Een wettelijke regeling omtrent draagmoederschap
Een voorgenomen oplossing van juridische knelpunten in het belang van de draag- en wensouders of in het belang van het kind?
Masterscriptie: Privaatrechtelijke rechtspraktijk Universiteit van Amsterdam
Student: Loes de Kan Studentnummer: 12652601
E-mailadres: Loesdekan@hotmail.com
Begeleider: mw. mr. M.I. Peereboom-van Drunick Tweede lezer: mw. prof. dr. B.E. Reinhartz
2
Abstract
Op het eerste gezicht is draagmoederschap een heel mooi gegeven: er is een kinderwens die niet vervuld kan worden en de draagmoeder is bereid een zwangerschap en bevalling te doorstaan om aan de wensouders hun, waarschijnlijk, grootste geschenk ooit te geven. Hoe liefdevol dit ook klinkt, de realiteit brengt veel hobbels met zich mee, onder andere vanwege het ontbreken van een wettelijke regeling omtrent draagmoederschap. Partijen gaan, vanwege het ontbreken van een wettelijke regeling, een lange en onzekere periode tegemoet. Vooraf staat niet vast dat de wensouders de juridische ouders zullen worden, dit zal afhangen van het oordeel van de rechter en daar gaat een lange periode overheen. Tevens kunnen zich
conflictsituaties voordoen, het kind loopt het risico om uit zijn vertrouwde omgeving te worden gehaald, indien de draagmoeder zich bedenkt, dan wel door niemand gewenst te zijn indien de wensouders zich bedenken.
De centrale vraag van dit onderzoek was of de juridische knelpunten omtrent
draagmoederschap worden opgelost indien het wetsvoorstel ‘Kind, draagmoederschap en afstamming’ tot wet in formele zin wordt verheven en in hoeverre het voorliggende wetsvoorstel tegemoetkomt aan de belangen en rechten van het kind.
Uit dit literatuur- en jurisprudentie onderzoek volgt dat het wetsvoorstel de juridische knelpunten kan wegnemen. Indien de rechter instemt zal voor de conceptie duidelijk zijn dat de wensouders de juridische ouders worden en zij zullen direct op de geboorteakte staan. De lange en onzekere periode omtrent de juridische status van het ouderschap zal daarmee verleden tijd zijn. Echter heeft de draagmoeder een bedenktermijn wat wederom een onzekerheid met zich brengt; onduidelijk is onder welke voorwaarden het juridisch
ouderschap van de wensouders kan worden herroepen. Ten opzichte van de vraag in hoeverre het wetsvoorstel tegemoetkomt aan de belangen en rechten van het kind luidt het antwoord dat een wettelijke regeling omtrent draagmoederschap nooit geheel in het belang van het kind kan zijn. De wettelijke regeling tracht het belang van het kind te waarborgen nadat het
verwekt is op een manier die überhaupt niet in zijn of haar toekomstige belang is. De bij de conclusie gevoegde aanbevelingen kunnen het doel van de voorgestelde wettelijke regeling versterken.
3 Inhoudsopgave Abstract ……….2 Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Aanleiding……….4 1.2 Vraagstelling……….5 1.3 Opbouw……….5 1.4 Onderzoeksmethode………..6 Hoofdstuk 2 Draagmoederschap 2.1 Draagmoederschap in de praktijk……….7
2.1.1 Verschillende vormen van draagmoederschap………..7
2.1.2 De medische mogelijkheden en bijkomende voorwaarden………...8
2.2 Juridisch kader………10
2.2.1 Draagmoederschap en het Wetboek van Strafrecht……….10
2.2.2 De draagmoederschapsovereenkomst………..11
Hoofdstuk 3 Juridische knelpunten omtrent draagmoederschap 3.1 De biologische moeder………15
3.2 Draagmoeder is gehuwd………..16
3.3 Draagmoeder is ongehuwd………..20
3.4 Rechtspositie van partijen bij een conflict - Draagouder(s) bedenken zich………21
3.5 Rechtspositie van partijen bij een conflict - Wensouders bedenken zich………...23
Hoofdstuk 4 Het conceptwetsvoorstel 4.1 Aanleiding tot - en doel van het wetsvoorstel……….25
4.2 De inhoud van het wetsvoorstel………..26
4.3 De mogelijke doeltreffendheid van het wetsvoorstel………..27
4.3.1 Verbetering ten opzichte van de huidige situatie……….27
4.3.2 Mogelijke knelpunten………..29
Hoofdstuk 5 Het voorliggende wetsvoorstel in relatie tot de rechten en belangen van het kind………...31
4
Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Aanleiding
Enkele maanden geleden zag ik een aflevering van het programma “Ik wil een kind”, gepresenteerd door Lauren Verster.1 Verschillende personen met een kinderwens werden gevolgd, allen met een ander verhaal. Waarbij het ene stel hulp kreeg van een arts, om zo door middel van een ivf-behandeling genetisch een eigen kind te krijgen via een draagmoeder, werd een ander stel uitdrukkelijk verteld dat het openbaar maken van hun zoektocht naar een draagmoeder strafbaar is. Verbaasd was ik over het feit dat draagmoederschap, op het
Wetboek van Strafrecht na, verder niet in de wet voorkomt. Op dit punt werd mijn interesse gewekt en kwamen er bij mij veel juridische vragen op.
“Hoe worden de wensouders de juridische ouders als hier geen specifieke regelgeving voor is?” “Wat zijn de consequenties wanneer wensouders een kind niet meer willen opnemen in hun gezin?” “Wat als een draagmoeder het kind niet wil afstaan?” en “Wat is eigenlijk het belang van het kind in dit proces?” Vaak zullen de wensouders en de draagmoeder vooraf een overeenkomst opstellen waarin ze onder andere afspraken maken over de dekking van kosten en de afstand van het kind. Wanneer een draagmoeder een ivf-behandeling ondergaat om zo een kind ter wereld te brengen die genetisch niet aan haar verwant is, is dit een verplicht onderdeel van het traject.2 In dit onderzoek zal ik mij richten op de traditionele manier van draagmoederschap en draagmoederschap waarbij de draagmoeder niet de genetische moeder is.
Aan de hand van traditioneel literatuur- en jurisprudentieonderzoek zal ik in beeld brengen hoe de wensouders aan de hand van het huidige recht de juridische ouders kunnen worden. Daarbij zal ik toelichten wat er mis kan gaan, hoe de rechter zijn belangenafweging maakt en wat de functie van de draagmoederschapsovereenkomst hierbij is. Wanneer de wensouders de juridische ouders willen worden van een kind dat uit een buitenlandse draagmoeder is geboren kunnen zich, vanwege de verschillende rechtstelsels, zeer ongewenste situaties voordoen. Mijn onderzoek zal, op een beknopt voorbeeld na, verder alleen gericht zijn op de nationale praktijk. Mijn grootste verbazing is dat er al meer dan 20 jaar discussie is in de literatuur over mogelijke wettelijke regelingen.3 Dat het familierecht achterloopt op wat er maatschappelijk
1‘Lauren! Ik wil een kind‘ npo3, 20 augustus 2019. 2 Bijlage 1: Patiëntenfolder VUmc, p.8.
3 Zie bijvoorbeeld Broekhuijsen-Molenaar, 1999, p.42-43, Hammerstein-Schoonderwoerd, van Mourik en
5
aanvaard is, is mij niet geheel onbekend. Van een land als Nederland, dat in 2001 het éérste land was die het homohuwelijk legaliseerde, zie ik ten opzichte van draagmoederschap een grote terughoudendheid.4 Echter, er lijkt schot in de zaak te zitten want het kabinet is van plan om halverwege 2020 een wetsvoorstel aan te bieden.5 Toegelicht zal worden hoe een
wettelijke regeling er uit zal zien aan de hand van de in april 2020 aangeboden conceptversie en op welke manier dit de huidige praktijk mogelijk zal veranderen.6
1.2 Vraagstelling
Gelet op het voorgaande zal in dit onderzoek de volgende vraag centraal staan: “Worden de juridische knelpunten omtrent draagmoederschap opgelost indien het
wetsvoorstel ‘Kind, draagmoederschap en afstamming’ tot wet in formele zin wordt verheven en in hoeverre komt het voorliggende wetsvoorstel tegemoet aan de belangen en rechten van het kind?”
1.3 Opbouw
Aan de hand van de volgende deelvragen zal de centrale vraagstelling worden beantwoord: Deelvraag 1- Hoe ziet de Nederlandse praktijk omtrent draagmoederschap eruit en welke wetgeving is hierop van toepassing?
Deelvraag 2- Welke juridische knelpunten kunnen worden geconstateerd in het huidige proces omtrent draagmoederschap?
Deelvraag 3- Hoe ziet het voorliggende wetsvoorstel over de juridisering van
draagmoederschap eruit en in hoeverre kan de nieuwe wettelijke regeling, indien het wetsvoorstel wordt aangenomen, de huidige juridische knelpunten wegnemen? Deelvraag 4- In hoeverre komt de voorliggende wettelijke regeling, indien deze wordt aangenomen, tegemoet aan de belangen en rechten van het kind?
4 Stb. 2001, 9.
6
In hoofdstuk 2 wordt de eerste deelvraag behandeld. Er zal beschreven worden welke vormen van draagmoederschap er zijn, wie hiervoor in aanmerking komen en wat het huidige
juridische kader is. In hoofdstuk 3 wordt de tweede deelvraag behandeld. Daarbij zullen twee routes toegelicht worden ten aanzien van het overhevelen van juridisch ouderschap van draag- naar wensouders. Daarnaast wordt omschreven welke knelpunten daarbij geconstateerd kunnen worden. In hoofdstuk 4 zal, aan de hand van het ter internetconsultatie aangeboden wetsvoorstel, een antwoord gegeven worden op de derde deelvraag. Hierbij wordt geschetst hoe een wettelijke regeling omtrent draagmoederschap vorm zal krijgen en in hoeverre dit de huidige juridische knelpunten zal wegnemen. In hoofdstuk 5 komt de vierde deelvraag aan bod. In dit hoofdstuk wordt beoordeeld in hoeverre de voorliggende wettelijke regeling tegemoetkomt aan de rechten en belangen van het kind. In hoofdstuk 6 zal een antwoord volgen op de centrale vraagstelling waarbij aanbevelingen volgen ter verbetering van het wetsvoorstel.
1.4 Onderzoeksmethode
Op de weg naar beantwoording van de onderzoeksvraag zullen de zojuist benoemde
deelvragen worden beantwoord. De antwoorden op deze deelvragen zullen worden opgesteld aan de hand van traditioneel literatuur- en jurisprudentieonderzoek. Tijdens het
literatuuronderzoek zullen verschillende bronnen worden geraadpleegd. Hierbij kan worden gedacht aan boeken, artikelen uit (juridische) tijdschriften, parlementaire stukken, rapporten, verslagen en richtlijnen. Het literatuuronderzoek zal genoeg aanknopingspunten bieden om huidige knelpunten omtrent draagmoederschap uiteen te zetten. Vervolgens zal het
voorliggende wetsvoorstel onder de loep worden genomen. Het doel hierbij is om te toetsen of en in hoeverre het wetsvoorstel de potentie heeft om de huidige juridische knelpunten omtrent draagmoederschap op te lossen. Ten slotte zal nader worden bekeken of het voorliggende wetsvoorstel, indien deze tot wet in formele zin wordt verheven, tegemoetkomt aan de rechten en belangen van het kind. Voor de beantwoording van deze deelvraag zullen met name
7
Hoofdstuk 2 Draagmoederschap
In dit hoofdstuk wordt het concept draagmoederschap uiteengezet. Het medische proces zal worden toegelicht met daaropvolgend een beschrijving van het huidige juridische kader omtrent draagmoederschap.
2.1 Draagmoederschap in de praktijk
Deze paragraaf bevat een korte uiteenzetting over draagmoederschap in de praktijk. Hierbij wordt naar de verschillende vormen van draagmoederschap gekeken. Vervolgens wordt beschreven wat de medische mogelijkheden en bijkomende voorwaarden zijn.
2.1.1 Verschillende vormen van draagmoederschap
Wanneer er vóór de conceptie tussen de draagmoeder en wensouders afspraken zijn gemaakt over de bevruchting en het afstaan van het kind is er sprake van draagmoederschap. Een fenomeen wat zelfs in het Oude Testament al beschreven wordt.7 Draagmoederschap wordt onderscheiden in altruïstisch draagmoederschap en commercieel draagmoederschap. Bij altruïstisch draagmoederschap wordt er enkel een vergoeding betaald voor gemaakte kosten, bij commercieel draagmoederschap is er daarnaast ook een bedrag gekoppeld aan de geboorte van het kind. De scheidslijn tussen deze twee is niet altijd even scherp en zal afhangen van de gemaakte afspraken.8 Het conceptwetsvoorstel is enkel gericht op altruïstisch
draagmoederschap, in dit onderzoek zal commercieel draagmoederschap derhalve verder niet behandeld worden.
De bevruchting kan op verschillende manieren plaatsvinden. Er kan zonder hulp van een arts bevruchting plaatsvinden via zelfinseminatie, ook wel de laagtechnologische methode
genoemd. Hierbij zijn, indien het zaad van de wensvader wordt gebruikt, de wensvader en de draagmoeder de genetische ouders van het kind.9 Sinds de wijziging in 1997 van het
planningsbesluit In Vitro Fertilisatie bestaat er ook de mogelijkheid om een In Vitro Fertilisatie (hierna: Ivf) behandeling toe te passen bij de draagmoeder.10 Dit wordt
7 Genesis 30:1-6.
8 Draagmoederschap en illegale opneming van kinderen 2011, p. 19. 9 Van Vlijmen & van der Tol, FJR 2012/56, par. 2.3.
8
hoogtechnologisch draagmoederschap genoemd, via deze weg wordt onder meer de mogelijkheid geboden dat beide wensouders de genetische ouders zijn.11
2.1.2 De medische mogelijkheden en bijkomende voorwaarden
Zoals beschreven kan laagtechnologisch draagmoederschap thuis uitgevoerd worden via zelfinseminatie. De tussenkomst van een arts is niet nodig voor deze behandeling, daardoor zijn er ook geen bijkomende voorwaarden.
De behandelend arts die meewerkt aan een ivf-behandeling bij een draagmoeder moet zich aan bepaalde regels houden. Het protocol van het ziekenhuis moet in overeenstemming zijn met de richtlijn: “Hoog-technologisch draagmoederschap van de Nederlandse Vereniging voor Obstetrie en Gynaecologie” (hierna: NVOG).12 Gynaecoloog Dermout is koploper geweest met betrekking tot het begeleiden van wensouders en draagmoeders, echter heeft zij haar werk neer moeten leggen omdat er geen ziekenhuizen waren die mee wilden werken.13 Hier kwam verandering in toen op 6 april 2006 het toenmalige VU medisch centrum (hierna: VUmc) haar deuren opende voor hoogtechnologisch draagmoederschap.14
In de patiënten-folder van het VUmc zijn verschillende vereisten en indicaties gegeven voor draag- en wensouders om in aanmerking te komen voor het traject.15 Indien de draagmoeder een partner heeft, dient hij zijn expliciete toestemming te geven. Er dient medische,
psychologische en juridische counseling plaats te vinden voor draag- en wensouders en tevens moet de vrijwilligheid van de draagmoeder naar voren komen. Ten opzichte van de medische indicatie stelt het VUmc dat er sprake moet zijn van een ontbrekende baarmoeder dan wel een beschadigde baarmoeder. Een zwangerschap die ernstige gezondheidsrisico’s meebrengt voor de wensmoeder geldt ook als medische indicatie.Het VUmc houdt zich strikt aan het vereiste van een vastgestelde medische indicatie, indien er geen medische verklaring gegeven kan worden voor het uitblijven van een zwangerschap kom je niet in aanmerking voor het ivf-traject.16 Twee mannelijke wensouders en een wensmoeder zonder eigen geschikte eicellen komen op grond van het protocol van het VUmc niet in aanmerking voor een ivf behandeling.
11 Van Vlijmen & van der Tol, FJR 2012/56, par. 2.3. 12 NVOG-Richtlijn nr.18, 1999.
13 ‘Wij het deeg, zij het oventje’, AD 25 maart 2017. 14 ‘Wij het deeg, zij het oventje’, AD 25 maart 2017. 15 Bijlage 1: Patiëntenfolder VUmc.
NB: sinds de fusie van het AMC en het VUmc in 2018 heet het VUmc officieel het Amsterdam UMC.
9
Dit laatste staat niet expliciet in het protocol maar het volgt uit het gegeven dat zij zich alleen richten op draagmoederschap waar het kind 100% genetisch verwant is aan de wensouders.17 Heterostellen zonder beschikbare eigen eicellen van de wensmoeder, heterostellen zonder vastgestelde medische indicatie en homostellen zijn in Nederland, vanwege deze strikte regels, lange tijd uitgesloten geweest van een ivf-draagmoederschap behandeling. Zij waren daardoor aangewezen op laagtechnologisch draagmoederschap waar de draagmoeder de genetische moeder is dan wel een ivf-draagmoederschapstraject in het buitenland.18 Sinds 2016 pleitte de NVOG voor verruiming van de mogelijkheden van ivf-draagmoederschap voor heterostellen en het bespreekbaar maken van ivf-draagmoederschap voor homostellen.19 Uit het standpunt van de NVOG van 2016 volgt dat het bespreekbaar moet zijn om ivf-draagmoederschap ook beschikbaar te stellen voor homoparen.20 Op verzoek van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en sport is het Modelreglement Embryowet herzien.21 In 2018 is het vernieuwde ‘Modelreglement Embryowet’ gepubliceerd. Dit reglement geeft uitleg aan professionals hoe ze moeten omgaan met de Embryowet. Mannelijke wensouders worden sindsdien aangewezen als indicatie voor draagmoederschap. Met deze indicatie wordt niet langer vastgehouden aan het vereiste dat de wensouders beiden genetisch verwant moeten zijn.22 Door deze aanpassing van het modelreglement wordt de mogelijkheid geboden aan homoparen om ivf-draagmoederschap toe te passen bij een draagmoeder met behulp van een eicel van een donor. Het VUmc werkt, zoals reeds vermeld, nog niet mee aan deze
behandeling. Tot 2019 was het VUmc het enige ziekenhuis dat meewerkte aan het traject voor draagmoederschap. Recent hebben twee behandelcentra hun deuren geopend voor ivf-draagmoederschap die wel mee gaan met het standpunt van de NVOG. Het Nij Geertgen in Elsendorp en het MC Kinderwens in Leiderdorp. Alleen het Nij Geertgen zal
ivf-draagmoederschap toepassen waarbij een eiceldonor wordt gebruikt.23
De mogelijkheden voor ivf-draagmoederschap worden hiermee aanzienlijk verruimd voor homoparen én heterostellen waar de wensmoeder geen eicel kan leveren.
17 Bijlage 1: Patiëntenfolder VUmc.
18 ‘Verruiming mogelijkheden draagmoederschap in Nederland’, Fiom 15 november 2018. 19 NVOG- standpunt 2016.
20 NVOG- standpunt 2016, p. 47.
21 Kamerstukken II, 2017/18, 30486 nr. 20.
22 NVOG en KLEM, Modelreglement Embryowet, 2018, p.25-26.
23 ‘Rondgang ivf-klinieken: homoparen met een draagmoeder kunnen vanaf 2019 terecht in Nederland’, De
10
2.2 Juridisch kader
Deze paragraaf bevat het juridisch kader omtrent draagmoederschap. Een civielrechtelijke regelging omtrent draagmoederschap ontbreekt. Draagmoederschap komt alleen voor in het Wetboek van Strafrecht. Derhalve zal worden bekeken worden wat er in het Wetboek van Strafrecht over draagmoederschap is opgenomen. Vervolgens wordt ingezoomd op de juridische status van de draagmoederschapsovereenkomst.
2.2.1. Draagmoederschap en het Wetboek van Strafrecht
De aanpassing van het planningsbesluit In Vitro Fertilisatie en de aanpassing van het Modelreglement Embryowet laat een gezondheidsrechtelijk kader zien waarin
hoogtechnologisch draagmoederschap kan worden toegepast. Ondanks dat hoogtechnologisch draagmoederschap onder bepaalde voorwaarden toegepast mag worden, is de wet nog steeds gebaseerd op het terughoudende beleid ten tijde van de inwerking treding. Dit terughoudend beleid zie je terug in het op 1 november 1993 inwerking getreden artikel 151b van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr). Uit de memorie van toelichting volgt dat er geen algeheel verbod geldt maar dat het strafbaar stellen van bepaalde handelingen ertoe moet leiden dat draagmoederschap wordt afgeremd.24
Beroeps- en bedrijfsmatige bemiddeling is op grond van artikel 151b lid 1 Sr strafbaar
gesteld. De strafbaarstelling heeft betrekking op bemiddeling van potentiële draagmoeders en vrouwen die reeds draagmoeder zijn. Ook het openbaar maken dat je de deze diensten
aanbiedt is strafbaar.25
In artikel 151b lid 2 sub b Sr wordt strafbaar gesteld om openbaar bekend te maken dat je bereid bent om draagmoeder te worden dan wel bekend bent met een potentiële draagmoeder. Dit verbod is gericht op elke openbaarmaking, ook voor potentiële draagmoeders zonder commerciële motieven.26 Ook is strafbaar gesteld om als wensouder of bemiddelaar openbaar bekend te maken dat een draagmoeder wordt gezocht.27 Openbaar bekend maken wordt omschreven als de manier om een publiek van geïnteresseerden te bereiken.28
24 Kamerstukken II 1990/91, 21 968, nr. 3, p. 2. 25 Artikel 151b lid 2 sub a Sr.
26 Kamerstukken II 1990/91, 21 968 nr. B, p 1-3. 27 Artikel 151b lid 2 sub b Sr.
11
De strafbepaling is bedoeld om potentiële draagmoeders en wensouder te beperken in de mogelijkheden om elkaar te vinden. De angst voor ontwikkelingen naar commercieel draagmoederschap is de reden geweest voor deze strafbaarstelling.29
Wanneer de sociale kring geen uitkomst biedt blijkt in de praktijk dat de strafbepaling partijen er niet van weerhoudt om hun wens openbaar bekend te maken, bijvoorbeeld via online platforms.30 Ook blijkt er geen sprake te zijn van een actieve handhaving, een voorbeeld is de oproep voor een draagmoeder van Emile Ratelband, met extra media aandacht tot gevolg.31 Het beperkte aanbod, dan wel de beperkte medische mogelijkheden, is voor sommige
wensouders een reden om hun zoektocht voort te zetten in het buitenland, vaak in landen waar commercieel draagmoederschap wel geoorloofd is. Internationaal draagmoederschap is een garantie voor veel obstakels, familierechtelijke betrekkingen die in Nederland niet erkend worden en mogelijke uitbuiting.32 Het conceptwetsvoorstel zal in bepaalde situaties van toepassing zijn op internationaal draagmoederschap, vanwege de omvang van het onderzoek zal hier verder inhoudelijk niet op worden ingegaan.
2.2.2 De draagmoederschapsovereenkomst
Draagmoederschap is tot op heden enkel terug te vinden in het Wetboek van Strafrecht. Er is geen specifieke regelgeving terug te vinden in het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het afstammingsrecht bij draagmoederschap. Zoals eerder beschreven is het civiele recht (nog) niet aangepast aan wat er op medisch gebied mogelijk is en maatschappelijk aanvaard wordt. Hoe wensouders op dit moment het juridisch ouderschap (kunnen) verkrijgen zal hieronder nader toegelicht worden. Alvorens daartoe over te gaan zal eerst een voorbeeld worden gegeven van de afspraken die gemaakt kunnen worden in de draagmoederschaps-overeenkomst en wat de betekenis is van dit contract.
Wanneer er sprake is van ivf-draagmoederschap zullen partijen in het ziekenhuis naast de uitgebreide screening ook gewezen worden op het contract wat zij moeten opstellen.33 De draagouders moeten vooraf schriftelijk instemmen dat zij het kind zullen afgeven aan de
29 Kamerstukken II 1990/91, 21 968, nr. 3, p. 6 (MvT).
30 Facebook.com zoekterm; bevruchte eicel zoekt draagmoeder, meerdangewenst.nl zie categorie; oproepjes-
oproepen wensouders.
31 Emile Ratelband (69) zoekt draagmoeder om weer vader te kunnen worden, AD 25 augustus 2018.
32 Pieters, FJR 2019/56, Rb. Den Haag 26 november 2019,ECLI:NL:RBDHA:2019:12537, ‘kies je draagmoeder
niet in Azië’, AD 1 april 2017.
12
wensouders en de wensouders zullen schriftelijk moeten instemmen dat zij het kind zullen verzorgen en opvoeden, ongeacht de medische of geestelijke gezondheid van het kind. Beide partijen moeten tevens instemmen dat zij zullen meewerken aan de adoptieprocedure. Het VUmc wijst ook op de juridische knelpunten en de onmogelijkheid om bovenstaande vereisten af te dwingen.34 Wanneer er geen ziekenhuisbehandeling nodig is, zoals bij laagtechnologisch draagmoederschap, is het opstellen van een contract niet verplicht, uiteraard kunnen draag- en wensouders er voor kiezen om dit wel te doen.
Partijen zijn in principe vrij in hun keuze om te contracteren wat en met wie zij willen, dit vloeit voort uit de partijautonomie en in het verlengde daarvan liggende beginsel van
contractsvrijheid.35 Echter, indien de overeenkomst in strijd is met de wet, de goede zeden of de openbare orde, heeft zij een ongeoorloofd karakter.36 De ongeoorloofdheid van de
rechtshandeling leidt tot nietigheid, dan wel vernietigbaarheid.37
De hoofdverplichting van de draagmoederschapsovereenkomst, het afstaan van het kind, is nietig vanwege de strijdigheid met de wet; boek 1 van het BW is omtrent ouderschap en gezag van dwingendrechtelijke aard.38
Afspraken omtrent gezag en afstamming staan niet ter vrije bepaling van de partijen, voor een wijziging van deze dwingendrechtelijke bepalingen zal de weg naar de rechter gevolgd
moeten worden.39 Wanneer partijen zich niet meer aan het contract houden kunnen deze afspraken niet voor de rechter worden afgedwongen.
Afspraken kunnen ook nietig zijn wanneer de inhoud of strekking in strijd is met de openbare orde of goede zeden. Een duidelijk onderscheid ontbreekt, beknopt komt het neer op een maatschappelijk oordeel over hoe iets behoort en fundamentele beginselen die wezenlijke belangen van de samenleving betreffen. De rechter vult de open norm in welke wisselt naar plaats en tijd.40
In grote lijnen is in de literatuur overeenstemming te zien dat de verbintenis om een kind af te staan, dan wel op te nemen een prestatie is die in strijd met de openbare orde en goede
34 Bijlage 1- Patiëntenfolder VUmc, p.8. 35 Asser/Sieburg 6-III 2018/41.
36 Asser/Sieburgh 6-III 2018/310.
37 Artikel 3:40 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW)
38 Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-I 2020/162, Artikel 3:40 lid 2 BW; beroep op de nietigheid is niet
nodig, het is een meerzijdige rechtshandeling die niet uitsluitend strekt ter bescherming van één der partijen.
39 Vlaardingerbroek 2003, p. 176.
13
zeden.41 Echter kan volgens sommige auteurs niet meer gesteld worden dat afspraken omtrent afstand en opname van een kind in strijd zijn met de openbare orde en goede zeden.42
Verwezen wordt daarbij naar het standpunt van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport dat ivf-draagmoederschap een verantwoorde manier van hulpverlening is.43
Ten opzichte van het kind wordt aangenomen dat zijn belang zich verzet tegen
afdwingbaarheid van de verplichting tot afstand en aanvaarding.44 Een kind heeft recht op verzorging en opvoeding door zijn moeder, dit is een onderdeel van het recht op family life wat vanaf de geboorte ontstaat tussen moeder en kind, met de moeder wordt in dit geval de geboortemoeder bedoeld. Het beletten van dit recht is een inmenging in de zin van artikel 8 lid 2 EVRM.45 Echter zie je dat het belang van het kind niet altijd voorop staat. In de uitspraak Paradiso en Campanelli vs. Italië was er geen sprake van family life maar wel private life, het publieke belang van de Italiaanse rechtstaat, waar draagmoederschap niet is toegestaan werd boven het belang van het kind gesteld om bij de wensouders te blijven.46 Ook uit het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (hierna: IVRK) volgt dat er een belangenafweging wordt gemaakt, het belang van het kind wordt in eerste overweging
genomen maar is niet doorslaggevend.47
Over de geldigheid van afspraken omtrent family life is recent uitspraak gedaan. Door de Rechtbank Midden-Nederland is bepaald dat het contractueel uitsluiten van family life een nietige afspraak is wegens strijd met de openbare orde en goede zeden.48 Het ontstaan van family life staat niet ter vrije bepaling van partijen en een dergelijke betrekking kan ook niet contractueel worden uitgesloten. Dit betekent voor een draagmoeder, ook indien zij niet meer de juridische moeder is en contractueel afstand heeft gedaan van haar family life, zij vanwege de nietige afspraak altijd een beroep kan blijven doen op haar omgangsrecht.
Andere afspraken die veelal gemaakt worden zijn die omtrent bevruchting en abortus. Algemeen wordt aanvaard dat deze afspraken nietig zijn wegens strijd met de openbare orde en goede zeden, het zelfbeschikkingsrecht over het lichaam van de vrouw verzet zich
41 Schoots e.a. FJR 2004/76, par. 2, Vlaardingerbroek 2003, p. 176, Raak-Kuiper 2007, p.99, Van Vlijmen & van
der Tol, FJR 2012/56, par. 2.4.
42 Heida & Van der Steur 2001, p.212-214, Nieuwenhuis, NJB 2001,afl.37 p. 1799. 43 Kamerstukken II, 1996-97, 25000 XVI nr. 51
44 Schoots e.a. FJR 2004, 76, par. 2
45 Broekhuijsen-Molenaar, 1999, p.36. Met verwijzing naar EHRM 13 juni 1979, ECLI:NL:XX:1979:AC3090
(Marckx vs. België)
46 EHRM 08 maart 2017, ECLI:CE:ECHR:2017:0124JUD002535812. 47 Artikel 3 IVRK.
14
hiertegen.49 Ook afspraken over de levensstijl van de draagmoeder, zoals onthouding van alcohol en drugs en zware lichamelijke inspanningen zijn niet afdwingbaar, de draagmoeder zou daarmee haar vrijheid moeten inleveren.50 Afspraken omtrent de vergoeding van kosten worden in het algemeen als geldig gezien indien zij niet onredelijk hoog zijn.51 Waar deze grens ligt is echter niet duidelijk.
Nakoming van de overeenkomst zal puur gebaseerd zijn op het wederzijds vertrouwen. Draag- en wensouders gaan daarmee een onzekere periode tegemoet. Echter wanneer partijen vrijwillig nakomen staat hen nog steeds een onzekere periode te wachten omdat wijzigingen omtrent gezag en afstamming afhankelijk is van het oordeel van de rechter. Het contract kan de rechter een beeld geven van de oorspronkelijke intentie van de betrokken partijen, echter is dit geen garantie dat het beoogde rechtsgevolg wordt bereikt.52 Hoe de wensouders het
juridisch ouderschap verkrijgen zal in de volgende paragraaf toegelicht worden.
49 Schoots e.a. FJR 2004, 76, par. 2, en artikel 11 Grondwet. 50 Roscam Abbing 1999, p.30.
51 Schoots e.a. FJR 2004, 76, par. 2
15
Hoofdstuk 3 Juridische knelpunten omtrent draagmoederschap
In dit hoofdstuk worden de twee mogelijke, maar omslachtige, routes besproken voor de wensouders om de juridische ouders te worden.53 Aan bod komen de knelpunten omtrent het draagmoederschapsproces, met- en zonder conflictsituatie. Eveneens wordt gekeken naar het oordeel van de rechter omtrent het belang van het kind.
3.1 De biologische moeder
Ervan uitgaande dat de draagouder(s) en de wensouders na de geboorte van het kind achter hun oorspronkelijke intentie staan dat het kind bij de wensouders zal opgroeien, zullen zij ondanks de nakoming van de overeenkomst stuiten op het ontbreken van een lex specialis voor draagmoederschap. In titel 11 van Boek 1 BW worden de regels van het
afstammingsrecht gegeven.
In Nederland geldt het mater semper certa est-beginsel, wat inhoudt dat de moeder van een kind de vrouw is uit wie het kind geboren is.54 Dit beginsel is terug te vinden in artikel 1:198 lid 1 sub a BW. De draagmoeder is dus altijd de juridische moeder van het kind, ook wanneer het kind niet genetisch verwant is aan haar. De term biologische moeder wordt in de literatuur verschillend gebruikt, in dit onderzoek wordt onder de biologische moeder de
geboortemoeder verstaan, ook wanneer zij niet genetisch verwant is aan het kind.55
Er is één ding zeker en dat is dat het juridisch ouderschap begint bij de draagmoeder. Hoe de wensouders het juridisch ouderschap en gezag kunnen krijgen zal mede afhangen van de vraag of de draagmoeder gehuwd is.56
53 De mogelijkheid dat het kind een verzoek doet tot ontkenning van het vaderschap van de draagvader en een
verzoek doet tot vaststelling van het vaderschap van de wensvader wordt in dit onderzoek buiten beschouwing gelaten, voorbeeld hiervan zie; Rb. Den Haag 21 juni 2010, ECLI:NL:RBSGR:2010:BN1309
54 Van Vlijmen & van der Tol, FJR 2012/56, par. 5.1.
55 Kuijper 2014, R&P nr. PFR5, 2014/2.1, in dit onderzoek is aansluiting gezocht bij het Concept MvT voorstel
Kind, draagmoederschap en afstamming-consultatieversie, bijlage 3. Er wordt gesproken over biologische
verwantschap tussen de draagmoeder en kind bij hoogtechnologisch draagmoederschap.p.3.
16
3.2 Draagmoeder is gehuwd
Indien de draagmoeder gehuwd is met een man zal hij van rechtswege de juridische vader worden op grond van artikel 1:199 sub a BW. Indien de draagmoeder gehuwd is met een vrouw gaat dit niet op vanwege het vereiste van een onbekende donor in artikel 1:198 lid 1 sub b BW. In dit onderzoek zal alleen uitgegaan worden van de situaties dat er sprake is van heteroseksuele draagouders. Ontkenning van het van rechtswege ontstane vaderschap, op grond dat de man niet de biologische vader is, kan niet indien hij heeft ingestemd met de daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad.57 Bij ivf-draagmoederschap moet de draagvader, op grond van het protocol van het VUmc zijn toestemming geven.58 Bij laagtechnologisch draagmoederschap zal de toestemming vaak ook uit het contract blijken. De situatie dat de draagvader kan aantonen dat hij niet heeft ingestemd zal uitzonderlijk zijn.59 Daarmee staat in ieder geval vast dat, door het ondertekenen van het contract door de
draagvader, de draagmoeder en draagvader de juridische ouders zullen worden. Erkenning door één van de wensouders is geen optie omdat het kind al twee juridische ouders heeft.60 In deze paragraaf en paragraaf 3.3 zal de situatie geschetst worden dat draag- en wensouders achter hun beslissing omtrent het traject blijven staan en het de intentie van de draag- en wensouders is om het kind meteen in het gezin van de wensouders te laten opgroeien.
Indien beide wensouders geen bloed- of aanverwant tot de derde graad zijn van het kind, zijn zij verplicht om voorafgaand toestemming te vragen aan de Raad voor de Kinderbescherming voordat zij het kind kunnen opnemen als pleegkind.61 De Raad voor de Kinderbescherming houdt zich aan het protocol ASAA om te bepalen of het in het belang van het kind is om in het gezin van de wensouders te worden opgenomen en onderzoekt of de draagouders de afstand van het kind vrijwillig doen.62
Nu beide draagouders de juridische ouders zijn oefenen zij gezamenlijk het ouderlijk gezag uit.63 Het ouderlijk gezag omvat de plicht en het recht van de ouder om zijn minderjarige kind op te voeden en te verzorgen.64 Er van uitgaande dat de wensouders het kind in het gezin hebben genomen komt dit niet overeen met de feitelijke situatie. Tevens heeft het ontbreken
57 Artikel 1:200 lid 3 BW.
58 Bijlage 1: Patiëntenfolder VUmc.
59 Van Vlijmen & van der Tol, FJR 2012/56, par.5.5.2 60 Artikel 1:204 lid 1 sub e BW.
61 Van Vlijmen & van der Tol, FJR 2012/56, par. 5.2, artikel 1:241 lid 3 BW. 62 Protocol ASAA 2016, p. 14-16
63 Artikel 1:251 BW. 64 Artikel 1:247 BW.
17
van gezag bij de wensouders tot gevolg dat de wensouders bepaalde handelingen met betrekking tot het kind niet kunnen verrichten.65 De (nog) met gezag belaste draagouders zullen hierdoor toch betrokken moeten worden bij bepaalde keuzes.
In de situatie zoals hierboven beschreven dient er een verzoek ingediend te worden bij de rechter om het gezag van beide juridische ouders te beëindigen.66 Indien dit verzoek wordt gedaan door de Raad voor de Kinderbescherming kan in dezelfde procedure het verzoek worden ingediend om de wensouders tot voogd te benoemen.67
Onder gezag wordt verstaan; ouderlijk gezag dan wel voogdij. Noodzaak is dus dat het gezag van de draagouders wordt beëindigd en de wensouders de voogdij krijgen.68 Verandering in deze juridische situatie hangt niet alleen af van de vrijwillige medewerking van draagouders en wensouders, de rechter zal hierin mee moeten gaan.
Op grond van artikel 1:266 BW beëindigt de rechter het gezag indien hij van oordeel is dat de draagouders ongeschikt of onmachtig zijn om het kind te verzorgen en op te voeden. Wanneer draagouders een voltooid gezin hebben staat dit haaks op het oordeel dat zij ongeschikt of onmachtig zijn. Ondanks dat sommige kinderrechters moeite hebben met deze manier van gezagsbeëindiging wilde, voormalig Staatssecretaris van Justitie hier destijds geen
verandering in brengen.69 Een wetswijziging werd volgens haar niet nodig geacht, zij verwees daartoe naar de uitspraak van de Hoge Raad van 29 juni 1984.70 In dit arrest benoemde de Hoge Raad dat de onmacht en ongeschiktheid tot verzorging ook betrekking kon hebben op enkel één kind en dat dit samenhangt dan wel veroorzaakt kan worden door bijzondere omstandigheden.71 Als bijzondere omstandigheid wordt gegeven; het ontbreken van de wil van de draagouders om voor het kind te zorgen gecombineerd met de uitdrukkelijke wens dat de verzorging en opvoeding aan een ander overgelaten wordt.72
Het arrest van de Hoge Raad is uitgesproken in het kader van ontheffing en ontzetting, dit zijn de oude maatregelen van gezagsbeëindiging. Uit de memorie van toelichting van de wijziging
65 Artikel 1:245 lid 4 BW, bijvoorbeeld het inschrijven bij een crèche, beslissingen omtrent medische
behandelingen of het reizen naar het buitenland.
66 Artikel 1:267 lid 1 BW. 67 Artikel 1:299 BW.
68 Artikel 1:245 lid 2 en lid 3 BW.
69 Kamerstukken II 1994-95, aanhangsel van de handelingen 622 (Kamervragen). 70 Kamerstukken II 1994-95, aanhangsel van de handelingen 622 (Kamervragen). 71 HR. 29 juni 1984,NJ 1984,767.
18
van het Burgerlijk Wetboek volgt dat voor de grond voor beëindiging van gezag de oude gronden worden vervat.73
De uitspraak van de Rechtbank Den Haag van 13 januari 2020 is een voorbeeld van een gezagsbeëindiging van de draagouders en benoeming van wensouders tot voogd.74 Als bijzondere omstandigheid wordt genoemd dat er geen hechtingsband is tussen het kind en de draagouders en zij na de geboorte van het kind bij hun besluit zijn gebleven om het kind af te staan. Een scheiding van het kind van de personen aan wie hij vanaf de geboorte is gehecht wordt geacht beschadigend te zijn voor het kind. Het wordt in het belang van de minderjarige geacht dat de ouders die hem verzorgen en opvoeden met het gezag zijn belast, zodat zij beslissingen over hem kunnen nemen wanneer dat nodig is.
Nadat de juridische ouders niet langer het gezag over het kind hebben staat de weg open voor de wensouders om het kind te adopteren.75 Adoptie is in deze situatie de enige manier om een familierechtelijke betrekking te doen ontstaan tussen de wensouders, diens bloedverwanten en het kind.76 De familierechtelijke betrekking met de draagouders en diens bloedverwanten wordt daarmee verbroken.77 Bij het verzoek tot adoptie zal ook een verzoek tot wijziging van de achternaam gevoegd moeten worden.78 Indien de adoptie door twee personen tezamen wordt gedaan wordt vereist dat zij voorafgaand aan het verzoek gedurende drie jaren met elkaar hebben samengeleefd en het kind al gedurende een jaar hebben verzorgd en
opgevoed.79 In de praktijk zie je, bij laag- en hoogtechnologisch draagmoederschap dat de rechter niet altijd meer vasthoudt aan deze termijn, indien hij oordeelt dat er geen rechtens te respecteren belang geschaad wordt indien aan deze termijn voorbij wordt gegaan, zou vasthouden aan deze termijn een schending van artikel 8 jo. 14 EVRM inhouden. 80 Verder wordt ook de voorwaarde gesteld dat de juridische ouders het verzoek tot adoptie niet tegenspreken.81
73 Kamerstukken II 2008-09, 32015, nr.3, p. 11.
74 Rb. Den Haag, 13 januari 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:244, uitspraak na laagtechnologisch
draagmoederschap, zie ook Rb. Noord Nederland 2 mei 2018, ECLI:NL:RBNNE:2018:3961, uitspraak na hoogtechnologisch draagmoederschap.
75 Artikel 1:228 lid 1 sub g BW. 76 Artikel 1:229 lid 1 BW. 77 Artikel 1:229 lid 2 BW.
78 Artikel 1:5 lid 3 BW. Tenzij er sprake is van gehuwde partners van gelijk geslacht krijgt het kind, indien er
geen keuze gemaakt wordt, de geslachtsnaam van de wensvader.
79 Artikel 1:227 lid 2 BW en artikel 1:228 lid 1 sub f BW.
80 Rb. Den Haag 13 januari 2020,ECLI:NL:RBDHA:2020:244, Rb. Noord-Holland 18 december 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:10306, r.o. 4.2 en 4.3, Rb. Noord Nederland, 2 mei 2018,ECLI:NL:RBNNE:2018:3961
19
Wederom hangt de toewijzing af van de beslissing van de rechter, die oordeelt of de adoptie in het belang van het kind is én of het kind van zijn juridische ouders niets meer te
verwachten heeft.82
De adoptie is van oudsher een kinderbeschermingsmaatregel. Zoals gezegd dient de beslissing in het belang van het kind te zijn en niet (noodzakelijk) in het belang van de adoptanten.83 Het belang van de adoptanten wordt er wel bij betrokken, adoptie brengt zekerheid in het gezin wanneer adoptanten het kind al in hun gezin hebben opgenomen maar dit mag geen zelfstandige factor zijn.84
Opvallend is dat het belang van het kind op afstammingsinformatie een ondergeschikte rol heeft. Het recht van een kind om zijn ouders te kennen en zijn identiteit te behouden volgt uit artikel 7 en 8 IVRK, daarbij hoort ook het recht op afstammingsinformatie. In de
jurisprudentie is een lijn te zien dat het recht op afstammingsinformatie bij zaken van
hoogtechnologisch draagmoederschap een ondergeschikte rol heeft ten opzichte van de andere belangen van het kind.85Er wordt niet ingegaan of het recht op afstammingskennis ook
betrekking heeft op informatie over het draagmoederschapstraject en de draagmoeder. Ook in zaken van laagtechnologisch draagmoederschap, en de draagmoeder dus genetisch verwant is aan het kind, wordt het recht op afstammingsinformatie niet benoemd.86
De situatie dat de draagmoeder gehuwd is, en beide draagouders de juridische ouders zijn, zal aanvangen met een situatie die juridisch en feitelijk geheel uiteenloopt. Na de geboorte van het kind heerst er onzekerheid, onzekerheid wat de Raad van de Kinderbescherming beslist, onzekerheid wat de rechter beslist en onzekerheid of partijen niet van gedachte veranderen. Naast de onzekerheid worden de wensouders, voordat zij de voogdij krijgen, beperkt in het maken van keuzes met betrekking tot het kind. Los van de onzekerheid kunnen er ook ongewenste situaties ontstaan. Wanneer één van de draagouders overlijdt voordat het kind is geadopteerd zal het kind van hen erven.87 Ook is het afstammingsrecht bepalend voor de geslachtsnaam van het kind.88 Waar de draagouders vanaf de geboorte het kind hebben laten opgroeien bij de wensouders zijn zij, vanwege het ouderlijk gezag, wel de aangewezen
82 Artikel 1:227 lid 3 BW. 83 Asser/De Boer 1* 2010/760. 84 Asser/De Boer 1* 2010/760.
85 Rb. Gelderland 18 september 2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:6925, Rb. Noord-Holland 21 maart 2018,
ECLI:NL:RBNHO:2018:2293,Rb. Noord-Holland 18 december 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:10306
86 Rb. Noord-Holland 21 maart 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:2294, Rb. Den Haag 14 februari 2018,
ECLI:NL:RBDHA:2018:2038
87 Artikel 4:10 lid 1 BW. 88 Artikel 1:5 lid 4 en 5 BW.
20
personen om belangrijke beslissing te maken.89 Naast het feit dat dit heel onpraktisch is kan dit ook erg confronterend zijn voor de draagouders.
3.3 Draagmoeder is ongehuwd
Wanneer de draagmoeder niet gehuwd is, of gehuwd is met een vrouw, is zij van rechtswege de juridische moeder en is zij in beginsel de enige juridische ouder.90 Voor de wensvader of wensmoeder staat de weg open om het kind met toestemming van de draagmoeder te
erkennen.91 Dit kan ná de geboorte maar ook prenataal.92 Voordeel van prenatale erkenning is dat het kind vanaf dag één bij de wensouders kan opgroeien. Er is in dat geval geen
voorafgaande toestemming van de Raad voor de Kinderbescherming vereist om het kind in het gezin van de wensouders op te nemen.
De wensouder die heeft erkent kan als zijnde juridische ouder een verzoek indienen bij de rechtbank om met het eenhoofdig gezag belast te worden.93 De rechter zal het verzoek
inwilligen indien hij dit in het belang van het kind acht.94 Uit de jurisprudentie volgt dat het in het belang van het kind geacht wordt om de juridische situatie in overeenstemming te brengen met de feitelijke situatie, inhoudende dat het kind opgroeit bij de wensouders. 95
Voor de andere wensouder staat nu de mogelijkheid open voor partneradoptie, hiervoor is niet vereist dat wensouders huwelijkspartners zijn.96 Wederom geldt het vereiste dat zij drie aaneengesloten jaren hebben samengeleefd en dat de wensouder tenminste een jaar voor het kind heeft gezorgd. Ook bij partneradoptie zie je in de praktijk dat de rechter voorbijgaat aan de vereiste verzorgingstermijn.97
89 Artikel 1:245 lid 4 BW.
90 Aangenomen dat niet is voldaan aan het vereiste van artikel 1:198 lid 1 sub b BW. 9191 Artikel 1:198 lid 1 sub c BW, 1:199 sub c BW.
92 Artikel 1:2 BW jo. 1:203 lid 2 BW.
93 Van Vlijmen & van der Tol, FJR 2012/56, par.5.7, zie ook artikel 1:253 c lid 1 BW. 94 Artikel 1:253c lid 3 BW.
95 Rb. Noord-Holland 27 november 2019, ECLI:RBNHO:2019:9788 r.o. 4.2. beslissing bij hoogtechnologisch
draagmoederschap, Hof 's-Gravenhage, 1 december 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BO7387, beslissing bij laagtechnologisch draagmoederschap.
96 Artikel 1:227 lid 2 tweede volzin. Artikel 1:228 lid 1 sub f BW.
97 Rb. Noord-Holland 04 maart 2020,ECLI:RBNHO:2020:1748, Rb. Noord-Nederland, 11 september 2013,
ECLI:NL:RBNNE:2013:5503, Dat de genetische wensmoeder geen beroep kan dan op een uitzonderingsgrond
21
Door de adoptie komt de andere wensouder nu ook in familierechtelijke betrekking tot het kind te staan en worden de banden met de draagmoeder verbroken.98 De wensouder, thans juridisch ouder, verkrijgt door de adoptie het gezag, ook indien wensouders niet met elkaar gehuwd zijn.99
Een van de wensouders krijgt het juridisch ouderschap en gezag dus eerder dan de ander.100 Ook deze route om juridisch ouder te worden en het gezag te krijgen is afhankelijk van het oordeel van de rechter, welke vooraf onzeker is. Voordat de rechter erbij betrokken wordt kan één van de wensouders al wel juridisch ouder worden. Enerzijds een versnelling van het proces, anderzijds is er pas zicht op de vrijwillige instemming van de draagmoeder wanneer er een verzoek tot eenhoofdig gezag wordt ingediend. Naast de onzekerheid omtrent de uitspraak van de rechter kan zich ook de situatie voordoen dat de draagmoeder of wensouders niet meer achter hun oorspronkelijke keuze staan. Mogelijke conflictsituaties die hieruit volgen zullen in de volgende paragraaf worden besproken.
3.4 Rechtspositie van partijen bij een conflict en het belang van het kind- Draagouder(s) bedenken zich
Wat het oordeel zal zijn van de rechter bij een conflict is niet op voorhand te zeggen. In hoeverre genetische verwantschap hier een rol bij speelt is ook onzeker. Artikel 7 IVRK luidt dat het kind recht heeft om op te groeien bij zijn ouders. Onduidelijk is of hiermee de
juridische, genetische of sociale ouders worden bedoeld.
Wanneer de gehuwde draagouders de juridische ouders zijn en zij bedenken zich meteen na de geboorte dan staan de wensouders letterlijk met lege handen. Het kind zal niet aan hen worden afgegeven en de eventuele contractuele afspraak kan niet worden afgedwongen. Bedenken de draagouders zich op een later moment dan hebben zij nog steeds een sterke positie.101
Wanneer geen van de wensouders juridisch ouder is maar het kind een langere tijd in het gezin van de wensouders heeft doorgebracht kan, indien er sprake is van een nauwe
persoonlijke betrekking, op grond van artikel 1:377a lid 1 BW een recht op omgang bestaan.
98 Artikel 1:229 lid 1 en lid 2 jo. lid 3 BW.
99 Rb. Noord-Holland 04 maart 2020,ECLI:RBNHO:2020:1748, r.o. 3.12 en artikel 1:229 lid 4 BW. 100 Omdat er uitgegaan wordt van heteroseksuele draagouders blijft 1:253sa BW buiten beschouwing. 101 De juridische ouders mogen het verzoek tot adoptie niet tegenspreken; artikel 1:228 lid 1 sub d BW.
22
Dit wordt family life genoemd en daar valt naast het juridische ouderschap ook het biologische en sociale ouderschap onder.102 Beide vormen van omgangsrecht kunnen afgewezen worden indien de rechter oordeelt dat dit de ontwikkeling van het kind ernstig schaadt.103
Indien de draagmoeder ongehuwd is biedt dit meer mogelijkheden voor de wensouders. Wanneer alleen de draagmoeder de juridische ouder is op het moment dat het conflict ontstaat zal zij hoogstwaarschijnlijk geen toestemming geven voor erkenning. De biologische vader kan een verzoek doen tot vervangende toestemming indien hij in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind.104 De rechter zal dit verzoek toewijzen tenzij dit de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind schaadt en de ontwikkeling van het kind in gedrang kan komen.105 Wanneer de wensvader vervangende toestemming voor erkenning heeft gekregen kan hij een verzoek doen om een wissel van gezag.106 Het verzoek tot een gezagswissel wordt alleen ingewilligde indien de rechter oordeelt dat dit in het belang van het kind is.107 Adoptie door de wensmoeder is geen optie wanneer de draagmoeder dit tegenspreekt.108
Indien de draagouders af zien van hun beslissing om het kind af te staan ontstaat er een ingewikkelde belangenafweging. In welke fase de draagouders zich bedenken, wie de juridische- en wie de genetische ouders zijn, zijn allemaal factoren die invulling moeten geven aan het belang van het kind om opgevoed te worden door zijn ouders.109 De positie van de wensouders zal afhangen van veel omstandigheden, daarbij moet gelet worden op het belang van het kind en het recht van de draagmoeder op family life. Wat in het belang van het kind is zal afhangen van de omstandigheden en hoe de rechter invulling geeft aan artikel 7 IVRK.
Bij hoogtechnologisch draagmoederschap is het in Nederland nog niet voorgekomen dat draagouders zich hebben bedacht, het is daarom moeilijk te zeggen wat het oordeel van de rechter zal zijn. Wel is duidelijk dat de wet in het voordeel is van de draagouders en de zwakke rechtspositie van de wensouders een grote onzekerheid mee kan brengen.
102 Vonk, NTM/NJCM-bull. 2013/40, par.4. 103 Artikel 1:377a lid 3 BW.
104 Artikel 1:204 lid 3 sub b BW. 105 Artikel 1:204 lid 3 BW. 106 Artikel 1:253c lid 1 BW. 107 Artikel 1:253c lid 3 BW. 108 Artikel 1:228 lid 1 sub d BW. 109 Artikel 7 IVRK.
23
Artikel 7 IVRK omvat het recht van het kind om zijn ouders te kennen en om door zijn ouders opgevoed te worden. Het recht om zijn ouders te kennen heeft betrekking op de ouders die een genetische of biologische bijdrage hebben geleverd. Dit kunnen drie ouders zijn wanneer er een zaaddonor, eiceldonor en geboortemoeder hebben bijgedragen aan het ontstaan van het kind. Met betrekking tot afstammingsinformatie heeft het kind het recht om deze drie
personen te kennen.110 Het recht van het kind om door zijn ouders verzorgd te worden zal enkel gericht zijn tot twee ouders. In de meeste rechtstelsels, ook in Nederland, kan een kind maximaal twee juridische ouders hebben. Welke twee van de drie ouders dit zijn komt in artikel 7 IVRK niet naar voren.111 Echter, aan de hand van ons Burgerlijk Wetboek ontstaat dit recht altijd bij de geboortemoeder is.112
3.5 Rechtspositie van partijen bij een conflict en het belang van het kind - Wensouders bedenken zich
De andere situatie die zich kan voordoen is dat de wensouders het kind niet kunnen of willen opnemen in het gezin. Wat de reden ook is, vanwege de nietigheid van de hoofdverplichting van het contract kan nakoming niet afgedwongen worden.113
Wanneer draagouders meewerken aan een draagmoederschapsconstructie hebben zij enerzijds de meeste rechten maar lopen zij ook het grootste risico vanwege de bij de rechten
samenvallende plichten. Indien de draagmoeder geen partner heeft staat zij er alleen voor, de plicht om het kind te verzorgen en op te voeden ligt bij haar ook al is zij niet de genetische moeder.114 Waar de wensouders er, van uitgaande, financieel op ingesteld waren een kind te verzorgen zijn de draagouders dat niet, laat staan een alleenstaande draagmoeder.
Voor de draagmoeder biedt het uitkomst als één van de wensouders prenataal heeft erkend, de wensouder is dan, als zijnde juridisch ouder, verplicht tot het verstrekken van
levensonderhoud.115 Ook kan de draagmoeder, vanuit het belang van het kind een omgangsregeling vragen.116
110 Vonk, NTM/NJCM-bull. 2013/40, par.3. 111 Vonk, NTM/NJCM-bull. 2013/40, par.3. 112 Artikel 1:198 lid 1 sub a BW.
113 Rb. Haarlem 19 december 2012, ECLI:NL:RBHAA:2012:BZ6541, r.o. 4.3 en 4.4 114 Artikel 1:253 b lid 1 jo. 1:247 lid 1.
115 Artikel 1:392 lid 1 sub a. 116 Artikel 1:377a lid 1 BW.
24
Echter is de kans groot dat de wensouder niet prenataal erkent, bijvoorbeeld omdat door middel van een periodieke controle al bekend is dat het kind een handicap heeft. Naast de juridische ouder is ook de verwekker verplicht tot het verstrekken van levensonderhoud.117 De verwekker is de persoon die op de natuurlijke wijze heeft bijgedragen aan de
zwangerschap.118 De wensvader zal hoogstwaarschijnlijk geen verwekker zijn geweest en bij hoogtechnologisch draagmoederschap is dit tevens onmogelijk. Echter, indien aangetoond is dat de man de biologische vader is wordt aangenomen dat hij de verwekker is, behoudens door hem te leveren tegenbewijs.119 De wensvader kan aan de hand van de overeenkomst van het VUmc aantonen dat er een ivf-behandeling heeft plaatsgevonden en hij dus niet de
verwekker is. Los van het feit dat de overeenkomst niet afdwingbaar is, werkt de
overeenkomst van het VUmc die verplicht is om hoogtechnologisch draagmoederschap aan te gaan in dit geval zelfs in het nadeel van de draagmoeder.
Het toestaan van hoogtechnologisch draagmoederschap heeft er enerzijds voor gezorgd dat er meer mogelijkheden zijn maar brengt anderzijds, vanwege de ontbrekende wetgeving omtrent draagmoederschap, ook de mogelijke situatie dat een kind opgroeit bij draagouders die niet de intentie hadden het kind op te voeden en tevens genetisch niet verwant zijn aan het kind. Naast het risico dat de draagmoeder loopt wanneer wensouders ervan af zien is het grootste risico hierbij ook tot uiting gekomen; het kind komt ter wereld terwijl het door niemand meer is gewenst.
117 Artikel 1:394 BW.
118 Wortmann & van Duijvendijk-Brand 2018, par.113, p.208. 119 HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2250.
25
Hoofdstuk 4 Het conceptwetsvoorstel
In dit hoofdstuk wordt beschreven hoe de voorgestelde wettelijke regeling omtrent draagmoederschap vorm zal krijgen. Toegelicht wordt hoe de wensouders de juridische ouders worden, op welke punten het voorstel een verbetering zal zijn en in hoeverre er mogelijke knelpunten te voorzien zijn.
4.1 Aanleiding tot- en doel van het wetsvoorstel
In de inleiding werd al benoemd dat, mogelijke wettelijke regelingen, al meer dan 20 jaar een onderwerp van discussie is. Er zijn stappen in de juiste richting gezet nadat op 1 mei 2014, naar aanleiding van de motie Quik-Schuijt, de Staatscommissie Herijking Ouderschap is ingesteld.120 De opdracht aan de Staatscommissie was om de regering te adviseren omtrent de wenselijkheid van wijzigingen in de bestaande regelgeving.121 Dit advies had ook betrekking op meerouderschap en meeroudergezag, deze onderwerpen zullen verder buiten beschouwing blijven.
Op 7 december 2016 is het rapport ‘Kind en ouder in de 21e eeuw’ door de Staatscommissie uitgebracht waarin zij aanbevelingen heeft gedaan voor een wettelijke regeling omtrent draagmoederschap.122 Op 24 april 2020 is er een concept wetsvoorstel ‘Kind,
draagmoederschap en afstamming’ ter internetconsultatie aangeboden met daarbij een conceptversie van de memorie van toelichting.123 Het hoofddoel van de voorgestelde wettelijke regeling is om zoveel mogelijk zekerheid te bieden dat de feitelijke en juridische situatie vanaf de geboorte van het kind met elkaar overeenstemmen én om een versterking te geven van het recht van het kind op afstammingsinformatie. De voorgestelde regeling is van toepassing op laag- en hoogtechnologisch draagmoederschap en is techniek- onafhankelijk geformuleerd.124
In de vorige hoofdstukken is een beeld geschetst van het algehele proces omtrent
draagmoederschap, welke juridische knelpunten er zijn en hoe er invulling wordt gegeven aan het belang van het kind. Aan de hand van het conceptwetsvoorstel en de memorie van
toelichting zal toegelicht worden of de juridische knelpunten worden weggenomen. Tot slot
120 Kamerstukken II 2016,17,33836 nr.18 met verwijzing naar Kamerstukken 33 032 en 33 514 (R1998), G. 121 Kamerstukken II 2013-14,33836 nr.2
122 Bijlage bij Kamerstukken II 2016-17,33836 nr. 18. 123 Zie bijlage 2 en 3.
26
zal toegelicht worden in hoeverre het wetsvoorstel in het belang van het kind is. Omdat de Staatscommissie dieper is ingegaan op de inhoud van de regeling zal het rapport niet geheel onbenoemd blijven.
4.2 De inhoud van het wetsvoorstel
Een grote verandering heeft betrekking op de overgang van het juridisch ouderschap. Met de rechterlijke goedkeuring wordt de mogelijkheid geboden dat de wensouders van rechtswege de juridische ouders zijn.
Aan de hand van de voorgestelde regeling dienen afspraken tussen draag- en wensouders vóór de conceptie ter goedkeuring te worden gelegd aan de rechter. Gekeken wordt of het traject niet in strijd is met het belang van het kind en betrokken partijen vrijwillig instemmen.125 Bij het verzoek zal een door alle betrokkenen ondertekende draagmoederschapsovereenkomst ingediend moeten worden waar in ieder geval afspraken in worden opgenomen, ter
bescherming van de draagmoeder, zoals benoemd in artikel 1:216 BW.126
Voordat partijen een verzoek kunnen indienen bij de rechter dienen zij voorlichting en counseling te krijgen.127 Er zal verslag gedaan worden aan de rechter waar ook eventuele contra-indicaties uit kunnen blijken, tevens dienen wensouder bij het verslag een verklaring omtrent gedrag over te leggen.128 De rechter zal het ouderschap ná draagmoederschap toekennen indien, naast de zojuist genoemde vereisten, ook voldaan is aan de andere voorwaarden van artikel 1:215 BW van het conceptwetsvoorstel.
Indien de rechter zijn goedkeuring geeft voor het traject stuurt hij de beschikking naar het afstammingsregister en naar de gemeente waar de draagmoeder woont. Na de
geboorteaangifte zullen de wensouders als juridische ouders op de geboorteakte staan en de draagmoeder als de vrouw uit wie het kind is geboren.129
125 Bijlage 2, artikel 1:214 lid 3 BW.
126 Bijlage 2, artikel 1:214 lid 4 BW jo. 1:216 BW. 127 Bijlage 3, p. 10.
128 Bijlage 3, p. 12. 129 Bijlage 3, p. 14.
27
Het strafrechtelijke verbod om openbaar te maken dat je een draagmoeder zoekt of jezelf als draagmoeder aanbiedt wordt opgeheven indien dit geschiedt met behulp van een, door de Minister voor Rechtsbescherming, aangewezen rechtspersoon.130 Ook wel
draagmoederschapsbank genoemd.131
De mogelijkheid dat de wensouders vanaf de geboorte de juridische ouders zijn zie je terug in artikel 1:198 BW van het conceptwetsvoorstel. Het mater semper certa est-beginsel krijgt een tenzij-formule; ‘Moeder van een kind is de vrouw uit wie het kind is geboren, tenzij vóór de geboorte het ouderschap na draagmoederschap als bedoeld in artikel 214 BW is toegekend’.132 Voor de draagmoeder en de wensouders is de mogelijkheid opgenomen om tot zes weken na de geboorte de beschikking te herroepen indien er sprake is geweest van bedreiging, dwaling of bedrog.133 Voor de draagmoeder is er een extra mogelijkheid indien er sprake is van gewijzigde omstandigheden en herroeping het meest in het belang van het kind wordt geacht.134
4.3 De mogelijke doeltreffendheid van het wetsvoorstel
In deze paragraaf wordt getoetst in hoeverre het voorliggende wetsvoorstel juridische knelpunten kan wegnemen. Daarbij wordt enerzijds bekeken wat verbeteringen zijn ten opzichte van de huidige situatie en anderzijds welke mogelijke knelpunten de voorgestelde wettelijke regeling, indien deze wordt aangenomen, met zich mee zou kunnen brengen. Tevens wordt kort toegelicht of er ook sprake is van een verbetering ten opzichte van andere elementen omtrent draagmoederschap.
4.3.1 Verbeteringen ten opzichte van de huidige situatie
Op het eerste gezicht zal de voorgestelde regeling de juridische knelpunten omtrent het draagmoederschapsproces wegnemen nu vooraf vaststaat dat de wensouders de juridische- en met het gezag belastte ouders worden en hier geen lang en onzeker traject na de geboorte aan te pas komt. Het kind zal, op de uitzondering na indien de beschikking wordt herroepen, geen
130 Bijlage 2, artikel 151b Sr. 131 Bijlage 3, p. 40.
132 Bijlage 2, artikel 1:198 BW en artikel 1:214 BW. 133 Bijlage 2, artikel 1:219 BW.
28
risico lopen uit zijn vertrouwde omgeving gehaald te worden. Door de toekenning van het ouderschap na draagmoederschap oefenen zij na de geboorteaangifte direct het gezamenlijk gezag uit, ook indien wensouders niet met elkaar gehuwd zijn.135 Wensouders kunnen nu zelf belangrijke beslissingen maken omtrent het kind, het kind zal hun achternaam dragen en ook erfrechtelijk is de feitelijke en juridische situatie meteen in overeenstemming.136 De
omslachtige manier om het juridisch ouderschap te verkrijgen aan de hand van het huidige recht zal verleden tijd zijn.
Aan de hand van de uitspraak van de rechter, waarbij de overeenkomst vóór de conceptie overlegd dient te worden, zullen de afspraken omtrent afstamming en gezag rechtsgevolg hebben. De draagmoeder loopt niet meer het risico om de zorg op zich te krijgen van een kind waar zij niet op had gerekend nu de wensouders alleen een verzoek tot herroeping kunnen doen indien er sprake is van bedreiging, dwaling of bedrog.137 Een draagmoederschaps-overeenkomst op zichzelf, dus zonder rechterlijke goedkeuring zal dit effect niet hebben. De regeling geeft zekerheid omtrent de mogelijkheid voor het kind om zijn of haar
afstammingsinformatie te achterhalen nu dit een vereiste is waar de rechter vóór de conceptie aan toetst.138
De mogelijkheden voor potentiële draag- en wensouders om elkaar te bereiken zal worden vergroot met behulp van de draagmoederschapsbank.139 Ook zullen voortaan alle draag- en wensouders, die gebruik maken van de voorgestelde regeling, verplichte voorlichting en counseling krijgen. De verplichte opname in de overeenkomst van de risicoafdekking van de zwangerschap en bevalling zijn van groot belang voor de draagmoeder.140 Ook is de regeling in het belang van de draagmoeder omdat haar vrijwillige instemming vooraf wordt getoetst.141 Tevens zal, om de vrijwillige medewerking van de draagmoeder te bevorderen, een
herroeping niet leiden tot terugbetaling van gemaakte kosten aan de wensouders.142
In grote lijnen zal de voorgestelde regeling van toegevoegde waarde zijn en tevens een grote verbetering ten opzichte van de in de vorige hoofdstukken benoemde juridische knelpunten van de huidige praktijk in Nederland. Echter zijn bepaalde onzekerheden niet te voorkomen,
135 Bijlage 3, p. 14 en bijlage 2, artikel 1:221 BW. 136 Bijlage 2, artikel 1:5 lid 5 BW.
137 Bijlage 2, artikel 1:219 lid 3 BW. 138 Bijlage 2, artikel 1:215 lid 1 sub e BW. 139 Bijlage 3, p. 17.
140 Bijlage 2, artikel 1:216 sub d BW. 141 Bijlage 2, artikel 1:214 lid 3 BW. 142 Bijlage 2, artikel 1:220 lid 3 BW.
29
ook zijn er bepaalde situaties waarbij het de vraag is in hoeverre de regeling in het belang van het kind is.
4.3.2 Mogelijke knelpunten
Als uitgangspunt voor de regeling geldt de intentie van de draagmoeder om het kind af te staan, een genetische band tussen haar en het kind staat daar los van.143 De Staatscommissie benoemde in haar rapport, gelet op het family life tussen de draagmoeder en het kind en de eerbiediging daarvan, zij de mogelijkheid moet hebben om zich te bedenken.144 Volgens de Staatscommissie moet in het die periode niet mogelijk zijn dat de wensouders, krachtens het gezag wat bij hen berust, een afdwingbaar recht op afgifte van het kind hebben.145 Uit het conceptwetsvoorstel en de daarbij behorende memorie van toelichting volgt geen aanpassing van artikel 812 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv). Krachtens de voorgestelde regeling zouden de wensouders het kind kunnen opeisen wanneer de
draagmoeder terugkomt op haar eerste intentie en het kind niet wil afgeven. De afgifte staat in contrast met haar bedenktermijn en zal mogelijk een situatie opleveren waar partijen het recht in eigen hand nemen.
Los van de vraag of het kind wordt afgegeven aan de wensouders, kan de draagmoeder vóór de geboorte of binnen zes weken daarna, de rechtbank verzoeken om de beschikking te herroepen.146 De rechter zal, indien er sprake is van gewijzigde omstandigheden, een herroeping alleen uitspreken indien hij oordeelt dat dit het meest in het belang van het kind is.147 Uitgangspunt is dat de toekenning van het ouderschap na draagmoederschap in stand blijft.148 Uit de gewijzigde omstandigheden moet blijken dat het belang van het kind aansluit bij een herroeping van de beschikking, genetische verwantschap tussen draagmoeder en kind kan een rol spelen bij het oordeel van de rechter.149 Of een herroeping bij hoogtechnologisch draagmoederschap hiermee is uitgesloten komt niet naar voren. De voorgestelde regeling, die is geschreven voor laag- en hoogtechnologisch draagmoederschap, lijkt op dit punt niet aan te sluiten op beide vormen. Wat verdere omstandigheden kunnen zijn die maken dat het in het
143 Bijlage 3, p.11.
144 Kind en ouders in de 21e eeuw 2016, p. 474
145 Kind en ouders in de 21e eeuw 2016, p. 474, verwijzing naar artikel 812 Rv. 146 Bijlage 2, artikel 1:219 lid 2 jo. 4 BW.
147 Bijlage 2, artikel 1:219 lid 2 BW. 148 Bijlage 3, p.15.
30
belang van het kind is om de beschikking te herroepen wordt niet gegeven. Onduidelijk is waarom en wanneer een gewijzigde intentie zwaarder zou wegen dan de intentie van de wensouders die al voor de conceptie bestond en waaraan het belang van het kind is gewogen. Wederom kan de vraag gesteld worden of het in strijd is met de goede zeden en openbare orde om de draagmoeder te verplichten tot afstand, een discussiepunt waar wellicht nooit een antwoord op zal volgen. Ook het invoeren van een wettelijke bepaling wordt, ten opzichte van de afstand, over de jaren heen nog steeds bekritiseerd.150 Wanneer een draagmoeder zich bedenkt, bij laag- dan wel hoogtechnologisch draagmoederschap, zal de voorgestelde regeling op dit punt ingevuld worden door de rechter. Gelet op de uitspraak van het EHRM van 8 maart 2017 zou dit kunnen betekenen dat het belang van het kind moet wijken.151
Juridische knelpunten worden weggenomen door het van rechtswege ontstane ouderschap van de wensouders, echter brengt de bedenktermijn wederom een mate van onzekerheid mee. Voor de conceptie zal de intentie van de draagmoeder liggen bij het afstaan van het kind. Zij zal zich beseffen, en mogelijk tijdens de counseling ook over geïnformeerd worden, dat de zwangerschap haar gevoel hierover zou kunnen beïnvloeden. De bedenktermijn zou mogelijk een verkeerde verwachting schetsen bij draagmoeders, die juist met de kennis dat er een bedenktermijn is, het traject zijn ingegaan.
Ten aanzien van de vraag of de rechten van draagmoeders beter beschermd worden is op de internetconsultatie gereageerd op het breken met het mater semper certa est beginsel. Door het van rechtswege ontstane ouderschap wordt beoogd om rechtszekerheid te bieden aan beide partijen. In het licht van artikel 8 EVRM en het recht van de draagmoeder op privé- en gezinsleven is de vraag gesteld in hoeverre die rechtszekerheid ten koste gaat van de
draagmoeder; is er niet sprake van een oneigenlijke druk op de draagmoeder om het kind af te staan nu de wensouders van rechtswege de juridische ouders zijn?152
150 Raak-Kuiper,2007 p.99, Groot, Hoksbergen & Dupuis, NJB 2019/2697, p.2. 151 EHRM 08 maart 2017, ECLI:CE:ECHR:2017:0124JUD002535812
31
Hoofdstuk 5 - Het voorliggende wetsvoorstel in relatie tot de rechten en het belang van het kind
Indien de intentie van de wensouders verandert, zonder dat er sprake is van bedreiging, dwaling of bedrog, is er voor hen geen mogelijkheid om een verzoek in te dienen om de beschikking te herroepen.153 Dit is in het belang van de draagmoeder, die niet ongewenst de zorg van een kind op zich krijgt, maar is dit ook in het belang van het kind?
Vanuit de reactie op de internetconsultatie wordt gevraagd hoe het verschil kan worden uitgelegd omtrent de toetsing van het belang van het kind. Gevraagd wordt waarom er geen toetsing plaatsvindt van ‘het belang van het kind’ wanneer de wensouders een verzoek doen om de gerechtelijke toekenning van het ouderschap te herroepen en wél wanneer dit verzoek namens de draagmoeder komt.154 Stel dat de wensouders vlak voor of na de geboorte een auto-ongeluk krijgen. Wensvader overlijdt en wensmoeder raakt zwaar gehandicapt. De wensmoeder doet een verzoek tot een herroeping omdat zij niet de zorg kan bieden die het kind nodig heeft. Het belang van het kind om bij de wensouder op te groeien is aanzienlijk veranderd en, afhankelijk van de situatie, zou een herroeping juist in het belang van het kind zijn.
Uit de inleiding van de memorie van toelichting volgt dat, wanneer draagmoederschap aan de hand van de voorgestelde wettelijke regeling plaatsvindt, er afstammingsinformatie
beschikbaar zal zijn voor het kind zodat hij of zij kan achterhalen wie de biologische of genetische ouders van hem of haar zijn.155 Een kind zal, onder het huidige recht, aan de hand van zijn of haar geboorteakte kunnen achterhalen dat er een draagmoeder betrokken is geweest bij zijn of haar verwekking. Of dit ook de genetische moeder is volgt verder niet uit de akte. Zoals in paragraaf 3.2 van hoofdstuk 3 beschreven is, is er in de jurisprudentie een lijn te zien dat het recht op afstammingsinformatie bij draagmoederschap een ondergeschikte rol heeft. Of de wensouders het kind over zijn afstamming zullen informeren blijft buiten beschouwing. Dat het kind recht heeft op kennis omtrent zijn of haar ontstaansgeschiedenis is in het Valkenhorst I-arrest erkend, ook kwam naar voren dat dit geen absoluut recht is en zal wijken indien rechten van anderen zwaarder wegen.156 In de praktijk wordt hier in
draagmoederschapszaken niet actief op ingespeeld. Het zal van de wensouders afhangen,
153 Bijlage 2, artikel 1:219 lid 3 BW.
154 Van Beers en Bosch, reactie op conceptwetsvoorstel Kind, draagmoederschap en afstamming, p. 4. 155 Bijlage 3, p. 1.
