5. DE LAGERE RECHTSPRAAK NA DE UITSPRAAK VAN DE HOGE RAAD
5.5. Ernstige verwijtbaarheid
Een volgende punt waarover naar aanleiding van de uitspraak van de Hoge Raad onenigheid bestond, betreft het mogelijk ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever indien hij niet meewerkt aan beëindiging van een slapend dienstverband. Zoals besproken kan het aannemen van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever leiden tot een hogere vergoeding voor de werknemer.
Voor de uitspraak van de Hoge Raad en voordat bekend werd dat er een compensatieregeling voor werkgevers zou worden geïntroduceerd was de rode lijn dat er geen sprake was van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever indien deze niet zelf tot beëindiging van een slapende arbeidsovereenkomst overgaat.57 Toen duidelijk werd dat de werkgever
gecompenseerd zou worden voor de kosten van een slapend dienstverband veranderde de algemene gedachte hierover. Met de uitspraak van de Hoge Raad reeds in aantocht waagde de kantonrechter van de Rechtbank Rotterdam zich al aan de enigszins voorbarige uitspraak dat het niet meewerken aan de beëindiging van een slapend dienstverband ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever oplevert. De kantonrechter zag voor de werknemer namelijk geen andere mogelijkheid om aan een transitievergoeding te komen.58 Door de uitspraak van de
Hoge Raad is inmiddels bekend dat er wel een andere mogelijkheid is, namelijk het recht op schadevergoeding bij beëindiging van het slapend dienstverband.
De uitspraak van de Hoge Raad geeft geen verdere toelichting of het alsnog een mogelijkheid is om ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever een rol te laten spelen bij beëindiging van het slapend dienstverband. Door de kantonrechter van de Rechtbank Noord- Nederland59 wordt voor het eerst dieper ingegaan op dit onderwerp. Krachtens artikel 7:673
lid 1, aanhef en onder b sub 2 BW moet de werkgever een transitievergoeding aan de werknemer betalen in geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst als gevolg van
57 Rb. Rotterdam 27 september 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:7646, r.o. 4.4. 58 Rb. Rotterdam 27 september 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:7646, r.o. 4.10.2. 59 Rb. Noord- Nederland 21 februari 2020, ECLI:NL:RBNNE:2020:912.
ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Hiernaast kan eventueel nog een billijke vergoeding worden toegekend. Volgens de werknemer is hier in deze zaak sprake van nu de werkgever het slapend dienstverband in stand heeft gehouden en onwelwillend
tegenover beëindiging ervan staat.60
Allereerst stelt de kantonrechter vast dat de lat voor het aannemen van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever in een dergelijke situatie hoog ligt. Slechts in
uitzonderingsgevallen zal dit kunnen worden aangenomen.61 Een dergelijke
uitzonderingssituatie ziet de rechter niet in deze zaak terug, te meer nu de Hoge Raad in zijn uitspraak ook niets hierover heeft gezegd. Het feit dat de werkgever niet heeft geprobeerd aan te sturen op beëindiging van het slapend dienstverband onder toekenning van een vergoeding, dan wel heeft meegewerkt hieraan, leidt derhalve niet tot ernstig verwijtbaar handelen.62
Een maand later wordt door de kantonrechter van de Rechtbank Gelderland inzichtelijk gemaakt welke situatie wel uitzonderlijk genoeg is voor het aannemen van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever dat tot ontbinding van de overeenkomst dient te leiden. Hier ging het om een werkgever die zich allerminst volgens de normen van goed werkgeverschap gedroeg jegens de werknemer. De werknemer werd meerdere keren gedwongen om een procedure te starten om zijn recht te halen, omdat de werkgever het hem bewust zo moeilijk mogelijk wilde maken om tot een beëindiging van het slapend dienstverband met wederzijds goedvinden te komen. Zo heeft de werkgever uiteindelijk wel een voorstel tot beëindiging gedaan, zij het dat dit voorstel op Oudejaarsavond is gedaan en enkel voor die dag van kracht was. Deze omstandigheden leidden in de ogen van de kantonrechter tot dusdanig
uitzonderlijke omstandigheden dat ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever werd aangenomen. Het daarnaast ingediende verzoek tot het toekennen van een billijke vergoeding wordt echter wel afgewezen. Dit bedrag werd door de werknemer niet onderbouwd. Wel had de kantonrechter compassie met de werknemer en kende hij een immateriële
schadevergoeding toe ter hoogte van 750 euro.
60 Rb. Noord- Nederland 21 februari 2020, ECLI:NL:RBNNE:2020:912, r.o. 4.6- 4.7. 61 Hof ’s-Hertogenbosch 8 november 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:4611.
Er moet aldus sprake zijn van zeer uitzonderlijke omstandigheden om te kunnen spreken van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Tot op heden is de zojuist
besproken uitspraak de enige keer geweest dat de kantonrechter heeft besloten om ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever in een zaak omtrent het slapend dienstverband aan te nemen. Hoewel het niet meewerken aan beëindiging van een slapend dienstverband weliswaar beschouwd kan worden als handelen in strijd met de norm van goed werkgeverschap, leidt dit dus nog niet automatisch tot overschrijding van de norm betreffende ernstig verwijtbaar handelen. Zo werd nadien in meerdere zaken door de kantonrechter benadrukt dat het enkele feit dat het dienstverband niet is beëindigd, al dan niet vanwege weigering door de werkgever, onvoldoende is om ernstig verwijtbaar handelen aan te kunnen nemen.63 De werknemer zal
derhalve van goeden huize moeten komen om de kantonrechter aan zijn kant te krijgen.
5.6. Financiering vergoeding
De rechtspraak had voor het probleem omtrent de financiering van de te betalen vergoeding snel een oplossing klaarliggen. De Hoge Raad had al een voorzet gegeven door te vermelden dat de werkgever in geval van ernstige financiële problemen de mogelijkheid heeft om de betaling aan de werknemer in termijnen te laten plaatsvinden of op te schorten tot de datum van de inwerkingtreding van de compensatieregeling. Echter stelt de compensatieregeling wel verplicht dat de werkgever de volledige vergoeding aan de werknemer heeft betaald alvorens compensatie bij het UWV aan te vragen.64 Het was aan de lagere rechters om invulling te
geven aan hoe groot de financiële problemen voor de werkgever dienen te zijn om in aanmerking te komen voor deze regeling.
Bij de kantonrechter van de Rechtbank Rotterdam65 deed een werkgever voor het eerst een
beroep op de mogelijkheid tot opschorting van betaling. De werkgever vreesde financiële problemen, indien hij de vergoeding voor de werknemer in casu moet voorfinancieren. Immers beschikten vijf andere werknemers van zijn bedrijf ook over een slapend
dienstverband, die op grond van het gelijkheidsbeginsel vervolgens ook beëindiging van de
63 Rb Amsterdam 17 maart 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:1765, Rb Noord- Holland 1 april 2020,
ECLI:NL:RBNHO:2020:2664.
64 HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734, r.o. 2.7.4. 65 Rb Rotterdam 25 november 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:9396.
arbeidsovereenkomst onder toekenning van een vergoeding zouden kunnen afdwingen.66 De
kantonrechter was echter niet van plan om de werkgever zomaar tegemoet te komen. De werkgever had onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de voorfinanciering van de vergoeding tot ernstige financiële problemen zou leiden. Het feit dat er vijf andere werknemers het voorbeeld van deze werknemer konden volgen speelt hierbij geen belangrijke rol. Om voor uitstel in aanmerking te komen had de werkgever financiële stukken of cijfers dienen te overleggen waaruit blijkt dat de betaling van een vergoeding aan meerdere werknemers tot dergelijke ernstige problemen zou leiden. Echter streek de kantonrechter toch met zijn hand over het hart en verleende hij de werkgever een ruimere termijn om de vergoeding te voldoen, namelijk tot uiterlijk 1 juli 2020.
Hoewel de lat voor de werkgever erg hoog leek te liggen met betrekking tot het aantonen van ernstige financiële problemen, bleek de werkgever toch te kunnen vertrouwen op de coulance van de kantonrechter. Zelfs indien niet expliciet door de werkgever om uitstel werd verzocht, verleende de kantonrechter een ruimere termijn voor betaling van de vergoeding tot na de datum van inwerkingtreding van de compensatieregeling.67 De voorfinanciering van de
vergoeding heeft kortom niet geleid tot ernstige problemen en bovendien is inmiddels deze overbruggingsperiode ten einde sinds de inwerkingtreding van de compensatieregeling op 1 april 2020.
5.7. Dienstverband reeds voor 1 juli 2015 slapend
De vraag wat er met de ‘oude’ slapende dienstverbanden moest gebeuren was een stuk ingewikkelder. Er zijn tal van situaties denkbaar waarin niet duidelijk is of de wachttijd van 104 weken voor of na 1 juli 2015 is verstreken. Dat werknemers met een dienstverband dat reeds voor inwerkingtreding van de wettelijke transitievergoeding slapend was geworden geen aanspraak zouden kunnen maken op beëindiging van hun overeenkomst onder
toekenning van een vergoeding roept vraagtekens op. Ook de mogelijkheid dat werkgevers in sommige gevallen achter het net vissen bij de compensatieregeling lijkt een onbedoeld effect. Dit ligt namelijk niet in lijn met de achterliggende gedachte van de uitspraak van de Hoge
66 Rb Rotterdam 25 november 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:9396, r.o. 3.4. 67 Rb. Noord- Holland 23 december 2019, ECLI:RBNHO:2019:10491, r.o. 5.16.
Raad dat er een definitief einde dient te worden gemaakt aan alle slapende dienstverbanden. In deze paragraaf zullen verschillende situaties met betrekking tot dit punt onderscheiden worden.
Allereerst is er een categorie dienstverbanden waarvan de termijn van 104 weken eindigt op of na 1 juli 2015. Voor deze gevallen doet er zich geen probleem voor. Immers komt de werknemer hier in aanmerking voor een vergoeding en heeft de werkgever vervolgens recht op compensatie.68 In deze categorie vallen tevens de dienstverbanden waarvan het einde van
de 104 weken weliswaar voor 1 juli 2015 ligt, maar er op dat moment nog geen beëindiging mogelijk was vanwege herstelmogelijkheden. Indien na 1 juli 2015 alsnog volledige uitval plaatsvindt, telt deze datum voor het recht op vergoeding.69
Zo oordeelde de kantonrechter van de Rechtbank Noord- Holland70 dat het moment waarop
de overeenkomst beëindigd had kunnen worden, dus na de 104 weken wachttijd, in beginsel van doorslaggevende betekenis is. Het dienstverband van de werknemer in deze zaak was slapend geworden voor 1 juli 2015, maar tot in 2017 zijn er pogingen tot re-integratie gedaan en heeft werknemer werk verricht voor de werkgever. Toen in 2017 vervolgens werd
geconstateerd dat de mate van arbeidsongeschiktheid van de werknemer 80-100% bleef, werd pas voldaan aan de vereisten voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens
langdurige ongeschiktheid. Op dat moment werd immers pas vastgesteld dat er geen herstel meer zou optreden en de bedongen arbeid ook niet in aangepaste vorm kon worden verricht.71
Ook in de rechtspraak was er wel begrip voor het gevoel van onrechtvaardigheid over het feit dat slapende dienstverbanden van voor 1 juli 2015 niet in aanmerking komen voor
beëindiging en compensatie. Zo haalt de kantonrechter van de Rechtbank Midden-Nederland een betoog aan waarin wordt gepleit voor een einde aan de ongelijkheid tussen de oude en nieuwe slapende dienstverbanden.72 Desondanks is het echter niet voldoende aannemelijk dat
de compensatieregeling ook beoogt om werkgevers te compenseren voor betaalde
vergoedingen aan slapende dienstverbanden van voor 1 juli 2015: ‘’Ten eerste lijkt de tekst
68 De Groot, TRA 2020/32, par. 5. 69 Dop, TAP 2020/3, p. 17.
70 Rb. Noord- Holland 23 december 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:10491.
71 Rb. Noord- Holland 23 december 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:10491, r.o. 5.7- 5.9. 72 Rb. Midden- Nederland 19 februari 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:563, r.o. 3.7.
van het tweede lid van artikel 7:673e BW over de omvang van de transitievergoeding hieraan in de weg te staan. Daarin staat immers dat de compensatie niet hoger is dan de
transitievergoeding waarop de wet na twee jaar ziekte recht zou kunnen geven. Aangezien de transitievergoeding voor 1 juli 2015 niet bestond, zou dat kunnen leiden tot de conclusie dat er geen recht op compensatie is, voor de werkgever die besluit om na 1 juli 2015 voortgezette dienstverbanden te beëindigen onder toekenning van een vergoeding.’’ Ook volgt uit de
voorwaarden van de compensatieregeling uitdrukkelijk dat er geen compensatie mogelijk is indien het einde van de periode van 104 weken ziekte al voor 1 juli 2015 lag.73 Nu de
werkgever voor deze slapende dienstverbanden niet wordt gecompenseerd, geldt er ook geen verplichting om mee te werken aan beëindiging hiervan. Immers hangt de verplichting om op grond van de norm van goed werkgeverschap mee te werken aan beëindiging af van de compensatieregeling.74
Ook de kantonrechter van de Rechtbank Amsterdam sprak op dezelfde datum uit dat er geen recht op vergoeding en compensatie bestaat voor deze categorie slapende dienstverbanden. Hierbij wordt nog vermeld dat deze redenatie ondersteund wordt door de overweging uit de uitspraak van de Hoge Raad dat de vergoeding niet meer behoeft te bedragen dat hetgeen aan transitievergoeding verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na de 104 weken arbeidsongeschiktheid. Nu dit moment voor de invoering van de wettelijke transitievergoeding ligt, kan er geen recht op een vergoeding bestaan en daardoor ook geen recht op compensatie.75
Toch duurde het slechts twee dagen voordat deze regels door de kantonrechter van de
Rechtbank Noord- Nederland76 weer overboord werden gegooid. Hoewel deze kantonrechter
in eerste instantie nog braaf de regels lijkt over te nemen, komt hij toch tot een andere conclusie. De Hoge Raad overwoog dat voor de hoogte van de vergoeding niet dient te worden aangesloten bij het bedrag dat de werkgever ingevolge de compensatieregeling op het UWV kan verhalen. Dit heeft in de ogen van de kantonrechter tot gevolg dat de werknemer wel een vergoeding kan verkrijgen los van de vraag of de werkgever compensatie van het
73 Rb. Midden- Nederland 19 februari 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:563, r.o. 3.8. 74 Rb. Midden- Nederland 19 februari 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:563, r.o. 3.9. 75 Rb. Amsterdam 19 februari 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:997, r.o. 18.
UWV zal verkrijgen.77 In deze zaak werd uiteindelijk dan ook besloten om wel over te gaan
tot beëindiging van het slapende dienstverband onder toekenning van een vergoeding, ondanks het feit dat het dienstverband reeds voor 1 juli 2015 slapend was geworden.78
Met deze uitspraak waren de ‘oude’ slapers goed geholpen. Echter leidde dit wel tot een nadelige situatie voor de werkgevers. Zij moesten immers voor slapende dienstverbanden van voor 1 juli 2015 wel een vergoeding betalen, maar kregen deze vervolgens doorgaans niet gecompenseerd. Een maand later zag de kantonrechter van de Rechtbank Overijssel in dat dit probleem verholpen diende te worden.79
Het is volgens hem wel degelijk mogelijk om de vergoeding te berekenen over data van voor 1 juli 2015. Voor de hoogte van de transitievergoeding krachtens artikel 7:673 BW worden ook de dienstjaren van voor die datum betrokken. Hiervoor is derhalve niet noodzakelijk dat de vergoeding al bestond. Dit valt ook op te maken uit de letterlijke wettekst van het artikel dat de vergoeding ‘zou zijn’ verschuldigd. Dit impliceert een theoretische mogelijkheid. Er zijn bovendien ook geen stukken waaruit blijkt dat de compensatieregeling niet bedoeld is voor dienstverbanden die reeds voor 1 juli 2015 slapend waren geworden. Deze relatief kleine categorie slapers werd vermoedelijk niet problematisch geacht, aangezien de
loondoorbetalingsverplichting voor deze dienstverbanden reeds was geëindigd en zij dus reeds een arbeidsongeschiktheidsuitkering ontvingen.80
Ook ligt het niet voor de hand dat de politiek de bedoeling heeft gehad om enkel de slapende dienstverbanden van na 1 juli 2015 aan te pakken, getuige de mening van toenmalig minister Asscher, welke kort is besproken in hoofdstuk 2.3, dat het in stand houden van een slapend dienstverband, met als reden het niet willen betalen van de transitievergoeding, niet getuigt van fatsoenlijk werkgeverschap.81 Deze gedachte werd later nog meerdere malen gesterkt
door de politiek. In een brief van minister Asscher aan de Kamer betreffende een wetsvoorstel voor de slapende dienstverbanden wordt bijvoorbeeld geen blijk gegeven van het voornemen om de vergoedingen voor slapende dienstverbanden van voor 1 juli 2015 uit te sluiten van de
77 Rb. Noord- Nederland 21 februari 2020, ECLI:NL:RBNNE:2020:912, r.o. 4.16. 78 Rb. Noord- Nederland 21 februari 2020, ECLI:NL:RBNNE:2020:912, r.o. 4.18- 4.19. 79 Rb. Overijssel 24 maart 2020, ECLI:NL:RBOVE:2020:1282.
80 Rb. Overijssel 24 maart 2020, ECLI:NL:RBOVE:2020:1282, r.o. 8.3- 8.5. 81 Kamerstukken II 2014/15, 3304.
compensatieregeling.82 Ook de correspondentie die hierop volgde geeft hiertoe geen
aanleiding. Of de werkgever recht heeft op compensatie van het UWV lijkt voornamelijk af te hangen van de vraag of er een transitievergoeding is verschuldigd. Hierover zegt de
kantonrechter het volgende:
‘’Bij de opzegging van een arbeidsovereenkomst voor 1 juli 2015 was geen
transitievergoeding verschuldigd. Daarom wordt geen compensatie verstrekt. Deze opvatting wordt gemotiveerd met een verwijzing naar artikel XXII, het
overgangsrecht. De motivering luidt niet dat geen compensatie wordt toegekend indien voor 1 juli 2015 slapende dienstverbanden na deze datum worden beëindigd. Integendeel, uit de memorie van toelichting volgt, dat de compensatieregeling geldt bij een beëindiging van een arbeidsovereenkomst op of na 1 juli 2015 bij langdurige arbeidsongeschiktheid uit hoofde waarvan een transitievergoeding is verschuldigd. Bepalend is dus het moment van beëindiging van de arbeidsovereenkomst…’’83
Opmerking hierbij verdient wel dat de te betalen vergoeding op grond van de uitspraak van de Hoge Raad dient te worden berekend op basis van het moment dat de 104 weken ziekte is verstreken. Dat is bij dienstverbanden die voor 1 juli 2015 slapend zijn geworden echter nul, aangezien die vergoeding op dat moment nog niet bestond. Dit spreekt het bovenstaande tegen.
Om recht te doen aan het streven om definitief van de slapende dienstverbanden af te komen, is compensatie voor de werkgever ook voor deze gevallen geboden. Echter ligt de
bevoegdheid tot de beoordeling van een verzoek tot compensatie door de werkgever niet bij de civiele rechter, maar bij de bestuursrechter. De kantonrechter hakt hier daarom nog geen definitieve knoop door.84
Er heerst kortom verdeeldheid in de rechtspraak over hoe om dient te worden gegaan met deze categorie slapende dienstverbanden. De verwachting is dat er op korte termijn meer duidelijkheid zal komen. De uitgebreide overwegingen uit de uitspraak van de kantonrechter
82 Kamerstukken II 2015/16, 34 351, nr. 16.
83 Rb. Overijssel 24 maart 2020, ECLI:NL:RBOVE:2020:1282, r.o. 8.14. 84 Rb. Overijssel 24 maart 2020, ECLI:NL:RBOVE:2020:1282, r.o. 10.1- 10.9.
van de Rechtbank Overijssel lijken hierbij een goede richtlijn om tot een definitieve oplossing te komen en de slapende dienstverbanden de wereld uit te helpen.
6. CONCLUSIE
Om tot de beantwoording van de onderzoeksvraag te komen is allereerst aandacht besteed aan de ontstaansgeschiedenis van het slapend dienstverband met als uiteindelijke climax de uitspraak van de Hoge Raad, die in dit onderzoek centraal heeft gestaan. De slapende dienstverbanden werden een steeds groter probleem, voornamelijk voor de werknemer. Na toenemende druk vanuit de literatuur en de politiek heeft de Hoge Raad in november 2019 uiteindelijk bepaald dat de werkgever onder omstandigheden op grond van de norm van goed werkgeverschap ertoe kan worden verplicht in te stemmen met een voorstel van de
werknemer tot beëindiging van een slapend dienstverband onder toekenning van een
vergoeding aan de werknemer. Deze vergoeding staat gelijk aan het bedrag dat de werkgever op grond van de compensatieregeling van het UWV kan terugvragen.
Hoewel deze uitspraak baanbrekend is geweest, waren nog lang niet alle aspecten die een rol spelen bij deze slapende dienstverbanden voldoende toegelicht. In dit onderzoek is aandacht besteed aan deze aspecten en hoe lagere rechters na de uitspraak van de Hoge Raad hier invulling aan gaven. Hiermee wordt beoogd de onderzoeksvraag te beantwoorden welke gevolgen de uitspraak van de Hoge Raad heeft gehad voor de aanpak van de slapende dienstverbanden. Dit is vervolgens per deelonderwerp besproken.
Met betrekking tot de hoogte van de vergoeding voor de werknemer liet de Hoge Raad ruimte voor discussie door twee schijnbaar conflicterende rechtsoverwegingen hierover op te nemen. Enerzijds werd vermeld dat de vergoeding bij beëindiging van het slapend dienstverband van de werknemer ten minste gelijk moet zijn aan het bedrag aan transitievergoeding dat