betreding of ontruiming op grond van artikel 551a Sv en een betreding ter aanhouding die onrechtmatig is - is strafbaar gesteld in de artikelen 138 Sr en 370 Sr.96 Deze bepalingen
leveren een verbod op iemands woning binnen te dringen of te weigeren daaruit op verzoek van de bewoner weg te gaan. Ook ongedocumenteerde uitgeprocedeerde asielzoekers kunnen (in theorie) aangifte doen bij de politie (tegen de politie) als onrechtmatig inbreuk wordt gemaakt op hun huisrecht.97
Als opsporingsambtenaren kraakpanden betreden zonder toestemming op grond van het tweede lid van artikel 55 Sv dan kunnen bewoners, net als op grond van artikel 551a Sv, in hun huisrecht en persoonlijke levenssfeer worden geschaad. Als de betreding ex artikel 55 Sv onrechtmatig is, kan sprake zijn van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv. Vormverzuimen zijn volgens die bepaling onrechtmatigheden in het strafrechtelijk vooronderzoek. De lat om rechtsgevolgen te verbinden aan vormverzuimen is in
95 HR 10 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1737.
96 Daarnaast is onrechtmatige inbreuk op het huisrecht van mensen te beschouwen als een onrechtmatige
daad tegenover bewoners.
97 Zie de website http://paspoortamsterdam.nl/politie-en-aangifte-doen/, voor het laatst geraadpleegd op 19
33
jurisprudentie hoog gelegd.98 Alleen als onrechtmatig handelen door politie en justitie heeft
geresulteerd in een schending van een fundamenteel recht van verdachten of bij structurele onrechtmatigheden is het aan de strafrechter om door middel van controle en sanctionering normconform gedrag te bewerkstelligen bij politie en het OM.99 Sancties die de rechter kan verbinden aan geconstateerde onrechtmatigheden zijn: - bewijsuitsluiting vanwege de onbetrouwbaarheid; - strafvermindering en – niet-ontvankelijk verklaren van het OM. Dit blijkt uit de bepalingen van 359a Sv. De rechter kan het verzuim ook constateren zonder er een rechtsgevolg aan te verbinden, gezien het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim, de ernst van het strafbare feit dat de verdachte is ten laste gelegd en het nadeel dat is veroorzaakt door de normoverschrijding bij de verdachte in zijn rechtspositie.100
Het verzuim van het Openbaar Ministerie om verdachten geen gelegenheid te geven een kort geding vóór een strafrechtelijke ontruiming aan te spannen, is echter géén vormverzuim op grond van artikel 359a Sv. Formeel is artikel 359a Sv niet van toepassing als een ontruiming op de voet van artikel 551a Sv onrechtmatig is. De Hoge Raad heeft eind 2013 namelijk geoordeeld (naar aanleiding van een eerder verzoek van krakers om het OM niet-ontvankelijk te verklaren wegens ontrechtmatig ontruimen van een kraakpand) dat als de strafrechter meent dat een ontruiming op grond van artikel 551a Sv onrechtmatig is, dit verzuim niet kan gelden als een vormverzuim dat is begaan tijdens voorbereidend onderzoek als bedoeld in 359a Sv.101 De strafrechter kan buiten het verband van artikel 359a Sv wel schending van artikel 8
EVRM constateren en hieraan het gevolg van strafvermindering verbinden, aldus de Hoge Raad.102 Bewijsuitsluiting met als eventueel gevolg vrijspraak is niet van toepassing. Hiervoor
bleek immers dat met artikel 551a Sv een strafrechtelijke ontruimingsbevoegdheid is
gecreëerd enkel op grond van verdenking van wederrechtelijk binnendringen of vertoeven. De strafrechter hoeft het strafbare feit waarvan krakers/bewoners worden verdacht niet (eerst) bewezen te verklaren.
Van de toetsing door het EHRM of een inbreuk op het eerste lid van artikel 8 EVRM in accordance with the law is, maakt echter ook onderzoek van de kwaliteit van dat recht deel uit. Hoofdstuk 2 van deze scriptie laat zien dat dit onder meer betekent dat volgens de criteria
98 Zie het overzichtsarrest van de Hoge Raad met aanvullingen op vaste rechtspraak art. 359a Sv: Onbevoegde
hulpofficier, HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321.
99 Ibid, rechtsoverwegingen 2.4.5 en 2.4.6.
100 Vergelijk het tweede lid van artikel 359a Sv en Devroe, Malsch, Matthys & Minderman 2017. Volgens de
WODC-onderzoekers is de rechterlijke controle van het handelen van politie en justitie in Nederland ‘te afstandelijk’ geworden en zou die moeten worden gerevitaliseerd (p. 133). Zie ook Blom 2015.
101 HR 10 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1729; Parket bij de Hoge Raad 11 juni 2013,
ECLI:NL:PHR:2013:1028. Zie ook HR 18 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3306.
34
en interpretatie van het EHRM inbreuken door politie en justitie op het huisrecht van bewoners/krakers onderworpen dienen te zijn aan effectieve controle door de rechter.
Naarmate het gaat om meer ernstige inbreuken op het huisrecht en de ongestoorde uitoefening van privéleven – en bij strafrechtelijke ontruimingen gaat het om de meest ingrijpende vorm aangezien de gevolgen onomkeerbaar zijn - worden aan de wettelijke regelingen en controle daarvan hogere eisen gesteld. Dit vereist dat de rechter op basis van het nationale recht adequate en effectieve bescherming moet bieden tegen onrechtmatige ontruimingen. Strafvermindering als reactie lijkt in dit licht een (te) geringe strafprocesrechtelijke
consequentie van onrechtmatige ontruiming van iemands woning, van verlies huisrecht. Dit geldt met name in zaken met bijzondere aspecten wat betreft de uitoefening van het huisrecht: als de eigenaar de overheid zelf is, het belang dat gemoeid is met de inbreuk niet zo heel groot is en de krakers waarom het gaat kwetsbaar zijn – mensen (meestal mannen maar ook veel vrouwen al dan niet met kinderen) die geen toegang hebben tot de arbeidsmarkt, aangewezen zijn op liefdadigheid, die geen beroep kunnen doen op sociale voorzieningen en
verzorgingsarrangementen en die dak- en thuisloos zijn - voor wie de inbreuk enorme gevolgen heeft. Bovendien kan strafvermindering alleen worden toegepast als sprake is van vervolging en bestraffing. De ruimte om strafvermindering toe te passen teneinde
onrechtmatigheden te compenseren is in de praktijk dus beperkt. Het verdient derhalve aanbeveling om dan, als sprake is van onrechtmatigheden door politie en justitie, over te gaan tot toepassing van schadevergoeding teneinde het nadeel dat is veroorzaakt te compenseren – vergelijk het concept van het nieuwe gemoderniseerde Wetboek van Strafvordering dat anno 2017 voor consultatie is vrijgegeven.
Toekomstige processuele sancties
Het Ministerie van Justitie en Veiligheid is thans bezig met de modernisering van het
Wetboek van Strafvordering. Met behulp van de memorie van toelichting bij het concept van het nieuwe Boek 4 kan worden gepleit om schadevergoeding toe te kennen aan voormalige bewoners van kraakpanden als de ontruiming van een kraakpand onrechtmatig is.In het nieuwe Boek 4 waarin de berechting in eerste aanleg wordt geregeld, heeft de wetgever ook strafprocessuele gevolgen van onrechtmatig strafvorderlijk overheidsoptreden geregeld.103 In
het voorstel zijn de mogelijke sancties - strafvermindering, bewijsuitsluiting en niet-
ontvankelijkheid van het OM - niet meer in één bepaling opgenomen, zoals thans in artikel
103 Zie het concept Wetsvoorstel tot vaststelling van Boek 4 van het nieuwe Wetboek van Strafvordering, www.rijksoverheid.nl.
35 359a Sv.104 Dat komt de wetgever juister voor:
‘…en maakt het bovendien mogelijk om deze drie sancties die behalve overeenkomsten ook wezenlijke verschillen kennen, afzonderlijk te normeren. Daarbij is ook meegewogen dat de voorziene algemene regeling voor schadevergoeding in verband met (on)rechtmatig
strafvorderlijk overheidsoptreden, in zeker opzicht de primaire sanctie op onrechtmatig handelen, elders in het wetboek opgenomen zal worden.’105
De termen vormverzuim en voorbereidend onderzoek komen niet voor in de nieuwe bepalingen aangezien het gaat om het onrechtmatig handelen dat tot processuele sancties aanleiding geeft.106 De wetgever acht het in verband met het strafvorderlijk legaliteitsbeginsel
wenselijk om ook processuele sancties te verbinden aan onrechtmatig handelen dat buiten het voorbereidend onderzoek plaatsvindt en in het nieuwe wetboek te normeren. Daarom is de beperking als gevolg van de term voorbereidend onderzoek in het geldende artikel 359a Sv in de voorgestelde bepalingen niet overgenomen. In een nieuw artikel 44b Wetboek van
Strafrecht zal komen te staan:
‘Onrechtmatig handelen door het openbaar ministerie of een opsporingsambtenaar leidt tot vermindering van de opgelegde straf indien het daardoor veroorzaakte nadeel langs deze weg kan worden gecompenseerd en strafvermindering in het belang is van een goede
rechtsbedeling.’
Artikel 3.1.8 van het nieuwe Wetboek van Strafvordering zal het verlies van het recht om de verdachte te vervolgen als reactie op onrechtmatigheden regelen. Daarbij is ook meegewogen, aldus de concept memorie van toelichting op bladzijde 87, dat er een algemene regeling komt waar in schadevergoeding zal worden voorzien in verband met onrechtmatig strafvorderlijk overheidsoptreden. Schadevergoeding zal de primaire sanctie worden op onrechtmatig handelen door politie en justitie. Niet-ontvankelijkheid van het OM als processuele sanctie kan worden opgelegd als de vervolging ten gevolge van onrechtmatig handelen niet te
verenigen is met een goede procesorde, omdat het niet past dat een beslissing wordt genomen over schuldvraag en strafoplegging.Daarvan is bijvoorbeeld sprake als door het onrechtmatig handelen ernstig afbreuk is gedaan aan het recht van de verdachte op een eerlijk proces.107
104 Memorie van toelichting bij het voorstel van wet tot vaststelling van Boek 4 van het nieuwe Wetboek van
Strafvordering inhoudende bepalingen over de berechting in verband met de modernisering van het Wetboek van Strafvordering (Vaststellingswet Boek 4 van het nieuwe Wetboek van Strafvordering (Berechting)). Kamerstuk Memorie van Toelichting 5 december 2017.
105 Concept memorie van toelichting, p. 87. 106 Concept memorie van toelichting, p. 98. 107 Concept memorie van toelichting, p. 94.
36
Een onrechtmatig handelende opsporingsambtenaar kan daarnaast worden geconfronteerd met disciplinaire maatregelen en met ontslag.108
108 Memorie van toelichting bij het voorstel van wet tot vaststelling van Boek 4 van het nieuwe Wetboek van
Strafvordering inhoudende bepalingen over de berechting in verband met de modernisering van het Wetboek van Strafvordering (Vaststellingswet Boek 4 van het nieuwe Wetboek van Strafvordering (Berechting)), p. 87.
37 4. Conclusie
Volgens het EVRM en het EHRM zijn kraakpanden woningen. De onrechtmatigheid van het wonen doet daar niet aan af. Strafrechtelijke ontruimingen van deze panden zijn te
beschouwen als inbreuken op het huisrecht en privéleven van krakers. Zij dienen te voldoen aan de in het tweede lid van artikel 8 EVRM genoemde beperkingsgronden. De inbreuk dient voorzien te zijn bij wet. Daarvan is in Nederland sprake, zie ons Wetboek van Strafvordering en de gepubliceerde beleidsregels van het OM. Ook van een legitiem doel is sprake, zoals het hernemen van eigendommen door de eigenaar en de beëindiging van strafbare feiten.
Vervolgens dient te worden onderzocht of inbreuken op artikel 8 EVRM in concrete zaken noodzakelijk zijn in een democratische samenleving. Allereerst moet dan sprake zijn van een ‘pressing social need’ voor de inbreuk en daarnaast moet de inbreuk proportioneel zijn ten aanzien van het doel van de inbreuk. Bij de beoordeling van deze punten speelt de
beoordelingsmarge die staten en overheidsorganen hebben een rol. Deze marge varieert naar gelang het recht dat in het geding is, hoe dringend het pand nodig is in het algemeen belang, het belang en de betekenis van dat recht voor het individu, voor de burger en de aard van het doel dat gediend wordt door de inbreuk. Het feit dat bewoners dakloos worden na
strafrechtelijke ontruiming van hun woning dient te worden meegewogen in de beoordeling van een ontruimingszaak. Daarnaast dient volgens het EHRM te worden meegewogen of het gaat om kwetsbare, sociaal zwakke en achtergestelde groepen mensen of niet. Kwetsbare, sociaal achtergestelde krakers zullen in bepaalde gevallen een speciale behandeling moeten krijgen om effectief dezelfde rechten te kunnen genieten als andere mensen. Deze feiten en omstandigheden dienen te worden meegenomen in de procedure omtrent strafrechtelijke ontruimingen van panden.
Uit het onderhavige onderzoek blijkt dat de beëindiging van het misdrijf kraken en het belang van eigenaren om met hun panden te kunnen doen wat ze willen in de praktijk zwaarder weegt dan het belang van krakers op ongestoorde uitoefening van privéleven. Het huisrecht van krakers eindigt door ontruiming op de voet van artikel 551a Sv, ook door onrechtmatige ontruimingen. Met de Wet kraken en leegstand heeft de wetgever in artikel 138a Sr het wederrechtelijk binnendringen en vertoeven in woningen en gebouwen algemeen strafbaar gesteld. Bij de belangen die bepalend zijn voor de legitimiteit van de strafrechtelijke ontruimingsbevoegdheid heeft de wetgever vooral rekening gehouden met de bescherming van het recht van de eigenaar van het pand, het belang van de openbare orde en de preventie en reductie van strafbare feiten. Op die wijze oordeelt de wetgever, binnen de grenzen van
38
zijn ‘margin of appreciation’ en in overeenstemming met het tweede lid van artikel 8 EVRM dat deze ontruimingsbevoegdheid een legitiem doel dient en in een democratische
samenleving noodzakelijk is. Met de inwerkingtreding van artikel 551a Sv in 2010 heeft de wetgever de zelfstandige ontruimingsbevoegdheid voor politie en justitie een expliciete wettelijke grondslag gegeven.
Anders dan bij artikel 55 Sv wordt het ontruimen van een woning op grond van artikel 551a Sv als een zodanige inbreuk op het huisrecht gezien dat daarvoor voorafgaande rechterlijke toetsing onder omstandigheden en als regel noodzakelijk is. Inbreuken op het huisrecht door middel van strafrechtelijke ontruimingen zijn als extreem groot te beschouwen. Daarom worden krakers in de gelegenheid gesteld een kort geding tegen de Staat aanhangig te maken. Op deze wijze wordt voorafgaande rechterlijke toetsing van een inbreuk op het huisrecht mogelijk gemaakt, conform de eisen die het EHRM stelt in relevante casuïstiek. In beginsel mag alleen worden ontruimd als bewoners eerst in kort geding de zaak hebben kunnen voorleggen aan de rechter. Het is ook logisch dat de vergaande verwijderingsbevoegdheid op de voet van artikel 551a Sv met meer waarborgen is omkleed dan een minder vergaande betredingsbevoegdheid op grond van artikel 55 Sv, aangezien het huisrecht van bewoners niet eindigt met behulp van de bevoegdheden die artikel 55 Sv biedt en wel na strafrechtelijke ontruimingen. Bovendien mag het strafrecht (het ultimum remedium) niet te snel worden ingezet.
Wat opvalt is de geringe reactie van rechters op onrechtmatige ontruimingen – gezien de grote gevolgen en humanitaire noodsituaties die het verlies van woonruimte teweeg kan brengen met name bij kwetsbare groepen. Rechters en/of het Parket-Generaal dienen mijns inziens daarom over te gaan tot toekenning van schadevergoeding indien sprake is van ontrechtmatige strafrechtelijke ontruimingen door politie en justitie – gelet op de ernst van de schending en het veroorzaakte nadeel voor krakers/voormalige bewoners.Immers, indien schade is ontstaan als gevolg van strafvorderlijk optreden waarbij is gehandeld in strijd met het recht, een
wettelijke plicht of ongeschreven maatschappelijke zorgvuldigheidsnormen zoals
subsidiariteit en proportionaliteit dan betekent dit dat daarmee de onrechtmatigheid van daden als bedoeld in artikel 6:162 BW is gegeven. Schadevergoeding dient dan te worden toegekend teneinde het nadeel te compenseren.
Sinds eind 2010 wordt aan de belangen van de Staat en eigenaren groter gewicht toegekend dan aan de belangen van krakers. Concluderend volgt uit mijn onderzoek dat de ruime beoordelingsmarge die verdragsstaten genieten onder artikel 8 EVRM met een beroep op beëindiging strafbare feiten, openbare orde, eigendomsrechtenbescherming en andere
39
legitieme doelen, te weinig samengaat met een hoog niveau van vereiste waarborgen tegen schendingen van artikel 8 en onrechtmatige ontruimingen – aangezien het verlies van
huisrecht een meest ernstige inbreuk is op privélevens van mensen. Deze waarborgen dienen van niveau te zijn, zo dat de beoordelingsruimte van de Staat, van nationale rechters,
materieel gezien beperkt is tot een geringe beperkingsmogelijkheid indien het belang dat de inbreuk dient klein is en de ernst en gevolgen van de inbreuk groot zijn – zeker gezien de gevolgen voor mensen met een bepaalde kwetsbaarheid. Alleen rechters kunnen tegenwicht bieden aan de Staat door krakers met een kwetsbaarheid te beschermen tegen een schending van het proportionaliteitsvereiste uit artikel 8 lid 2 EVRM.
Volgens het EHRM is een hoog niveau van waarborgen, van preventieve rechterlijke toetsing, van het grootste belang. In Nederland gebeurt dit standaard door middel van toetsing door de voorzieningenrechter voorafgaand aan strafrechtelijke ontruimingen zodat onrechtmatige ontruimingen kunnen worden voorkomen. Voor krakers is het dan van groot belang of het wijzen op disproportionaliteit ook leidt tot een grotere kans op afwijzing van de voorgenomen ontruiming. Bestudering van de jurisprudentie leidt tot de conclusie dat dit niet het geval is. Sinds de Wet kraken en leegstand in werking is getreden en de beleidsregels van het OM gelden, passeert de rechter het ‘proportionaliteitsverhaal’ van krakers en acht hij de voorgenomen ontruiming rechtmatig. Deze afwezigheid van succes van het wijzen op disproportionaliteit betekent niet dat de voorwaarden van het EVRM en het EHRM worden geschonden. Zolang voorzieningenrechters de proportionaliteitskwesties gedegen
onderzoeken en hun oordelen voldoende motiveren, is er – zeker gezien de ‘margin of appreciation’ – geen sprake van een schending van artikel 8 EVRM. Toch is waakzaamheid geboden. De proportionaliteitstoets door de onafhankelijke rechter moet namelijk een preventieve functie houden en géén procedurele hobbel worden die moet worden genomen alvorens strafrechtelijke ontruimingen toe te staan. Immers: er is geen fair balance zonder fair trial.
40 Literatuur
Blom 2015
T. Blom, ‘Bespreking van R. Kuiper [2014], Vormfouten. Juridische consequenties van vormverzuimen in strafzaken’, Rechtsgeleerd Magazijn THEMIS, 176 (3) 2015, p. 115-120. Bosma 2014
A.K. Bosma, Wetboek van Strafvordering, A.L. Melai/M.S. Groenhuijsen F.G.H. Kristen & T. Kooijmans (redactie), Artikel 551a Sv. Deventer: Kluwer, actueel t/m 18-11-2014.
Buisman & Kierkels 2018
S.S. Buisman & S.B.G. Kierkels, ‘Commentaar op artikel 12 van de Grondwet’, in: E.M.H. Hirsch Ballin & G. Leenknegt (redactie) Artikelsgewijs commentaar op de Grondwet, webeditie 2018. Zie www.nederlandrechtsstaat.nl, voor het laatst geraadpleegd op 21 augustus 2018.
Ten Broeke 2012
A.Th.M. ten Broeke, ‘Kraakzaken’, in P.A.M. Mevis, J. Boksem, J.M. Reintjes & P.C. Vegter (redactie) Handboek Strafzaken. Op internet te raadplegen via Kluwer Navigator, actueel t/m 28 juni 2012.
Ten Broeke 2012-b
A. ten Broeke, ‘Kort geding in Strafzaken’, in P.A.M. Mevis, J. Boksem, J.M. Reintjes & P.C. Vegter (redactie) Handboek Strafzaken. Op internet te raadplegen via Kluwer Navigator, actueel t/m 28 juni 2012.
Corstens/Borgers 2014
G.J.M. Corstens (bewerkt door M.J. Borgers), Het Nederlands strafprocesrecht. Achtste druk. Deventer: Kluwer 2014.
Council of Europe/European Court of Human Rights 2018
Council of Europe/European Court of Human Rights, Guide on Article 8 of the Convention on Human Rights. Right to respect for private and family life, home and correspondence. Update van 31 augustus 2018. Straatsburg: Raad van Europa/EHRM 2018.
Devroe, Malsch, Matthys & Minderman 2017
E. Devroe, M. Malsch, J. Matthys & G. Minderman, Toezicht op strafvorderlijk overheidsoptreden. Den Haag: WODC 2017.
41 Enschedé & Blom 2013
Ch.J. Enschedé, Beginselen van strafrecht, dertiende druk, bewerkt door prof.dr.mr. T. Blom. Deventer: Kluwer 2013.
Gerards 2011
J. Gerards, EVRM - algemene beginselen. Den Haag: Sdu 2011. Huijbers 2018
L. Huijbers, ‘Procedurele toetsing, het EHRM en rechtseenheid en diversiteit’, Ars Aequi januari 2018, p. 77-87.
Van der Jagt 2013
F. van der Jagt, ‘Het recht op bescherming van persoonsgegevens’, in J. Gerards
(eindredactie) Grondrechten. De nationale, Europese en internationale dimensie. Nijmegen: Ars Aequi Libri 2013, p. 163-183.
Jebbink 2012
W. Jebbink, ‘Wanneer kraakt een kraker? Krakers veroordelen wegens kraken is verre van eenvoudig’. Nederlands Juristenblad, 2012/1034, 4 mei 2012.
Vande Lanotte & Haeck 2005
J. Vande Lanotte & Y. Haeck, Handboek EVRM. Deel I: Algemene beginselen. Antwerpen- Oxford: Intersentia 2005.
Lawson 2000
R.A. Lawson, ‘Vijftig jaar EVRM in vogelvlucht’, in R.A. Lawson & E. Myjer (redactie) 50 jaar EVRM; 50 jaar Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens 1950 – 2000. Leiden: Stichting NJCM-Boekerij/E.M. Meijers Instituut 2000, p. 3-21.
Nieuwenhuis 2014
A. Nieuwenhuis, ‘Pressing social need: op zoek naar het dringende karakter van de maatschappelijke behoefte’, NTM/NJCM-Bulletin, Nederlands Tijdschrift voor Mensenrechten, 39 (1) 2014, p. 7-23.
De Vocht 2018
D.L.F. de Vocht, ‘Commentaar op artikel 8 EVRM’, in C.P.M. Cleiren, M.J.M. Verpalen & J.H. Crijns, Tekst & Commentaar Strafvordering, Recht op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven bij: Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de
42
fundamentele vrijheden, Artikel 8, Aantekening 6 ‘Necessary in a democratic society’. Op internet te raadplegen via Kluwer Navigator, actueel tot en met 1 juli 2018.
De Vries 2000
K. de Vries, ‘Het grondrecht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer’, in A.K. Koekkoek (redactie) De Grondwet; Een systematisch en artikelsgewijs commentaar (derde druk). Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, p. 155-178.
De Vries 2013
K. de Vries, ‘Het recht op privéleven en aanverwante rechten’, in J. Gerards (redactie)