeidsovereenkomst enkel in stand wilde laten om de transitievergoeding niet te hoeven betalen. De werkgever wilde namelijk zelf reeds toestemming vragen aan het UWV om de arbeidsovereenkomst te mogen opzeggen.
In bovenstaande zaak werd door de kantonrechter de deur voor de werknemer grotendeels dicht gedaan. De kantonrechter ging verder niet inhoudelijk in op de situatie wanneer wel voldoende aannemelijk zou zijn dat de werkgever de arbeidsovereenkomst enkel in stand houdt om betaling van de transitievergoeding te ontlopen. Wel maakte hij duidelijk dat er niet zomaar een verplichting rust op de werkgever om na 2 jaar ziekte de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Dit werd anderhalve maand later echter wel verder toegelicht door Kantonrechter Almere.8
De kantonrechter benoemde allereerst de eerder besproken bedoeling van de wetgever bij invoering van de Wwz, namelijk het bevorderen van de transitie naar een andere baan alsmede compensatie voor het verlies van de baan. Echter kon op basis hiervan nog niet worden aangenomen dat op de werkgever de verplichting rust om de arbeidsovereenkomst na minimaal 2 jaar ziekte te beëindigen. Vervolgens werd in rechtsoverweging 4.10
geconcludeerd dat ‘indien veronderstellenderwijs dient te worden aangenomen dat voldoende
aannemelijk is geworden dat de werkgever de arbeidsovereenkomst enkel in stand heeft gehouden vanwege het niet willen betalen van een transitievergoeding dit weliswaar als onfatsoenlijk kan worden aangemerkt, maar dat betekent nog niet dat dit ook is te
kwalificeren als ernstig verwijtbaar handelen. Zoals onder 4.4 reeds is overwogen volgt uit de wetsgeschiedenis dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als de werkgever grovelijk de
verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst. Daarvan is naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake.’
Het in standhouden van de arbeidsovereenkomst enkel met als doel om geen
transitievergoeding te hoeven betalen werd dus niet beschouwd als ernstig handelen of nalaten van de werkgever. Hiermee werd het voor de werknemer onmogelijk gemaakt om in geval van langdurige arbeidsongeschiktheid een transitievergoeding af te dwingen. In de periode na deze uitspraak zijn er nog tal van zaken voor de kantonrechter gekomen met de vraag of er in hun specifieke situatie niet toch voldoende aanknopingspunten waren om te concluderen tot ernstig handelen of nalaten van de werkgever. Echter bleek in elk van deze zaken de lat voor het aannemen van dergelijk ernstig handelen of nalaten van de werkgever te hoog te liggen. Ook schending van de norm van goed werkgeverschap uit artikel 7:611 BW werd nimmer aangenomen.9
3.3. De compensatieregeling
In de rechtspraak was inmiddels een status quo ontstaan. Er werd nauwelijks meer
geprocedeerd over slapende dienstverbanden, omdat de rechters keer op keer het verzoek van de werknemer afwezen. Om toch een oplossing te kunnen bieden voor de werknemers met een slapend dienstverband werd in 2018 de Wet houdende maatregelen met betrekking tot de transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische redenen of langdurige
arbeidsongeschiktheid, kortweg ‘de compensatieregeling’, in het leven geroepen.10 Deze
regeling houdt in dat werkgevers vanaf 1 april 2020 bij het UWV het betaalde bedrag aan transitievergoeding wegens een langdurig arbeidsongeschikte werknemer kunnen
terugvragen. Dit moet de financiële drempel wegnemen voor de werkgever om een arbeidsovereenkomst met een langdurig arbeidsongeschikte te beëindigen. Later in dit onderzoek zal de rol van de compensatieregeling nader worden besproken.
3.4. Aanleiding tot de uitspraak van de Hoge Raad
Nadat de compensatieregeling bekend was gemaakt, rees de vraag of de werkgever nu dan wel op grond van goed werkgeverschap verplicht kan worden om een slapend dienstverband te beëindigen. De discussie rondom deze vraag groeide toen in een uitspraak van het
9 Besselink, TAR 2019/1, p.21. 10 Stb. 2018, 234.
Scheidsgerecht Gezondheidszorg11 werd geoordeeld dat de werkgever onder omstandigheden
verplicht kan zijn tot beëindiging van het slapend dienstverband.
Uiteindelijk kwam de groeiende onduidelijkheid rondom deze vraag tot een climax bij Rechtbank Limburg.12 De kantonrechter in deze zaak besloot prejudiciële vragen voor te
leggen aan de Hoge Raad teneinde duidelijkheid te creëren rondom de vraag of de werkgever in bepaalde omstandigheden kan worden verplicht om akkoord te gaan met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van de slapende arbeidsovereenkomst.
11 Scheidsgerecht Gezondheidszorg 27 december 2018, KG 18/24, AR Updates 2019-0065, m.nt O. van der
Kind.
4. DE UITSPRAAK VAN DE HOGE RAAD
4.1. Inleiding
Naar aanleiding van de prejudiciële vragen van de kantonrechter van Rechtbank Limburg, heeft de Hoge Raad op 8 november 2019 uitspraak gedaan in de kwestie omtrent het slapend dienstverband. In dit hoofdstuk zal een analyse van de uitspraak van de Hoge Raad worden gemaakt. Hierbij zullen allereerst de prejudiciële vragen van de kantonrechter en de
beantwoording daarvan door de Hoge Raad aan bod komen. Vervolgens zal de conclusie van de uitspraak kritisch worden bekeken en zal aandacht worden besteed aan de vragen die de uitspraak oproept.
4.2. Beschrijving van de procedure
4.2.1. Het geschil
De procedure13 betrof een geschil tussen een werknemer en zijn werkgever, het bedrijf Xella.
Xella exploiteerde een fabriek voor de productie van kalkzandsteen en de werknemer was in dienst als allround monteur/specialist. Als gevolg van ernstige rugproblemen was de
werknemer in 2016 arbeidsongeschikt geraakt. Twee jaar later, begin 2018, startte de WIA-uitkering voor de werknemer en hierbij werd vastgesteld dat hij voor 80-100%
arbeidsongeschikt is, zonder reële mogelijkheden tot werkhervatting of verbetering van de fysieke gesteldheid. Hierop heeft de werknemer aan zijn werkgever te kennen geven de arbeidsovereenkomst te willen beëindigen onder toekenning van een transitievergoeding. Hier is de werkgever niet op ingegaan, waardoor de onderhavige procedure ontstond. De
werknemer heeft de norm van goed werkgeverschap uit artikel 7:611 BW aan zijn vordering ten grondslag gelegd. Volgens deze norm had de werkgever, in de ogen van de werknemer, het voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een
transitievergoeding niet zomaar mogen weigeren.
4.2.2. Behandeling van de prejudiciële vragen
De kantonrechter heeft in zijn vonnis vier prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld. Hiermee poogde hij antwoord te krijgen op de vraag of de werkgever onder omstandigheden op grond van goed werkgeverschap ex artikel 7:611 BW kan worden gehouden om in te stemmen met een voorstel van de werknemer om een slapend dienstverband te beëindigen onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer.14
De eerste drie prejudiciële vragen hingen sterk met elkaar samen. Kort samengevat ging het om de vraag of de maatstaf van het arrest Stoof/Mammoet15 zich leende voor zogeheten
‘omgekeerde toepassing’. In het arrest Stoof/Mammoet uit 2008 stond het goed werknemerschap centraal. De Hoge Raad heeft hierin bepaald dat een werknemer de verplichting heeft om zich als goed werknemer redelijk op te stellen tegenover een voorstel van zijn werkgever over de wijziging van de arbeidsovereenkomst. Een dergelijk voorstel van de werkgever dient uiteraard wel te voldoen aan bepaalde eisen van redelijkheid die worden bepaald door de omstandigheden van het geval. Zo zijn bijvoorbeeld de aard van de
gewijzigde omstandigheden, de aard en impact van het gedane voorstel van belang, alsmede de vraag of het voorstel van de werkgever in redelijkheid van de werknemer kan worden verwacht.16
De kantonrechter beoogde met zijn eerste drie prejudiciële vragen aan de Hoge Raad
antwoord te krijgen op de vraag of deze verplichting voor de werknemer uit hoofde van goed werknemerschap ook omgekeerd kon gelden voor de werkgever. Immers leek het op het eerste oog niet onredelijk om de werkgever te verplichten om in te gaan op een voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer onder toekenning van een vergoeding, aangezien voor een werknemer door het
Stoof/Mammoet arrest reeds een soortgelijke verplichting bestond om een redelijk voorstel van zijn werkgever te overwegen.
De Hoge Raad zag echter geen heil in deze omgekeerde toepassing, getuige de volgende overweging:
14 Rb. Limburg 10 april 2019, ECLI:NL:RBLIM:2019:3331, r.o. 5.1. 15 HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1847.
‘De maatstaf van het arrest Stoof / Mammoet leent zich niet voor de hiervoor in 2.6.1
bedoelde ‘omgekeerde toepassing’. Die maatstaf is immers gegeven voor wijziging van een arbeidsovereenkomst en niet voor gehele beëindiging daarvan. Daarbij komt dat de positie van een werkgever zodanig verschilt van die van een werknemer dat de maatstaf van het arrest Stoof / Mammoet zich ook om die reden niet leent voor ‘omgekeerde toepassing’. De werkgever staat immers in een gezagsverhouding tot de werknemer en dient bij de uitoefening van zijn bevoegdheden niet alleen het belang van de individuele werknemer te betrekken, maar ook andere belangen, waaronder de belangen van andere werknemers. Het antwoord op de vragen 1 tot en met 3 is dan ook dat een ‘omgekeerde toepassing’ van de maatstaf van het arrest Stoof / Mammoet niet geschikt is om de gehoudenheid te beoordelen van de werkgever om een voorstel van de werknemer tot beëindiging van een ‘slapend dienstverband’ te aanvaarden, onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer.’17
Nu deze eerste drie vragen door de Hoge Raad ontkennend waren beantwoord, resteerde de vierde en laatste vraag van de kantonrechter. Dit betrof de vraag of de norm van goed werkgeverschap van artikel 7:611 BW de werkgever onder omstandigheden ertoe kan verplichten om in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van een slapend dienstverband, onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer ter hoogte van het bedrag dat de werkgever op zijn beurt op het UWV kan verhalen op grond van de compensatieregeling.18
De Hoge Raad beantwoordde deze vraag, in tegenstelling tot de vorige vragen, wel
bevestigend. Als uitgangspunt dient te gelden dat een werkgever op grond van de norm van goed werkgeverschap gehouden is in te stemmen met een voorstel van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. Verder dient daarbij een vergoeding aan de werknemer te worden toegekend ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding. Een uitzondering op dit uitgangspunt gaat op voor zover de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij het in dienst houden van de werknemer. Een dergelijke uitzonderingssituatie kan bijvoorbeeld bestaan wanneer er nog reële re-integratiemogelijkheden voor de werknemer aanwezig zijn.
17 HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734, r.o. 2.6.3. 18 HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734, r.o. 2.7.1.
4.3. Vraagtekens omtrent de uitspraak
De Hoge Raad heeft aldus de deur open gezet voor langdurig arbeidsongeschikte werknemers om op eigen initiatief een beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een vergoeding op touw te zetten. Echter ontbreekt het in de rechtsoverwegingen van de Hoge Raad nog wel aan een duidelijke regeling voor een aantal aspecten. Bij de praktische uitvoering van een dergelijke beëindiging van het slapend dienstverband op verzoek van de werknemer komt namelijk veel kijken. In deze paragraaf zal uiteen worden gezet over welke aspecten de uitspraak van de Hoge Raad ruimte voor interpretatie en discussie laat.
4.3.1. De hoogte van de toe te kennen vergoeding
Een eerste punt waarover veel discussie is ontstaan betreft de hoogte van de vergoeding die de werknemer ontvangt bij beëindiging van zijn slapend dienstverband. De Hoge Raad heeft veel verwarring geschept door dit onderdeel in verschillende rechtsoverwegingen met andere woorden uit te leggen.
Zo wordt enerzijds in rechtsoverweging 2.7.2 overwogen dat de hoogte van de vergoeding niet wordt gebaseerd op de hoogte van het bedrag dat de werkgever op zijn beurt kan verhalen op het UWV. Dit compensatiebedrag voor de werkgever kan lager uitvallen wanneer
bijvoorbeeld tijdens de eerste twee jaar arbeidsongeschiktheid minder brutoloon is betaald dan de hoogte van de transitievergoeding aan het einde van die termijn bedraagt. In dat geval wordt enkel de hoogte van het brutoloon gecompenseerd, aangezien het doel van de
compensatieregeling bestaat uit tegemoetkoming in dubbele lasten van loondoorbetaling en transitiekosten.19 Derhalve overwoog de Hoge Raad dat de vergoeding voor de werknemer
‘ten minste gelijk is’ aan het bedrag aan transitievergoeding dat verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen beëindigen. Als een werkgever niet direct na 104 weken ziekte het dienstverband beëindigt, maar daarmee
wacht, dan stijgt de hoogte van de te betalen vergoeding en dat zou meebrengen dat de werkgever ook dat hogere bedrag zou moeten betalen.
Echter wordt in de volgende rechtsoverweging, 2.7.3, gesteld dat de vergoeding voor de werknemer ‘niet meer behoeft te bedragen’ dan het bedrag aan transitievergoeding dat
verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen beëindigen. Hierin valt te lezen dat de vergoeding voor de werknemer is gemaximeerd tot het bedrag dat zou worden toegekend op de dag na het bereiken van de 104 weken
arbeidsongeschiktheid. Tussen deze twee uitspraken bestaat kortom een zekere contradictie, waarover geen verdere toelichting wordt gegeven in het arrest zelf.
Indien de vergoeding ten minste de hoogte van de wettelijke transitievergoeding betreft, rijst de vraag wat er gebeurt indien de werkgever niet het gehele bedrag gecompenseerd krijgt. Immers leunt het arrest van de Hoge Raad op de gedachte dat de compensatieregeling meebrengt dat de werkgever geen belang heeft bij het niet-beëindigen van het slapend dienstverband. Deze gedachte zou geweld worden aangedaan indien de werkgever niet het volledige bedrag vergoed krijgt.
Niet alleen de uitspraak zelf zorgt voor onduidelijkheid over de hoogte van de toe te kennen vergoeding. Per 1 januari 2020 is de Wet arbeidsmarkt in balans (Wab) van kracht. Hierdoor zijn enkele bepalingen omtrent de hoogte van de wettelijke transitievergoeding veranderd. Zo bestaat er geen hogere vergoeding meer voor werknemers met meer dan tien dienstjaren en voor werknemers boven de vijftig.20 Aangezien de hoogte van de vergoeding bij beëindiging
van een slapend dienstverband in zekere mate gekoppeld lijkt te zijn aan de wettelijke transitievergoeding, heeft dit gevolgen voor een aanzienlijk gedeelte van de ‘slapers’.
Hierdoor is niet duidelijk welke berekeningsmethode gehanteerd dient te worden voor en na 1 januari 2020 en kan er voor de betreffende groep werknemers een groot verschil ontstaan in hoogte van de vergoeding als ze niet voor 1 januari 2020 aan de bel hebben getrokken bij hun werkgever.
In navolging van wat in deze paragraaf aan de orde is gekomen, kan tevens de vraag worden gesteld wat er gebeurt op het moment dat de werkgever en de werknemer een verschillend voorstel voor ogen hebben met betrekking tot de vergoeding bij beëindiging van het slapend dienstverband. Als niet geheel duidelijk is welk bedrag er dient te worden betaald, kan dit namelijk ertoe leiden dat de werknemer een hoger bedrag aan vergoeding verlangt dan de werkgever bereid is te betalen.
4.3.2. Uitzonderingsgevallen
De Hoge Raad stelt in zijn arrest dat er uitzonderingssituaties denkbaar zijn waarin de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij instandhouding van het slapend
dienstverband.21 Echter is onvoldoende duidelijk welke belangen een instandhouding van de
arbeidsovereenkomst kunnen rechtvaardigen. In het arrest wordt enkel benoemd dat een dergelijk belang gelegen kan zijn in reële re-integratiemogelijkheden voor de werknemer. Wanneer er sprake kan zijn van dergelijke reële re-integratiemogelijkheden en of ook andere belangen van de werkgever in aanmerking komen voor de uitzonderingssituatie wordt niet in de uitspraak vermeld. Zo zou bijvoorbeeld kunnen worden gedacht aan een situatie waarin de werkgever financieel niet bij machte is om de vergoeding bij beëindiging van het slapend dienstverband voor te financieren. De compensatieregeling van het UWV is namelijk pas per 1 april 2020 van kracht, waardoor een werkgever in het meest ongunstige geval bijna een half jaar moet wachten op zijn compensatie. Hoewel deze specifieke situatie door de Hoge Raad weliswaar is afgeschoten, zijn er veel belangen voor de werkgever denkbaar.
4.3.3. Piepplicht en informatieplicht
Er wordt met de uitspraak van de Hoge Raad een mogelijkheid aan de werknemer geboden om een voorstel tot beëindiging van het slapend dienstverband in te dienen bij de werkgever. Het initiatief tot beëindiging ligt in beginsel dus bij de werknemer. De vraag is echter hoe dit precies in zijn werk gaat. Er zijn namelijk situaties denkbaar waarin de werknemer deze mogelijkheid niet meer heeft. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan een situatie
waarin een slapend geworden dienstverband reeds ten einde is gekomen door het bereiken van
de AOW-leeftijd. Artikel 7:673 lid 7 sub b schrijft voor dat er geen recht bestaat op
transitievergoeding in geval van beëindiging van het dienstverband wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Ook kan worden gedacht aan een situatie waarin de
werknemer al een vaststellingsovereenkomst heeft getekend voor beëindiging van het slapend dienstverband.22 Kan de werknemer in deze gevallen nog een vergoeding claimen?
Ook kan de vraag worden gesteld of er een informatieplicht geldt voor de werkgever op het moment dat een van zijn werknemers een slapend dienstverband heeft. Immers zullen veel werknemers niet op de hoogte zijn van de recente ontwikkelingen en daarbij ontstane
mogelijkheden om beëindiging van het slapend dienstverband af te dwingen. Daarnaast is een werkgever er financieel niet bij gebaat om vrijwillig op eigen initiatief zijn werknemer te wijzen op het slapend dienstverband en de mogelijkheid deze te beëindigen onder toekenning van een vergoeding. De Hoge Raad maakt niet duidelijk of een dergelijke
verantwoordelijkheid aan de werkgevers kan worden opgelegd.
4.3.4 Ernstige verwijtbaarheid
Aansluitend op de hierboven besproken informatieplicht, bestaat er ook onduidelijkheid rondom de vraag of het niet beëindigen van het slapend dienstverband als ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever kan worden gezien. Immers is er een compensatieregeling
opgezet om het financiële nadeel van de werkgever te compenseren. Indien er sprake zou zijn van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever in een dergelijke situatie, zorgt dit ervoor dat de vergoeding per definitie wordt berekend aan de hand van de wettelijke regeling van de transitievergoeding. In paragraaf 4.3.1. is reeds de twijfel aan bod gekomen of de vergoeding dient te worden berekend aan de hand van het einde van het dienstverband of op basis van de dag na het aflopen van de 104 weken wachttijd. Deze discussie valt bij voorbaat al in het voordeel van de werknemer uit als ernstige verwijtbaarheid van de werkgever zou kunnen worden aangenomen. Tevens kan de werknemer in deze situatie aanspraak maken op een billijke vergoeding naast de transitievergoeding.23
22 Houweling, VAAN AR 2019, p.3. 23 Dop, TAP 2020/3, p. 20.
4.3.5. Financiering vergoeding
Een volgend belangrijk punt betreft de financiering van de te betalen vergoeding in geval van beëindiging van een slapend dienstverband. Bij een beëindiging van het slapend
dienstverband volgens de richtlijnen van de Hoge Raad dient er namelijk een vergoeding te worden betaald aan de werknemer. Dit bedrag kan net zoals de wettelijke transitievergoeding flink oplopen tot in de duizenden euro’s. Dit bedrag is vanzelfsprekend niet voor elke
werkgever zomaar te betalen. Om dit probleem te verhelpen is de compensatieregeling van het UWV in het leven geroepen. Echter geldt deze regeling pas per 1 april 2020. Hierdoor ontstaat de onwenselijke situatie waarin een werkgever het flinke bedrag aan vergoeding aan zijn werknemer moet betalen, maar dit bedrag nog niet gelijk gecompenseerd kan krijgen van het UWV.
Aan dit probleem wordt in de uitspraak van de Hoge Raad wel aandacht besteed. Als de werkgever aannemelijk maakt dat de voorfinanciering leidt tot ernstige financiële problemen, kan de rechter namelijk beslissen dat betaling aan de werknemer in termijnen plaatsvindt of wordt opgeschort tot na 1 april 2020.24 Echter wordt onvoldoende toegelicht onder welke
omstandigheden een werkgever voldoende aannemelijk kan maken dat deze voorfinanciering tot ernstige financiële problemen leidt. Ook de term ‘ernstig’ is hierbij voor interpretatie vatbaar. Hoewel dit probleem zichzelf oplost zodra de compensatieregeling van kracht is, leidt dit tot een vervelende en onzekere situatie voor de werkgevers die reeds voor 1 april 2020 met een dergelijke beëindiging van een slapend dienstverband te maken krijgen.
4.3.6. Dienstverband reeds voor 1 juli 2015 slapend
Op 1 juli 2015 is de Wet werk en zekerheid (Wwz) ingevoerd. Sinds deze datum is ook de wettelijke transitievergoeding van kracht. De vergoeding die aan een werknemer wordt toegekend op het moment dat beëindiging van een slapend dienstverband plaatsvindt, is gebaseerd op de wettelijke transitievergoeding. De vraag rijst aldus of een werknemer, wiens dienstverband reeds voor 1 juli 2015 slapend is geworden, eveneens recht heeft op
beëindiging van zijn dienstverband onder toekenning van een vergoeding. De wettelijke
transitievergoeding bestond op dat moment immers nog niet. Het valt te verdedigen dat uit hoofde van goed werkgeverschap ook de slapende dienstverbanden van voor 1 juli 2015 onder de regel van de Hoge Raad vallen, aangezien gepoogd wordt een einde te maken aan het slapend dienstverband in zijn algemeenheid. Het zou een gevoel van onrechtvaardigheid kunnen oproepen als de ‘oude slapers’, in tegenstelling tot de na 1 juli 2015 ontstane slapende dienstverbanden, niet meer van hun arbeidsovereenkomst af kunnen komen.
Tevens is ook een situatie denkbaar waarin een werknemer reeds voor 1 juli 2015
arbeidsongeschikt is geworden, maar de arbeidsovereenkomst pas na deze datum slapend is geworden. Hierdoor is onduidelijk of het meetpunt voor of na 1 juli 2015 komt te liggen. Dit kan het geval zijn wanneer er na twee jaar arbeidsongeschiktheid nog
re-integratiewerkzaamheden zijn verricht, die na 1 juli 2015 pas zijn beëindigd. Pas op dat moment is er sprake van een slapend dienstverband, omdat niet eerder is voldaan aan de vereisten voor opzegging van artikel 7:669 lid 3.25
In samenhang met het bovenstaande kan de vraag worden gesteld of de werkgever op zijn beurt recht op compensatie heeft indien wordt overgegaan tot beëindiging van een
dienstverband dat voor 1 juli 2015 slapend is geworden. De compensatieregeling is in
beginsel enkel van toepassing op vergoedingen die zijn betaald op of na 1 juli 2015.26 Dit zou
kunnen betekenen dat een werkgever wel een vergoeding aan de werknemer moet betalen bij beëindiging van een slapend dienstverband, maar dit bedrag vervolgens niet (volledig) terug krijgt via de compensatieregeling.
25 De Groot, TRA 2020/32.
5. DE LAGERE RECHTSPRAAK NA DE UITSPRAAK VAN DE HOGE RAAD
5.1. Inleiding
In het voorgaande hoofdstuk zijn de discussiepunten omtrent de beëindiging van een slapend dienstverband aan bod gekomen. Hoewel de Hoge Raad een belangrijke regel heeft gesteld in de problematiek rondom de slapende dienstverbanden, is er toch ook nog veel onduidelijk. Het is dan ook niet geheel onverwachts dat sinds de uitspraak van de Hoge Raad
verschillende lagere rechters zich hebben gebogen over vergelijkbare gevallen. Ook is in de literatuur veel geschreven over hoe verschillende aspecten van de uitspraak dienen te worden uitgelegd. In dit hoofdstuk zal een zo volledig mogelijk beeld worden gegeven van de huidige situatie en ontwikkelingen met betrekking tot de beëindiging van slapende dienstverbanden. Hierbij zal aandacht worden besteed aan de recente rechtspraak van lagere rechters over dit onderwerp, alsmede de invloeden vanuit de literatuur. De deelonderwerpen zullen in de gehanteerde volgorde uit het vorige hoofdstuk worden besproken.
5.2. De hoogte van de toe te kennen vergoeding
In hoofdstuk 4.3.1. is de hoogte van de vergoeding bij beëindiging van het slapend
dienstverband aan bod gekomen. Vanwege de tegenstelling tussen twee overwegingen van de Hoge Raad is het niet geheel duidelijk of de vergoeding bij beëindiging van het slapend dienstverband gemaximeerd is tot aan het moment van 104 weken arbeidsongeschiktheid en of er kan worden aangesloten bij de berekening van de wettelijke transitievergoeding. Immers laat de overweging ook ruimte voor de interpretatie dat een werknemer een hogere
vergoeding kan verkrijgen indien het slapend dienstverband na deze 104 weken heeft voortgeduurd.
Vrij snel na de uitspraak van de Hoge Raad boog Rechtbank Rotterdam27 zich over een
verzoek tot beëindiging van een slapend dienstverband. Hierin verzocht de werknemer de kantonrechter tot beëindiging van het dienstverband onder toekenning van een vergoeding ter
hoogte van het wettelijke maximumbedrag aan transitievergoeding. Dit bedrag werd door de kantonrechter toegewezen. Het kan opvallend worden genoemd dat de werknemer in deze procedure niet een hoger bedrag heeft gevorderd nu sprake is van arbeidsongeschiktheid voor de duur van meer dan 104 weken. Een hoger bedrag zou dan gerechtvaardigd kunnen worden op grond van de zinsnede uit het arrest van de Hoge Raad dat de vergoeding ‘ten minste gelijk
is aan het bedrag aan transitievergoeding’.28 Wellicht een gemiste kans.
Gerechtshof Den Haag wijdde als eerste een rechtsoverweging aan de hoogte van de
vergoeding. Hier ging het om een werknemer die reeds drie jaar arbeidsongeschikt was. Het Hof overwoog om de hoogte van de vergoeding te berekenen per de datum waarop de
werknemer twee jaar ziek was.29 Rechtbank Midden-Nederland30 volgde dit voorbeeld daarna
snel. In rechtsoverweging 3.10 stelt de rechter dat de Hoge Raad de hoogte van de vergoeding bij beëindiging van een slapend dienstverband gelijk heeft gesteld aan het bedrag aan
transitievergoeding dat verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever de overeenkomst zou kunnen doen eindigen. Er wordt dus aangesloten bij de wettelijke regeling en maximering ter hoogte van de transitievergoeding uit artikel 7:673e lid 2 BW, na 104 weken. Dit wordt enkele dagen later ook nog eens door
Rechtbank Noord-Nederland bevestigd.31 Artikel 7:673e BW beoogt volgens de kantonrechter
enkel om met de compensatieregeling te voorkomen dat de werkgever dubbele kosten kwijt is aan zowel de loondoorbetaling tijdens de ziekteperiode als de vergoeding. Een scenario waarbij een hogere vergoeding wordt betaald dan het bedrag dat aan transitievergoeding verschuldigd zou zijn past hier niet bij.32 Daarbij wordt tevens overwogen dat voor de hoogte
van de vergoeding niet dient te worden aangesloten bij het bedrag dat de werkgever krachtens de compensatieregeling van het UWV kan terugvorderen.33 Het is derhalve niet van belang of
de werkgever het gehele bedrag wel terug kan krijgen. Het voorbeeld waarin de werkgever recht heeft op minder compensatie indien de werknemer in aanmerking komt voor een
vervroegde WIA- uitkering komt dus voor rekening en risico van de werkgever. Hierbij wordt nog wel de kanttekening geschetst dat het in de ratio van artikel 7:673e BW ligt om
28 HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734, r.o. 2.7.2.
29 Hof Den Haag 4 februari 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:146, r.o. 3.18- 3.19. 30 Rb. Midden- Nederland 19 februari 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:563. 31 Rb. Noord- Nederland 21 februari 2020, ECLI:NL:RBNNE:2020:912, r.o. 4.20. 32 Rb. Noord- Nederland 21 februari 2020, ECLI:NL:RBNNE:2020:912, r.o. 4.17. 33 Rb. Noord- Nederland 21 februari 2020, ECLI:NL:RBNNE:2020:912, r.o. 4.16.
werkgevers in een dergelijke situatie toch in aanmerking te laten komen voor compensatie via het UWV. Deze beslissing ligt echter bij het UWV en eventueel de bestuursrechter.34
Het lijkt door deze uitspraken wel duidelijk geworden welke maatstaf gehanteerd dient te worden voor de berekening van de hoogte van de toe te kennen vergoeding. Bovendien wordt hiermee dus geen ruimte meer geboden aan de werkgever en werknemer om verschillende voorstellen te doen met betrekking tot de hoogte van de vergoeding, omdat de berekening voor de hoogte van de vergoeding vast staat. Echter wordt een maand later bij Rechtbank Amsterdam door een werknemer alsnog een verzoek gedaan om de vergoeding op grond van artikel 7:673 BW te berekenen over de periode tot de daadwerkelijke einddatum van de overeenkomst. Dit verzoek wordt door de kantonrechter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht, aangezien dit zou leiden tot een hogere vergoeding zonder dat de werknemer hiervoor goede gronden heeft aangevoerd. De vergoeding dient derhalve te worden berekend aan de hand van de transitievergoeding die verschuldigd zou zijn als het dienstverband na twee jaar arbeidsongeschiktheid was beëindigd. Bovendien voegt de
kantonrechter hier nog aan toe dat het in kwesties rondom het slapend dienstverband gaat om beëindiging met wederzijds goedvinden en niet om opzegging van de arbeidsovereenkomst.35
Toch komt ook de andere benadering van het arrest van de Hoge Raad nog even om de hoek kijken. Rechtbank Rotterdam overweegt namelijk dat de vergoeding voor de werknemer bij beëindiging van een slapend dienstverband tenminste gelijk moet zijn aan het bedrag aan transitievergoeding dat aan hem verschuldigd zou zijn.36 Dit strookt vreemd genoeg niet
geheel met de eerdere rechtspraak over dit onderwerp. Immers zou deze benadering ertoe kunnen leiden dat werknemers met een dienstverband dat reeds meer dan twee jaar slapend is aanspraak kunnen maken op een hogere vergoeding en zodoende niet gebonden zijn aan het meetpunt op de dag na 104 weken arbeidsongeschiktheid. Echter wordt hier in de uitspraak helaas verder niet op teruggekomen, omdat het verzoek van de werknemer in deze zaak op andere gronden reeds is afgewezen.
34 Hof ’s-Hertogenbosch 9 januari 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:31, r.o. 3.19. 35 Rb. Amsterdam 17 maart 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:1765, r.o. 12. 36 Rb. Rotterdam 24 april 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:3997, r.o. 5.4.
Daarnaast gaat Rechtbank Rotterdam in op de wijzigingen door invoering van de Wab voor de groep werknemers met meer dan tien dienstjaren en de werknemers boven de 50 jaar. Het doel van de oude tijdelijke regeling uit artikel 7:673a BW, die bij invoering van de WWZ is ontstaan, om deze twee groepen werknemers een hogere vergoeding te geven bestond voornamelijk uit het creëren van een geleidelijke overgang voor de oudere werknemer. Deze categorie werknemers hebben veelal een slechtere positie op de arbeidsmarkt dan jongere werknemers en werden dan ook het zwaarst getroffen door de overgang in 2015 van de ontslagvergoeding volgens de kantonrechtersformule37 naar het huidige systeem van de
transitievergoeding.38 Deze tijdelijke overgangsmaatregel eindigde per 1 januari 2020. Uit de
literatuur39 volgt dat de oude regeling geldt voor alle gevallen waarin de arbeidsovereenkomst
voor 1 januari 2020 is opgezegd of het verzoek tot ontbinding van de overeenkomst voor die datum is ingediend.
5.3. Uitzonderingsgevallen
Een tweede punt van discussie betreft de mogelijke uitzonderingssituaties waarin de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij instandhouding van de slapende
arbeidsovereenkomst. Zoals reeds besproken in hoofdstuk 4.3.2. bestaat er geen opsomming van mogelijke gerechtvaardigde belangen. Er worden enkel twee belangen van de werkgever behandeld.
Rechtbank Rotterdam40 is wederom het eerste gerecht dat eind november 2019 aandacht
besteedt aan dit onderdeel. Allereerst herhaalt de kantonrechter in deze uitspraak de overweging van de Hoge Raad dat de omstandigheid dat een werknemer bijna de
pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt niet als een gerechtvaardigd belang kan worden gezien. Verder is door de werkgever tijdens de behandeling van de zaak niet aangetoond dat er nog reële re-integratiemogelijkheden bestaan voor de werknemer.41 Hoewel deze grond op
zichzelf een gerechtvaardigd belang kan vormen, is dat in deze zaak niet gesteld en wordt hierover dus ook geen verdere toelichting gegeven. Wel vermeldt de kantonrechter dat
37 Zie voor uitleg over de kantonrechtersformule: Asser/Heerma van Voss 7-V 2015/407. 38 Rb. Rotterdam 24 april 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:3997, r.o. 5.3.
39 Verhulp, in: T&C BW 2016, art. 7:673a.
40 Rb. Rotterdam 25 november 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:9396.
financiële problemen van de werkgever door betaling van de vergoeding aan de werknemer niet aan te merken zijn als gerechtvaardigd belang. Er bestaat namelijk al een mogelijkheid voor de werkgever om uitstel van betaling van de vergoeding aan te vragen. Hier zal later verder op in worden gegaan.42 Concluderend wordt er in deze uitspraak een klein tipje van de
sluier opgelicht met betrekking tot de gerechtvaardigde belangen, maar ook niet veel meer dan dat.
Dat financiële problemen in ieder geval onder geen beding in aanmerking komen om als gerechtvaardigd belang te dienen volgt uit een recente uitspraak van Rechtbank
Noord-Holland.43 Hierin stelt de werkgever dat zij haar activiteiten reeds gestaakt heeft in afwachting
van het faillissement en ontbinding van de rechtspersoon. Er is derhalve geen geld beschikbaar om de vergoeding voor beëindiging van het slapend dienstverband aan de werknemer te kunnen betalen. Echter acht de kantonrechter zelfs deze uitzonderlijk slechte financiële positie niet als een gerechtvaardigd belang om het dienstverband in stand te houden.44
Een creatieve manier om onder beëindiging van een slapend dienstverband uit te komen is terug te vinden in een zaak bij Gerechtshof ’s-Hertogenbosch.45 Hier betoogde de werkgever
dat weigering om in te stemmen met het voorstel van de werknemer tot beëindiging van het slapend dienstverband niet in strijd is met de beginselen van goed werkgeverschap uit artikel 7:611 BW. Immers was zij van mening dat de verplichting voor werkgevers om met het verzoek in te stemmen enkel gold indien dit verzoek is gedaan na de centrale uitspraak van de Hoge Raad. Dit beroep op een uitzonderingssituatie werd door het Hof resoluut van tafel geveegd. De compensatieregeling is er namelijk voor ingericht om betaalde vergoedingen te compenseren bij arbeidsovereenkomsten die na inwerkingtreding van de wettelijke regeling van de transitievergoeding zijn uitgekeerd. Hierbij wordt geen onderscheid gemaakt tussen de periode voor en na de uitspraak van de Hoge Raad.46
42 Rb. Rotterdam 25 november 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:9396, r.o. 4.5.2. 43 Rb. Noord-Holland 1 april 2020, ECLI:NL:RBNHO:2020:2664.
44 Rb. Noord-Holland 1 april 2020, ECLI:NL:RBNHO:2020:2664, r.o. 5.17- 5.18. 45 Hof ’s-Hertogenbosch 9 januari 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:31.
Bij Gerechtshof Den Haag47 werd wel getracht iets verder in te gaan op het gerechtvaardigd
belang. De werkgever had hier meerdere argumenten aangevoerd als zijnde gerechtvaardigd belang. Ten eerste was de werkgever van mening dat er in theorie nog reële
re-integratiemogelijkheden bij andere werkgevers waren. In samenhang met het feit dat de werknemer een relatief laag arbeidsongeschiktheidspercentage heeft en er door het UWV enkele functies geschikt zijn geacht zou dit voldoende moeten zijn om de overeenkomst in stand te houden. Het Hof vindt dit echter niet van belang en zonder bijkomende
omstandigheden kan dit niet worden aangenomen. Daarnaast draagt de werkgever nog meer argumenten aan die tot een gerechtvaardigd belang zouden moeten leiden. Zo is het letsel dat heeft geleid tot de arbeidsongeschiktheid in de privésfeer opgelopen en is de werknemer in deze zaak er veel minder ernstig aan toe dan de werknemer in de zaak van de Hoge Raad. Ook heeft de verzoeker een WW-uitkering gekregen in plaats van een WIA-uitkering en betoogt de werkgever dat zij de werknemer altijd heeft ondersteund in het re-integratieproces. Hoewel dit als een dappere en wellicht ook enigszins wanhopige poging van de werkgever kan worden gezien, acht het Hof al deze omstandigheden niet van waarde om een
gerechtvaardigd belang te kunnen vormen.48
Tot zover zijn de ontwikkelingen in de jurisprudentie omtrent het gerechtvaardigd belang bij instandhouding van het slapend dienstverband nog niet verhelderend genoeg. Het is nog onvoldoende inzichtelijk welke belangen als gerechtvaardigd kunnen worden aangemerkt en aan welke vereisten deze belangen dienen te voldoen. In de literatuur zijn daarentegen wel aannemelijke invullingen van dit begrip te vinden. De vraag of er ook nog andere
gerechtvaardigde belangen denkbaar zijn is moeilijk te beantwoorden. De Hoge Raad noch de Advocaat- Generaal gaan hier niet op in. Om die reden wordt de focus gelegd op de reële re-integratiemogelijkheid als gerechtvaardigd belang. Van belang hierbij is om allereerst onderscheid aan te brengen tussen gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemers en volledig arbeidsongeschikte werknemers. Voor deze laatste groep is er namelijk bij voorbaat vaak geen mogelijkheid tot re-integratie.
Bij ontleding van het begrip vraagt ten eerste de definitie van ‘reëel’ om uitleg. Het criterium reëel slaat logischerwijs op de re-integratiemogelijkheid, maar allicht ook op het perspectief
47 Hof Den Haag 4 februari 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:146.
en de belangen van de werknemer. Het zou een gevoel van onrechtvaardigheid kunnen oproepen als de werkgever het slapend dienstverband in stand zou kunnen houden door de werknemer een flutbaantje aan te bieden. Een dergelijke ondergrens lijkt dan ook geboden.49
Op basis hiervan kunnen enkele vereisten worden geformuleerd waaraan een voorstel van de werkgever zou moeten voldoen om als reële re-integratiemogelijkheid te kunnen worden aangemerkt. Allereerst moet het gaan om een concreet aanbod van een duidelijk omschreven functie. Deze functie dient vervolgens binnen de belastbaarheid van de werknemer te blijven. Tenslotte dient de loonwaarde van de aangeboden functie ten minste 65% van het
oorspronkelijke loon bedragen. Een uitzondering hierop kan bestaan indien de restverdiencapaciteit50 lager ligt.51
Op deze manier wordt er een overzichtelijk kader geschept waar zowel de werkgever als de werknemer mee uit de voeten kunnen. Hierbij moet wel worden opgemerkt dat bovenstaande uitleg nog niet in de rechtspraak is behandeld of erkend. Het gaat derhalve nog niet om geldend recht, maar het kan wel dienen als een geschikt model voor de eerstvolgende kantonrechter die met een geschil over dit onderwerp te maken krijgt.
5.4. Piepplicht en informatieplicht
Wat betreft de zogeheten piepplicht is het duidelijk dat het initiatief in beginsel bij de werknemer ligt. Zonder een verzoek tot beëindiging van het slapend dienstverband van de werknemer wordt er überhaupt niet toegekomen aan een vergoeding. Echter komt het in de praktijk vaak genoeg voor dat de werknemer niet meer in de gelegenheid is om zijn (ex-) slapend dienstverband te beëindigen. Ook zullen veel werknemers niet goed op de hoogte zijn van de recent ontstane mogelijkheid om een slapend dienstverband te laten beëindigen onder toekenning van een vergoeding.
49 Wits, AR 2020/9, par. 4.
50 Zie voor een uitleg hierover: https://radmer-arbeidsadvies.nl/wat-is-de-restverdiencapaciteit/. 51 Wits, AR 2020/9, par. 7.
Er wordt in het arrest van de Hoge Raad niet gesproken over een eventuele
informatieverplichting voor de werkgever om de werknemer met een slapend dienstverband op de hoogte te stellen van de mogelijkheden om deze middels een verzoek te beëindigen. Door Rechtbank Rotterdam is vervolgens bevestigd dat er geen actieve informatieverplichting op de werkgever rust.52 Bij het gebrek aan een informatieplicht kunnen vraagtekens worden
gezet. Immers is de werkgever doorgaans de ‘professionele’ partij in de arbeidsrelatie. Vanuit deze gedachte is het denkbaar een dergelijke informatieplicht in te voeren. Aan de andere kant valt het ook te verdedigen dat het naleven van een norm van goed werkgeverschap afhankelijk wordt gesteld van het initiatief van de werknemer. Dit houdt in dat er dus geen
informatieverplichting voor de werkgever wordt gecreëerd op basis van goed
werkgeverschap.53 Hiervan zijn ook voorbeelden terug te vinden in recente rechtspraak.54
Een eerste probleem doet zich voor als een werknemer reeds gepensioneerd is alvorens hij een verzoek tot beëindiging van zijn slapend dienstverband indient. Immers geldt er voor de werkgever nog geen actieve verplichting om aan zijn ‘slapende’ werknemer te vragen of deze zijn arbeidsovereenkomst wil beëindigen. Zonder een dergelijke verplichting kan de
werkgever niet meer achteraf op het matje worden geroepen door een gepensioneerde werknemer.55 De werknemer, wiens arbeidsovereenkomst wegens het bereiken van de
pensioengerechtigde leeftijd is geëindigd, heeft immers geen recht op een wettelijke transitievergoeding en dus ook niet op een vergoeding met terugwerkende kracht bij beëindiging van een slapend dienstverband. Hetzelfde geldt voor de werknemer die reeds voor de uitspraak van de Hoge Raad een vaststellingsovereenkomst heeft getekend met de werkgever tegen een lagere vergoeding dan hij inmiddels zou kunnen krijgen door de uitspraak van de Hoge Raad. Deze groepen hebben in het huidige systeem simpelweg pech gehad. De rechters durven zich tot op heden nog niet te wagen aan een informatieverplichting voor de werkgever. Zo stelde de kantonrechter van Rechtbank Rotterdam dat de werkgever er niet per definitie beter van wordt door stil te zitten nu er een compensatieregeling bestaat om hetzelfde betaalde bedrag aan vergoeding terug te krijgen.56 Dit klopt feitelijk wel, maar
misschien dat juist daarom een informatieverplichting een goede aanvulling zou kunnen zijn.
52 Rb. Rotterdam 24 april 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:3997, par. 5.5. 53 De Groot, TRA 2020/32, par. 3.
54 HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:283 (Victoria). 55 De Groot, TRA 2020/32, par. 9.
Op die manier wordt de niet oplettende ‘slaper’ een handje geholpen en gaat dit financieel toch niet ten koste van de werkgever door het bestaan van de compensatieregeling.
5.5. Ernstige verwijtbaarheid
Een volgende punt waarover naar aanleiding van de uitspraak van de Hoge Raad onenigheid bestond, betreft het mogelijk ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever indien hij niet meewerkt aan beëindiging van een slapend dienstverband. Zoals besproken kan het aannemen van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever leiden tot een hogere vergoeding voor de werknemer.
Voor de uitspraak van de Hoge Raad en voordat bekend werd dat er een compensatieregeling voor werkgevers zou worden geïntroduceerd was de rode lijn dat er geen sprake was van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever indien deze niet zelf tot beëindiging van een slapende arbeidsovereenkomst overgaat.57 Toen duidelijk werd dat de werkgever
gecompenseerd zou worden voor de kosten van een slapend dienstverband veranderde de algemene gedachte hierover. Met de uitspraak van de Hoge Raad reeds in aantocht waagde de kantonrechter van de Rechtbank Rotterdam zich al aan de enigszins voorbarige uitspraak dat het niet meewerken aan de beëindiging van een slapend dienstverband ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever oplevert. De kantonrechter zag voor de werknemer namelijk geen andere mogelijkheid om aan een transitievergoeding te komen.58 Door de uitspraak van de
Hoge Raad is inmiddels bekend dat er wel een andere mogelijkheid is, namelijk het recht op schadevergoeding bij beëindiging van het slapend dienstverband.
De uitspraak van de Hoge Raad geeft geen verdere toelichting of het alsnog een mogelijkheid is om ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever een rol te laten spelen bij beëindiging van het slapend dienstverband. Door de kantonrechter van de Rechtbank Noord- Nederland59 wordt voor het eerst dieper ingegaan op dit onderwerp. Krachtens artikel 7:673
lid 1, aanhef en onder b sub 2 BW moet de werkgever een transitievergoeding aan de werknemer betalen in geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst als gevolg van
57 Rb. Rotterdam 27 september 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:7646, r.o. 4.4. 58 Rb. Rotterdam 27 september 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:7646, r.o. 4.10.2. 59 Rb. Noord- Nederland 21 februari 2020, ECLI:NL:RBNNE:2020:912.
ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Hiernaast kan eventueel nog een billijke vergoeding worden toegekend. Volgens de werknemer is hier in deze zaak sprake van nu de werkgever het slapend dienstverband in stand heeft gehouden en onwelwillend
tegenover beëindiging ervan staat.60
Allereerst stelt de kantonrechter vast dat de lat voor het aannemen van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever in een dergelijke situatie hoog ligt. Slechts in
uitzonderingsgevallen zal dit kunnen worden aangenomen.61 Een dergelijke
uitzonderingssituatie ziet de rechter niet in deze zaak terug, te meer nu de Hoge Raad in zijn uitspraak ook niets hierover heeft gezegd. Het feit dat de werkgever niet heeft geprobeerd aan te sturen op beëindiging van het slapend dienstverband onder toekenning van een vergoeding, dan wel heeft meegewerkt hieraan, leidt derhalve niet tot ernstig verwijtbaar handelen.62
Een maand later wordt door de kantonrechter van de Rechtbank Gelderland inzichtelijk gemaakt welke situatie wel uitzonderlijk genoeg is voor het aannemen van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever dat tot ontbinding van de overeenkomst dient te leiden. Hier ging het om een werkgever die zich allerminst volgens de normen van goed werkgeverschap gedroeg jegens de werknemer. De werknemer werd meerdere keren gedwongen om een procedure te starten om zijn recht te halen, omdat de werkgever het hem bewust zo moeilijk mogelijk wilde maken om tot een beëindiging van het slapend dienstverband met wederzijds goedvinden te komen. Zo heeft de werkgever uiteindelijk wel een voorstel tot beëindiging gedaan, zij het dat dit voorstel op Oudejaarsavond is gedaan en enkel voor die dag van kracht was. Deze omstandigheden leidden in de ogen van de kantonrechter tot dusdanig
uitzonderlijke omstandigheden dat ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever werd aangenomen. Het daarnaast ingediende verzoek tot het toekennen van een billijke vergoeding wordt echter wel afgewezen. Dit bedrag werd door de werknemer niet onderbouwd. Wel had de kantonrechter compassie met de werknemer en kende hij een immateriële
schadevergoeding toe ter hoogte van 750 euro.
60 Rb. Noord- Nederland 21 februari 2020, ECLI:NL:RBNNE:2020:912, r.o. 4.6- 4.7. 61 Hof ’s-Hertogenbosch 8 november 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:4611.
Er moet aldus sprake zijn van zeer uitzonderlijke omstandigheden om te kunnen spreken van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Tot op heden is de zojuist
besproken uitspraak de enige keer geweest dat de kantonrechter heeft besloten om ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever in een zaak omtrent het slapend dienstverband aan te nemen. Hoewel het niet meewerken aan beëindiging van een slapend dienstverband weliswaar beschouwd kan worden als handelen in strijd met de norm van goed werkgeverschap, leidt dit dus nog niet automatisch tot overschrijding van de norm betreffende ernstig verwijtbaar handelen. Zo werd nadien in meerdere zaken door de kantonrechter benadrukt dat het enkele feit dat het dienstverband niet is beëindigd, al dan niet vanwege weigering door de werkgever, onvoldoende is om ernstig verwijtbaar handelen aan te kunnen nemen.63 De werknemer zal
derhalve van goeden huize moeten komen om de kantonrechter aan zijn kant te krijgen.
5.6. Financiering vergoeding
De rechtspraak had voor het probleem omtrent de financiering van de te betalen vergoeding snel een oplossing klaarliggen. De Hoge Raad had al een voorzet gegeven door te vermelden dat de werkgever in geval van ernstige financiële problemen de mogelijkheid heeft om de betaling aan de werknemer in termijnen te laten plaatsvinden of op te schorten tot de datum van de inwerkingtreding van de compensatieregeling. Echter stelt de compensatieregeling wel verplicht dat de werkgever de volledige vergoeding aan de werknemer heeft betaald alvorens compensatie bij het UWV aan te vragen.64 Het was aan de lagere rechters om invulling te
geven aan hoe groot de financiële problemen voor de werkgever dienen te zijn om in aanmerking te komen voor deze regeling.
Bij de kantonrechter van de Rechtbank Rotterdam65 deed een werkgever voor het eerst een
beroep op de mogelijkheid tot opschorting van betaling. De werkgever vreesde financiële problemen, indien hij de vergoeding voor de werknemer in casu moet voorfinancieren. Immers beschikten vijf andere werknemers van zijn bedrijf ook over een slapend
dienstverband, die op grond van het gelijkheidsbeginsel vervolgens ook beëindiging van de
63 Rb Amsterdam 17 maart 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:1765, Rb Noord- Holland 1 april 2020,
ECLI:NL:RBNHO:2020:2664.
64 HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734, r.o. 2.7.4. 65 Rb Rotterdam 25 november 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:9396.
arbeidsovereenkomst onder toekenning van een vergoeding zouden kunnen afdwingen.66 De
kantonrechter was echter niet van plan om de werkgever zomaar tegemoet te komen. De werkgever had onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de voorfinanciering van de vergoeding tot ernstige financiële problemen zou leiden. Het feit dat er vijf andere werknemers het voorbeeld van deze werknemer konden volgen speelt hierbij geen belangrijke rol. Om voor uitstel in aanmerking te komen had de werkgever financiële stukken of cijfers dienen te overleggen waaruit blijkt dat de betaling van een vergoeding aan meerdere werknemers tot dergelijke ernstige problemen zou leiden. Echter streek de kantonrechter toch met zijn hand over het hart en verleende hij de werkgever een ruimere termijn om de vergoeding te voldoen, namelijk tot uiterlijk 1 juli 2020.
Hoewel de lat voor de werkgever erg hoog leek te liggen met betrekking tot het aantonen van ernstige financiële problemen, bleek de werkgever toch te kunnen vertrouwen op de coulance van de kantonrechter. Zelfs indien niet expliciet door de werkgever om uitstel werd verzocht, verleende de kantonrechter een ruimere termijn voor betaling van de vergoeding tot na de datum van inwerkingtreding van de compensatieregeling.67 De voorfinanciering van de
vergoeding heeft kortom niet geleid tot ernstige problemen en bovendien is inmiddels deze overbruggingsperiode ten einde sinds de inwerkingtreding van de compensatieregeling op 1 april 2020.
5.7. Dienstverband reeds voor 1 juli 2015 slapend
De vraag wat er met de ‘oude’ slapende dienstverbanden moest gebeuren was een stuk ingewikkelder. Er zijn tal van situaties denkbaar waarin niet duidelijk is of de wachttijd van 104 weken voor of na 1 juli 2015 is verstreken. Dat werknemers met een dienstverband dat reeds voor inwerkingtreding van de wettelijke transitievergoeding slapend was geworden geen aanspraak zouden kunnen maken op beëindiging van hun overeenkomst onder
toekenning van een vergoeding roept vraagtekens op. Ook de mogelijkheid dat werkgevers in sommige gevallen achter het net vissen bij de compensatieregeling lijkt een onbedoeld effect. Dit ligt namelijk niet in lijn met de achterliggende gedachte van de uitspraak van de Hoge
66 Rb Rotterdam 25 november 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:9396, r.o. 3.4. 67 Rb. Noord- Holland 23 december 2019, ECLI:RBNHO:2019:10491, r.o. 5.16.
Raad dat er een definitief einde dient te worden gemaakt aan alle slapende dienstverbanden. In deze paragraaf zullen verschillende situaties met betrekking tot dit punt onderscheiden worden.
Allereerst is er een categorie dienstverbanden waarvan de termijn van 104 weken eindigt op of na 1 juli 2015. Voor deze gevallen doet er zich geen probleem voor. Immers komt de werknemer hier in aanmerking voor een vergoeding en heeft de werkgever vervolgens recht op compensatie.68 In deze categorie vallen tevens de dienstverbanden waarvan het einde van
de 104 weken weliswaar voor 1 juli 2015 ligt, maar er op dat moment nog geen beëindiging mogelijk was vanwege herstelmogelijkheden. Indien na 1 juli 2015 alsnog volledige uitval plaatsvindt, telt deze datum voor het recht op vergoeding.69
Zo oordeelde de kantonrechter van de Rechtbank Noord- Holland70 dat het moment waarop
de overeenkomst beëindigd had kunnen worden, dus na de 104 weken wachttijd, in beginsel van doorslaggevende betekenis is. Het dienstverband van de werknemer in deze zaak was slapend geworden voor 1 juli 2015, maar tot in 2017 zijn er pogingen tot re-integratie gedaan en heeft werknemer werk verricht voor de werkgever. Toen in 2017 vervolgens werd
geconstateerd dat de mate van arbeidsongeschiktheid van de werknemer 80-100% bleef, werd pas voldaan aan de vereisten voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens
langdurige ongeschiktheid. Op dat moment werd immers pas vastgesteld dat er geen herstel meer zou optreden en de bedongen arbeid ook niet in aangepaste vorm kon worden verricht.71
Ook in de rechtspraak was er wel begrip voor het gevoel van onrechtvaardigheid over het feit dat slapende dienstverbanden van voor 1 juli 2015 niet in aanmerking komen voor
beëindiging en compensatie. Zo haalt de kantonrechter van de Rechtbank Midden-Nederland een betoog aan waarin wordt gepleit voor een einde aan de ongelijkheid tussen de oude en nieuwe slapende dienstverbanden.72 Desondanks is het echter niet voldoende aannemelijk dat
de compensatieregeling ook beoogt om werkgevers te compenseren voor betaalde
vergoedingen aan slapende dienstverbanden van voor 1 juli 2015: ‘’Ten eerste lijkt de tekst
68 De Groot, TRA 2020/32, par. 5. 69 Dop, TAP 2020/3, p. 17.
70 Rb. Noord- Holland 23 december 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:10491.
71 Rb. Noord- Holland 23 december 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:10491, r.o. 5.7- 5.9. 72 Rb. Midden- Nederland 19 februari 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:563, r.o. 3.7.
van het tweede lid van artikel 7:673e BW over de omvang van de transitievergoeding hieraan in de weg te staan. Daarin staat immers dat de compensatie niet hoger is dan de
transitievergoeding waarop de wet na twee jaar ziekte recht zou kunnen geven. Aangezien de transitievergoeding voor 1 juli 2015 niet bestond, zou dat kunnen leiden tot de conclusie dat er geen recht op compensatie is, voor de werkgever die besluit om na 1 juli 2015 voortgezette dienstverbanden te beëindigen onder toekenning van een vergoeding.’’ Ook volgt uit de
voorwaarden van de compensatieregeling uitdrukkelijk dat er geen compensatie mogelijk is indien het einde van de periode van 104 weken ziekte al voor 1 juli 2015 lag.73 Nu de
werkgever voor deze slapende dienstverbanden niet wordt gecompenseerd, geldt er ook geen verplichting om mee te werken aan beëindiging hiervan. Immers hangt de verplichting om op grond van de norm van goed werkgeverschap mee te werken aan beëindiging af van de compensatieregeling.74
Ook de kantonrechter van de Rechtbank Amsterdam sprak op dezelfde datum uit dat er geen recht op vergoeding en compensatie bestaat voor deze categorie slapende dienstverbanden. Hierbij wordt nog vermeld dat deze redenatie ondersteund wordt door de overweging uit de uitspraak van de Hoge Raad dat de vergoeding niet meer behoeft te bedragen dat hetgeen aan transitievergoeding verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na de 104 weken arbeidsongeschiktheid. Nu dit moment voor de invoering van de wettelijke transitievergoeding ligt, kan er geen recht op een vergoeding bestaan en daardoor ook geen recht op compensatie.75
Toch duurde het slechts twee dagen voordat deze regels door de kantonrechter van de
Rechtbank Noord- Nederland76 weer overboord werden gegooid. Hoewel deze kantonrechter
in eerste instantie nog braaf de regels lijkt over te nemen, komt hij toch tot een andere conclusie. De Hoge Raad overwoog dat voor de hoogte van de vergoeding niet dient te worden aangesloten bij het bedrag dat de werkgever ingevolge de compensatieregeling op het UWV kan verhalen. Dit heeft in de ogen van de kantonrechter tot gevolg dat de werknemer wel een vergoeding kan verkrijgen los van de vraag of de werkgever compensatie van het
73 Rb. Midden- Nederland 19 februari 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:563, r.o. 3.8. 74 Rb. Midden- Nederland 19 februari 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:563, r.o. 3.9. 75 Rb. Amsterdam 19 februari 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:997, r.o. 18.
