Nu de ambtenaar van een publiekrechtelijke aanstelling naar een arbeidsovereenkomst gaat verandert ook het ontslagrecht. Waar het ontslagrecht in de publiekrechtelijke sfeer geregeld werd middels regels uit de Ambtenarenwet, Algemene wet bestuursrecht en de
rechtspositieregelingen ARAR, CAR-UWO en de cao voor primair onderwijs wordt het ontslagrecht binnen de privaatrechtelijke sfeer omlijst door de kaders van het Burgerlijk Wetboek. In dit hoofdstuk zullen de knelpunten die in voorgaande hoofdstukken aan bod zijn gekomen nog eens belicht worden en wordt eveneens gekeken naar mogelijke oplossingen.
Waar een ambtenaar op dit moment werkt op basis van een aanstelling wordt deze na inwerkingtreding van de Wnra eenzijdig omgezet naar een arbeidsovereenkomst. Voor een arbeidsovereenkomst is echter wilsovereenstemming nodig. Het is sterk de vraag is of een aanstelling dan ook van rechtswege kan worden omgezet in een arbeidsovereenkomst. De wetgever heeft dit onderzocht en op advies van de Raad van State is men tot de conclusie gekomen dat een omzetting van rechtswege mogelijk is. Het civiele recht biedt daarnaast de mogelijkheid bij cao af te wijken van driekwart dwingend recht. Hierbij ontstaat direct het probleem dat een afwijking van het driekwart dwingend recht mogelijk is bij cao, maar dan dient deze cao wel geïncorporeerd te zijn in de arbeidsovereenkomst. Een mondeling incorporatiebeding is wellicht mogelijk, maar niet wenselijk. Voor de directe toekomst is er overgangsrecht waardoor een deel van het direct probleem met de afwijking van driekwart dwingend recht wordt opgelost. Immers blijft de huidige rechtspositieregeling/ cao nog van kracht. Zodra er echter een nieuwe cao is, zal de binding aan de nieuwe cao wel degelijk problemen kunnen opleveren. Als mogelijke oplossing voor beide problemen zie ik het ondertekenen van de arbeidsovereenkomst door de ambtenaar. Echter, naast de organisatorische en praktische problemen blijft het probleem bestaan als een ambtenaar echt weigert de nieuwe arbeidsovereenkomst te ondertekenen. Graag merk ik nog op dat een ambtenaar onder het civiele recht ook zijn ambtenarenstatus behoudt.
In hoofdstuk 3 is er gekeken naar de ontslaggronden in de huidige rechtspositieregelingen en de ontslaggronden uit het Burgerlijk Wetboek. Deze ontslaggronden komen in belangrijke mate overeen. Wel kunnen er voor de ontslaggronden die niet overeenkomen en waar de rechtspositieregelingen nu uitgebreider zijn dan het Burgerlijk Wetboek problemen ontstaan.
49
Een voorbeeld hiervan is wanneer een leraar het vereiste van benoembaarheid verliest. Deze grond is afzonderlijk in de rechtspositieregeling genoemd, maar zien we niet met zoveel woorden terug in het Burgerlijk Wetboek. Mogelijke oplossing hiervoor is dat de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid hier op grond van artikel 7:669 lid 5 sub a BW nadere regels stelt voor de gronden die toch noodzakelijk zijn voor opzegging in deze specifieke sectoren. Ook is er gekeken naar het strafontslag versus het ontslag op staande voet. Wanneer deze twee ontslaggronden met elkaar vergeleken worden zijn er toch verschillen op te merken. In het civiele arbeidsrecht is en onverwijlde opzegging vereist en dient het ontslag ook direct plaats te vinden. Deze grond zien we niet terug in het huidige ambtenarenrecht. Daarnaast is het strafontslag enkel mogelijk wanneer de gedraging verwijtbaar is. De redelijke gronden in het civiel recht zijn terug te vinden in artikel 7:669 lid 3 BW, waar bij plichtsverzuim het strafontslag volgt. Ook is in het civiel recht het niet mogelijk om een zienswijze in te dienen waar dit in het ambtenarenrecht wel mogelijk is. Dit omdat een strafontslag een besluit is en het in de Algemene wet bestuursrecht mogelijk is om tegen dit besluit een zienswijze in te dienen. Wanneer een ambtenaar onder het civiel recht ontslagen zal worden zal er dus wel degelijk rekening dienen te worden gehouden met deze verschillen. Oplossingen hiervoor zijn er niet. De ambtenaar en het bestuursorgaan zullen rekening moeten houden met deze verschillen.
In het huidige recht valt de rechtsbescherming van de ambtenaar onder de Algemene wet bestuursrecht. Wanneer de Wnra in werking treedt zal de ambtenaar rechtsbescherming genieten conform het Burgerlijk Wetboek. Een ambtenaar kan dan geen bezwaar meer indienen bij het bestuursorgaan maar zal direct in beroep moeten gaan bij de kantonrechter wanneer de ambtenaar het niet eens is met het ontslag. Ook heeft de ambtenaar niet meer de mogelijkheid om tegen andere besluiten van het bestuursorgaan rechtsbescherming in te roepen. Daarentegen kan het starten van een bezwaarprocedure bij de eigen werkgever ook drempels oproepen. Met betrekking tot de rechtsbescherming denk ik dan ook dat de ambtenaar er op sommige punten wellicht op vooruit gaat en op andere punten op achteruit. Dit is echter moeilijk te staven en de knelpunten zullen wellicht na de inwerkingtreding tot uiting komen.
Kortom, er gaat veel veranderen voor de ambtenaar. Er zijn knelpunten te noemen bij de inwerkingtreding van de Wnra. Daarnaast zal de ambtenaar er ook op punten op vooruit gaan. Een ding is zeker, de rechtspositie van de ambtenaar wordt zoveel mogelijk gelijkgetrokken met een werknemer in de private sector. Het is dan ook sterk de vraag of de ambtenaar er over
50
het algeheel bezien op achteruit of vooruit gaat. Dit zal mede afhankelijk zijn van de wensen van de ambtenaar zelf.
51
Literatuurlijst
Barentsen, Hummel & Jellinghaus
B. Barentsen, N. Hummel en S.F.H. Jellinghaus, Van Ambtenaar naar ambtenaar: de Wet
normalisering rechtspositie ambtenaren, Weert: Celsius Juridische Uitgeverij 2018. Borghouts- van de Pas, Van de Heijden & Jellinghaus
I.A.P.M. van de Borghouts- van de pas. P.J.J.M. van der Heijden en S.F.H. Jellinghaus, De Awb
in het ambtenarenrecht, Apeldoorn: Maklu 2012. Dassen en Janssen, TAR 2019/47
S.H.A.M. Dassen en L.H. Janssen,‘De Cao Gemeenten beschouwd’, TAR 2019/47, afl. 5 p. 169-177.
Van den Dikkenberg 2017
R. van den Dikkenberg, Wet normalisering rechtspositie ambtenaren: nieuwe arbeidsregels
voor overheidspersoon, Den Haag: Sdu 2017. Van Drongelen 2011
J. van Drongelen, Ontslagprocedures in de publieke sector, Den Haag: Sdu 2011.
Van Drongelen en Jellinghaus, TAR 2019/311
Van Drongelen en Jellinghaus, ‘Kanttekeningen bij de cao Gemeenten’, TAR 2019/31 afl. 4 p. 119-123.
Van der Grinten, Bouwens & Duk 2018
W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk, Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2015.
Haverkamp 2010
A.G. Haverkamp, W.H. Jansen en B.B.B. Lanting, WW en Ontslag, Apeldoorn: Maklu 2010.
Hugo Sinzheimer Instituut 2007
R. Knegt en F.H. Tros, rapport: Ontslagkosten van werkgevers, Amsterdam:Hugo Sinzheimer Instituut, Universiteit van Amsterdam 2007.
Jansen 2019
N. Jansen, ‘Contractuele binding van ongebonden werknemers’, in: N. Jansen, Een juridisch
onderzoek naar de representativiteit van vakbonden in het arbeidsrecht, diss. 2019 p. 137. Jellinghaus, Kooistra, Huisman& Sparrius 2019
S. Jellinghaus, J. Kooistra, E. Huisman en K. Sparring, ‘de normalisering: de ambtenaar in
52
Karssen, TAR 2010/181
T.A. Karssen, De arbeidsrechtelijke gevolgen van de flexibele schil bij de overheid’, TAR
2010/181. Van Meer 2017
A.J.M. van Meer, Het nieuwe ambtenarenrechten, Deventer: Wolters Kluwer 2017.
Oudenhuijsen ArbeidsRecht 2012/49.
Oudenhuijsen, ‘De ambtenaar is bij ontslag vaak slechter af dan de civiele werknemer’, ArbeidsRecht 2012/49. afl. 11 p. 7-12.
Sprengers, TRA 2011, 35
Sprengers, ‘Wet normalisering rechtspositie ambtenaren: ambtenaar krijgt een arbeidsovereenkomst, maar blijft ambtenaar’, TRA 2011, 35 afl. 4 p. 13 – 19.
Treep 2010
M. Treep, Arbeidsrecht, Den Haag: Boom Lemma uitgevers 2010.
Verhulp 2010
E. Verhulp, Inleiding Nederlands Ambtenarenrecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2010.
Geraadpleegde websites
Binnenlands bestuur 2019
H. Bekkers, ‘Ambtenaar somber over loonkansen’, Binnenlandsbestuur, 14 april 2019.
Rijksoverheid 2019
Rijksoverheid, ‘Wat verandert er?’, geraadpleegd op 1 juni 2019, https://www.wnra.nl/wat-verandert-er.
Rijksoverheid 2019
Rijksoverheid, ‘Vragen en antwoorden- Hoeveel ambtenaren gaan onder de nieuwe wet
vallen?’, geraadpleegd op 1 juni 2019, https://www.wnra.nl/documenten/vragen-en- antwoorden/hoeveel-ambtenaren-gaan-onder-de-nieuwe-wet-vallen.
Rijksoverheid 2019
Rijksoverheid, ‘Openbaar en bijzonder onderwijs’, geraadpleegd op 11 augustus 2019, https://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/vrijheid-van-onderwijs/openbaar-en-bijzonder- onderwijs.
Rijksoverheid 2019
Rijksoverheid, ‘Wet arbeidsmarkt in balans aangenomen in beide kamers’, geraadpleegd op 18 augustus 2019, https://www.rijksoverheid.nl/actueel/nieuws/2019/05/28/wet-arbeidsmarkt- in-balans-aangenomen-in-beide-kamers.
53
Rijksoverheid 2019
Rijksoverheid, ‘Mogelijkheden tot het maken van afwijkende afspraken’, geraadpleegd op 22 september 2019,
https://www.wnra.nl/aan-de-slag/cao-afsluiten/mogelijkheden-tot-afwijkende-afspraken.
Rijksoverheid 2019
Rijksoverheid, ‘Focus op waar het werkelijk om gaat’, geraadpleegd op 14 oktober 2019, https://www.wnra.nl/actueel/nieuws/2018/11/06/focus-op-waar-het-werkelijk-om-gaat.
Rijksoverheid 2019
Rijksoverheid, ‘Wordt met onbezoldigde ambtenaren ook een arbeidsovereenkomst gesloten’, geraadpleegd op 14 oktober 2019, https://www.wnra.nl/documenten/vragen-en-
antwoorden/wordt-met-onbezoldigde-ambtenaren-ook-een-arbeidsovereenkomst-gesloten
Rijksoverheid 2019
Rijksoverheid, ‘Checklist bij werkloos worden’, geraadpleegd op 14 oktober 2019,
https://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/werkloos-worden/vraag-en-antwoord/checklist-bij- werkloos-worden?utm_campaign=sea-t-life_events-a-
werkloos_worden&utm_term=werkloos&gclid=EAIaIQobChMI- quNk8qy5QIVAuWaCh1JFQeMEAAYASAAEgJbHfD_BwE.
UWV 2019
UWV, ‘Ww na ontslag op staande voet’, geraadpleegd op 11 oktober 2019,
https://www.uwv.nl/particulieren/ontslag/ik-word-ontslagen/detail/ontslag-op-staande- voet/ww-na-ontslag-op-staande-voet.
Vijverberg advocaten 2019
Vijverberg advocaten, ‘Ontslag wegens detentie’, geraadpleegd op 9 oktober 2019, https://www.vijverbergadvocaten.nl/publicaties/ontslag-wegens-detentie
VNG 2018
VNG, ‘Afwegingskader arbeidsovereenkomst zittende medewerkers’, geraadpleegd op 14 oktober 2019, https://vng.nl/files/vng/20181203-wnra-afwegingskader- arbeidsovereenkomst.pdf.
Jurisprudentie
HvJ C-394/96, ECLI:NL:XX:1998:AD2912. CRvB 24 november 1986, TAR 1987/34. CRvB 26 juli 1988, TAR 1988/188. CRvB 14 mei 1992, TAR 1992/146. CRvB 3 februari 1994, TAR 1994, 77.54
CRvB 5 december 1996, TAR 1997, 4. CRvB 14 oktober 1999, TAR 1999, 153. CRvB 18 juni 1998, ECLI:NL:CRVB:1998:AA8676, TAR 1998/147
CRvB 20 april 2000, ECLI:NL:CRVB:2000:ZB8786, TAR 2000/77. CRvB 18 oktober 2001, ECLI:NL:CRVB:2001:AD6397, TAR 2002/7 CRvB 27 februari 2003, ECLI:NL:CRVB:2003:AK8391, TAR 2003/115. CRvB 24 april 2003, ECLI:NL:CRVB:2003:AK9024 TAR 2003/143. CRvB 13 mei 2004, TAR 2004/163.
CRvB 7 juli 2005, ECLI:NL:CRVB:2005:AT9767. CRvB 24 juli 2008, TAR 2009/34.
CRvB 12 februari 2009, LJN BH4715. CRvB 13 november 2009, TAR 2009/79.
CRvB 19 november 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:4095, ABkort 2015/414 CRvB 9 maart 2017, ECLI:Nl:CRVB:2017:1007.
CRvB 12 oktober 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:3511. HR 20 juni 2003, NJ 2003/523.
HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH0387, TAR 2009/ 88. HR 14 oktober 2011, JAR 2001/297.
HR 26 september 2014, NJ 2014/408. Rb Den Haag 15 april 2003, TAR 2003/106.
Gerechtshof Arnhem- Leeuwarden 20 maart 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:3196.
Kamerstukken en publicaties
Kamerstukken I 2014/2015, 32 550G. Stcrt. 2015, nr. 42141. Stb. 2017, 123. Stb. 2019, nr. 219 p. 4. Kamerstukken II 2018/2019, 35073 nr. 6, p.15 - 16.Overige
Rechtspositieregeling Rijksambtenaren http://wetten.overheid.nl/BWBR0001950/ Cao Gemeenten55 https://caruwo.vng.nl/IntegraleVersie.htm
Cao onderwijs