WET NORMALISERING
RECHTSPOSITIE AMBTENAREN:
KNELPUNTEN TEN AANZIEN VAN
DE (DIRECTE) TOEPASSING VAN HET
ONTSLAGRECHT
Een onderzoek naar de knelpunten en oplossingen ten aanzien van de (directe)
toepassing van het ontslagrecht
Janine Keijman janinekeijman@gmail.com Studentnummer: 12429074 Mastertrack: Arbeidsrecht Onder begeleiding van: mw. dr. I. Zaal
1
Abstract
Op 1 januari 2020 treedt de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren in werking. Vanaf deze datum wordt de aanstelling van een ambtenaar van rechtswege omgezet in een arbeidsovereenkomst. Doel van deze wet is om de ambtenaar dezelfde rechtspositie te geven als een werknemer die werkzaam is in het bedrijfsleven. Het moet gemakkelijker worden om over te stappen van de publieke sector naar de private sector en vice versa. Niet alle ambtenaren zullen onder de Wnra gaan vallen, er zijn uitzonderingen.
Aan de hand van literatuuronderzoek, bestudering van cao’s en rechtspositieregelingen en bestudering van jurisprudentie wordt in dit onderzoek gekeken naar de knelpunten bij de (directe) toepassing van het ontslagrecht. Daarnaast wordt gekeken naar mogelijke oplossingen voor deze knelpunten.
Na inwerkingtreding van de Wnra wordt de eenzijdige aanstelling van een ambtenaar van rechtswege omgezet in een (tweezijdige) arbeidsovereenkomst. De status van ambtenaar blijft bestaan. Voor een arbeidsovereenkomst is wilsovereenstemming vereist en het rechtszekerheidsbeginsel verzet zich tegen een te snelle geruisloze omzetting van de aanstelling in een arbeidsovereenkomst. Het is dan ook zeer de vraag of een aanstelling van rechtswege kan worden omgezet in een arbeidsovereenkomst. De Raad van State heeft geconcludeerd dat een omzetting van rechtswege mogelijk is. Daarnaast ontstaan er problemen bij de afwijking van driekwart dwingend recht. De huidige rechtspositieregelingen van de ambtenaren worden eenzijdig vastgesteld. Voor de toepassing van een cao in het civiele recht is een incorporatiebeding vereist. Dit incorporatiebeding dient bij voorkeur op schrift te staan. Er is overgangsrecht, waardoor de huidige rechtspositieregelingen nog van kracht blijven. Echter, als er geen incorporatiebeding is is het de vraag of de ambtenaar gebonden is aan een nieuwe cao. Beide problemen kunnen wellicht opgelost worden door ondertekening van de arbeidsovereenkomst. Echter, naast de organisatorische en praktische problemen blijft het probleem bestaan als een ambtenaar weigert de nieuwe arbeidsovereenkomst te ondertekenen.
Er zijn ontslaggronden opgenomen in de huidige rechtspositieregelingen die in het civiele recht niet voorkomen. Hiervoor zou de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid op grond van artikel 7:669 lid 5 sub a BW nadere regels kunnen stellen die noodzakelijk zijn voor opzegging in specifieke sectoren. Een vergelijking van het strafontslag en het ontslag op staande
2
voet leert ons dat er verschillen zijn tussen deze twee ontslaggronden. In het civiele arbeidsrecht is een onverwijlde opzegging vereist waarbij ook het ontslag direct dient plaats te vinden. In het ambtenarenrecht is dit niet nodig. Daarentegen is er in het ambtenarenrecht een verwijtbare gedraging nodig voor het strafontslag, dit is in het civiele recht geen vereiste. Ook kent het ambtenarenrecht een voorwaardelijk strafontslag die niet terug te vinden is in het civiele arbeidsrecht. Een ambtenaar kan een zienswijze indienen bij het strafontslag terwijl in het civiele recht direct beroep dient te worden ingesteld bij de kantonrechter.
De Algemene wet bestuursrecht biedt op dit moment rechtsbescherming aan de ambtenaar. Na inwerkingtreding van de Wnra geniet de ambtenaar rechtsbescherming conform het Burgerlijk Wetboek. In plaats van bezwaar en beroep bij het bestuursorgaan/de bestuursrechter zal beroep moeten worden ingediend bij de kantonrechter. Het is moeilijk te zeggen of de ambtenaar onder het civiele recht meer of minder rechtsbescherming geniet dan onder het bestuursrecht.
3
Inhoud
ABSTRACT ... 1 HOOFDSTUK 1 INLEIDING ... 5 1.1AANLEIDING ... 5 1.2ONDERZOEKSOPZET ... 6 1.3AFBAKENING ... 7 1.4LEESWIJZER ... 7HOOFDSTUK 2 AANSTELLING VERSUS ARBEIDSOVEREENKOMST ... 8
2.1HET AMBTENARENRECHT: DE AANSTELLING ... 8
2.1.1 Voor ambtenaren een uitzondering op het Burgerlijk Wetboek ... 8
2.1.2 De aanstelling nader uitgewerkt in de rechtspositieregelingen ... 9
2.1.3 De onbezoldigde ambtenaar ... 11
2.2DE ARBEIDSOVEREENKOMST ... 11
2.3 TUSSENCONCLUSIE - KNELPUNTEN BIJ INWERKINGTREDING WNRA TEN AANZIEN VAN EENZIJDIGE AANSTELLING VERSUS ARBEIDSOVEREENKOMST ... 13
2.3.1 De omzetting van rechtswege ... 13
2.3.2 Afwijkingen van driekwart dwingend recht ... 14
2.3.3 De proeftijd ... 16
HOOFDSTUK 3 EEN VERGELIJKING VAN DE ONTSLAGGRONDEN ... 17
3.1ALGEMENE ONTSLAGGRONDEN AMBTENARENRECHT EN ARTIKEL 7:669BW ... 17
3.2DE ONTSLAGGRONDEN UIT HET AMBTENARENRECHT UITGEWERKT ... 19
3.2.1 Ontslag wegens ziekte... 19
3.2.2 Reorganisatieontslag ... 20
3.2.3 Ontslag wegens het verstrekken van onjuiste informatie of het niet verstrekken van relevante informatie ... 21
3.2.4 Ontslag op verzoek ... 22
3.2.5 Ontslag op grond van ongeschiktheid (anders dan ziekte of gebrek) ... 23
3.2.6 Ontslag op andere gronden ... 25
3.2.7 Strafontslag ... 26
3.2.8 Ontslag wegens veroordeling vrijheidsstraf ... 27
3.3AANVULLENDE ONTSLAGGRONDEN IN DE RECHTSPOSITIEREGELING EN CAO’S ... 27
3.3.1 Aanvullende ontslaggronden rechtspositieregeling rijksambtenaren... 27
3.3.2 Aanvullende ontslaggronden in de cao van Gemeenteambtenaren ... 28
3.3.3 Aanvullende ontslaggronden in de cao Primair Onderwijs ... 29
3.4DE DISCIPLINAIRE STRAF VERSUS HET ONTSLAG OP STAANDE VOET ... 29
3.5TUSSENCONCLUSIE - HET ONTSLAG, DE WIJZIGINGEN EN KNELPUNTEN ... 33
HOOFDSTUK 4 VERGELIJKING VAN RECHTSBESCHERMING ... 36
4.1BESTUURSRECHTELIJKE RECHTSBESCHERMING ... 36
4.1.1 Het bestuursorgaan, de belanghebbende en het besluit ... 36
4.1.2 De voorbereiding van het ontslagbesluit ... 37
4.1.3 De bezwaarfase ... 38
4.1.4 De (hoger) beroepsprocedure ... 39
4.2CIVIELE RECHTSBESCHERMING ... 40
4.2.1 De opzegging van de arbeidsovereenkomst ... 40
4.2.2 Toestemming UWV ... 41
4
4.3DE WIJZIGING ONDER DE WET ARBEIDSMARKT IN BALANS (WAB) ... 45
4.4DE VERGELIJKING: BESTUURSRECHT VERSUS CIVIELRECHT ... 45
4.5TUSSENCONCLUSIE - KNELPUNTEN TEN AANZIEN VAN WIJZIGING RECHTSBESCHERMING ... 46
HOOFDSTUK 5 CONCLUSIE – BESPREKING VAN KNELPUNTEN EN DE MOGELIJKE OPLOSSINGEN ... 48 LITERATUURLIJST ... 51 GERAADPLEEGDE WEBSITES ... 52 JURISPRUDENTIE ... 53 KAMERSTUKKEN EN PUBLICATIES ... 54 OVERIGE ... 54
5
Hoofdstuk 1 Inleiding
Om een goed beeld te geven van het onderzoek zal in dit hoofdstuk de aanleiding tot het onderzoek worden besproken, alsook de onderzoeksopzet en de afbakening van het onderzoek. In de laatste paragraaf treft u de leeswijzer aan.
1.1 Aanleiding
Na bijna tien jaar was het dan zover. Op 27 maart 2017 werd bekend gemaakt dat de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren (Wnra) in werking zal treden op 1 januari 2020.12 Deze nieuwe wet is tot stand gekomen op initiatief van Kamerleden van D66 en het CDA.
Met inwerkingtreding van de Wnra zal een ambtenaar zoveel mogelijk dezelfde rechtspositie krijgen als een werknemer die werkzaam is in het bedrijfsleven. Doel is, naast gelijke rechtspositie, het makkelijker maken voor ambtenaren om over te stappen naar de private sector en het makkelijker maken over te stappen van de private sector naar de publieke sector. Niet voor alle ambtenaren gaat de Wnra gelden. Uitzonderingen binnen de Wnra zijn, op hoofdlijnen, de rechterlijke ambtenaren, militaire ambtenaren en dienstplichtigen, notarissen en ambtenaren van de politie. Naar verwachting gaat de Wnra voor circa 600.000 ambtenaren gelden (o.b.v. gegevens uit 2017).3
Ambtenaren die werken op basis van een ambtelijke aanstelling en onder de werkingssfeer van de Wnra gaan vallen, gaan per 1 januari 2020 werken op basis van een arbeidsovereenkomst in plaats van een ambtelijke aanstelling. De eenzijdige ambtelijke aanstelling wordt (automatisch) omgezet in een tweezijdige arbeidsovereenkomst. Deze wijziging brengt met zich mee dat een ambtenaar niet langer onder het bestuursrecht maar onder het civiele arbeidsrecht zal vallen. Hierdoor zal onder andere een wijziging plaats vinden in ontslaggronden en de rechtsbescherming van de ambtenaar. Belangrijk hierbij op te merken is dat de ambtelijke status in het algemeen niet verdwijnt.
Uit onderzoek van Berenschot, op verzoek van Binnenlands Bestuur, is gebleken dat er door ambtenaren argwanend wordt gekeken naar de gevolgen van de invoering van de Wnra. 48%
1https://www.rijksoverheid.nl/actueel/nieuws/2018/12/19/wat-verandert-er-op-1-januari-2019. 2 Stb. 2017, 123.
3
6
van de ambtenaren is bang dat zij makkelijker kunnen worden overgeplaatst of sneller kunnen worden ontslagen, 45% van de ambtenaren denkt dat de Wnra minder bescherming biedt tegen politieke willekeur. Ook denkt 1 op die 10 ambtenaren niet dat de doelstellingen van de Wnra gehaald gaan worden. Rijksambtenaren zijn het negatiefst en ook het minst op de hoogte van de wijzigingen die komen. Aan informatie op dit gebied is wel behoefte.4 Ook zijn er diverse knelpunten waarover nog veel onduidelijkheid is. Dit onderzoek richt zich op de knelpunten ten aanzien van het ontslagrecht. Ook wordt er gekeken naar mogelijke oplossingen.
1.2 Onderzoeksopzet
In het wetsvoorstel dat op 1 januari 2020 wet moet worden zijn nog knelpunten te zien. In dit onderzoek wordt gekeken waar de knelpunten ten aanzien van de (directe) toepassing van het ontslagrecht liggen. De probleemstelling in dit onderzoek luidt dan ook als volgt:
Waar liggen de knelpunten ten aanzien van de (directe) toepassing van het ontslagrecht bij inwerkingtreding van de Wnra en wat zijn mogelijke oplossingen voor deze knelpunten?
Deze vraag zal beantwoord worden aan de hand van de volgende deelvragen:
1. Hoe ziet het ontslagrecht er op dit moment uit voor ambtenaren?
2. Welke regelingen omtrent ontslag zijn terug te vinden in cao’s en rechtspositieregelingen?
3. Hoe ziet het ontslagrecht er onder de Wnra uit?
4. Welke knelpunten zijn er ten aanzien van de (directe) toepassing van het ontslagrecht binnen de Wnra?
5. Wat zijn mogelijke oplossingen voor de genoemde knelpunten?
De vragen worden beantwoord aan de hand van literatuuronderzoek. Ook zal gekeken worden naar Kamerstukken, wetgeving, jurisprudentie en zullen cao’s en rechtspositieregelingen worden bestudeerd om te kijken hoe het ontslagrecht in deze cao’s en/of
rechtspositieregelingen is geregeld.
4
7
1.3 Afbakening
Allereerst kent dit onderzoek een beperking in het kader van tijd. Nu dit onderzoek geschreven wordt in het kader van de masterscriptie voor de master Arbeidsrecht aan de UvA zit hier ook een tijdsbeperking aan. Dit onderzoek zal beperkt worden tot de tijdsperiode juni 2019 tot en met oktober 2019. Daarnaast richt dit onderzoek zich specifiek op het ontslagrecht van de ambtenaar. Daarbij wordt gekeken naar het huidige ontslagrecht en naar de ontslaggronden zoals die gelden in het Burgerlijk Wetboek en dan meer specifiek de ontslaggronden van artikel 7:669 BW en het ontslag op staande voet. Overige ontslagen blijven in dit onderzoek buiten beschouwing. Ook wordt in dit onderzoek alleen gekeken naar ontslag van ambtenaren in vaste dienst en niet naar ontslag van ambtenaren in tijdelijke dienst. Er is voor gekozen de rechtspositie van een drietal groepen ambtenaren nader te bekijken. Daarbij is gekozen voor de rijksambtenaren, gemeenteambtenaren en de ambtenaren in het basisonderwijs. In deze sectoren zijn grote groepen ambtenaren werkzaam. Omdat het niet mogelijk is alle knelpunten te bespreken wordt er in dit onderzoek gekeken naar de aanstelling versus de arbeidsovereenkomst, de ontslaggronden en de rechtsbescherming van de ambtenaar. Deze knelpunten zijn gekozen omdat dit onderwerpen zijn die grote consequenties hebben voor de ambtenaren.
1.4 Leeswijzer
In hoofdstuk 2 wordt de aanstelling en de arbeidsovereenkomst besproken, waarbij gekeken wordt naar de knelpunten die optreden bij de overgang van een aanstelling naar een arbeidsovereenkomst. Vervolgens worden de ontslaggronden in hoofdstuk 3 besproken, waarna in hoofdstuk 4 de rechtsbescherming binnen het bestuursrecht en het civiele arbeidsrecht wordt besproken. In hoofdstuk 5 zal een conclusie getrokken worden waarbij antwoord wordt gegeven op de hoofdvraag.
8
Hoofdstuk 2 Aanstelling versus arbeidsovereenkomst
Per 1 januari 2020 zal de Wnra in werking treden. Met inwerkingtreding van deze wet wordt voor een groot deel van de ambtenaren de aanstelling omgezet in een arbeidsovereenkomst.5 In dit hoofdstuk wordt de aanstelling vergeleken met de arbeidsovereenkomst. Vervolgens zal beschreven worden welke knelpunten er bij inwerkingtreding van de Wnra ten aanzien van de aanstelling ten opzichte van de arbeidsovereenkomst kunnen optreden.
2.1 Het ambtenarenrecht: de aanstelling
In deze paragraaf wordt gekeken naar de aanstelling binnen het ambtenarenrecht. Allereerst zal de uitzondering op artikel 7:610 BW die geldt voor de ambtenaar worden besproken. Vervolgens zal besproken worden wat er in de rechtspositieregelingen/ cao’s staat met betrekking tot de aanstelling van een ambtenaar.
2.1.1 Voor ambtenaren een uitzondering op het Burgerlijk Wetboek
Een werknemer heeft doorgaans een arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:610 BW. In het Burgerlijk Wetboek is echter geregeld dat een werknemer in dienst van een overheidsorgaan geen arbeidsovereenkomst heeft op grond van artikel 7:610 BW, maar eenzijdig wordt aangesteld.67 Op deze werknemers is de Ambtenarenwet van toepassing. In de Ambtenarenwet is geregeld wie aan te merken is als ambtenaar. Een ambtenaar is diegene die is aangesteld om in openbare dienst werkzaam te zijn.8 De Staat beheert de diensten en bedrijven van openbare dienst.9 Een aantal functies kennen een uitzondering op de materiële bepalingen van het Ambtenarenrecht en de bepaling omtrent de pensioengerechtigde leeftijd. Welke functies dit zijn is vermeld in artikel 2 van de Ambtenarenwet. Een ambtenaar draagt geen bestuursverantwoordelijkheid, maar heeft wel de status ‘ambtenaar’.10 Ambtenaren zijn grofweg onder te verdelen in de sectoren Rijk, provincie, waterschap, gemeente, openbaar onderwijs, defensie, politie, rechterlijke macht en academische ziekenhuizen.11
Artikel 125 van de Ambtenarenwet regelt dat het bevoegd gezag de rechtspositieregeling van zijn werknemers moet vastleggen. Officieel worden arbeidsvoorwaarden voor ambtenaren eenzijdig geregeld.12 Er wordt echter wel degelijk onderhandeld over rechtspositieregelingen
5 Artikel 1 lid 1 Wnra. 6 Artikel 7:615 BW.
7 Artikel 1 lid 3 Ambtenarenwet. 8 Artikel 1 lid 1 Ambtenarenwet. 9 Artikel 1 lid 2 Ambtenarenwet. 10 Treep, 2010, p. 167.
11 Treep, 2010, p. 168.
9
en cao’s en deze worden ook cao’s genoemd, maar ze moeten worden vastgelegd in een overheidsbesluit. Over arbeidsvoorwaarden wordt per sector met sociale partners onderhandeld waarna de afspraken worden vastgelegd in de ambtenarenreglementen. Dit is vergelijkbaar met de cao in de private sector.13 Bij de rijksambtenaren worden de arbeidsvoorwaarden vastgelegd in een arbeidsvoorwaardenreglement, de ARAR. De lagere overheden moeten zelf een arbeidsvoorwaardenregeling opstellen. Voor gemeenteambtenaren liggen de arbeidsvoorwaarden vast in de cao CAR- UWO en voor ambtenaren in het onderwijs in de cao PO.
2.1.2 De aanstelling nader uitgewerkt in de rechtspositieregelingen
Een ambtenaar wordt middels een schriftelijk besluit van het betreffende bestuursorgaan aangesteld, ook wel het aanstellingsbesluit genoemd. Dit aanstellingsbesluit is een eenzijdige rechtshandeling. Hoe de aanstelling in zijn werk gaat is afhankelijk van de rechtspositieregeling waar de ambtenaar onder valt, maar er gelden geen materiele vereisten voor de aanstelling. In het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR) is het uitgangspunt dat er een aanstelling in vaste dienst tot stand komt, tenzij er grond is een tijdelijke aanstelling tot stand te brengen.14 In welke gevallen een tijdelijke aanstelling tot stand kan komen is limitatief opgenomen in artikel 6 ARAR. De aanstelling geschiedt op basis van een akte van aanstelling.15 Een rijksambtenaar krijgt in eerste instantie meestal een aanstelling voor een jaar. Dit wordt gezien als proeftijd. Voldoet de ambtenaar tijdens dit jaar niet aan de verwachtingen, dan wordt de aanstelling niet verlengd of wordt er tussentijds opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn.16 17 Binnen het ambtenarenrecht is het gebruikelijk om bij wijze van proeftijd een tijdelijke aanstelling te geven. Deze aanstelling in tijdelijke dienst voor een proeftijd van ten hoogste twee jaar kan worden verlengd indien de ambtenaar een periode niet heeft gewerkt.18 Wordt er na de tijdelijke aanstelling van deze twee jaar doorgewerkt door de ambtenaar, zonder dat de proeftijd is verlengd, dan wordt de tijdelijke aanstelling automatisch een aanstelling in vaste dienst.19 Deze ‘proeftijdaanstelling’ is niet te vergelijken met de proeftijd in het civiele
arbeidsrecht. De proeftijdaanstelling is bedoeld om de ambtenaar een vaste aanstelling te geven bij goed functioneren. Echter biedt dit geen garantie voor een vaste aanstelling.20 Heeft een
13 Treep, 2010, p. 168 en 169. 14 Artikel 5 ARAR.
15 Artikel 12 ARAR. 16 Treep, 2010, p. 170.
17 Artikel 95 lid 1 en 2 ARAR. 18 Artikel 6 lid 2 sub a ARAR. 19 Artikel 6 lid 4 ARAR. 20 Karssen, TAR 2010/181.
10
rijksambtenaar een tijdelijke aanstelling anders dan bij wijze van bijvoorbeeld proeftijd en is de rijksambtenaar langer dan 36 maanden in tijdelijke dienst bij het Rijk dan wordt de tijdelijke aanstelling een vaste aanstelling.21
De gemeenteambtenaar ontvangt bij de eenzijdige aanstelling kosteloos een afschrift van de aanstelling.22 De aanstelling kan geschieden in vaste of in tijdelijke dienst.23 De limitatieve aanstellingsgronden van de ARAR worden niet teruggevonden bij de gemeenteambtenaren. Wordt een ambtenaar tijdelijk aangesteld bij wijze van proeftijd, dan dient dit wel in het aanstellingsbesluit te zijn opgenomen. Is er een tijdelijke aanstelling en heeft deze de 24 maanden of drie opeenvolgende aanstellingen overschreden, dan ontstaat een vaste aanstelling. Een ambtenaar treedt in algemene dienst van de gemeente waar hij werkzaam is.24
In het basisonderwijs staat in de cao vermeld hoe de aanstelling van een leraar geschiedt. Onderscheid wordt gemaakt tussen de leraar in het bijzonder onderwijs en de leraar in het openbaar onderwijs. De leraar in het openbaar onderwijs werkt als ambtenaar en heeft dus een aanstelling. De leraar in het bijzonder onderwijs, waar onderwijs wordt gegeven op basis van levensovertuiging, godsdienst of visie, werkt op basis van een arbeidsovereenkomst. 25 Op
beide ‘soorten’ leraren is dezelfde cao van toepassing. Binnen het basisonderwijs wordt daarnaast onderscheid gemaakt tussen de tijdelijke aanstelling en de vaste aanstelling.26 Ook hierbij is het uitgangspunt dat een leraar op termijn een vaste aanstelling krijgt. De aanstelling geschiedt in de vorm van een akte. Deze cao kent een limitatieve opsomming voor de tijdelijke aanstelling. Een leraar wordt tijdelijk aangesteld als er sprake is van een proeftijd (aanstelling van maximaal 12 maanden), indien de leraar nog geen onderwijsbevoegdheid heeft, omdat er sprake is van tijdelijke werkzaamheden/ vervanging van een andere leraar of wanneer de leraar alleen is aangenomen voor een project.27 Voor tijdelijke aanstellingen die met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden elkaar hebben opgevolgd en de periode van 36 maanden hebben overschreden geldt dat met ingang van de eerste kalenderdag daaraan sluitend de laatste aanstelling een vaste aanstelling is geworden.28 Tot 30 september 2017 was het mogelijk een bindingsaanstelling overeen te komen ten behoeve van vervanging van een tijdelijk afwezige
21 Artikel 6 ARAR.
22 Artikel 2:4:1 CAR-UWO. 23 Artikel 2:4 CAR-UWO. 24 Artikel 2:1A CAR-UWO.
25 https://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/vrijheid-van-onderwijs/openbaar-en-bijzonder-onderwijs. 26 Artikel 4.1 cao PO 2018-2019.
27 Artikel 4.2 t/m 4.4 cao PO 2018-2019. 28 Artikel 4.5 cao PO 2018-2019.
11
leraar. Deze aanstelling gold enkel voor onderwijsgevend of onderwijsondersteunend personeel. 29
2.1.3 De onbezoldigde ambtenaar
Bijzonder binnen het ambtenarenrecht is de onbezoldigde ambtenaar. Deze ambtenaar werkt zonder een salaris te ontvangen. Wanneer de Wnra in werking treedt kan dit problemen geven. In het ambtenarenrecht zijn er namelijk geen materiele vereisten aan een aanstelling, terwijl een arbeidsovereenkomst wel materiele vereisten kent. Een van de materiele vereisten voor een arbeidsovereenkomst is loon. De onbezoldigde ambtenaar ontvangt geen loon en voldoet dus niet aan de materiele vereisten voor een arbeidsovereenkomst. Wel kan de ambtenaar in sommige gevallen onder het ambtenarenbegrip vallen van de nieuwe Ambtenarenwet 2017.30
De functie moet dan wel bij algemene maatregel van bestuur zijn aangewezen.31 Is de functie niet bij algemene maatregel aangewezen, dan zal naar mijn mening de minister alsnog bij algemene maatregel van bestuur deze uitzondering moeten maken. Een arbeidsovereenkomst is naar mijn mening nu eenmaal niet mogelijk voor de onbezoldigde ambtenaar want het looncomponent mist.
2.2 De arbeidsovereenkomst
Een arbeidsovereenkomst komt tot stand doordat een werkgever een aanbod doet aan de werknemer en de werknemer het aanbod aanvaardt. Anders gezegd, er dient wilsovereenstemming te zijn bij een totstandkoming van een arbeidsovereenkomst.32 Het aanbod kan worden herroepen, mits er geen sprake is van een onherroepelijk aanbod of wanneer het aanbod een termijn voor aanvaarding betreft. Herroeping is mogelijk tot het moment dat de arbeidsovereenkomst is aanvaard.33 De arbeidsovereenkomst komt tot stand wanneer er over
alle essentiële onderdelen van de arbeidsovereenkomst wilsovereenstemming is.34 Het betreft
een tweezijdige overeenkomst. De essentiële elementen van een arbeidsovereenkomst zijn gedefinieerd in artikel 7:610 BW. Deze elementen zijn: loon, arbeid en arbeid verrichten in dienst van de werkgever. Artikel 7:610 BW bevat een rechtsvermoeden. Dit betekent dat wanneer onduidelijk is of er sprake is van een arbeidsovereenkomst aan de hand van dit artikel kan worden bepaald of er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Binnen een
29 https://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/vrijheid-van-onderwijs/openbaar-en-bijzonder-onderwijs. 30 Artikel.1 lid 2 Ambtenarenwet 2017.
31
https://www.wnra.nl/documenten/vragen-en-antwoorden/wordt-met-onbezoldigde-ambtenaren-ook-een-arbeidsovereenkomst-gesloten.
32 Van der Grinten 2018, p. 2. 33 Artikel 6:219 BW.
12
arbeidsovereenkomst geldt een beperkte mate van contractvrijheid. Wordt er gehandeld in strijd met een dwingendrechtelijke bepaling, dan kan deze overeenkomst nietig of vernietigbaar zijn.35
Bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst kan een proeftijd worden afgesproken. Bij een arbeidsovereenkomst tussen de zes maanden en twee jaar, geldt een proeftijd van één maand. In een cao kan worden afgeweken van de duur van de proeftijd, maar de proeftijd kan nooit langer duren dan twee maanden. 36
In het civiel arbeidsrecht zijn bepalingen opgenomen welke geen dwingendrechtelijk karakter hebben, het driekwart dwingend recht. Een driekwart dwingendrechtelijke bepaling is een wettelijke bepaling die regelt dat bij cao afgeweken mag worden van de regel, zowel ten voordele als ten nadele van de werknemer. Afwijking is alleen mogelijk bij een arbeidsovereenkomst die onder een cao valt en niet bij individuele arbeidsovereenkomst. Een voorbeeld van een bepaling van driekwart dwingend recht is artikel 7:672 lid 2 en 3 BW. Dit artikel heeft betrekking op de opzegtermijnen bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Bij cao mag van deze wettelijke bepaling worden afgeweken. Ook kent het civiele arbeidsrecht semi- dwingendrechtelijke bepalingen. Een voorbeeld hiervan is artikel 7:653 BW, het concurrentiebeding. Van deze bepaling mag zowel bij cao als bij een individuele arbeidsovereenkomst worden afgeweken.37
Een cao kan op verschillende manier van toepassing zijn op een arbeidsovereenkomst, de werknemer kan op verschillende manieren gebonden worden aan een cao. Zo is het mogelijk gebonden te worden door het lidmaatschap van de vakbond, artikel 9 Wet cao, werkgever en werknemer moeten in dat geval lid zijn van de vakbond die de cao sluit. Ook is binding mogelijk door artikel 14 Wet cao. Wanneer de werkgever gebonden is aan de cao, geldt deze cao ook voor werknemers die niet lid zijn van een vakbond. Daarnaast is binding aan een cao nog mogelijk door middel van een algemeen verbindend verklaring door de minister of een incorporatiebeding. In veel gevallen kent een arbeidsovereenkomst een incorporatiebeding. Dit beding in de arbeidsovereenkomst zorgt ervoor dat een werknemer wordt gebonden aan de geldende en eventueel toekomstige cao’s. Over de vraag of het incorporatiebeding schriftelijk dient te worden overeengekomen bestaat in de literatuur nog wel eens discussie.
35 Artikel 3:40 lid 2 BW. 36 Artikel 7:652 lid 7 en 8 BW.
13
Het sluiten van een arbeidsovereenkomst is in beginsel vormvrij. Welke gegevens schriftelijk dienen te worden overeengekomen staan vermeld in artikel 7:655 BW. Wordt een arbeidsovereenkomst schriftelijk aangegaan dan komen de kosten voor rekening van de werkgever. Bedingen in afwijking van de wet zijn slechts geldig indien deze schriftelijk zijn overeengekomen. Deze bedingen hoeven niet in de arbeidsovereenkomst te zijn opgenomen.38
2.3 Tussenconclusie - knelpunten bij inwerkingtreding Wnra ten aanzien van eenzijdige aanstelling versus arbeidsovereenkomst
De overgang van aanstelling naar arbeidsovereenkomst komt van rechtswege tot stand. De vraag is of een aanstelling van rechtswege wel kan worden omgezet in een arbeidsovereenkomst. Is er wel sprake van wilsovereenstemming en wat als er afwijkingen zijn opgenomen in de aanstelling die op gespannen voet staan met het civiele arbeidsrecht? Daarnaast wordt in deze paragraaf gekeken naar de knelpunten omtrent de afwijking van driekwart dwingend recht en de proeftijdaanstelling.
2.3.1 De omzetting van rechtswege
Op 1 januari 2020 wordt de aanstelling van rechtswege omgezet in een arbeidsovereenkomst. Er is geen keuzevrijheid. De bestaande arbeidsvoorwaarden die aangegaan zijn voor de overgang van rechtswege blijven bestaan.39 Wanneer de aanstelling van een ambtenaar van rechtswege wordt omgezet in een arbeidsovereenkomst ontbreekt de wilsovereenstemming tussen werkgever en werknemer. Wilsovereenstemming dient nadrukkelijk kenbaar te zijn gemaakt om binding aan de arbeidsovereenkomst tot stand te brengen. Van Drongelen en Jellinghaus stellen dan ook dat de wetgever niet via een fictie de overgang van aanstelling naar arbeidsovereenkomst kan regelen.40 Van der Grinten stelt dat het rechtszekerheidsbeginsel zich verzet tegen een al te snelle aanname van een geruisloze omzetting van een overeenkomst naar een arbeidsovereenkomst.41 Geruime tijd is er ook in de wetgevingsfase discussie geweest over de van rechtswege omzetting van een aanstelling in een arbeidsovereenkomst. Wanneer er gekeken wordt naar de totstandkoming van de Wnra dan is te zien dat er in eerste instantie gedacht werd dat tekenen voor een arbeidsovereenkomst de juiste oplossing was. Na advies van de Raad van State, die een omzetting van rechtswege wel een geschikte oplossing achtte, heeft de wetgever toch gekozen voor een omzetting van rechtswege. Mede omdat het tekenen van
38 Van der Grinten 2018, p. 35 e.v..
39 Kamerstukken II 2018/2019, 35073 nr. 6, p.15 - 16. 40 Van Drongelen en Jellinghaus, TAR 2019/31. 41 Van der Grinten 2018, p. 13.
14
een arbeidsoverkomst geen volledige garantie biedt bij bijvoorbeeld bindingsvraagstukken aan een cao.42 De vraag rijst dan ook of er sprake is van een geruisloze omzetting en of deze omzetting mogelijk is. Ik sluit mij aan bij Van der Grinten die aangeeft dat er niet al te snel moet mag worden uitgegaan van een geruisloze omzetting. Zeker niet nu er sprake is van een wijziging van rechtsbescherming onder de ambtenaren. De wetgever heeft echter de mogelijke oplossing van het tekenen van een arbeidsovereenkomst onderzocht en is tot de conclusie gekomen dat dit ook geen volledige garantie biedt en ook hier nadelen aan zijn verbonden. Ook hier kan ik mij wel in vinden. Wellicht is in dit geval, mede gelet op de administratieve handelingen die het laten ondertekenen van een arbeidsovereenkomst met zich meebrengt, de omzetting van rechtswege wel de beste oplossing. Ondanks dat de expliciete wilsovereenstemming ontbreekt.
2.3.2 Afwijkingen van driekwart dwingend recht
Zoals in paragraaf 2.2 besproken is het binnen het civiele recht mogelijk van bepalingen van driekwart dwingend recht bij cao af te wijken. In dat geval moet de ambtenaar wel gebonden zijn aan een cao. Onder het huidige recht is de rechtspositieregeling eenzijdig vastgesteld, al vinden er wel onderhandelingen plaats met werknemersorganisaties. In het civiele recht is binding aan een cao op verschillende manieren mogelijk. Veelal wordt een werknemer gebonden door middel van een incorporatiebeding dat is opgenomen in de arbeidsovereenkomst. Wanneer een ambtenaar van rechtswege een arbeidsovereenkomst zal krijgen en er geen incorporatiebeding is opgenomen in de aanstelling of deze onvoldoende specifiek ziet op toekomstige cao’s die door werkgevers- en werknemersorganisaties zijn afgesloten vindt er geen binding plaats door middel van het incorporatiebeding. Omdat het nog niet zeker is dat de werkgevers- en werknemersorganisaties overeenstemming hebben over een cao heeft de wetgever overgangsrecht geregeld. Het overgangsrecht houdt in dat alle algemeen verbindende voorschriften en rechtspositieregelingen van kracht blijven tot het moment dat er overeenstemming is bereikt over een cao. Dit om de rechten van de ambtenaren te kunnen waarborgen.43 Het kan zo zijn dat bepalingen uit de huidige rechtspositieregelingen niet
terugkeren in de nieuw af te sluiten cao.44 De vraag is dan of de algemeen verbindend verklaarde
voorschriften komen te vervallen op het moment dat er een cao tot stand komt. Sprengers stelt dat door de begrippen ‘voor zover’ en ‘voor zolang’ die in het overgangsrecht zijn opgenomen
42
https://www.wnra.nl/documenten/vragen-en-antwoorden/wordt-met-onbezoldigde-ambtenaren-ook-een-arbeidsovereenkomst-gesloten.
43 Barentsen e.a. 2018, p. 151. 44 Dassen en Janssen, TAR 2019/47.
15
de algemeen verbindende voorschriften alleen komen te vervallen op het moment dat de regeling ook is opgenomen in de cao.45 Is de regeling niet opgenomen in de cao, dan geldt de regeling uit de rechtspositieregeling. Deze situatie kan voorkomen worden door alle onderwerpen ook te bespreken in de cao of als zaken niet in de cao geregeld worden maar deze wel moeten blijven bestaan, dit expliciet te vermelden in de cao. Worden zaken niet besproken, dan zal aan de hand van het overgangsrecht beoordeeld moeten worden of de bepaling is blijven bestaan of niet. Onder het civiele recht is het mogelijk cao’s af te sluiten conform de Wet cao. Het lastigste wordt nog wel de binding aan de nieuwe cao’s. Onder de huidige wetgeving is geen wilsovereenstemming nodig bij het van toepassing zijn van de rechtspositieregeling op een individuele ambtenaar. Middels een eenzijdige rechtshandeling is de rechtspositieregeling op alle ambtenaren van toepassing. Binding aan een nieuwe cao is mogelijk wanneer de ambtenaar lid is van een cao-sluitende vakorganisatie. Daarnaast is binding mogelijk via een incorporatiebeding of wanneer de minister de cao algemeen verbindend verklaard. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat binding middels een algemeen verbindend verklaring niet voor de hand ligt.46 Wordt er ook geen incorporatiebeding overeengekomen dan blijft
stilzwijgende binding over. In het Bollemeijer/ TPG Post arrest beantwoordde de Hoge Raad de vraag bevestigend of binding mogelijk is wanneer een werknemer niet expliciet instemt met een cao waaraan werkgever gebonden is en de bepaling van driekwart-dwingend recht ongunstig afwijkt van de wettelijke bepaling. In dat geval is stilzwijgende binding mogelijk.47 In de literatuur wordt echter veel gesproken over deze uitkomst. De vraag is dan ook of stilzwijgende binding wenselijk is.
Het belang van de binding aan de cao ziet onder andere op de afwijking van het driekwart dwingend recht. Problemen kunnen ontstaan wanneer er bijvoorbeeld geen afwijking mogelijk is van de ketenregeling waardoor er moeilijkheden ontstaan bij het aangaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst van een ambtenaar. Wanneer een ongebonden ambtenaar geen arbeidsovereenkomst tekent met een incorporatiebeding, er geen binding op grond van artikel 9 of 14 Wet cao is of wanneer de cao niet algemeen verbindend is verklaard, is de ambtenaar wellicht niet gebonden aan de cao. Wat gebeurt er als een ambtenaar stelt niet gebonden te zijn aan een cao maar wel bijvoorbeeld een salarisverhoging die geldt op basis van de cao accepteert? Is er in dit geval dan sprake van een stilzwijgende aanvaarding van de gehele cao?
45 Barentsen e.a. 2018, p. 151.
46 Kamerstukken I 2014/2015, 32 550G, p.5. Barentsen e.a. 2018, p. 204. 47 Barentsen 2018, p. 202 e.v..
16
Uit de literatuur blijkt dat wanneer een werknemer niet protesteert tegen toepassing van een of meerdere cao-bepalingen de gehele cao op deze werknemer van toepassing is.48
In het civiele arbeidsrecht kunnen ook zogenaamde bijzondere bedingen worden opgenomen. Denk hierbij aan het eenzijdig wijzigingsbeding, boetebeding of een non-concurrentiebeding. Deze bedingen dienen schriftelijk te worden overeengekomen. Wil een bestuursorgaan deze bedingen opnemen in de arbeidsovereenkomst, dan zal wel degelijk een nieuwe arbeidsovereenkomst getekend moeten worden. Immers zijn deze bedingen geen onderdeel van de huidige aanstelling van de ambtenaar. De VNG stelt dat het eenzijdig wijzigingsbeding door middel van een voortzettingsovereenkomst kan worden voortgezet. Dit omdat bijna alle rechtspositionele besluiten eenzijdig worden genomen. Ondanks dat ik mij enigszins kan vinden in de opvatting van de VNG ben ik van mening dat voor deze bijzondere bedingen het raadzaam is de werknemer een arbeidsovereenkomst te laten ondertekenen. Immers worden de bedingen in de aanstelling, die van rechtswege wordt omgezet in een arbeidsovereenkomst, aangepast. Het tekenen van de arbeidsovereenkomst lijkt mij hiervoor dan ook een logische stap.49
2.3.3 De proeftijd
In de rechtspositieregeling van de rijksambtenaar en het onderwijs is te zien dat er een tijdelijke aanstelling is die geldt als proeftijd, ook wel proeftijdaanstelling genoemd. Deze aanstelling kan twee jaar duren voor rijksambtenaren en twaalf maanden voor leraren. Deze proeftijdaanstelling kan worden verlengd indien de ambtenaar langere tijd niet werkzaam is geweest. In beginsel is het de bedoeling om deze aanstelling om te zetten in een vaste aanstelling. Het civiele arbeidsrecht kent wel een proeftijd, maar deze is niet te vergelijken met deze proeftijdaanstelling. Immers, de proeftijd is korter in het civiele arbeidsrecht (maximaal twee maanden) en kan ook worden opgenomen in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De ‘proeftijdaanstelling’ verdwijnt voor deze groepen ambtenaren wanneer de cao’s niet meer van toepassing zijn en de ambtenaren onder het civiele arbeidsrecht gaan vallen. Het is wel mogelijk om een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan te gaan en deze na afloop van het contract niet te verlengen. Hiermee kan wellicht hetzelfde worden bereikt als met de proeftijdaanstelling.
48 Jansen 2019, p. 137.
17
Hoofdstuk 3 Een vergelijking van de ontslaggronden
In dit hoofdstuk staat een vergelijking van ontslaggronden centraal. Binnen het ambtenarenrecht zijn de ontslaggronden opgenomen in de rechtspositieregelingen of cao’s. In het civiel recht worden de ontslaggronden limitatief opgesomd in artikel 7:669 BW. Dit hoofdstuk zal allereerst een beschrijving van de algemene ontslaggronden bevatten. Waarbij de algemene ontslaggronden uit het ambtenarenrecht en de ontslaggronden uit het civiele recht worden opgesomd. In paragraaf 3.2 worden de ‘algemene’ ontslaggronden uit het ambtenarenrecht vergeleken met de ontslaggronden van artikel 7:669 BW. In paragraaf 3.3 worden de aanvullende ontslaggronden uit de rechtspositieregelingen besproken. In paragraaf 3.4 wordt het strafontslag vergeleken met het ontslag op staande voet. Tot slot zal in paragraaf 3.5 aandacht besteed worden aan eventuele knelpunten ten aanzien van de ontslaggronden.
3.1 Algemene ontslaggronden ambtenarenrecht en artikel 7:669 BW
Het ambtenarenontslagrecht kent een grondenstelsel. Waar dit in eerste instantie een beperking lijkt van de ontslagvrijheid van het bevoegd gezag blijkt uit jurisprudentie en het grondenstelsel dat er eigenlijk geen situaties zijn waarin ontslag buiten deze ontslaggronden te rechtvaardigen is. Het bevoegd gezag moet bij het ontslaan van een ambtenaar een keuze maken uit een ontslaggrond. Dit maakt het voor de rechtelijke macht makkelijker te toetsen of het ontslag deugdelijk is.50
De rechtspositieregelingen van de rijksambtenaren, gemeenteambtenaren en het onderwijsgevend personeel hebben een aantal ontslaggronden gemeen. Alle ontslaggronden zijn opgenomen in de verschillende rechtspositieregelingen of cao’s. De volgende algemene ontslaggronden zijn te signaleren:
De ontslaggronden die overeenkomen zijn: 1. Ontslag wegens langdurige ziekte
2. Reorganisatieontslag
3. Ontslag wegens het verstrekken van onjuiste informatie of het niet verstrekken van relevante informatie
4. Ontslag op verzoek
5. Ontslag op gronden van ongeschiktheid anders dan wegens ziekte of gebrek 6. Ontslag op andere gronden
18 7. Strafontslag
8. Ontslag op grond van een veroordeling tot een vrijheidsstraf wegens een misdrijf.51
Ook in het civiele recht dient er een ontslaggrond te zijn alvorens ontslag kan plaatsvinden. Het ontslag dient een redelijke grond te hebben. De werkgever moet een keuze maken op basis van welke ontslaggrond hij de medewerker wil ontslaan. De ontslaggrond bepaalt de route die gevolgd moet worden om het ontslag aan te vragen. De route die gevolgd moet worden en de rechtsbescherming van de werknemer worden verder besproken in hoofdstuk 4.
De redelijke gronden zijn limitatief opgenomen in artikel 7:669 lid 3 BW. Uit dit artikel volgt dat als redelijke grond wordt verstaan:
a. Het vervallen van arbeidsplaatsen bij beëindigen werkzaamheden van de onderneming, bedrijfseconomische redenen.
b. Bij ziekte of gebreken waardoor bedongen arbeid niet meer verricht kan worden. c. Niet kunnen verrichten van bedongen arbeid als gevolg van ziekte of gebreken van de
werknemer met onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering. d. Ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten bedongen arbeid. e. Verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.
f. Het weigeren van werkzaamheden door werknemer wegens ernstige gewetensbezwaren.
g. Een verstoorde arbeidsverhouding.
h. Andere gronden waardoor van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
Wanneer een werkgever een werknemer wil ontslaan dient aan een van deze ontslaggronden te zijn voldaan. Het is niet mogelijk om bij cao de ontslaggronden uit te bereiden. Wel is na inwerkingtreding van de Wet Arbeidsmarkt in Balans het mogelijk om ontslaggronden te cumuleren. Naast bovengenoemde limitatieve gronden is het mogelijk de arbeidsovereenkomst op te zeggen omdat de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt. Ook is het mogelijk om een werknemer op staande voet te ontslaan.52
51 Haverkamp e.a. 2010, p. 26. 52 Van der Grinten 2018, p. 337 e.v..
19
3.2 De ontslaggronden uit het ambtenarenrecht uitgewerkt
In deze paragraaf worden de ‘algemene’ gronden uit het ambtenarenrecht nader uitgewerkt. Daarbij wordt ook direct gekeken of deze grond ook te vatten is onder een redelijke grond uit artikel 7:669 BW en of er verschillen zijn met de ontslaggronden uit het Burgerlijk Wetboek.
3.2.1 Ontslag wegens ziekte
Net als in de private sector behoudt een ambtenaar gedurende een bepaalde periode loon tijdens ziekte. In de rechtspositieregelingen is dan ook opgenomen dat ambtenaren kunnen worden ontslagen op grond van ongeschiktheid wegens ziekte. De CRvB heeft in diverse uitspraken geoordeeld dat een ontslag wegens ongeschiktheid in verband met ziekte pas plaats mag vinden na zorgvuldig onderzoek waarbij de ambtenaar betrokken dient te worden.53 Dit in verband met de ingrijpende gevolgen van een dergelijk ontslag.54 Er wordt eervol ontslag verleend indien een ambtenaar wegens ziekte wordt ontslagen. Daarnaast dient er aan drie cumulatieve eisen te zijn voldaan. Allereerst moet de ambtenaar gedurende een ononderbroken periode van twee jaar ongeschikt zijn om de arbeid te verricht. Herstel is niet mogelijk binnen zes maanden na deze periode van twee jaar ziekte en duurzame re-integratie is volgens het bestuursorgaan niet mogelijk binnen een redelijke termijn.55 Wanneer de periode van twee jaar doorlopen is en wanneer deze als onderbroken wordt gezien verschilt per rechtspositieregeling. De termijn wordt verlengd indien het bestuursorgaan de aangifte die zij moet doen conform artikel 28 lid 1 Zw te laat doet. Ook wordt de termijn verlengd wanneer de WIA niet wordt nageleefd. Ziekte tijdens zwangerschap telt niet mee voor de termijn van twee jaar, zo heeft het Hof van Justitie bepaald.56 Tijdens de ziekteperiode dient er, binnen het redelijke, alles aan gedaan te worden om de ambtenaar te laten re- integreren. Het UWV bepaalt of aan de re-integratie verplichting is voldaan. De overige bepalingen met betrekking tot ontslag wegens ziekte zoals deze in de private sector gelden gelden ook voor het ambtenarenrecht. Zo dient er gekeken te worden naar passend werk bij de werkgever zelf of bij een andere werkgever. Heeft het bestuursorgaan aan al zijn verplichtingen voldaan en is re-integratie niet mogelijk dan mag het bestuursorgaan de ambtenaar ontslaan wegens ziekte.57
In het civiele arbeidsrecht is ziekte ook een redelijke grond voor ontslag, artikel 7:669 lid 3 sub b. Op grond van dit artikel kan ontslag worden aangevraagd voor de werknemer die langer dan
53 CRvB 20 april 2000, ECLI:NL:CRVB:2000:ZB8786, TAR 2000/77. 54 Haverkamp e.a. 2010, p. 30.
55 Haverkamp e.a. 2010, p. 31.
56 HvJ C-394/96, ECLI:NL:XX:1998:AD2912. 57 Haverkamp e.a. 2010, p. 30 e.v..
20
twee jaar ziek is en waarvan niet te verwachten is dat hij binnen een redelijke termijn van 26 weken weer in staat is om te werken. De regels met betrekking opzeggen wegens ziekte komen in grote mate overeen met het huidige ambtenarenrecht.
3.2.2 Reorganisatieontslag
Het reorganisatieontslag is per rechtspositieregeling geregeld. Daarbij wordt onderscheid gemaakt in de procedure rondom de reorganisatie. Ambtenaren kunnen voor een reorganisatieontslag in aanmerking komen doordat hun eigen functie komt te vervallen of omdat het soort werk dat zij verrichten voortaan door minder ambtenaren zal worden uitgevoerd.58 Bij het vervallen van een aantal arbeidsplaatsen zal er een bepaalde volgorde in
acht moeten worden genomen waarbij bepaald wordt wie wordt ontslagen. In het civiele arbeidsrecht kennen we hiervoor het afspiegelingsbeginsel. Een ambtenaar in vast dienst kan worden aangesteld als herplaatsingskandidaat. Dit geldt niet voor diegene die is aangesteld in tijdelijke dienst. Wanneer een ambtenaar als herplaatsingskandidaat is aangewezen rust bij het bevoegd gezag de verplichting om een passende functie aan te bieden. Wordt een ambtenaar ontslagen in verband met een reorganisatie, dan kan dit eervol geschieden.59 Aan een reorganisatieontslag kan een reorganisatiebesluit voorafgaan. Of een ambtenaar bezwaar kan aantekenen tegen een reorganisatiebesluit hangt af van het gegeven of de ambtenaar gezien kan worden als belanghebbende in de zin van de Awb. Het kan zo zijn dat de belangen van de ambtenaar niet rechtstreeks bij het besluit zijn betrokken. Het kan immers niet duidelijk zijn welke specifieke ambtenaar wordt ontslagen of overgeplaatst. Is wel duidelijk welke ambtenaar overgeplaatst of ontslagen gaat worden, dan is er eerder sprake van dat de ambtenaar belanghebbende is, zie artikel 1:2 Awb.6061 Komt een ambtenaar op tegen het ontslagbesluit dan kan, zo blijkt uit de rechtspraak, de rechter ook het reorganisatiebesluit toetsen. Dit dient echter zeer terughoudend getoetst te worden. Van economische noodzaak voor een reorganisatieontslag zal niet snel sprake zijn omdat de ambtenaar binnen een non-profitorganisatie werkt. Een reorganisatieontslag komt voort uit een beleidsafweging.62 Het
reorganisatieontslag uit het ambtenarenrecht komt in grote mate overeen met de redelijke grond van artikel 7:669 lid 3 sub a BW.
58 Verhulp e.a.2010, p. 55. 59 Verhulp 2010, p. 54. e.v.. 60 Verhulp 2010, p. 65.
61 CRvB 18 oktober 2001, ECLI:NL:CRVB:2001:AD6397, TAR 2002/7 en CRvB 27 februari 2003,
ECLI:NL:CRVB:2003:AK8391, TAR 2003/115.
21
Wanneer een werkgever in de private sector een werknemer wil ontslaan in verband met reorganisatie zal op grond van artikel 7:669 lid 3 sub a toestemming gevraagd moeten worden aan het UWV. Het moet daarbij gaan om het ‘vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van beëindiging van werkzaamheden of wegens bedrijfseconomische redenen’.63 Voor welke werknemers een ontslagvergunning wordt aangevraagd hangt af van het afspiegelingsbeginsel. Het is in uitzonderlijke situaties mogelijk om van het afspiegelingsbeginsel af te wijken, dit dient echter bij cao te zijn bepaald. Wanneer er sprake is van collectief ontslag dan zullen de bepalingen uit de Wet Melding Collectief Ontslag (WMCO) in acht genomen dienen te worden. Er is sprake van een collectief ontslag wanneer er in een periode van drie maanden ten minste 20 werknemers worden ontslagen. Er zal melding moeten worden gedaan bij de vakverenigingen en de OR zal eventueel geraadpleegd moeten worden. Wordt er niet aan de regels van de WMCO voldaan dan zijn twee sancties mogelijk. De ontslagaanvraag kan niet in behandeling worden genomen of vernietiging van de opzegging.64 Gelet op het feit dat deze
ontslaggronden naar mijn mening in grote mate met elkaar overeenkomen zie ik geen grote knelpunten bij het ontslag om bedrijfseconomische redenen.
3.2.3 Ontslag wegens het verstrekken van onjuiste informatie of het niet verstrekken van relevante informatie
Dit ontslag ziet op het niet of onjuist verstrekken van informatie die wanneer deze informatie wel was verstrekt hadden geleid tot het niet in dienst nemen van de ambtenaar. Uitzondering hierop is dat de ambtenaar te goeder trouw was. Het hangt van de situatie af of het ontslag eervol geschiedt. Meestal komt al in de proeftijd aan de orde dat er onjuiste of onvolledige informatie is verstrekt. Is dit niet het geval dan zal het bestuursorgaan moeten aantonen dat er sprake is van onjuiste of onvolledige informatieverstrekking. Er dient onderscheid gemaakt te worden tussen medische gegevens en niet- medische gegevens. De Wet op de medische keuringen bepaalt welke medische gegevens gevraagd mogen worden. De rechtspositieregelingen geven het bevoegd gezag de mogelijkheid een arbeidsgezondheidskundig onderzoek te laten verrichten bij de ambtenaar. Er moeten dan wel gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een goede gezondheidstoestand. Onder bepaalde omstandigheden moet ook een sollicitant informatie geven over zijn gezondheid. Dit heeft de CRvB onder andere aangegeven in de uitspraak van 12 februari 2009.65 Onjuiste feitelijkheden
63 Artikel 7:669 lid 3 sub a BW. 64 Van der Grinten 2018, p. 423 e.v.. 65 CRvB 12 februari 2009, LJN BH4715.
22
in harde functie-eisen zijn niet toegestaan.66 Wanneer een werknemer in de private sector bewust zijn werkgever misleid in de sollicitatieprocedure is hiervoor geen ontslaggrond terug te vinden in artikel 7:669 lid 3 BW. Wel is het mogelijk om de werknemer bij bewuste misleiding op staande voet te ontslaan. Grondslag hiervoor is te vinden in artikel 7:678 lid 2 BW. Recent is door het Gerechtshof Arnhem- Leeuwarden bevestigd dat op het CV aangeven dat bepaalde diploma’s zijn behaald welke niet behaald zijn reden kan zijn voor ontslag op staande voet.67 Waar het verstrekken van onjuiste informatie in de huidige ambtenarenwetgeving dus een grond kan zijn voor ontslag kan het in het civiele arbeidsrecht direct een grond zijn voor ontslag op staande voet. De consequenties kunnen dan groter zijn omdat er bij ontslag op staande voet vaak sprake is van verwijtbare werkloosheid met het verlies van een WW- uitkering tot gevolg. Wordt een ambtenaar ontslagen wegens het geven van onjuiste informatie dan zal ook het UWV toetsen of er sprake is van verwijtbare werkloosheid.
3.2.4 Ontslag op verzoek
Iedere rechtspositieregeling bevat een artikel omtrent ontslag op verzoek of aanvraag. Een ambtenaar heeft een aanstelling die eenzijdig is en om die reden dient ontslag aangevraagd te worden. Een wijziging in zijn rechtspositie kan enkel door middel van een besluit van het bestuursorgaan plaatsvinden.68 Uit de jurisprudentie blijkt dat er wel een aantal voorwaarden zijn waaraan voldaan moet worden wil het ontslag kunnen worden verleend. Allereerst moet het bestuursorgaan vaststellen dat de ambtenaar het ontslag echt heeft gewild en dat er geen wilsgebrek is waar beroep op kan worden gedaan. Het ontbreken van de wil wordt door de CRvB op gelijke voet gesteld met een gebrekkige wil.69 Ook moet er sprake zijn van een duidelijke, onmiskenbare en ondubbelzinnige wilsuiting waaruit blijkt dat het de eigen wil en het eigen besluit is van de ambtenaar om om ontslag te verzoeken. Het dwingen tot het doen van een ontslagaanvraag is in strijd met het fair play beginsel.70 Een ontslagaanvraag hoeft niet schriftelijk gedaan te worden.71 Als bestuursorgaan is het raadzaam te verzoeken om de
aanvraag schriftelijk te doen, zodat er achteraf geen discussie ontstaat. Alle rechtspositieregelingen kennen een uitzondering. Een ambtenaar kan geen ontslagaanvraag doen indien hij wegens een misdrijf wordt vervolgd of wanneer wordt overwogen een
66 Haverkamp e.a. 2010, p. 138-152. 67 ECLI:NL:GHARL:2019:3196. 68 Haverkamp e.a. 2010, p. 153.
69 CRvB 24 november 1986, TAR 1987/34. Rb Den Haag 15 april 2003, 106. 70 Verhulp 2010, p. 37; CRvB 24 juli 2008, TAR 2009/34.
23
disciplinaire straf op te leggen. Reden hiervoor is dat eervol ontslag op dat moment niet meer mogelijk is. Is eenmaal een verzoek ingewilligd dan kan hier niet meer op worden teruggekomen, dit zou in strijd zijn met het rechtszekerheidbeginsel.72 Vraagt een ambtenaar zelf ontslag wegens een dreigend arbeidsconflict dan is het mogelijk hierbij ook een vaststellingovereenkomst overeen te komen waarin de ambtenaar financieel gecompenseerd wordt. Ontslag leidt immers op verzoek tot verwijtbare werkloosheid waardoor het recht op een uitkering niet bestaat.73 In deze overeenkomst wordt vastgelegd waaraan beide partijen moeten voldoen. De CRvB heeft geoordeeld dat partijen aan een vaststellingsovereenkomst zijn gebonden op grond van rechtszekerheid. Gevaar is dat een vaststellingsovereenkomst niet leidt tot beëindiging van de aanstelling. Er zal dan ook nog een ontslagbeslissing moeten komen. Het gevaar bestaat dat geen verzoek tot ontslag meer wordt gedaan. Dit probleem wordt vaak opgelost door gelijktijdig met ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst ook het ontslagverzoek en het ontslagbesluit te laten ondertekenen.74 Ook onder het civiele recht is het
mogelijk om ontslag te nemen. Opzegging van de arbeidsovereenkomst is een eenzijdige rechtshandeling. Op hoofdlijnen gelden in het civiele arbeidsrecht dezelfde rechtsregels als in het ambtenarenrecht. Zo mag bijvoorbeeld ook onder het civiele arbeidsrecht niet te snel worden aangenomen dat een werknemer ontslag wil nemen.75 Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan worden opgezegd als dit schriftelijk is overeengekomen.76 Voor een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd stelt de wet de eis dat de arbeidsovereenkomst moet worden opgezegd.77 Onder het civiele arbeidsrecht zijn de opzegtermijnen geregeld in artikel 7:672 BW. Bij cao of regeling van de opzegtermijnen worden afgeweken.78 Voor de huidige ambtenaren zal er in de praktijk bij het zelf nemen van ontslag naar mijn mening weinig veranderen.
3.2.5 Ontslag op grond van ongeschiktheid (anders dan ziekte of gebrek)
Voordat ontslag op grond van ongeschiktheid anders dan in verband met ziekte of een gebrek kan worden toegepast dient vast te staan dat er geen sprake is van ziekte of een gebrek. Bestaat er twijfel over of de ongeschiktheid samenhangt met ziekte, dan zal het bestuursorgaan hier onderzoek naar moeten verrichten. In diverse uitspraken heeft de CRvB aangegeven wat onder
72 Verhulp 2010, p, 38. 73 Haverkamp e.a. 2010, p. 168. 74 Van Drongelen 2011, p. 57. 75 Van der Grinten 2018, p. 383e.v.. 76 Artikel 7:667 lid 3 BW.
77 Artikel 7:667 lid 6 BW. 78 Artikel 7:672 lid 6 en 7 BW.
24
ongeschiktheid moet worden verstaan. In het dossier dat is opgebouwd moeten blijken dat aan de volgende voorwaarden is voldaan:
- disfunctioneren moet blijken uit concrete voorbeelden;
- confrontatie met de ambtenaar heeft plaatsgevonden waarin hem voorbeelden zijn voorgehouden van zijn disfunctioneren;
- de mogelijkheid tot verbeteren moet zijn geboden; en
- er moet tijd en ondersteuning zijn geboden voor verbetering.79
Er geldt een zwaarwegende toets voor disfunctioneren. Er moet dan ook een deugdelijk dossier zijn waar duidelijk uit blijkt dat er sprake is van disfunctioneren. Het disfunctioneren moet worden bewezen aan de hand van concrete te verifiëren voorbeelden. Uit de jurisprudentie blijkt dat er onderscheid gemaakt wordt tussen functionele ongeschiktheid en ongeschiktheid wegens houding en gedrag. Wanneer de ongeschiktheid betrekking heeft op functie-inhoudelijke aspecten dan is er sprake van functionele ongeschiktheid. De functionele ongeschiktheid heeft niet altijd louter met mentaliteit te maken, maar kan ook te maken hebben met onvoldoende kunde of vaardigheden.80
Het civiele recht kent een soortgelijke ontslaggrond. Artikel 7:669 lid 3 sub d BW is goed vergelijkbaar met het ontslag op grond van ongeschiktheid anders dan wegens ziekte of gebrek uit het ambtenarenrecht. Het civiele arbeidsrecht stelt de volgende voorwaarden:
- vast moet komen te staan aan welke eisen de werknemer moet voldoen; - gekeken moet worden of de werknemer aan de eisen voldoet;
- er moet een dossier opgebouwd worden waar het disfunctioneren uit blijkt;
- de werknemer moet op de hoogte worden gebracht van het disfunctioneren en moet de mogelijkheid hebben gehad om het functioneren te verbeteren;
- er moet een tussentijdse evaluatie plaats vinden; en
- er moet een redelijke termijn zijn geboden voor verbeteren van het functioneren. Een traject van zes maanden is over het algemeen voldoende.81
79 Haverkamp e.a. 2010, p. 190. 80 Haverkamp e.a. 2010, p. 198-199. 81 Van der Grinten 2018, p.451-453.
25
Een vergelijking van de voorwaarden uit het ambtenarenrecht en het arbeidsrecht levert geen grote discrepanties op. Ik verwacht dan ook geen problemen bij deze ontslaggrond wanneer de rechtspositie van de ambtenaar wijzigt.
3.2.6 Ontslag op andere gronden
Uit de rechtspositieregelingen blijkt dat er ook sprake kan zijn van ontslag op andere gronden. Deze artikelen zijn toegevoegd aan de rechtspositieregelingen zodat het bevoegd gezag de mogelijkheid heeft om ook op andere gronden tot ontslag over te gaan. Daarbij geldt wel, al blijkt dit niet uit het artikel zelf, dat er strenge waarborgen gelden voor het ontslag op andere gronden. Deze waarborgen vloeien voort uit het systeem.82 Er moeten gewichtige redenen zijn
voor het ontslag. Ontslag op andere gronden kan bijvoorbeeld van toepassing zijn wanneer een samenwerking en voortzetting van het dienstverband redelijkerwijs niet gevergd kan worden van het bestuursorgaan. Ook is ontslag op andere gronden mogelijk wanneer er sprake is van verstoorde verhoudingen in verband met onverenigbaarheid van karakter. Ook wel ‘incompatibilité d’ humeur’ genoemd.83 Voordat overgegaan wordt tot ontslag op andere
gronden bestaat de plicht te onderzoeken of de betreffende ambtenaar herplaatst kan worden. Wanneer herplaatsing niet mogelijk is kan ontslag plaatsvinden. De CRvB heeft inmiddels uitgesproken dat er ook ontslag mogelijk is als er een uitzichtloze situatie is of wanneer er sprake is van een ‘onherstelbaar verstoorde arbeidsverhouding’.84 Ontslaat een bestuursorgaan
op andere gronden dan is zij gehouden aan het toekennen van een redelijke uitkering. Deze vergoeding moet ten minste gelijk zijn aan de WW- uitkering. De duur van het dienstverband en de kansen op de arbeidsmarkt spelen een rol bij de hoogte van de vergoeding. Het bestuursorgaan neemt dan naast het ontslagbesluit ook een uitkeringsbesluit. Het ontslag op andere gronden is in het civiele arbeidsrecht terug te vinden in sub h van artikel 669 lid 3 BW. Een werkgever kan zich enkel op deze grond beroepen indien geen andere grond uit artikel 7:669 lid 3 BW van toepassing is. Ook moet onderzocht worden of de werknemer niet herplaatst kan worden. Jurisprudentie wijst uit dat een beroep op de h-grond gedaan kan worden als de werknemer wordt belemmerd in het verrichten van het werk. Hooggeplaatst personeel kan ook op deze grond ontslagen worden als er een verschil van inzicht is. Echter kan dan ook vaak een beroep worden gedaan op een andere ontslaggrond, zoals de d- en de g-grond.85 Een werknemer
kan recht hebben op een transitievergoeding. Als ik kijk naar het ontslag op andere gronden zie
82 Verhulp 2010, p. 47.
83 Haverkamp e.a. 2010, p. 213. 84 Haverkamp e.a. 2010, p. 216. 85 Van der Grinten 2018, p. 457- 458.
26
ik veel overeenkomsten tussen het ambtenarenrecht en het civiele arbeidsrecht. Ik verwacht dan ook geen knelpunten bij het ontslag op basis van deze ontslaggrond.
3.2.7 Strafontslag
Het strafontslag houdt verband met het plichtsverzuim. Het plichtsverzuim bestaat uit het overtreden van enig voorschrift alsook ‘het doen of nalaten van iets wat een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden behoort na te laten of te doen’.86 Op basis van deugdelijke gegevens
moet blijken dat de ambtenaar zich schuldig heeft gemaakt aan de aan hem verweten gedragingen, aldus de CRvB in haar uitspraak van 28 februari 2000. Daarnaast moet er een norm geschonden zijn en de ambtenaar moet ook op de hoogte zijn geweest van zijn norm schendend gedrag. Komt het norm schendend gedrag voort uit een verslaving, dat leidt dit niet per definitie tot een factor die de schuld ontneemt. Dit ligt anders wanneer er sprake is van een psychisch gebrek met verslaving als gevolg. Plichtsverzuim kan ook ontstaan buiten werktijd. Een politieagent die in zijn vrije tijd drugs gebruikt kan in strijd handelen met wat van een goed ambtenaar wordt verlangd.87 Op plichtsverzuim staan verschillende straffen die genoemd worden in de verschillende rechtspositieregelingen, de zwaarste sanctie is ontslag. De ambtenaar moet de mogelijkheid krijgen zijn zienswijze te geven op een voorgenomen straf conform artikel 4:8 Awb. Het moet de ambtenaar duidelijk zijn welke gedragingen leiden tot de straf. Worden de waarborgen onvoldoende in acht genomen dan kan het ontslag in beroep worden vernietigd. Is strafontslag gerechtvaardigd dan kan wellicht ook ontslag op een andere grond plaatsvinden. De werkgever mag in dat geval kiezen voor welke ontslaggrond gekozen wordt. Ook kan er een primair en subsidiair standpunt worden ingenomen waardoor keuze niet nodig is.88 Het strafontslag is in het civiele recht te vergelijken met het ontslag op staande voet of het verwijtbaat handelen of nalaten van de werknemer waarbij niet van de werkgever kan worden gevergd dat de arbeidsovereenkomst voortduurt, artikel 7:669 lid 3 sub e BW. Er geldt in dit geval een uitzondering op de herplaatsingsverplichting uit artikel 7:667 lid 1 BW. Een ontslag op staande voet levert vaak voldoende grond op voor een ontbinding op grond van de e-grond. De e-grond vereist verwijtbaar handelen. In paragraaf 3.4 zal ik een verdere vergelijking maken van het strafontslag en het ontslag op staande voet.
86 Verhulp 2010, p. 39.
87 CRvB 7 juli 2005, LJN AT9767. 88 Verhulp 2010, p. 40-41.
27
3.2.8 Ontslag wegens veroordeling vrijheidsstraf
Voordat aan deze ontslaggrond toegekomen wordt is een ambtenaar vaak al ontslagen op grond van een disciplinaire straf. Ontslag wegens veroordeling tot vrijheidsstraf komt dan ook niet zo vaak voor. Naast het strafrechtelijke proces moet het bevoegd gezag zelf beslissen of het de ambtenaar wil ontslaan. Alleen een verwijzing naar de uitspraak omtrent de vrijheidsstraf is onvoldoende. Of het bestuursorgaan de ambtenaar kan ontslaan hangt af van de aard en ernst van het delict, de opgelegde straf (hoogte en vorm), gevolgen van het misdrijf, de schade, de nadelige gevolgen van de ambtenaar zelf. Het civiele arbeidsrecht kent de veroordeling tot een vrijheidsstraf niet als redelijke grond voor opzegging. Het zal dan ook van de omstandigheden van het geval afhangen of een ambtenaar onder het civiele arbeidsrecht kan worden ontslagen wegens veroordeling tot een vrijheidsstraf. De restgrond (artikel 7:669 lid 3 sub h BW) zou hier eventueel voor gebruikt kunnen worden of het verwijtbaar handelen(e-grond) en/of de verstoorde arbeidsrelatie (g-grond). Nu ook in het ambtenarenrecht weinig gebruikt gemaakt wordt van deze ontslaggrond en er mogelijkheden zijn onder het civiele recht zal ook deze ontslaggrond niet al te veel problemen opleveren in de praktijk. 89
3.3 Aanvullende ontslaggronden in de rechtspositieregeling en cao’s
In deze paragraaf zal per rechtspositieregeling of cao gekeken worden welke ontslaggronden er nog boven op bovengenoemde ontslaggronden gelden.
3.3.1 Aanvullende ontslaggronden rechtspositieregeling rijksambtenaren
Zoals eerder aangegeven zijn de aanvullende ontslaggronden voor de rijksambtenaren terug te vinden in de ARAR. In artikel 98 lid 1 ARAR zijn diverse gronden genoemd die leiden tot ontslag van een ambtenaar. Een ambtenaar kan worden ontslagen wanneer (a) de vereiste voor benoembaarheid verloren wordt, (b) bij het aangaan van zwagerschap, (c) bij het onherroepelijk worden van een rechterlijke uitspraak waarbij de ambtenaar on curatele komt te staan, (d) wanneer een rechterlijke uitspraak onherroepelijk wordt en de ambtenaar in hechtenis wordt genomen wegens schulden, (e) veroordeling tot vrijheidsstraf wegens een misdrijf, (f) ongeschiktheid wegens ziekte, ziekte gedurende een periode van twee jaar en herstel van de ziekte is niet binnen een periode van zes maanden na twee jaar te verwachten is. Daarnaast is duurzame re-integratie niet mogelijk binnen een redelijke termijn, (g) onbekwaamheid of ongeschiktheid voor het ambt op andere gronden dan ziels- of lichaamsgebreken, (h) het bereiken van een leeftijd van zeventig jaar of (i) wanneer de ambtenaar onjuiste of onvolledige
28
inlichtingen geeft en er niet tot aanstelling zou zijn overgegaan als het bestuursorgaan van deze informatie wist. Ontslag op grond van de gronden a, b, f, g en h levert eervol ontslag op.90 Daarnaast is het mogelijk een ambtenaar in vaste dienst op andere gronden dan de gronden die in artikel 98 ARAR genoemd zijn ontslag te geven. Ontslag op andere gronden wordt eervol verleend. Wordt op grond van artikel 99 ARAR ontslag verleend dan ontvangt de ambtenaar van het bevoegd gezag een uitkering die naar oordeel van het bevoegd gezag redelijk is en ten minste het totaal van de uitkeringen berekend op basis van de Werkloosheidwet en het Besluit bovenwettelijke uitkeringen. Naast de hier genoemde ontslaggronden is het ook mogelijk dat een ambtenaar bij wijze van disciplinaire straf wordt ontslagen, artikel 81 lid 1 sub l ARAR. Wanneer een ambtenaar buitengewoon verlof van lange duur is verleend en wanneer de ambtenaar zonder toestemming/ verlenging niet terugkeert van het buitengewoon verlof wordt aangenomen dat deze ambtenaar een aanvraag tot ontslag heeft ingediend, tenzij binnen redelijke termijn aannemelijk wordt gemaakt dat de ambtenaar een geldige reden had om zijn dienst niet hervatten.91 De hierboven genoemde ontslaggronden kunnen in de toekomst een
probleem opleveren, omdat veel van deze ontslaggronden niet direct terug te vinden zijn in artikel 7:669 lid 3 BW. Hier zal het bestuursorgaan dan ook rekening mee moeten houden bij de inwerkingtreding van de Wnra.
3.3.2 Aanvullende ontslaggronden in de cao van Gemeenteambtenaren
Voor gemeenteambtenaren geldt de CAR-UWO als cao.92 Naast de overeenkomstige gronden die in paragraaf 3.1 zijn besproken zijn ook in de cao voor de gemeenteambtenaren nog ‘extra’ ontslaggronden opgenomen. Een ambtenaar kan worden ontslagen indien hij de vereiste die gesteld is bij de aanstelling verliest, tenzij deze vereiste alleen geldt bij aanvaarding van de functie.93 Daarnaast kent de CAR-UWO de ontslaggronden: aangaan graad van zwagerschap94, onder curatele stelling van de ambtenaar, lijfsdwang wegens schulden, veroordeling vrijheidsstraf wegens een misdrijf of het onjuist verstrekken van gegevens bij indiensttreding.95 Een ambtenaar kan tevens worden ontslagen op een bij het besluit omschreven grond welke niet genoemd is in de overige artikelen. De grond van het ontslag wordt enkel op verzoek van de ambtenaar in het ontslagbesluit genoemd.96 Verliest de ambtenaar de waarneming in een
90 Artikel 98 ARAR. 91 Artikel 34E ARAR.
92 https://caruwo.vng.nl/IntegraleVersie.htm 93 Artikel 8:7 onder a CAR-UWO.
94 Artikel 8:7 onder b CAR-UWO. 95 Artikel 7:7 CAR-UWO. 96 Artikel 8:8 CAR- UWO.
29
functie waarin hij benoemd was in een publiekrechtelijk college en kan de actieve dienst niet worden hersteld, dan volgt eervol ontslag. Ook kan disciplinaire strafontslag volgen.97 Uit artikel 8:15:3 CAR-UWO volgt dat het bestuursorgaan dat bevoegd is tot aanstelling ook bevoegd is de ambtenaar te ontslaan. Het ontslag moet een schriftelijk besluit zijn en bij een onbepaalde aanstelling dient de grond van het ontslag in het besluit vermeld te zijn. Ook voor deze aanvullende ontslaggronden geldt dat ze veelal niet zijn terug te zien in de redelijke grond van artikel 7:669 lid 3 BW. Hier zal het bestuursorgaan rekening mee moeten houden.
3.3.3 Aanvullende ontslaggronden in de cao Primair Onderwijs
Het basisonderwijs kent zijn eigen cao, de Cao Primair Onderwijs 2018-2019, in het vervolg cao PO.98 Ook de cao PO kent naast de algemene ontslaggronden nog haar eigen gronden voor
ontslag. Uit artikel 4.7a van de cao volgt dat een aanstelling van rechtswege eindigt nadat er een rechterlijke uitspraak is die aangeeft dat de werknemer ervan wordt uitgesloten onderwijs te geven. Wel dient de werknemer schriftelijk op de hoogte te worden gesteld van de beëindiging. In artikel 4:8 cao PO staan de ontslaggronden die gelden in het basisonderwijs. Een rechter kan tot het besluit komen dat een leraar zijn onderwijsbevoegdheid verliest. In dat geval wordt de leraar ontslagen.99 Ook kan het zijn dat een leraar langdurig buitengewoon verlof heeft genoten en er na terugkomst geen vacature meer vrij is die de leraar kan vervullen. Ook dan kan de leraar ontslagen worden.100 Verliest de leraar de vereiste van benoembaarheid dan is het ook mogelijk de leraar te ontslaan.101 Het civiele arbeidsrecht kent de bovengenoemde ontslaggronden niet.
3.4 De disciplinaire straf versus het ontslag op staande voet
Uit voorgaande is gebleken dat er in het huidige ambtenarenrecht en in het civiele recht verschillende gronden zijn voor ontslag. In deze paragraaf wordt gekeken naar de disciplinaire straf ten opzichte van het ontslag op staande voet. Zijn er in de praktijk nu grote verschillen tussen deze twee ontslaggronden of maakt het in de praktijk weinig uit of er ontslag plaats vindt als disciplinaire straf of het ontslag op staande voet?
97 Artikel 8:13 CAR-UWO.
98 https://www.aob.nl/wp-content/uploads/2019/03/Cao-primair-onderwijs-2018-2019.pdf 99 Artikel 4:7a cao PO.
100 Artikel 4:8 lid 1 sub e cao PO. 101 Artikel 4:8 lid 1 sub m cao PO.
