Masterscriptie
Faculteit der Rechtsgeleerdheid Master Publiekrecht Mastertrack Strafrecht
Strafrechtelijk ontruimen en de grenzen van artikel 8 EVRM
Auteur: mw. M. Komen
Begeleiding: prof.dr.mr. T. Blom
2 Samenvatting
Sinds de invoering van de Wet kraken en leegstand op 1 oktober 2010 (Kamerstukken II 2007/08, 31560, 2; Kamerstukken II 2008/09, 31560, 11) en aansluitend de invoering van een landelijk ontruimingsbeleid (Strafrechtelijke ontruimingen, Staatscourant 2 december 2010, nummer 19500) hebben honderden ontruimingen plaatsgevonden. Kraken gaat gewoon door, ondanks de inwerkingtreding van de wet die dat verbiedt. Bewoners en hun spullen kunnen op grond van artikel 551a van het Wetboek van Strafvordering (Sv) door ‘iedere
opsporingsambtenaar’ uit een gekraakt pand worden verwijderd. Deze bepaling lijkt te wringen met het fundamentele recht van een ieder op bescherming van het ‘huisrecht’, van privéleven binnen de woning, dat kan worden ontleend aan het eerste lid van artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden – het EVRM. Doel van het onderhavige onderzoek is inzicht geven in de criteria die worden aangelegd bij strafrechtelijke ontruimingen van kraakpanden op basis van nationale
wetgeving - onder invloed van het EVRM. De probleemstelling luidt: welke eisen worden gesteld aan strafrechtelijke ontruimingen van kraakpanden op basis van nationale wet- en regelgeving en (wanneer) is dat in strijd met artikel 8 EVRM? Om deze vraag te
beantwoorden is literatuuronderzoek en deskresearch verricht. Daarnaast is jurisprudentie bestudeerd, nationale en internationale wet- en regelgeving en de daarbij behorende parlementaire geschiedenis en evaluaties van wetgeving.
Strafrechtelijk ontruimen op de voet van artikel 551a Sv vertoont overeenkomsten met de ‘gewone’ ‘oudere’ betredingsbevoegdheid ter aanhouding, in het kader van opsporing, vervolging of ten uitvoerlegging van een strafrechtelijke beslissing - maar kan daarmee niet worden gelijkgesteld. Het betreden van een gekraakte woning ter aanhouding wegens kraken kan steunen op artikel 55 Sv. Vergelijking van de beide bepalingen toont parallellen en
verschillen in de bevoegdheden op grond van artikel 551a Sv en 55 Sv en de manieren waarop het optreden van opsporingsambtenaren is genormeerd. In vergelijking met de ‘gewone’ betredingsbevoegdheid ter aanhouding geeft artikel 551a Sv een zeer vergaande bevoegdheid, aangezien de gevolgen onomkeerbaar zijn. Bewoners verliezen hun huisrecht, een dak boven het hoofd en ongestoorde uitoefening van privéleven. Dit is bij de ‘gewone’
betredingsbevoegdheid van artikel 55 Sv níet het geval. Aangezien ontruimingen van panden volgens het EHRM zeer ernstige aantastingen vormen van het huisrecht van mensen, dienen bewoners die het risico lopen op zo’n zeer vergaande inbreuk in beginsel de mogelijkheid te hebben de proportionaliteit van de maatregel preventief te laten toetsen door een
3
onafhankelijke rechter - met het oog op beantwoording van de vraag of deze inbreuk in een concrete zaak voldoet aan de eisen van artikel 8 EVRM. Een rechtsmiddel is namelijk pas effectief in de zin van artikel 13 EVRM als daardoor een dreigende schending van een verdragsrecht zoals artikel 8 EVRM daadwerkelijk kan worden voorkomen. Artikel 8 lid 2 EVRM eist dat de bevoegdheden van opsporingsambtenaren op grond van artikel 551a Sv worden omkleed met voldoende waarborgen om proportionele toepassing te garanderen. Indien bij de belangenafweging door de rechter in het kader van het door artikel 8 EVRM beschermde recht op privéleven binnen de woning evenwicht wordt gevonden tussen het belang van krakers en het algemeen belang, of als het algemeen belang dat gemoeid is met de inbreuk groter is dan het verlies van huisrecht van bewoners, dan is ontruiming op de voet van artikel 551a Sv te beschouwen als ‘noodzakelijk in een democratische samenleving’ als bedoeld in het tweede lid van artikel 8 EVRM (en dus niet onrechtmatig). Het huisrecht moet worden beoordeeld mede op grond van de speciale positie van de groep krakers. Volgens het EHRM geldt dit vooral voor kwetsbare mensen. De rechtspraak kan in ontruimingszaken dan zorgen voor tegenwicht. In Nederland is de wet- en regelgeving EVRM en EHRM proof, wat niet wegneemt dat waakzaamheid geboden is. De proportionaliteitstoets moet een preventieve werking houden. Het moet geen procedurele hobbel worden die de rechter moet nemen
alvorens strafrechtelijke ontruimingen toe te staan. Immers, er is geen fair balance zonder fair trial.
4 Inhoudsopgave
Samenvatting 2
1 Inleiding 5
1.1 Aanleiding voor het onderzoek 5
1.2 Doel en probleemstelling 6
1.3 Aanpak en werkwijze 8
1.4 Leeswijzer 8
2 Artikel 8 EVRM 10
2.1 Inleiding 10
2.2 Het toetsingsschema van artikel 8 EVRM 12
Toegankelijkheid en voorzienbaarheid ‘bij wet’ Legitiem doel
Noodzakelijk in een democratische samenleving
2.3 Gedwongen ontruimingen in het licht van het EVRM 17
3 Strafrechtelijk kraakverbod en ontruimen in Nederland 19
3.1 Inleiding 19
3.2 Wettelijke basis 20
Strafrechtelijk ontruimen
3.3 Verschillen en overeenkomsten tussen 551a en het tweede lid van 55 Sv 22 Verdenking
Machtiging
Verlies huisrecht – wel bij 551a – niet bij 55 Sv
3.4 Preventieve rechterlijke toetsing 27
Voorafgaande toetsing door de rechter in de praktijk Een waarborg voor proportionaliteit…
3.5 Als sprake is van onrechtmatigheden – schadevergoeding als primaire sanctie 33 Toekomstige processuele sancties
4 Conclusie 35
Literatuur 41
5
1. Inleiding
1.1 Aanleiding voor het onderzoek
‘Kraken gaat door, ook al is er een wet die dat verbiedt.’ Dit schreef politiecommissaris Leen Schaap medio 2015 in een opiniestuk in dagblad Het Parool. Volgens hem is het
strafrechtelijk kraakverbod ondanks de wetswijziging van 2010 soms moeilijk te handhaven. Na de wetswijziging van 1 oktober 2010 is kraken zonder meer een strafbaar feit waarvoor een gevangenisstraf of een geldboete kan worden opgelegd. Het algehele kraakverbod van artikel 138a van het Wetboek van Strafrecht (Sr) is per die datum in werking getreden.1 De
eenjaarstermijn is toen vervallen, die inhield dat kraken alleen strafbaar is in het eerste jaar dat een pand leegstaat.2 De Wet kraken en leegstand bevat daarnaast een
bevoegdheidsverlening tot strafrechtelijke ontruiming van gekraakte woningen, op basis van de heldere bepalingen van artikel 551a van het Wetboek van Strafvordering (Sv):
‘In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in de artikelen 138, 138a en 139 van het Wetboek van Strafrecht kan iedere opsporingsambtenaar de desbetreffende plaats betreden. Zij zijn bevoegd alle personen die daar wederrechtelijk vertoeven, alsmede alle voorwerpen die daar ter plaatse worden aangetroffen, te verwijderen of te doen verwijderen.’ Degene die schuldig wordt bevonden aan kraken kan anno 2019 op grond van het eerste lid van artikel 138a Sr worden gestraft met een gevangenisstraf van maximaal een jaar of een geldboete van de derde categorie. Na de invoering van de Wet kraken en leegstand op 1 oktober 2010 is een landelijk ontruimingsbeleid ingevoerd.3 Sindsdien worden ontruimingen
soms toch verboden of als onrechtmatig beschouwd. Kennelijk hebben krakers ook rechten die de overheid niet mag schenden.4
Tussen 1 oktober 2010 en 31 december 2014 heeft het Openbaar Ministerie (OM)
beslissingen genomen in verband met 213 kraakincidenten waarbij 529 verdachten waren betrokken.5 Ter informatie enkele gegevens van vóór 2010: uit cijfers van het Ministerie van Justitie blijkt dat 85 strafzaken in de periode 2004-2007 met betrekking tot overtreding van
1 Voor het wetsvoorstel, zie kamerstukken II 2007/08, 31560, nummer 2. 2 Zie artikel 429sexies (oud) Sr.
3 Strafrechtelijke ontruimingen, Staatscourant 2 december 2010, nummer 19500.
4 Vergelijk Gerechtshof Amsterdam 24 juli 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:3015; Hoge Raad (HR) 28 oktober 2011,
ECLI:NL:HR:2011:BQ9880, rechtsoverweging 3.5.7.
6
artikel 429sexies (oud) Sr bij de parketten stonden ingeschreven.6 In Amsterdam zijn krakers
vandaag de dag (nog steeds) volop actief. Sinds 2011 heeft de Officier van Justitie in Amsterdam de groep ‘We Are Here’ genaamd al circa vijftig keer ontruiming aangezegd, teneinde op de betreden plaats aangetroffen personen of voorwerpen te verwijderen.7 De groep, die uit verschillende subgroepen bestaat, gaat ‘kettingkrakend’ door Amsterdam.8 De verdergaande strafbaarstelling van 2010 en de bijbehorende strafrechtelijke
ontruimingsbevoegdheid heeft bij deze ‘nieuwe’ krakers, ongedocumenteerden, niet de beoogde afschrikwekkende werking en terugdringing van kraken tot gevolg.9 De afgelopen
jaren is de groep thuis- en dakloze mensen zonder inkomen en verblijfsvergunning
toegenomen in Nederland - uitgeprocedeerde asielzoekers in humanitaire nood, vrouwen met kinderen die door hun partner zijn weggestuurd voordat ze recht kregen op een onafhankelijke verblijfsvergunning, slachtoffers van mensenhandel die geen aangifte durven te doen en statelozen die niet kunnen terugkeren naar het land van geboorte.10
1.2 Doel en probleemstelling
Bij het betreden van woningen en gebouwen, het doorzoeken daarvan en bij de verwijdering van personen en voorwerpen is artikel 8 EVRM in het geding.11 Ontruimingen lijken op het
eerste gezicht te wringen met dit fundamentele recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer en het ‘huisrecht’ dat kan worden ontleend aan artikel 8 EVRM. Vraag is dan welke criteria worden aangelegd bij strafrechtelijke ontruimingen op basis van nationale wetgeving en op welke wijze deze bevoegdheid en de bijbehorende regels zich verhouden tot de eisen van het EVRM. Daarnaast rijst de vraag waarom in 2010 een ‘nieuwe’
betredingsbevoegdheid nodig werd geacht, nu die belangrijke bevoegdheid van
opsporingsambtenaren tot het binnentreden van woningen en andere plaatsen ter aanhouding van verdachten in het wetboek en in de Algemene wet op het binnentreden (Awbi) door de wetgever al minutieus was en is geregeld? De bevoegdheid om kraakpanden te ontruimen van
6 Memorie van Toelichting bij het ontwerp van de Wet kraken en leegstand, Tweede Kamer, vergaderjaar
2007-2008, kamerstuk 31560 nummer 3, paragraaf 3. Tweede Kamer der Staten-Generaal, 28 augustus 2008.
7 Zie artikel 551a Sv en de website van We Are Here: http://wijzijnhier.org/2018/.
8 De Volkskrant, 6 juni 2018; Aanhangsel van de Handelingen, Tweede Kamer der Staten-Generaal, 2016-2017,
aanhangselnummer 594, 29 november 2016; vergelijk HR 7 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2281.
9 Vergelijk Raad van State, Advies W03.08.0380/I, Kamerstukken II 2008/09, 31 560, nr. 4. Den Haag: Ministerie
van Justitie en Veiligheid/Raad van State 2008.
10 Zie https://www.amnesty.nl/encyclopedie/ongedocumenteerden-illegalen-en-uitgeprocedeerden, voor het
laatst geraadpleegd op 30 oktober 2018. In Amsterdam gaat het om mensen uit Afrika en Azië, afkomstig uit landen zoals Somalië, Ethiopië, Eritrea, Soedan, Syrië, Irak en Afghanistan.
11 Van doorzoeken is sprake als stelselmatig gericht onderzoek wordt gedaan naar de aanwezigheid van voor
7
artikel 551a Sv vertoont immers veel overeenkomsten met de ‘gewone’ ‘oudere’ betredingsbevoegdheid ter aanhouding in het kader van opsporing, vervolging of ten uitvoerlegging van een strafrechtelijke beslissing van artikel 55 Sv. Artikel 551a Sv is zelfs gemodelleerd naar het tweede lid van artikel 55 Sv.12
Het doel van mijn onderzoek is inzicht geven in de criteria die worden aangelegd bij strafrechtelijke ontruimingen van kraakpanden op basis van nationale wetgeving en onder invloed van het EVRM. De probleemstelling luidt: welke eisen worden gesteld aan
strafrechtelijke ontruimingen van kraakpanden op basis van nationale wetgeving en (wanneer) is dat in strijd met artikel 8 EVRM? De volgende onderling samenhangende deelvragen zijn hiervan afgeleid:
1. Welk recht uit artikel 8 EVRM staat centraal als het gaat om ontruimingen: ‘home’, ‘private life’ of familie- en gezinsleven en wanneer is dat van toepassing op krakers?
2. Wat is het stappenschema dat moet worden doorlopen bij een eventuele schending van artikel 8 EVRM? Meer specifiek: onder welke voorwaarden is een inbreuk op het door het EVRM beschermde huisrecht gerechtvaardigd?
3. Wat houdt strafrechtelijk ontruimen in het kader van de Wet kraken en leegstand in? 4. Welke eisen kunnen aan het optreden van politie en justitie worden gesteld op grond van nationaal recht? Met welke wettelijke bepalingen moeten de strafvorderlijke autoriteiten dan rekening houden?
5. Wat zijn de verschillen tussen de betredingsbevoegdheid van artikel 551a Sv en de ‘gewone’ ‘oudere’ bevoegdheden een plaats te betreden ter aanhouding van verdachten van artikel 55 Sv?
6. Voldoen strafrechtelijke ontruimingen volgens nationaal Nederlands recht aan de verplichtingen die voortvloeien uit artikel 8 EVRM en – meer specifiek - is deze
ontruimingsbevoegdheid te beschouwen als ‘noodzakelijk in een democratische samenleving’ als bedoeld in het tweede lid van artikel 8 EVRM?
7. Welke suggesties ter verbetering kunnen worden geformuleerd op basis van het onderzoek?
12 Wet van 24 juli 2010, invoeringswet van artikel 551a Sv, Staatsblad 320; Tweede nota van wijziging van de
Wet kraken en leegstand, Tweede Kamer, vergaderjaar 2008-2009, kamerstuk 31560, nummer 9. Tweede Kamer der Staten-Generaal, 24 juni 2009.
8
Om deze vragen te beantwoorden, is gebruik gemaakt van verschillende juridische en kwalitatieve onderzoeksmethoden. Deze zullen in de volgende paragraaf worden geëxpliciteerd.
1.3 Aanpak en werkwijze
Ter beantwoording van de probleemstelling is onderzoek van literatuur en deskresearch verricht.Daarnaast is jurisprudentie bestudeerd. Theoretische noties in
rechtswetenschappelijke literatuur en annotaties zijn gebruikt bij het vinden van verklaringen voor jurisprudentiële overwegingen. Jurisprudentie laat implicaties zien van rechtsgeleerde uitgangspunten. De scriptie is gebaseerd op Nederlandse recht waaronder de rechtspraak van het EHRM. Gebruik is gemaakt van de zoekmachines Legal Intelligence, overheid.nl,
rechtspraak.nl, Rechtsorde en recht.nl, met als trefwoorden: kraken, ontruimen, strafrechtelijke ontruimingen, Wet kraken en leegstand, 551a Sv, 55 Sv, 138a Sr, binnentreden ter aanhouding, binnentreden van een woning, een plaats onderzoeken, machtiging, verdenking, verdachten, Awbi, privacy, huisrecht, artikel 8 EVRM, artikel 13 EVRM, artikel 6 EVRM, vormverzuim, onrechtmatigheden, fair balance, fair trial.
Handboeken zijn geraadpleegd, tijdschriftartikelen, jurisprudentie en wetgeving en de daarbij behorende parlementaire geschiedenis. Daarnaast is bij het schrijven van de scriptie
veelvuldig gebruik gemaakt van verschillende zaken uit de rechtspraktijk: niet alleen ter illustratie, ter verlevendiging maar ook als ‘bewijs’ voor het antwoord op de
onderzoeksvragen. De rechtszaken en uitspraken van rechters geven inzicht in de positie en rechten van krakers en de bevoegdheden van autoriteiten. De handboeken en
tijdschriftartikelen geven een goed beeld van relevante aspecten van het strafrechtelijk kraakverbod, strafrechtelijke ontruimingen, het betreden van plaatsen, het binnentreden in woningen en het recht op privacy in verband met de doel- en probleemstelling van dit scriptieonderzoek. Jurisprudentie en annotaties zijn van groot belang geweest voor beantwoording van alle onderzoeksvragen.
1.4 Leeswijzer
Na deze inleiding volgt een verslag van mijn bevindingen. In het volgende hoofdstuk komt het EVRM aan bod. De privacyrechten worden besproken en toegepast op de situatie van krakers alsmede de toetsingscriteria die kunnen worden ontleend aan artikel 8 EVRM.
9
kraakverbod en ontruimingsbevoegdheden. Nationale wetgeving wordt hier besproken. Vervolgens wordt in hoofdstuk 3 het rechtmatig betreden en ontruimen van kraakpanden getoetst aan artikel 8 EVRM. Het laat de juridische waarde zien van de bevoegdheid tot ontruiming op grond van artikel 551a Sv. Het verslag eindigt met een conclusie en een praktische aanbeveling.
10 2. Artikel 8 EVRM
2.1 Inleiding
Artikel 8 EVRM geeft ons recht op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven. De bepaling is als volgt geformuleerd:
‘1. Een ieder heeft recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie.
2. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.’
Volgens het eerste lid van artikel 8 EVRM heeft iedereen recht op respect voor zijn privéleven, een woning en een familie- en gezinsleven. Volgens het tweede lid is geen inbreuk van enig openbaar gezag toegestaan in de uitoefening van dit recht dan voor zover genoemd in de bepaling. Dit recht op privacy kreeg na de Tweede Wereldoorlog de nodige aandacht in West-Europese staten.13 Het EVRM is tot stand gekomen in het kader van de
Raad van Europa. Dit is een intergouvernementele organisatie in 1949 opgericht,waarvan Nederland deel uitmaakt. Doel van opstelling van het EVRM was de verschrikkingen die plaatsvonden tijdens de Tweede Wereldoorlog in de toekomst te voorkomen.
Op 4 november 1950 is door tien Europese landen in Rome het EVRM getekend. Anno 2018 zijn 47 Europese landen lid. In artikel 8 is het recht op privacy opgenomen. Op 16 december 1966 werd door de Verenigde Naties het IVBPR verdrag aangenomen, het internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten. Hierin is het recht op privacy in artikel 17 opgenomen. In Nederland behoren fundamentele privacyrechten als het huisrecht tot onze oudste grondrechten. Het komt sinds 1815 in onze grondwet voor.14 Sinds de herziening van
1983 heeft de Grondwet in artikel 10 een algemeen privacy-grondrecht en een specifiek
13 Lawson 2000. 14 De Vries 2000.
11
privacy-grondrecht zoals het huisrecht in artikel 12 – als uitwerking van de bescherming van de persoonlijke vrijheid van burgers die in artikel 10 Grondwet is geregeld.15
Het recht op privacy is een klassiek vrijheidsrecht dat uitgaat van de bescherming van het individu op inbreuken van buitenaf op zijn privéleven. Onder dit recht kunnen de
bescherming van het gezinsleven en bescherming van de woning worden geschaard.16
Bewoners, ook krakers, kunnen hieraan hun huisrecht ontlenen - het recht op bescherming van wonen en daarmee een privéleven.17 Huisrecht wordt toegekend aan bewoners in verband met de betekenis van de term woning in het eerste lid van artikel 8 EVRM. Krakers hebben
huisrecht als het pand wordt gebruikt om te overnachten, in het pand maaltijden zijn bereid en in het pand persoonlijke bezittingen zijn opgeborgen.18 Het maakt volgens de Hoge Raad en
het EHRM geen verschil of bewoners rechtmatig in de woning verblijven.19 Het begrip
woning heeft een feitelijke inhoud. Onder die ruime definitie van het begrip vallen ook kantoorpanden. In de zaak Niemietz heeft het EHRM beslist dat het huisrecht van artikel 8 ook van toepassing kan zijn op kantoren en bedrijfsgebouwen.20 Het begrip woning in artikel
8 EVRM is ruimer en feitelijker dan in artikel 12 Grondwet.
De negatieve verplichting om zich in beginsel te onthouden van handelingen die een inbreuk op door het EVRM en IVBPR beschermde huisrecht tot gevolg hebben, geldt op grond van artikel 94 Grondwet rechtstreeks en met voorrang op elk nationaal wettelijk voorschrift. Het geldt voor elk nationaal overheidsorgaan, dus ook voor de politie en het OM. Vanwege de rechtstreekse doorwerking van artikel 8 EVRM en artikel 17 IVBPR in de Nederlandse
15 ‘Bij of krachtens wet’ in het eerste lid van artikel 12 Grondwet betekent dat genoemde vereisten geregeld
moeten zijn in een wet of door een aanwijzing of een beschikking. Een aantal ambtenaren mag bijvoorbeeld zonder machtiging een woning binnentreden. De Awbi, de Algemene wet op het binnentreden (Awbi) noemt: rechters, rechterlijke colleges, leden van het Openbaar Ministerie, burgemeesters, gerechtsdeurwaarders en belastingdeurwaarders. In het tweede lid van artikel 12 staat dat alleen een wet in formele zin de
uitzonderingen mag regelen op de voorafgaande legitimatie en de mededeling van het doel van het binnentreden. Dit gebeurt in de Awbi – zie hoofdstuk 3, deze scriptie.
16 Van der Jagt 2013.
17 HR 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ1254, r.o. 3.8 jo. artikel 12 Gw, artikel 8 EVRM en artikel 17 IVBPR. 18 Voor de beoordeling door de strafrechter van rechtmatigheid ontruiming kraakpand, zie HR 10 december
2013, ECLI:NL:HR:2013:1753 met annotatie van P.A.M. Mevis.
19 HR 4 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4943; Hoge Raad 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9880. In
onder andere EHRM, Europees Hof voor de Rechten van de Mens 13 mei 2008, ECLI:NL:XX:2008:BD3994, nummer 19009/04 (McCann tegen Verenigd Koninkrijk) en EHRM 25 juli 2013, ECLI:NL:XX:2013:365, nummer 27183/04 (Rousk tegen Zweden) heeft het EHRM bepaald dat het begrip ‘home’ een ruime betekenis en feitelijke inhoud heeft. Het begrip woning in deze verdragsbepaling ‘does not depend on the lawfulness of the occupation under domestic law’ (McCann tegen het Verenigd Koninkrijk, EHRM 13 mei 2008, paragraaf 46). Vandaar dat ook aan krakers ‘huisrecht’ toekomt. Vergelijk Council of Europe/European Court of Human Rights 2018, p. 62 en 63.
20 EHRM 16 december 1992, ECLI:NL:XX:1992:AD1800, nummer 13710/88 (Niemietz tegen Duitsland) paragraaf
30, met annotatie van E.J. Dommering; vergelijk EHRM 14 oktober 1987, nummer 10461/83 (Chappell tegen Verenigd Koninkrijk) paragraaf 63.
12
rechtsorde zijn vooral deze bepalingen van belang als het gaat om ontruimingsbevoegdheden. Immers, volgens artikel 94 Grondwet zijn binnen het koninkrijk/Nederland geldende
wettelijke voorschriften niet van toepassing als deze toepassing onverenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen. In de praktijk is artikel 17 IVBPR echter nauwelijks van belang als toetsingskader in ons rechtssysteem. Dit heeft alles te maken met artikel 8 EVRM, aangezien het EVRM, anders dan het IVBPR, over een rechtelijke instantie beschikt die belast is met de uitleg van het verdrag (het EHRM). Op grond van artikel 13 EVRM dient bovendien een effectief rechtsmiddel te bestaan tegen een dreigende inbreuk op het huisrecht dat wordt beschermd via artikel 8. Artikel 13 EVRM versterkt derhalve de EVRM-rechten. Dit betekent dat als sprake is van een verdedigbare bewering dat een recht is geschonden er een recht bestaat op een effectief (nationaal) rechtsmiddel. Om die redenen gaat dit hoofdstuk vooral over het toetsingsschema van het tweede lid van artikel 8 EVRM.
2.2 Het toetsingsschema van artikel 8 EVRM
Het EVRM roept voor de verdragsstaten verplichtingen in het leven zich te onthouden van inbreuken op de in het verdrag geformuleerde individuele mensenrechten. Deze
onthoudingsverplichtingen worden vaak aangeduid als negatieve verplichtingen.21 Een
inbreuk op privacyrechten van mensen door de overheid is niet toegelaten tenzij ‘dit in een democratische samenleving nodig is in het belang van ’s lands veiligheid, de openbare veiligheid, of het economisch welzijn van het land, de bescherming van de openbare orde en het voorkomen van strafbare feiten,…’. Een gelegitimeerde inbreuk op het huisrecht moet in Nederland voldoen aan de eisen van artikel 8 lid 2 EVRM. Een inbreuk (zoals ontruiming) moet bij wet zijn voorzien, een legitiem doel nastreven en noodzakelijk zijn in een
democratische samenleving. Het recht op privacy is namelijk geen absoluut recht. Volgens het tweede lid van artikel 8 EVRM levert een inbreuk geen schending op als wordt voldaan aan voornoemde drie voorwaarden.
Toegankelijkheid en voorzienbaarheid ‘bij wet’
Een inmenging in het privéleven binnen de woning moet bij wet zijn voorzien.22 Zo luidt de
eerste voorwaarde die wordt gesteld bij een inbreuk op het eerste lid van artikel 8 EVRM. Dit
21 Artikel 8 EVRM vestigt daarnaast onder omstandigheden tevens een positieve verplichting van de
verdragsstaat, gericht op actieve en doeltreffende bescherming van privacyrechten van burgers. De grenzen van positieve en negatieve ‘onthoudings’ verplichtingen zijn niet heel precies aangegeven. In beide gevallen moet overigens een ‘fair balance’ worden gevonden tussen conflicterende belangen van het individu en die van de samenleving.
13
betekent dat nationale wet- en regelgeving een grondslag voor de inbreuk moeten bieden die voldoen aan rechtstatelijke vereisten, bijvoorbeeld voor binnentreding ter aanhouding door de politie.23 Deze grondslag kan een wet in formele zin zijn. Het EHRM heeft bepaald dat naast een wet in formele zin ook lagere wetgeving, jurisprudentie en beleidsregels hieronder vallen.24 Ook de Hoge Raad heeft bepaald dat richtlijnen, waaronder aanwijzingen van het OM en beleidsregels van het College van procureurs-generaal, als ‘bij wet’ voorzien kunnen worden geïnterpreteerd.25 Het gaat erom dat de grondslag voor een betredingsbevoegdheid in nationale wetgeving duidelijk, toegankelijk en voorzienbaar is – accessible en foreseeable.26
Betredingsbevoegdheden waarmee inbreuk wordt gemaakt op het huisrecht van bewoners moeten voldoen aan het vereiste dat ze zijn gebaseerd op wettelijke regelingen die
toegankelijk zijn voor burgers en die zo zijn geformuleerd dat we de gevolgen van ons gedrag kunnen voorzien. De betredingsbevoegdheden van artikel 55 Sv en artikel 551a Sv zijn gebaseerd op zulke behoorlijke wettelijke regelingen – op wetgeving in formele zin. Door de gepubliceerde beleidsregels van het OM eind 2010 en de Awbi weten krakers welke
procedurele waarborgen in acht worden genomen. Het Wetboek van Strafvordering, de Awbi en de gepubliceerde beleidsregels van het OM voldoen aan de eisen van het verdrag en het EHRM.
Legitiem doel
De tweede voorwaarde houdt in dat inbreuken op privacyrechten van burgers gerechtvaardigd kunnen zijn als de overheid een legitiem doel nastreeft met de inzet van die bevoegdheden. De legitieme doelen die een inbreuk rechtvaardigen op het eerste lid van artikel 8 EVRM zijn limitatief opgesomd in het tweede lid van artikel 8 EVRM, waaronder het voorkomen van strafbare feiten en de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Vrijwel elke potentiële vrijheidsbeperking lijkt gezien de bewoordingen onder ‘legitiem doel’ te vallen op grond van een algemeen belang door de overheid nagestreefd. Een legitiem doel voor de inzet van betredings- en ontruimingsbevoegdheden kan de nationale veiligheid zijn, de openbare orde, de bestrijding en beëindiging van strafbare feiten zoals kraken en de bescherming van
23 De Vries 2013; Van der Jagt 2013, p. 165.
24 Zie bijvoorbeeld EHRM 24 april 1990, ECLI:NL:XX:1990:AD5851, nummer 11801/85 (Kruslin tegen Frankrijk),
paragraaf 29 en EHRM 24 april 1990, nummer 11105/84 (Huvig tegen Frankrijk), paragraaf 27 en EHRM 5 oktober 2010, ECLI:NL:XX:2010:BP3541, nummer 420/07 (Köpke tegen Duitsland). Vergelijk Gerards 2011, p. 115 en verder.
25 HR 19 juni 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC8556 (Richtlijn en recht).
26 EHRM 26 april 1979, ECLI:NL:XX:1979:AC6568, nummer 6538/74 (Sunday Times tegen het Verenigd
Koninkrijk), paragraaf 49 en EHRM 25 maart 1983, ECLI:CE:ECHR:1983:0325JUD000594772: ‘The national law must be clear, foreseeable, and adequately accessible (Silver en anderen tegen het Verenigd Koninkrijk, paragraaf 87).
14 eigendomsrechten van andere mensen.
Noodzakelijkheidstoets
Het belang van het recht op privacy van alle burgers is fundamenteel voor een democratische samenleving.27 Een inbreuk is noodzakelijk in een democratische samenleving indien sprake is van een pressing social need, een dringende maatschappelijke behoefte.28 Dat heeft het EHRM uit het noodzakelijkheidsvereiste in het tweede lid van artikel 8 EVRM afgeleid.29 De bescherming tegen willekeurige inbreuken op het eerste lid is immers gelegen in de eis van noodzakelijkheid in het tweede lid van artikel 8 EVRM. Alle inbreuken op de in lid 1
genoemde privacyrechten moeten hierdoor in verhouding staan tot het te dienen doel van die beperking. Bij de inzet van ontruimingsbevoegdheden is vooral de vraag belangrijk of de inbreuk op het huisrecht en op bescherming van de persoonlijke levenssfeer noodzakelijk is in de Nederlandse democratische samenleving. Het vereiste van proportionaliteit vloeit voort uit deze noodzakelijkheidstoets.30 Getoetst moet worden of de strafrechtelijke
ontruimingsbevoegdheid in een concrete zaak voldoende rekening houdt met het huisrecht van de betrokken krakers/bewoners, gelet op de ernst en de onomkeerbare gevolgen van de inbreuk op het huisrecht die ontruiming impliceert.
Het EHRM heeft herhaaldelijk beslist dat het gedwongen verlies van de woning een van de meest vergaande vormen van inbreuk op de uitoefening van het huisrecht is en dat iedereen die het risico loopt op een dergelijk ernstige inbreuk in beginsel de mogelijkheid moet hebben de proportionaliteit van die maatregel te laten toetsen door een onafhankelijke rechter.31 Door
de Hoge Raad en feitenrechters wordt dan meestal verwezen naar de uitspraken van het
27 Resolution 1165 (1998) of the Parliamentary Assembly of the Council of Europe on the right to privacy. De
term democratische samenleving wordt niet gedefinieerd.
28 Nieuwenhuis 2014; zie bijvoorbeeld de uitspraak van het EHRM 25 juli 2013/25 oktober 2013,
ECLI:NL:XX:2013:365, nummer 27183/04 (Rousk tegen Zweden), paragraaf 136.
29 Ibid.
30 Nieuwenhuis 2014. Bij subsidiariteit gaat het om de vraag of het doel van de maatregel, een ontruiming
bijvoorbeeld, niet op een alternatieve minder inbreukmakende manier kan worden bereikt. Subsidiariteit kan niet direct worden gezien als een onderdeel van het noodzakelijkheidscriterium van artikel 8 EVRM. Soms speelt het een rol bij de beoordeling door het EHRM van de proportionaliteit van een maatregel.
31 EHRM 13 mei 2008, nummer 19009/04 (McCann tegen Verenigd Koninkrijk), paragraaf 50; EHRM 25 juli
2013/25 oktober 2013, nummer 27183/04 (Rousk tegen Zweden), paragraaf 137: ‘In this respect, the Court has held that the loss of one’s home is a most extreme form of interference with the right to respect for the home. Any person at risk of an interference of this magnitude should in principle be able to have the proportionality of the measure determined by an independent tribunal in the light of the relevant principles under Article 8 of the Convention (ibid. § 59, and McCann v. the United Kingdom, no. 19009/04, § 50, ECHR 2008). The decision-making process leading to the measures of interference must also have been fair. The Court will therefore attach particular weight to the existence of procedural safeguards.’ In verband met deze laatste twee zinnen van het EHRM, zie ook de laatste sectie van hoofdstuk 3, deze scriptie.
15
EHRM in de zaak McCann tegen het Verenigd Koninkrijk van 13 mei 2008 en Zehentner tegen Oostenrijk van 16 juli 2009.32 Naar de uitspraak McCann versus the United Kingdom wordt in jurisprudentie en literatuur over strafrechtelijke ontruimingen het vaakst verwezen. In deze zaak huurden een man en een vrouw een woning van een gemeente. De vrouw had de huur opgezegd. De man moest de woning verlaten. Hij verzette zich daartegen met een beroep op artikel 8 EVRM. Het EHRM overwoog:
‘The loss of one’s home is a most extreme form of interference with the right to respect for the home. Any person at risk of an interference of this magnitude should in principle be able to have the proportionality of the measure determined by an independent tribunal in het light of the relevant principles under Article 8 of the Convention, notwithstanding that, under domestic law, his right of occupation has come to an end’.33
Het citaat uit deze uitspraak betekent dat ook als krakers in Nederland geen recht hebben op een woning, zij toch de proportionaliteit van een maatregel waardoor inbreuk dreigt te worden gemaakt op hun privacyrechten moeten kunnen voorleggen aan een onafhankelijke rechter. Het proportionaliteitsbeginsel vereist ook dat steeds een belangenafweging plaatsvindt.34
Hierbij dient gekeken te worden naar de omstandigheden van het geval, het algemeen belang waaronder de belangen van eigenaren/rechthebbenden en naar de belangen van krakers die op het spel staan.
Aan de verdragstaten komt volgens vaste rechtspraak van het EHRM beoordelingsruimte toe, een margin of appreciation. Het EHRM gaat er vanuit dat verdragsstaten door het contact met hetgeen er in hun land gebeurt beter dan het EHRM in staat zijn om te beoordelen of een bepaalde inbreuk noodzakelijk is. Het EVRM schrijft niet voor hoe de naleving van het EVRM door de verdragsstaat moet worden nageleefd. Uit artikel 94 van de Grondwet en jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat de rechter, in voorkomende gevallen ook
bestuursorganen als het OM, een ieder verbindende verdragsbepalingen rechtstreeks moeten toepassen.35
In verband met de beoordelingsruimte van verdragstaten dient te worden verwezen naar de
32 Gerechtshof ’s-Gravenhage, 8 november 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BO3682; EHRM 13 mei 2008, nummer
19009/04 (McCann tegen Verenigd Koninkrijk) paragraaf 50; EHRM 16 juli 2009, nummer 20082/02 (Zehentner tegen Oostenrijk), paragraaf 59. Vergelijk ook EHRM 9 oktober 2007, nummer 7205/02 (Stanková tegen Slowakije) paragraaf 57; EHRM 15 januari 2009, nummer 28261/06 (Ćosić tegen Kroatië) paragraaf 22; EHRM 25 juli 2013, nummer 27183/04 (Rousk tegen Zweden) paragraaf 137; EHRM 17 oktober 2013, nummer 27013/07 (Winterstein tegen Frankrijk) paragraaf 148; EHRM 24 april 2012, nummer 25446/06 (Yordanova en anderen tegen Bulgarije) paragraaf 118 (iv).
33 EHRM 13 mei 2008, nummer 19009/04 (McCann tegen Verenigd Koninkrijk) paragraaf 50. 34 Nieuwenhuis 2014.
35 Gerechtshof ’s-Gravenhage, 8 november 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BO3682 – in 2011 bevestigd door de
16
uitspraak van het EHRM op 17 oktober 2013, nummer 27013/07 (Winterstein tegen Frankrijk) paragraaf 148. Daarin beperkt het EHRM de beoordelingsmarge in het geval de rechten van een kwetsbare groep bewoners van artikel 8 EVRM op het spel staan. In
Yordanova en anderen tegen Bulgarije oordeelde het EHRM dat ontruiming onrechtmatig was en het overheidshandelen een schending van artikel 8 EVRM betekende. In die zaak ging het om de bescherming van kwetsbare burgers, om een kwetsbare sociaal achtergestelde groep die speciale bescherming behoeft en het feit dat het overheidseigendom niet dringend nodig was voor het algemeen belang. Het EHRM overwoog in paragraaf 133:
‘In general, the underprivileged status of the applicants’ group must be a weighty factor in considering approaches to dealing with their unlawful settlement and, if their removal is necessary, in deciding on its timing, modalities and, if possible, arrangements for alternative shelter. This has not been done in the present case.’
De overheid had in ‘Yordanova’ rekening moeten houden met de achtergestelde sociale positie van de bewoners voordat hun woningen werden ontruimd.
Een ander gegeven in deze uitspraak is het accent dat het EHRM legt op de kwaliteit en zorgvuldigheid van de nationale besluitvormingsprocedure, in tegenstelling tot de uitkomst van deze procedure.36 Van belang is volgens het EHRM in paragraaf 118:
‘whether the decision-making process (…) was fair and such as to afford due respects to the interests safeguarded to the individual by article 8.’37
Immers, het gaat om zaken als die van Yordanova en anderen waarbij de waardigheid en kern van de persoonlijke levenssfeer van kwetsbare mensen worden aangetast en de ontruimingen van overheidseigendommen niet dringend nodig zijn in het algemeen belang.
2.3 Gedwongen ontruimingen in het licht van artikel 8
Artikel 8 EVRM biedt bescherming tegen een ongerechtvaardigde inbreuk op het huisrecht van burgers. Het geeft recht op bescherming van wonen en een privéleven, maar levert geen verplichting voor de Staat op de mogelijkheden te herstellen voor bewoners - ook niet als die door een van de andere gezinsleden of woongroep zijn beschadigd. Samengevat kan worden
36 Vergelijk Huijbers 2018.
37 Het hele citaat in paragraaf 118 (Yordanova tegen Bulgarije) luidt: ‘(iii) The procedural safeguards available to
the individual will be especially material in determining whether the respondent State has remained within its margin of appreciation. In particular, the Court must examine whether the decision-making process leading to measures of interference was fair and such as to afford due respect to the interests safeguarded to the individual by Article 8 (see Buckley, cited above, pp. 1292-93, § 76, and Chapman, cited above, § 92). The “necessary in a democratic society” requirement under Article 8 § 2 raises a question of procedure as well of substance (see McCann, cited above, § 26)’.
17
gesteld dat géén sprake is van een schending van artikel 8 EVRM als de inbreuk op het huisrecht:
- bij wet is voorzien, een grondslag heeft in het nationale recht en voor burgers voldoende toegankelijk en voorzienbaar is;
- een legitiem doel dient in de zin van bescherming van één of meer van de in het tweede lid van artikel 8 opgesomde rechtsbelangen - dat wil zeggen dat de inbreuk in het belang moet zijn van (a) de nationale veiligheid, (b) de openbare veiligheid of (c) het economisch welzijn van het land, (d) het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, (e) de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of (f) voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen;
- noodzakelijk is in een democratische samenleving, dat wil zeggen ingegeven is door een dringende maatschappelijke behoefte en er proportionaliteit bestaat tussen de zwaarte van de inbreuk en het gewicht van het belang dat met de inbreuk wordt gediend.
Artikel 8 EVRM beschermt krakers dus bij vervolging wegens overtreding van het kraakverbod en tegen (onrechtmatige) gedwongen ontruimingen van kraakpanden. Ontruiming is een grote inbreuk op het huisrecht van bewoners en hiervoor is in concrete zaken in ieder geval proportionaliteit vereist. De door de ontruiming veroorzaakte inbreuk op het huisrecht van krakers moet in redelijke verhouding staan tot het met de aanwending van die bevoegdheid beoogde doel.38 Onrechtmatige bewoning is in strijd met de rechten van
eigenaren en met algemene belangen van de overheid, zoals die van openbare orde,
beëindiging van strafbare feiten, ruimtelijke planning. Dit moet worden afgewogen tegen de grootte van de inbreuk op het huisrecht van krakers.
Het voorkomen van schendingen van het EVRM is in eerste instantie een taak van de verdragsstaten zelf, van overheidsorganen en nationale rechters.39 Het zwaartepunt van de beoordeling of sprake is van een geoorloofde inbreuk, bijvoorbeeld of een ontruiming van een bepaald kraakpand is toegestaan, ligt bij toetsing aan de proportionaliteitseis.40 Het volgende hoofdstuk laat zien of de Wet kraken en leegstand, de Awbi en de eind 2010 gepubliceerde beleidsregels van het OM voldoen aan de eisen van het EVRM en het EHRM.
38 Enschedé & Blom 2013, p. 162. 39 Vergelijk artikel 1 EVRM. 40 Nieuwenhuis 2014.
18
3. Strafrechtelijk kraakverbod en ontruimen in Nederland 3.1 Inleiding
Vóór 1971 werd het kraken van woningen gekwalificeerd als een misdrijf tegen de openbare orde. Er kon tegen worden opgetreden. Artikel 138a Sr bestond toen nog niet; het
huisvredebreukverbod van artikel 138 Sr wel. Echter, sinds het arrest van 2 februari 1971 waarin de Hoge Raad bepaalde dat het kraken van leegstaande panden geen huisvredebreuk in de zin van artikel 138 Sr betekende, was het kraken van leegstaande woningen strafrechtelijk niet meer verboden.41 In dat arrest van 1971 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat artikel 138 Sr
weliswaar behoort tot de categorie ‘misdrijven tegen de openbare orde’, maar dat het juist het huisrecht beoogt te beschermen. Van belang daarbij is dan dat de woning of het pand ook feitelijk in gebruik is als woning. Indien dit niet het geval is en het pand leeg staat, kan er geen sprake zijn van huisvredebreuk.
Vanaf het wijzen van dit arrest was het kraken van leegstaande woningen strafrechtelijk niet verboden. Kenmerkend voor kraken is immers dat panden die niet in gebruik zijn in gebruik worden genomen. Het arrest leidde ertoe dat het kraken van panden toenam. Dit ging
regelmatig gepaard met overlast, brandgevaar en verloedering.42 In 1993 lukte het de
wetgever om het kraken van een pand in het eerste jaar van leegstand als overtreding strafbaar te stellen via artikel 429sexies (oud) Sr. Hoewel het vanaf dat moment mogelijk was om krakers het eerste jaar na leegstand strafrechtelijk te vervolgen, kreeg de eigenaar of rechthebbende daarmee nog niet de bescherming die hij vóór 1971 had.
Vóór 1 oktober 2010 was kraken alleen strafbaar als:
- (1) het pand nog in gebruik was en er sprake was van huisvredebreuk op grond van artikel 138 Sr of braak;
- (2) het gekraakte pand korter dan een jaar leeg stond - zie het oude artikel 429sexies Sr dat per 1 oktober 2010 is vervallen. Als het pand langer dan een jaar leeg stond, was kraken niet strafbaar volgens artikel 429sexies oud Sr. Via de Wet kraken en leegstand is dit gewijzigd. In het ‘nieuwe’ artikel 138a Sr is het kraken van een pand, dat wil zeggen het wederrechtelijk tegen de wil van de rechthebbende binnendringen of wederrechtelijk vertoeven in een pand dat niet in gebruik was toen het werd gekraakt, als misdrijf strafbaar gesteld - onafhankelijk van de duur van de leegstand. Sinds de invoering van artikel 138a Sr bij wet, bij de Wet
41 HR 2 februari 1971, ECLI:NL:HR:1971:AB3474 (Nijmeegse krakers), met annotatie van C. Bronkhorst (kraker). 42 Memorie van toelichting bij de Wet kraken en leegstand, kamerstuk 121605, 31560, nummer 3, Tweede
19
kraken en leegstand, is kraken geen gedraging meer waarop de bepaling van artikel 138 Sr betrekking heeft.43
3.2 Wettelijke basis
In 2009 heeft de Hoge Raad bepaald dat het oude artikel 429sexies Sr onvoldoende wettelijke basis bood voor strafrechtelijke ontruimingen van kraakpanden door de politie op last van het OM.44 In dat arrest wees de Hoge Raad het beroep van het OM op algemene aan het Wetboek van Strafrecht, de Politiewet en de Wet op de rechterlijke organisatie ontleende bevoegdheden af als wettelijke basis om inbreuk te maken op het huisrecht van krakers. Dit omdat, zoals in het vorige hoofdstuk vermeld, het bij het huisrecht gaat om een zeer belangrijk fundamenteel recht. Een inbreuk hierop dient te berusten op een in een wet in formele zin neergelegde en daarin voldoende kenbaar en voorzienbaar omschreven bevoegdheid, aldus de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.5.4.45
De tekst en geschiedenis van artikel 551a Sv maken duidelijk dat de wetgever de bedoeling heeft gehad om die destijds bestaande en als onwettig beschouwde strafrechtelijke
ontruimingen op grond van verdenking van overtreding van artikel 138 Sr of artikel 429sexies Sr te kunnen continueren door ontruimingen op strafvorderlijke titel van een duidelijke
wettelijke basis te voorzien.46 Naast huisvredebreuk, artikel 138 Sr, is sinds oktober 2010 elk
wederrechtelijk binnendringen of verblijven in woningen en gebouwen strafbaar waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd. De analogie met artikel 138 is dat het
binnendringen in een leegstaande woning of een leegstaand gebouw niet is toegestaan. Verboden is het opzettelijk en doelbewust een gebouw of woning binnendringen tegen de kennelijke wil van de rechthebbende.47 Hierbij zij vermeld dat als een pand ten tijde van het ‘kraken’ al verkocht is en om die reden leeg staat, terwijl de koper wel de bedoeling heeft er
43 Staatsblad van het Koninkrijk der Nederlanden, Jaargang 2010, 320, Wet van 24 juli 2010 tot wijziging van het
Wetboek van Strafrecht, de Leegstandswet, en enige andere wetten in verband met het verder terugdringen van kraken en leegstand (Wet kraken en leegstand).
44 HR 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ1254.
45 Een wet in formele zin is een wet die is vastgesteld door regering en Staten-Generaal gezamenlijk. Vergelijk
artikel 81 van de Grondwet.
46 Zie Tekst & Commentaar Strafvordering, Ontruiming in geval van huisvredebreuk, kraken of lokaalvredebreuk
bij: Wetboek van Strafvordering, Artikel 551a [Bevoegdheid tot betreding en tot verwijdering van personen en voorwerpen], paragraaf getiteld ‘Achtergrond en EVRM’.
47 Een caravan neergezet op een terrein waarop twee gekraakte loodsen staan, kan niet worden aangemerkt
20
te gaan wonen, dat pand als bij de koper in gebruik is te beschouwen.48
De invoering van de Wet kraken en leegstand is ingegeven door de wens om kraken zwaarder te bestraffen en leegstand tegen te gaan.49 In de wet wordt kraken niet langer als een
overtreding, maar als een misdrijf gekwalificeerd.50 Op grond van het eerste lid van artikel 138a Sr staat op kraken een maximale gevangenisstraf van één jaar of een geldboete. Voor kraken met geweld of bedreigingen kan volgens het tweede lid van 138a Sr een maximum van twee jaar gevangenisstraf worden opgelegd. Lid 3 bepaalt dat krakers die in een groep
optreden en hierbij geweld gebruiken, gevangenisstraffen tot twee jaar en acht maanden opgelegd kunnen krijgen. Met de invoering van de wet is het verblijf in een kraakpand dat vóór 1 oktober 2010 is gekraakt eveneens strafbaar geworden. Krakers kunnen ook worden veroordeeld als ze niet tijdens het wederrechtelijk binnendringen van een pand worden betrapt. Omdat de verboden gedraging en situatie voortduurt, is sprake van een voortdurend delict. Kraken is een doorlopend strafbaar feit, waarbij inbreuk wordt gemaakt op het eigendomsrecht van eigenaren. Ook zonder aangifte door die rechthebbenden is het wederrechtelijke binnendringen door krakers en het wederrechtelijke verblijf in een
kraakpand strafbaar.51 Ontdekking van kraken door de politie, van onrechtmatig vertoeven en
onrechtmatige bewoning, is dus altijd op heterdaad. Strafrechtelijke ontruiming
In het verlengde van de ruimere strafbaarstelling van kraken is in artikel 551a Sv de strafrechtelijke ontruimingsbevoegdheid geregeld. Door deze bepaling is iedere
opsporingsambtenaar bevoegd een kraakpand te betreden om bij verdenking van kraken tot ontruiming over te gaan. De term strafrechtelijk ontruimen wordt gelezen in artikel 551a Sv. Het geeft een belangrijke bevoegdheid aan opsporingsambtenaren.
De verwijdering van krakers/bewoners en hun spullen uit een pand op grond van artikel 551a Sv kan niet zomaar gebeuren. Pandeigenaren kunnen aangifte doen bij de politie en
48 Zie de door de Hoge Raad gevolgde conclusie van procureur-generaal mr. Langemeijer bij het arrest HR 2
februari 1971, ECLI:NL:HR:1971:AB3474 (Nijmeegse krakers).
49 Kamerstukken II 2007-2008, 31560, nummer 2; Kamerstukken II 2009, 31 560 nummer 6 en TK
2008-2009, 31700 XVIII, nummer 57. Volgens de Memorie van Toelichting stond circa 4,5 miljoen vierkante meter bedrijfsruimte en circa 2 miljoen vierkante meter winkelruimte leeg.
50 Kamerstukken II 2008, 31 560, nummer 6, p. 1-14. Indien sprake is van een overtreding kan een beroep op
afwezigheid van opzet worden ‘vertaald’ in een beroep op AVAS, afwezigheid van alle schuld. Met betrekking tot een overtreding hoeft geen geestestoestand te worden vastgesteld - zie het bekende Melk en water-arrest uit 1916 - HR 14 februari 1916, ECLI:NL:HR:1916:BG9431. Zie verder: Blom & Enschedé 2013, p. 63 en 64.
51 Memorie van toelichting zoals gewijzigd naar aanleiding van het advies van de Raad van State, Kamerstukken
II 2008/09, 31 560, nummer 6. Tweede Kamer der Staten-Generaal, 10 februari 2009. Rechthebbende is degene die bevoegd is tot het in gebruik geven van de woning of het gebouw (HR 9 februari 2016,
21
ontruiming vragen. Voor strafrechtelijke ontruiming is men afhankelijk van het OM, aangezien het OM en de politie belast zijn met de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde. Hoe ze dit kunnen en mogen doen, berust op wettelijke regels. Deze regels en bevoegdheden zijn vastgelegd in het Wetboek van Strafvordering, de Awbi en beleidsregels. Artikel 551a Sv lijkt een gedegen wettelijke grondslag te geven voor het verwijderen van mensen en hun spullen uit een kraakpand. Immers, ontruimingen leveren een inbreuk op het grondwettelijk en verdragsrechtelijk beschermde huisrecht. Dit binnentreden en verwijderen dient derhalve te berusten op een in een wet in formele zin neergelegde en daarin voldoende kenbaar en voorzienbaar omschreven bevoegdheid.52 De Wet kraken en leegstand is een wet
in formele zin. Echter, zoals reeds vermeld kunnen en konden opsporingsambtenaren met behulp van de ‘oudere’ bevoegdheid van artikel 55 lid 2 Sv, net als op de voet van artikel 551a Sv (met inachtneming van de vormvereisten die de Awbi stelt) eveneens een woning binnentreden en krakers aanhouden op verdenking van een strafbaar feit.53 Dan rijst de vraag
waarom deze bepalingen niet volstaan. Welke verschillen zijn er zoal met artikel 551a Sv? Welke invullingen worden aan beide bepalingen gegeven?
3.3 Verschillen en overeenkomsten tussen 551a en het tweede lid van 55 Sv Verdenking
Voor toepassing van artikel 551a Sv moet allereerst sprake zijn van een verdenking van een van de drie in de bepaling genoemde misdrijven. Gezien de formulering van het eerste lid van 138a Sr zijn het wederrechtelijk binnendringen en het wederrechtelijk vertoeven
onafhankelijk van elkaar strafbaar gesteld. Enigszins duidelijk moet zijn dat de personen zonder toestemming van de rechthebbende in een kraakpand vertoeven of er zijn
binnengedrongen, terwijl evenmin is gebleken van een eigen, aan het objectieve recht te ontlenen bevoegdheid om in het pand te verblijven.54 Er moet dus iets zijn van
wederrechtelijkheid als onderdeel van de verdenkingseis, aangezien het gaat om het verwijderen van personen die daar wederrechtelijk verblijven. Dit kan snel worden
aangenomen gegeven de gekraakte staat van het pand. Zoals de strafrechtsgeleerde P.A.M. Mevis schrijft in zijn annotatie bij het arrest van de Hoge Raad, ECLI:NL:HR:2011:BQ9880:
52 Zie ook HR 19 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZD0328 (Zwolsman-arrest); Buisman & Kierkels 2018.
Bevoegdheden van opsporingsambtenaren die een inbreuk maken op grondrechten van burgers dienen expliciet geregeld te zijn in het Wetboek van Strafvordering.
53 Vergelijk artikel 547 Sv en artikel 565 Sv.
22
‘Enig besef van wederrechtelijkheid bij de krakers moet dus wel onderdeel zijn van de verdenking (als eis van art. 551a Sv), maar de vaststelling ervan zal meestal uit de evidentie van de feiten voortvloeien, zoals dat ook bij (het redelijk vermoeden van) andere strafbare feiten met wederrechtelijkheid als bestanddeel van de delictsomschrijving, bijvoorbeeld art. 350 Sr, het geval is.’
Op grond van artikel 551a Sv kunnen alle personen die in een kraakpand wonen of vertoeven, dus ook mensen die bij de krakers op bezoek zijn, worden verwijderd.55
Anders dan bij artikel 55 lid 2 Sv is het betreden van panden op grond van artikel 551a Sv niet gericht op opsporing, aanhouding of verdere vervolging - maar (alleen) op feitelijke
beëindiging van gedragingen die ervan worden verdacht strafbare feiten te zijn – zoals kraken is.56 Een pand ontruimen betekent niet dat alle personen die daarmee worden geconfronteerd
schuldig worden geacht.57 Bezoekers hoeven vanzelfsprekend niet te worden vervolgd
wegens kraken als ze onschuldig zijn.
Bij artikel 55 Sv gaat het om de aanhouding van verdachten, zowel in als buiten het geval van ontdekking op heterdaad. Die betredingsbevoegdheid kan alleen worden toegepast met als doel een verdachte van een strafbaar feit in de betekenis van artikel 27 Sv aan te houden. Dan rijst de vraag of ter aanhouding op grond van artikel 138a Sr de bevoegdheid als bedoeld in artikel 55 Sv kan worden ingezet? Nu die bevoegdheid met een welomschreven
strafvorderlijk doel kan worden toegepast en een bevel tot voorlopige hechtenis kan worden gegeven in geval van verdenking van een misdrijf zoals omschreven in artikel 138a Sr – zie artikel 67 lid 1 sub b Sv - kan deze betredingsbevoegdheid op de voet van het tweede lid van artikel 55 Sv inderdaad worden gehanteerd. Bezoekers van een kraakpand kunnen eveneens als verdachten worden aangemerkt. Het volgens artikel 27 lid 1 Sv vereiste ‘redelijk
vermoeden van schuld aan een strafbaar feit’ kan namelijk vrij snel worden aangenomen. Rechters komen in de praktijk al snel tot het oordeel dat iemand terecht als verdachte door de politie is aangemerkt. Indien de politie een kraakpand zou willen betreden op grond van artikel 55 Sv – ter aanhouding van verdachten van kraken – dan is dat voldoende om ook eventuele andere personen die daar vertoeven en die zich in de woning bevinden (of op dat moment het pand snel willen verlaten) als verdachten aan te merken. Immers, uit die feiten en omstandigheden blijkt een vermoeden van schuld aan kraken in de zin van wederrechtelijk vertoeven in een gekraakt pand.
55 Vergelijk Bosma 2014.
56 Vergelijk advocaat-generaal J.L.R.A. Huydecoper in zijn conclusie, ECLI:NL:PHR:2011:BQ9880, bij het arrest
van de Hoge Raad 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9880.
23
Volgens de Hoge Raad beoogt de strafbaarstelling van het eerste lid van artikel 138a Sr het beschermen van de rechthebbende op zijn woning of gebouw, waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd, tegen het door anderen wederrechtelijk binnendringen of wederrechtelijk aldaar vertoeven en daarmee tot bescherming van het eigendomsrecht.
Vanwege de strekking van de strafbaarstelling hebben ook verdachten die zich op het dak van een gekraakte loods bevinden in het kraakpand vertoefd.58 In een zaak tegen een kraker op het dak van een gekraakt pand werd een verdachte met behulp van een container en een hijskraan uit het kraaiennest verwijderd waarna de politie overging tot aanhouding. De rechter kon niet anders dan aannemen dat de verdachte in het kraakpand was geweest om bovenop het gebouw te komen. Ook deze verdachte was terecht ‘ontruimd’ en aangehouden.
Met behulp van de bevoegdheid van 55 Sv kunnen opsporingsambtenaren dus eveneens een pand binnentreden en krakers aanhouden op verdenking van het strafbare feit kraken. Op de voet van zowel 55 lid 2 als 551a Sv kunnen al degenen die in een pand wonen of vertoeven worden aangemerkt als verdacht van overtreding van een of meer van de artikelen 138, 138a of 139 Sr.
Machtiging
De eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, die bij de uitoefening van elke strafvorderlijke bevoegdheid in acht behoren te worden genomen, brengen mee dat personen die verdacht worden van kraken eerst in de gelegenheid worden gesteld vrijwillig het pand te verlaten.59
Als dat niet gebeurt dan dient voor het binnentreden zonder toestemming van bewoners aan twee voorwaarden te worden voldaan:
(1) de binnentreder moet bevoegd zijn op grond van een bepaling in het Wetboek van Strafvordering, bijvoorbeeld ter aanhouding ex artikel 55 Sv of op de voet van 551a Sv, én (2) de vormvoorschriften uit de Awbi moeten in acht worden genomen.
De politiemensen die zijn aangesteld voor de uitvoering van de taak hebben toegang tot een pand voor zover dat voor de taakuitvoering redelijkerwijs nodig is – zie artikel 7, lid 2 Politiewet. Op basis van de Algemene wet op het binnentreden (Awbi) hebben ze een machtiging van de (hulp)officier van justitie nodig om een woning zonder toestemming van bewoners te betreden.60 Een schriftelijke machtiging om binnen te treden is vereist (artikel 2
lid 1 Awbi), tenzij - zie het derde lid van artikel 2 van de Awbi - ter voorkoming of
bestrijding van ernstig en onmiddellijk gevaar voor de veiligheid van personen of goederen
58 HR 27 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:439.
59 Tweede nota van wijziging, Kamerstukken II, 2008-2009, 31 560, nummer 9, p. 1-2. 60 Kamerstukken II 2008-2009, 31 560 nummer 9, Kamerstukken I 2009-2010, 31 560, C.
24
terstond in de woning moet worden binnengetreden.61 In kraakzaken zal daarvan veelal geen
sprake zijn. Dan is dus een machtiging binnentreden (zonder toestemming bewoner) vereist.62 De termen ‘binnentreden’ en ‘betreden’ hebben dezelfde betekenis: daarvan is sprake bij het brengen van een deel van het lichaam over de grens die de woning afscheidt van wat niet tot de woning gerekend kan worden.63 In de ‘Arm-zaak’ betrad een politieagent met zijn arm de woning om de verdachte/bewoner naar buiten te trekken zodat hij hem kon aanhouden. De Hoge Raad oordeelde dat een inbreuk was gemaakt op het huisrecht, omdat de feitelijke begrenzing van de woning van de verdachte was overschreden. Volgens de Hoge Raad maakt het dan niet uit door welk lichaamsdeel de feitelijke begrenzing van een woning wordt
overschreden.64
Als een opsporingsambtenaar bevoegd is om binnen te treden zonder toestemming van de bewoner, betekent dat nog niet dat dit op een willekeurige manier mag gebeuren. Volgens het eerste lid van artikel 1 van de Awbi is degene die een woning binnentreedt, verplicht zich voorafgaand te legitimeren en mededeling te doen van het doel van het binnentreden. Lid 2 bepaalt dat als de naleving van deze verplichtingen naar redelijke verwachting (a) ernstig en onmiddellijk gevaar oplevert voor de veiligheid van personen of goederen of (b) feitelijk onmogelijk is of (c) de strafvordering schaadt ten aanzien van misdrijven waarvoor
voorlopige hechtenis is toegelaten - deze verplichtingen slechts gelden voor zover de naleving daarvan in die omstandigheden kan worden gevergd.
Voor betreding ter aanhouding als ook ter ontruiming van een kraakpand heeft de politie dus een machtiging van de (hulp)officier van justitie nodig – teneinde de woning zonder
toestemming van de bewoner te mogen betreden.65 Wie bevoegd is tot het geven van een machtiging is bepaald in artikel 3 lid 1 Awbi: de advocaat-generaal bij het ressortsparket, de officier van justitie en de hulpofficier van justitie.66 De hulpofficier is meestal een
61 Met de Awbi werd harmonisatie beoogd ten aanzien van vroegere in wetgeving verspreide
binnentredingsbepalingen. De wet verbindt de bevoegdheid tot binnentreden in een woning zonder
toestemming van bewoners (in de wet staan uitzonderingen) aan de eis van schriftelijke machtiging, beperkt de mogelijkheden om ’s nachts of bij afwezigheid van bewoners binnen te treden tot de gevallen waarin dit dringend noodzakelijk en uitdrukkelijk in de machtiging is bepaald en stelt eisen aan de verslaglegging over het binnentreden. In de Awbi zijn ook uitzonderingen op de eis van voorafgaande legitimatie en mededeling van het doel van binnentreden opgenomen.
62 Kamerstukken II 2008-2009, 31 560, nummer 9, p. 2.
63 Vergelijk Parket bij de Hoge Raad, 23 april 2013, ECLI:NL:PHR:2013:BZ8163; zie ook HR 7 februari 1956,
ECLI:NL:HR:1956:4, met annotatie van W.P.J. Pompe (Arm-arrest).
64 HR 7 februari 1956, ECLI:NL:HR:1956:4, met annotatie van W.P.J. Pompe (Arm-arrest). 65 Zie Kamerstukken II 2008/09, 31 550 nr. 9, Kamerstukken I 2009/10, 31 560, C.
25
politieambtenaar. In de praktijk kan de politie zichzelf dus machtigen een woning binnen te treden.
Verlies huisrecht – wel bij 551a – niet bij 55 Sv
Artikel 551a Sv geeft opsporingsambtenaren een wettelijke bevoegdheid voor verwijdering van personen en voorwerpen indien sprake is van een verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 138 (huisvredebreuk), 139 (lokaalvredebreuk) of 138a Sr, dat kraken strafbaar stelt. Anders dan artikel 55 Sv is artikel 551a Sv van betekenis voor slechts een drietal specifieke strafbare feiten.67 In de wet is deze bepaling opgenomen om op
strafvorderlijke titel op te kunnen treden en personen en hun voorwerpen te kunnen verwijderen bij verdenking van kraken.68 Artikel 55 lid 2 Sv kent namelijk ‘alleen’ de
bevoegdheid tot binnentreden van ‘elke plaats’ ter aanhouding van een verdachte toe: in een woning, een winkel, een kerk, een kraakpand enzovoorts. Politiemensen die personen
aanhouden in een gekraakt pand op basis van artikel 55 Sv wegens verdenking van kraken, kunnen de voorwerpen van verdachten onderzoeken met het oog op de identiteitsvaststelling, ex artikel 55b lid 2 Sv en in beslag nemen als dat nodig is – zie artikel 95 lid 1 Sv. Artikel 55 Sv geeft politiemensen de bevoegdheid om krakers aan te houden – artikel 551a Sv niet. Belangrijk verschil met artikel 551a Sv is dat artikel 55 lid 2 Sv niet de bevoegdheid tot ontruiming omvat.69 Voor binnentreden om krakers uit een pand te verwijderen is deze
bevoegdheid van 55 Sv niet bedoeld.70 Anders dan bij artikel 551a Sv zal op de voet van
artikel 55 Sv géén verlies van huisrecht plaatsvinden. De verdachten/bewoners verliezen dan niet hun huis door tijdelijke afwezigheid als gevolg van aanhouding en overbrenging naar een plaats van verhoor.71 Bij het ‘nieuwe’ artikel 551a Sv is dit wel het geval. Deze bepaling geeft derhalve een (veel) verdergaande bevoegdheid dan artikel 55 Sv. Om die reden is
voorafgaande toetsing - anders dan bij binnentreden op grond van artikel 55 Sv - door een onafhankelijke rechter noodzakelijk.72
67 Daarom is de ontruimingsbevoegdheid in titel VIII van het Vierde Boek van het Wetboek van Strafvordering
opgenomen.
68 Kamerstukken II 2008/2009, 31560, nummer 9, p. 2.
69 Vergelijk de procureur-generaal bij de Hoge Raad F.F. Langemeijer in zijn conclusie,
ECLI:NL:PHR:2009:BJ1254, bij het arrest van de Hoge Raad 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ1254.
70 HR 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ1254.
71 Een huurder die als gevolg van een gevangenisstraf enkele jaren niet in staat is om zelf zijn woning te
bewonen, kan onder omstandigheden wel zijn woning en huisrecht verliezen – zie Rechtbank Leeuwarden 5 juni 2007, ECLI:NL:RBLEE:2007:BA6709.
72 HR 10 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1753, met annotatie van P.A.M. Mevis; HR 28 oktober 2011,
ECLI:NL:HR:2011:BQ9880. Vergelijk A. ten Broeke 2012-b over de plaats van het kort geding in strafzaken, penitentiaire zaken, kwesties van internationaal strafrecht en kraakzaken (in 86.11), met inleidende
26 3.4 Preventieve rechterlijke toetsing
Tot de inwerkingtreding van de Wet kraken en leegstand werden kraakpanden strafrechtelijk ontruimd als eigenaren de officier van justitie hierom vroegen en werd aangetoond dat het pand op het moment van de kraak nog geen jaar buiten gebruik was. In de praktijk ontruimde de politie dan, zonder dat er een rechter aan te pas kwam. De ontruimingsbevoegdheid van de politie op basis van artikel 551a Sv ontstaat als de wederrechtelijkheid van het vertoeven of binnendringen van personen in een kraakpand is vastgesteld.73 Op 8 november 2010 heeft het
gerechtshof ’s Gravenhage (ECLI:NL:GHSGR:2010:BO3682) geoordeeld dat pas tot ontruiming mag worden overgegaan als krakers in de gelegenheid zijn gesteld vooraf het oordeel van de kortgedingrechter te vragen. Het Gerechtshof ziet deze mogelijkheid op te komen tegen gedwongen ontruimingen als een effectief rechtsmiddel in de zin van artikel 13 EVRM indien de ontruiming vantevoren wordt aangekondigd, zodat er voldoende tijd is een kort geding aanhangig te maken. Als bewoners van die gelegenheid gebruik maken, dan dienen politie en justitie niet tot ontruiming over te gaan totdat de voorzieningenrechter in eerste aanleg uitspraak heeft gedaan.
Naar aanleiding van het arrest van het gerechtshof ’s-Gravenhage van 8 november 2010 heeft het College van procureurs-generaal strafrechtelijke ontruimingsregels opgesteld die vanaf 1 december 2010 gelden.74 Volgens het hof kunnen bepaalde uitspraken van het EHRM (zoals
‘McCann’, zie het vorige hoofdstuk) moeilijk anders worden begrepen dan dat degene die met uitzetting wordt bedreigd in de gelegenheid moet worden gesteld de zaak aan de
onafhankelijke rechter voor te leggen - voordat de ontruiming wordt geëffectueerd.75 De parlementaire geschiedenis van de Wet kraken en leegstand noemt het kort geding waarin de Staat wordt gevorderd af te zien van ontruiming bovendien ook als mogelijkheid voor krakers om op te komen tegen een voorgenomen ontruiming.76 Als de gevolgen van een inbreuk op fundamentele mensenrechten onomkeerbaar zijn, zoals bij ontruimingen van kraakpanden, is
beschouwingen over het karakter van het kort geding en over de ontvankelijkheid van de verdachte of de veroordeelde.
73 Jebbink 2012.
74 Strafrechtelijke ontruimingen, Staatscourant 2 december 2010, nummer 19500. Het College van
Procureurs-generaal geeft landelijk leiding aan het OM, zie www.om.nl/organisatie.
75 Gerechtshof ’s-Gravenhage 8 november 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BO3682, rechtsoverweging 4.3. De Hoge
Raad heeft deze uitspraak van het hof in stand gelaten, HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011: BQ9880.
27
een rechtsmiddel nodig dat die inbreuk kan voorkomen.77 Tenzij sprake is van bijzondere
omstandigheden zal door het OM dus worden gewacht met ontruimen tot de rechter een uitspraak heeft gedaan. Op deze wijze kan een dreigende schending van het recht op privacy worden voorkomen.78
Voorafgaande toetsing door de rechter in de praktijk
In het kader van de proportionaliteitstoets van artikel 8 EVRM dient een onafhankelijke rechter ‘preventief’ te toetsen of de in abstracto door de wet gegeven voorrang aan het belang van de openbare orde, beëindiging van strafbare feiten en de bescherming van de rechten van de eigenaar in het concrete geval gerechtvaardigd is.79 De Hoge Raad heeft dit oordeel in
2011 bevestigd:
‘Als sprake is van wederrechtelijk verblijf is ontruiming steeds proportioneel te achten, aldus de Staat. Die opvatting van de Staat kan in haar algemeenheid niet worden aanvaard.
Weliswaar zal het doorgaans zo zijn dat in het concrete geval het belang van de eigenaar het zwaarst zal wegen, maar niet kan worden uitgesloten dat gelet op de zeer ernstige inbreuk op het huisrecht en de onomkeerbare gevolgen van een ontruiming, het belang van de kraker in het concrete geval, bijvoorbeeld voor beperkte tijd, toch zwaarder weegt. Aan de
omstandigheid dat het verblijf wederrechtelijk is, kan … niet de gevolgtrekking worden verbonden dat een kraker geen verdedigbare klacht kan hebben over (dreigende) schending van zijn huisrecht…’80
Als een eigenaar concrete plannen heeft met een gekraakt pand zal een ontruimingsvordering in een kortgedingprocedure doorgaans worden toegewezen, aangezien als uitgangspunt is geformuleerd dat de rechthebbende over zijn pand moet kunnen beschikken zoals hij wenst.81 In het kader van de belangenoverweging dient de voorzieningenrechter te toetsen, naast de wederrechtelijkheid, of de in abstracto door de wetgever gegeven voorrang aan het belang van de openbare orde en de bescherming van de rechten van derden boven het huisrecht van
77 Zie onder meer de uitspraken van het EHRM: Van Anraat tegen Nederland van 20 juli 2010 EHRM, nummer
65389/09, ECLI:NL:XX:2010:BN9485 en Conka tegen België van 5 februari 2002, nummer 51564/99, ECLI:NL:XX:2002:AE0819.
78 Gerechtshof ’s-Gravenhage 8 november 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BO3682. Vrijstelling van het griffierecht
is mogelijk als wordt voldaan aan de richtlijnen die de Hoge Raad heeft gegeven op 20 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:354. Vergelijk Rechtbank Den Haag 13 januari 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:1139, rechtsoverweging 4.10.
79 Ibid.
80 HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9880, rechtsoverweging 3.5.7
81 Zie bijvoorbeeld Gerechtshof Amsterdam 31 maart 2015, ECLI:NL:GHAMS:20151121, rechtsoverweging 3.6.
Bij de rechterlijke beoordeling van een civielrechtelijke ontruiming op grond van onrechtmatige daad wordt van de eigenaar verwacht dat hij een spoedeisend belang heeft. Bij civielrechtelijke ontruimingen treedt de eigenaar als eiser op.
28
krakers in de concrete omstandigheden van het geval de proportionaliteitstoets kan doorstaan. Dat is wat het in het tweede lid van artikel 8 EVRM besloten proportionaliteitscriterium meebrengt. Meestal zullen de belangen van de samenleving waaronder het belang van de eigenaar het zwaarst wegen, maar het kan zijn dat het belang van krakers, bijvoorbeeld voor beperkte tijd, toch zwaarder weegt.82 In Amsterdam gebeurde dit voor korte tijd in de zaak om de zogenaamde Vluchtgarage. De krakers, uitgeprocedeerde asielzoekers van de groep We Are Here, maakten tijdens de rechterlijke toets vooraf aannemelijk dat de eigenaar van het gekraakte kantoorpand tijdelijk minder belang had bij de ontruiming. De eigenaar, de gemeente Amsterdam, had op 10 februari en op 17 oktober 2014 aangifte gedaan. Het
kantoorpand was eind 2013 gekraakt. De gemeente wilde een grasveldje aanleggen op de plek van het pand. Op 13 januari 2015 kondigde de Officier van Justitie ontruiming van de
Vluchtgarage binnen acht weken aan. De asielzoekers van We Are Here vorderden in kort geding een verbod van ontruiming. Vanwege de uitzichtloze en slechte omstandigheden van de betrokken asielzoekers verbood de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam de Staat en de Officier van Justitie vóór mei 2015 de Vluchtgarage te ontruimen:
‘De voorzieningenrechter acht het … inhumaan om deze groep uitgeprocedeerde asielzoekers onder de huidige winterse weersomstandigheden te ontruimen. Ontruiming zal immers
waarschijnlijk tot gevolg hebben dat zij – in ieder geval – overdag geen onderdak meer zullen hebben en aangewezen zijn op de straat. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat het belang van de krakers, zij het voor beperkte tijd, prevaleert boven het belang van de Staat/de gemeente Amsterdam bij onmiddellijke ontruiming van de parkeergarage. De
voorzieningenrechter zal de vordering van eisers dan ook toewijzen, in die zin dat het de Staat tot 1 mei 2015 zal worden verboden om tot strafrechtelijke ontruiming van de [Vluchtgarage] over te gaan. Dit wordt gezien als het mindere van hetgeen is gevorderd. De extra tijd kan door de gemeente worden benut om een oplossing te vinden voor de opslag van de
privébezittingen van diegenen die gebruik willen (gaan) maken van de aangeboden BBB-voorziening [bedoeld wordt de zogenoemde Bed, Bad en Brood BBB-voorziening die regelmatig vol zit – waarin door de gemeente Amsterdam asielzoekers nachtopvang, een douche en maaltijd wordt geboden, mk]’.83
De voorzieningenrechter concludeerde dat het belang van de bewoners/krakers tijdelijk vóór het belang van de eigenaar ging bij onmiddellijke ontruiming, aangezien de betrokken vluchtelingen zich in een uitzichtloze situatie bevonden die zij niet konden beïnvloeden, ze
82 Gerechtshof Amsterdam 31 maart 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:1121. 83 Rechtbank Amsterdam, 20 februari 2015, r.o. 4.7, ECLI:NL:RBAMS:2015:847.
