Het wetsvoorstel ‘Herziening strafbaarstelling
faillissementsfraude’ nader beschouwd
Masterscriptie
Naam student: S. M. Meijer Studentnummer: 6039340
Plaats en datum: Amsterdam, 10 juli 2015
Scriptiebegeleider: dhr. prof. dr. R.C.P. Haentjens Mastertrack: Strafrecht
Voorwoord
Voor u ligt mijn afstudeerscriptie ter afronding van de master Strafrecht aan de Universiteit van Amsterdam. Tijdens het schrijven van mijn scriptie voor de master Privaatrecht in het kader van het ondernemingsrecht heeft het financieel-economische strafrecht mijn interesse gewekt. Ik heb daarom gekozen voor een onderwerp gekozen dat binnen dit rechtsgebied past, te weten faillissementsfraude. Een onderwerp dat zich bevindt op het snijvlak van privaatrecht en strafrecht en daarom goed aansluit bij mijn beide masters.
Tijdens het schrijven van deze scriptie heb ik de mogelijkheid gekregen om aanwezig te zijn bij het symposium over faillissementsfraude, waar ik verschillende mensen heb horen spreken over hun ervaringen met faillissementsfraude. Het werd mij duidelijk dat faillissementsfraude een complex probleem is, waarover de meningen over de gewenste aanpak enorm uiteenlopen. Door het symposium bij te wonen heb ik veel kennis op kunnen doen die ik kon gebruiken bij het schrijven van mijn scriptie en ik ben mijn begeleider, de heer Haentjens, dan ook zeer dankbaar dat ik hierbij aanwezig mocht zijn. Bovendien wil ik graag van deze gelegenheid gebruik maken om hem te bedanken voor de fijne begeleiding.
Tot slot gaat mijn dank uit naar mijn ouders en vriend voor alle steun gedurende mijn studie.
Dan rest mij nu verder niets meer dan u veel leesplezier toe te wensen.
Sanita Meijer
Inhoudsopgave
Lijst met afkortingen ... 4
Hoofdstuk 1: Inleiding ... 5
§1.1 Aanleiding tot onderzoek en onderzoeksvraag ... 5
§1.2 Onderzoeksopzet ... 7
§1.3 Methodologie ... 8
Hoofdstuk 2: Faillissementsfraude ... 9
§2.1 Definitie faillissementsfraude ... 9
§2.2 Omvang faillissementsfraude... 13
§2.3 De bestrijding van faillissementsfraude en de problemen die daarbij spelen .. 15
Hoofdstuk 3: Huidige strafrechtelijke aanpak faillissementsfraude ... 20
§3.1 Inleiding ... 20
§3.2 Strafrechtelijk faillissementsrecht ... 21
§3.2.1 Beschermde belangen ... 21
§3.2.2 Inlichtingenplicht ... 21
§3.2.3 Bankbreukbepalingen ... 23
§3.2.4 Het schenden van de administratie en afgifteplicht ... 29
§3.2.5 Strafbaarheid buiten faillissement ... 31
§3.3 Overige bepalingen ... 32
§3.3.1 Valsheid in geschrift ... 32
§3.3.2 Oplichting ... 33
§3.3.3 Flessentrekkerij ... 34
§3.4 Tussenconclusie ... 34
Hoofdstuk 4 Het wetsvoorstel ‘Herziening strafbaarstelling faillissementsfraude’ .... 37
§4.1 Achtergrond van het wetsvoorstel ... 37
§4.2 Belangrijkste veranderingen ... 37
§4.2.1 Uitbreiding van het begrip "bestuurder" ... 37
§4.2.2 Herziening van de inlichtingenplicht ... 39
§4.2.3 Herziening van de administratie en afgifteplicht ... 40
§4.2.5 Herziening van de bedrieglijke bankbreukbepalingen ... 46
§4.2.6 Toevoeging van een bepaling omtrent strafbaarstelling van buitensporig gebruik van middelen indien geen faillissement volgt ... 50
Hoofdstuk 5: Conclusie... 54
Literatuurlijst... 57
Lijst met afkortingen
AA Ars Aequi afl. aflevering Bb Bedrijfsjuridische berichten BV Besloten Vennootschap BW Burgerlijk WetboekCBS Centraal Bureau voor de Statistiek
d.d. de dato
DD Delikt en Delikwent
EVRM Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden
FIP Tijdschrift Financiering, Zekerheden en Insolventierechtpraktijk
Fw Faillissementswet
JOR Jurisprudentie Ondernemingsrecht
HR Hoge Raad
HSI Hugo Sinzheimer Instituut
INSOLAD Vereniging Insolventierecht Advocaten LJN landelijk jurisprudentienummer
m.nt. met noot van
NJ Nederlandse Jurisprudentie
NJB Nederlands Juristenblad
nr. nummer
OM Openbaar Ministerie
OSP Tijdschrift Onderneming & Strafrecht in Praktijk
Sr Wetboek van Strafrecht
Stcrt. Staatscourant
TBS&H Tijdschrift voor Bijzonder Strafrecht en Handhaving TvI Tijdschrift voor Insolventierecht
V&O Vennootschap & Onderneming WED Wet op de Economische Delicten
Hoofdstuk 1: Inleiding
§1.1 Aanleiding tot onderzoek en onderzoeksvraag
Elk jaar gaan er duizenden ondernemingen failliet. Het faillissement kan worden aangevraagd wanneer een onderneming onherstelbare betalingsproblemen heeft. Het is een procedure die ertoe dient om de resterende baten onder de schuldeisers te verdelen, waarna de vennootschap wordt ontbonden. Door het beëindigen van de financiële onmacht biedt het de onderneming de gelegenheid om met een schone lei opnieuw te beginnen. Binnen ons economisch stelsel waarin een vrij ondernemersklimaat heerst is het aanvragen van het faillissement een onmisbaar instrument, echter schuilt er tevens het risico in dat er misbruik van wordt gemaakt om financieel gewin te behalen. Indien dat zich voordoet dan kan worden gesproken van faillissementsfraude.1
De economische crisis heeft ertoe geleid dat in het jaar 2013 een recordaantal faillissementen zijn uitgesproken. Ondanks dat na het recordjaar een dalende trend is waar te nemen in het aantal faillissementen, blijft het aantal onverminderd hoog.2 Het ziet ernaar uit dat een aantal ondernemingen de economische crisis hebben aangewend om misbruik te maken van de mogelijkheid om een faillissement aan te vragen teneinde op een snelle en goedkope manier van hun schulden en personeel af te komen.3 Het historisch hoge aantal faillissementen heeft tot gevolg gehad dat in de media en politiek een toenemende aandacht is ontstaan voor het bestrijden van faillissementsfraude. Faillissementsfraude is vandaag de dag politiek gezien dan ook een zeer actueel onderwerp.
Volgens voormalig minister van Veiligheid en Justitie ondermijnt faillissementsfraude het vertrouwen in het handelsverkeer, heeft het een ontwrichtende werking op de economie en worden diverse partijen door fraudepraktijken ernstig benadeeld. 4 Denk bijvoorbeeld aan werknemers die plotseling hun baan kwijt zijn of schuldeisers die met lege handen komen te staan.
1
Kamerstukken II 2010/11, 29 911, nr. 52, p. 1.
2 Volgens het CBS: 6162 (2010), 6117 (2011), 7349 (2012), 8376 (2013), 6645 (2014). Ter
vergelijking in 2008 waren dat er nog maar 3840. Deze cijfers zien op bedrijven en instellingen, exclusief eenmanszaken.
3
Brouwer, 'Fraude en misbruik bij faillissementen: investeren in een aanpak die wél werkt', TvI 2014/16, afl. 3, onder kopje Samenvatting.
Een effectieve bestrijding van faillissementsfraude acht het kabinet daarom van groot belang.
In zijn kamerbrief van 26 november 2012 heeft voormalig minister van Veiligheid en Justitie het programma ‘Herijking Faillissementsrecht’ aangekondigd, dat rust op drie pijlers: modernisering, versterking van het reorganiserend vermogen en fraudebestrijding.5 De pijler fraudebestrijding behelst maatregelen die beogen laakbaar handelen bij of voorafgaand aan faillissementen aan te pakken. De betreffende maatregelen vinden hun weerslag in drie wetsvoorstellen, namelijk: (i) de introductie van de mogelijkheid tot oplegging van een civielrechtelijk bestuursverbod, (ii) de versterking van de positie van de curator en (iii) de herziening van het strafrechtelijk faillissementsrecht.6 Dit laatste wetsvoorstel staat in deze scriptie centraal.
Het wetsvoorstel ‘Herziening strafbaarstelling faillissementsfraude’ is op 18 juli 2014 ingediend en is tijdens de afronding van deze scriptie, op 23 juni 2015, aangenomen door de Tweede Kamer. Het wetsvoorstel ligt momenteel ter goedkeuring bij de Eerste Kamer en met latere ontwikkelingen heb ik tijdens het schrijven dan ook geen rekening kunnen houden.7
De bepalingen inzake faillissementsfraude – eenvoudige bankbreuk en bedrieglijke bankbreuk – dateren van het einde van de negentiende eeuw en het kabinet is van mening dat deze wetgeving gemoderniseerd dient te worden omdat de huidige wetgeving te karakteriseren is als complex en op punten verouderd. Naast modernisering acht het kabinet een aanvulling van het wettelijk instrumentarium wenselijk en noodzakelijk om de effectiviteit van de strafrechtelijke bestrijding van faillissementsfraude te vergroten.8 De vraag die rijst is of nieuwe strafbepalingen wel nodig zijn en of de invulling daarvan juist is. In deze scriptie zal ik daarom de voorgestelde bepalingen zoals neergelegd in het wetsvoorstel vergelijken met de huidige bepalingen en beoordelen of het wetsvoorstel noodzakelijk en wenselijk is om faillissementsfraude aan te pakken.
5 Kamerstukken II 2012/13, 29 911, nr. 74, p. 2. 6 Kamerstukken II 2014/15, 33 695, nr. 7, p. 1. 7 Kamerstukken I 2014/15, 33 994, nr. A. 8 Kamerstukken II 2013/14, 33 994, nr. 2, p 2.
De centrale onderzoeksvraag waarop dit onderzoek antwoord wenst te geven luidt:
Zijn de huidige strafrechtelijke faillissementsbepalingen nog steeds passend in het huidig economisch leven of is herziening van de strafbepalingen zoals voorgesteld in het wetsvoorstel ‘Herziening strafbaarstelling faillissementsfraude’ noodzakelijk en wenselijk om faillissementsfraude aan te pakken?
§1.2 Onderzoeksopzet
De door mij geformuleerde onderzoeksvraag is tweeledig. De eerste vraag is of de huidige strafrechtelijke faillissementsbepalingen nog steeds passend zijn in ons huidig economisch leven. Deze vraag staat in verband met de vraag naar de functie van het strafrecht in het faillissementsrecht. Daarom zal in hoofdstuk 3, waarin de strafbaarstelling onder de huidige wetgeving aan de orde komt, eerst bekeken worden wat de ratio van het strafrechtelijk faillissementsrecht is. Vervolgens worden de bepalingen uiteengezet om vervolgens te kunnen concluderen of sprake is van een onduidelijke structuur, de bepalingen onduidelijk zijn of dat leemtes bestaan waardoor de bepalingen in de praktijk niet goed werken.
De tweede vraag is of het voorliggende wetsvoorstel noodzakelijk en wenselijk is om faillissementsfraude aan te pakken. Om deze vraag te beantwoorden zal ik het wetsvoorstel, inclusief alle commentaren bestuderen om erachter te komen waar de veranderingen liggen. Bekeken wordt of het wetsvoorstel voorziet in een vereenvoudiging en betere bruikbaarheid van de strafbepalingen en voor zover aanvullingen worden voorgesteld zal worden ingegaan op hun toegevoegde waarde die de keuze voor het strafrecht rechtvaardigt.
Alvorens deze twee vragen te beantwoorden is het van belang om eerst vast te stellen wat faillissementsfraude is, hoe groot het probleem is en welke problemen zich voordoen bij de huidige bestrijding van faillissementsfraude. In hoofdstuk 2 zullen deze vragen worden beantwoord. Zonder antwoorden op deze vragen kan niet worden begrepen waarom de wetgever de strafrechtelijke faillissementsbepalingen van een nieuw jasje wil voorzien en kan de onderzoeksvraag niet beantwoord worden. Zoals gezegd komen in hoofdstuk 3 de huidige strafrechtelijke faillissementsbepalingen aan de orde. Vervolgens komt in hoofdstuk 4 het wetsvoorstel aan bod. Tenslotte wordt in hoofdstuk 5 op grond van de vorige hoofdstukken antwoord gegeven op de onderzoeksvraag.
§1.3 Methodologie
In dit onderzoek is een klassiek juridische onderzoeksmethode gehanteerd. Teneinde antwoord te geven op de onderzoeksvragen heb ik de Nederlandse wetgeving,
jurisprudentie en relevante literatuur omtrent faillissementsfraude bestudeerd. Omdat het wetsvoorstel in deze scriptie centraal staat zijn ook alle parlementaire stukken bij het wetsvoorstel en alle commentaren kritisch bekeken. Voor een goed begrip van de problemen die spelen bij de aanpak van faillissementsfraude en de omvang van de gepleegde fraude is tevens gebruik gemaakt van analyses van het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS) en onderzoek van het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum (WODC) van het Ministerie van Veiligheid en Justitie. Dit in verband met de beperkte tijd en gebrek aan specifieke kennis om zelf empirisch onderzoek uit te voeren.
Ter afbakening van dit onderzoek resten mij nog een aantal opmerkingen. In deze scriptie beperk ik mij tot faillissementsfraude bij rechtspersonen. Verreweg de meeste faillissementsfraude wordt gepleegd door bestuurders en commissarissen in het kader van de rechtspersoon en het wetsvoorstel heeft dan ook hoofdzakelijk tot doel om daartegen op te treden. Daarom zal ik alleen de bepalingen in Titel XXVI van het Wetboek van Strafrecht die zien op faillissementsfraude bij rechtspersonen bespreken. De bepalingen die zich richten op faillerende natuurlijke personen, op degenen ten aanzien van wie de schuldsaneringsregeling wordt toegepast en de bepaling die ziet op derden zullen buiten beschouwing worden gelaten. Daarnaast worden niet alle onderdelen van het wetsvoorstel behandeld. Achtereenvolgens worden besproken: de uitbreiding van het begrip ‘bestuurder’, de inlichtingenplicht, de administratie- en afgifteplicht, de eenvoudige bankbreuk, de bedrieglijke bankbreuk en de
strafbaarstelling van buitensporig handelen onafhankelijk van het intreden van het faillissement. De zelfstandige strafbaarstelling van het niet-naleven van de
administratieverplichtingen als WED-delict zal onbesproken worden gelaten omdat schending van dit voorschrift zich ook voor kan doen onafhankelijk van het
faillissement en geen sprake hoeft te zijn van benadeling van schuldeisers. Ook de wijziging van art. 67 van het Wetboek van Strafvordering teneinde de misdrijven van de artikelen 340, 342, 344a, 344b en 347 eerste lid Sr aan te merken als misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis kan worden toegepast blijft buiten beschouwing.
Hoofdstuk 2: Faillissementsfraude
§2.1 Definitie faillissementsfraude
Aangezien het wetsontwerp tot doel heeft om de wettelijke mogelijkheden voor strafrechtelijk optreden tegen faillissementsfraude te verbeteren, is het van belang om eerst vast te stellen wat er onder het begrip faillissementsfraude kan worden geschaard. Faillissementsfraude is niet in de wet gedefinieerd en de betekenis daarvan zal dus moeten worden afgeleid uit andere bronnen. Ook is in het Wetboek van Strafrecht geen bepaling opgenomen die het plegen van fraude in het algemeen strafbaar stelt. De reden hiervoor is dat de betekenis van het begrip, mede door de vele mogelijke verschijningsvormen, niet eenvoudig af te bakenen is. De Van Dale omschrijft fraude als valsheid of bedrog, dit bevestigt hoe ruim het begrip is.9
Oud-minister Opstelten geeft in zijn brief over de rijksbrede aanpak van fraude de volgende omschrijving: ‘Met fraude wordt bedoeld het opzettelijk geven van een onjuiste voorstelling van zaken, om hieruit wederrechtelijk voordeel te verkrijgen.’10 Dit is naar mijn mening een heldere algemene omschrijving, maar daar dient nog wel het faillissementselement aan toegevoegd te worden.
Ingevolge art. 1 lid 1 Fw wordt de schuldenaar die in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, hetzij op eigen aangifte, hetzij op verzoek van een of meer zijner schuldeisers, bij rechterlijk vonnis in staat van faillissement verklaard. Het faillissement dient ertoe om door middel van een gerechtelijk beslag op en executie van het gehele vermogen van de schuldenaar (de boedel), dat vermogen onder de gezamenlijke schuldeisers te verdelen, met inachtneming van ieders recht.11 Het faillissement van een onderneming kan ervoor zorgen dat er een einde wordt gemaakt aan de financiële onmacht en geeft de mogelijkheid tot het opnieuw beginnen met een schone lei. Er bestaat echter het risico dat ondernemers de mogelijkheid van faillissement opzettelijk misbruiken om crediteuren financieel te benadelen en er zelf
9 Kristen e.a., Bijzonder strafrecht, Strafrechtelijke handhaving van sociaal- econom isch en fiscaal
recht in Nederland, 2011, p. 43-44.
10 Brief ‘Rijksbrede aanpak van fraude’ d.d. 20 december 2013 van minister Veiligheid en Justitie aan
de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal. Zie hierover ook: Kemp, Gevraagd: radicale herziening aanpak faillissementsfraude, FIP 2014/7.
financieel beter van te worden. Dan is er sprake van faillissementsfraude.12
Er kunnen meerdere verschijningsvormen van faillissementsfraude worden onderscheiden, zo blijkt uit het hierna te bespreken WODC-rapport. In 2005 heeft het Hugo Sinzheimer Instituut van de Universiteit van Amsterdam, in opdracht van het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum (WODC) van het Ministerie van Justitie, een onderzoek verricht naar de aard en omvang van faillissementsfraude. 13 In dit onderzoek definiëren de onderzoekers faillissementsfraude als: ‘opzettelijk, wederrechtelijk handelen waardoor de faillissementsschuldeisers van de failliete rechtspersoon opzettelijk of culpoos worden benadeeld.’ Hierbij wordt door de onderzoekers twee vormen van fraude onderscheiden. In de meest malafide vorm van faillissementsfraude wordt het faillissement opgezet of gebruikt met het oogmerk crediteuren te benadelen. Bij de tweede vorm van fraude is een aanstaand of al uitgesproken faillissement een gegeven waarbinnen betrokkenen vervolgens wederrechtelijk voordeel trachten te behalen door activa aan de boedel te onttrekken. De onderzoekers spreken in dat geval van ‘onregelmatigheden met betrekking van de boedel’.14
De definitie die Hilverda geeft van faillissementsfraude wijkt niet veel af van de definitie in het WODC-rapport. Zij definieert faillissementsfraude als: ‘opzettelijk en ongeoorloofd gedrag vóór of tijdens faillissement, waardoor faillissementsschuldeisers opzettelijk of culpoos (kunnen) worden benadeeld.’15 Die benadeling wordt meestal veroorzaakt doordat de frauduleuze gedraging het vermogen van de schuldenaar (de boedel) heeft verminderd, waardoor het ontoereikend is geworden om alle schuldeisers te voldoen. De benadeling kan er echter ook uit bestaan dat de verhaalspositie op het onderpand onrechtmatig is verschoven waardoor er aan een of meer schuldeisers minder wordt uitgekeerd dan anders het geval zou zijn geweest.
12 Tromp e.a., Preventieve maatregelen horizontale fraude, 2010, p. 21.
13 Knegt e.a., Fraude en misbruik bij faillissement, een onderzoek naar hun aard en omvang en de
mogelijkheid van bestrijding, 2005.
14
Ibid, p. 3.
Hilverda onderscheidt twee verschijningsvormen van faillissementsfraude die overeenkomen met de vormen genoemd in het WODC-rapport. Bij de eerste vorm wordt er doelbewust aangestuurd op een faillissement. Als voorbeeld noemt zij het opzetten van een onderneming in een BV waarbij van het begin af aan geen of veel te weinig belastingen en premies worden betaald. Als de grond te heet onder de voeten wordt, trekken de fraudeurs de BV leeg en zetten de activiteiten voort in een andere BV. Dit wordt ook wel koppelbazenfraude genoemd. Maar ook kan worden gedacht aan het zogenaamde piramidespel, waarbij door schuldeisers gelden worden ingelegd na het voorspiegelen van grote winst. Vervolgens wordt de inleg niet belegd en grotendeels te eigen bate weggesluisd. Bij deze eerste vorm van fraude, die ook wel beroepsfraude wordt genoemd, 16 wordt de feitelijk zeggenschap binnen de rechtspersoon vaak versluierd door ondoorzichtige eigendomsverhoudingen of bestuurdersrelaties of het gebruik van een katvanger die als formeel bestuurder wordt aangesteld. 17 Een katvanger is een persoon die, veelal tegen betaling, een vennootschap op zijn naam laat zetten en op papier bestuurder is. De vennootschap wordt in werkelijkheid gerund door een partij achter de schermen. Hierbij blijft de eigenlijke fraudeur buiten schot op het moment dat het bedrijf failliet is, terwijl de katvanger geen vermogen heeft.18
De tweede vorm van fraude duidt Hilverda aan met gelegenheidsfraude. Daarmee bedoelt zij dat in een reeds uitgesproken faillissement of bij een dreigend faillissement de schade voor de schuldeisers wordt vergroot door het plegen van frauduleuze handelingen. Een voorbeeld hiervan is het niet opgegeven van alle activa aan de curator in het kader van de inlichtingenplicht. Verder kan gedacht worden aan het wegesluizen van activa, het betalen van nepvorderingen aan bestuurders of aan het betalen van niet-opeisbare vorderingen aan leveranciers die belangrijk zijn bij een doorstart.19
Beide vormen van fraude gaan vaak gepaard met het niet houden, bewaren of niet ongeschonden aan de curator ter beschikking stellen van de administratie. Een faillissementsfraudeur heeft er immers belang bij dat de gepleegde fraude niet wordt
16 Kamerstukken II 2010/11, 29 911, nr. 52, p. 1.
17 Hilverda, De bestrijding van faillissementsfraude: waar een wil is, 2012, p. 4. 18
Knegt e.a., Fraude en misbruik bij faillissement, een onderzoek naar hun aard en omvang en de
mogelijkheid van bestrijding, 2005, p. 47.
ontdekt bij het raadplegen van de administratie. In het geval de fraudeur een verwijt kan worden gemaakt dat een (fatsoenlijke) administratie ontbreekt, dan valt dit gedrag ook onder de noemer faillissementsfraude.
Uit het voorgaande volgt dat het begrip faillissementsfraude nog redelijk diffuus is. Aangezien het kabinet ter voorbereiding van het wetsvoorstel ‘Herziening strafbaarstelling faillissementsfraude’ intensief gebruik heeft gemaakt van de voorstellen tot aanpassing van de bepalingen inzake faillissementsfraude gedaan door Hilverda, zal ik in deze scriptie haar definitie van faillissementsfraude zoals hierboven besproken hanteren. Voornoemde voorbeelden vallen dan ook onder het begrip faillissementsfraude zoals ik dit voor ogen heb. De gedragingen en tevens het nalaten in de zin van het niet opgeven van alle activa aan de curator, die zijn gekwalificeerd als gelegenheidsfraude, worden gesanctioneerd in de artikelen 194 en 340-344 van het Wetboek van Strafrecht. Deze artikelen zal ik, voor zover zij betrekking hebben op rechtspersonen, in het volgende hoofdstuk kort bespreken.
Feenstra merkt mijns inziens terecht op dat het Openbaar Ministerie in de ‘Aanwijzing opsporing en vervolging Faillissementsfraude’ 20 meent dat beroepsfraude ook met de artikelen 194 en 340-345 van het Wetboek van Strafrecht bestreden moet gaan worden. Waarschijnlijk omdat de gedragingen die in deze artikelen strafbaar zijn gesteld in de ogen van het Openbaar Ministerie makkelijker te bewijzen zijn.21 Zoals in het volgende hoofdstuk duidelijk zal worden, beschermen deze artikelen schuldeisers tegen benadelingshandelingen. Bij beroepsfraude heeft de fraudeur echter niet tot doel het benadelen van schuldeisers, maar is de fraude erop gericht om zich goederen van een ander toe te eigenen waarbij het faillissement een gevolg is. Met het uitspreken van het faillissement staat de benadeling van schuldeisers al vast. Het is daarom onjuist om een dader die doelbewust heeft aangestuurd op een faillissement te vervolgen op grond van artt. 194 en 340-344 Sr. Daarbij speelt ook een rol dat dan veelal slechts een katvanger zal worden vervolgd en de werkelijke daders op vrije voet blijven. De daadwerkelijke daders kunnen veel beter worden aangepakt met de delicten valsheid in geschrift (art. 225 Sr), oplichting (art. 326 Sr) en/of flessentrekkerij (art. 326a Sr). Ook deze artikelen zullen daarom in het volgende hoofdstuk aan bod komen.
20 Aanwijzing opsporing en vervolging faillissementsfraude 2009, Stcrt. 2009, 40.
Tenslotte zal in hoofdstuk 4 naar voren komen dat de wetgever de reikwijdte van het begrip faillissementsfraude verruimt door hier ook onbehoorlijk bestuur onder te scharen. Dit is mijns inziens onwenselijk omdat de strafwet gereserveerd dient te blijven voor gevallen van zeer kwalijk gedrag waardoor schuldeisers worden benadeeld. Hier zal ik later in deze scriptie meer over zeggen.
§2.2 Omvang faillissementsfraude
In hoeverre faillissementsfraude een probleem is en hoe groot de noodzaak is om dit probleem aan te pakken tonen de cijfers van het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS) aan. Het CBS onderzocht tot en met 2010 iedere twee jaar de gegevens van de uitgesproken en afgewikkelde faillissementen die in de even kalenderjaren zijn beëindigd. Hierbij werd niet alleen gekeken naar de omvang van de onbetaald gebleven schulden en de (vermoedelijke) oorzaak van de faillissementen, maar ook of er sprake was van benadeling van schuldeisers. Alvorens ik iets zal zeggen over de gepubliceerde gegevens van het CBS, verdient eerst opmerking dat het CBS wegens bezuinigingen deze cijfers na 2010 niet meer heeft gepubliceerd, waardoor recente en adequate cijfers ontbreken. Alhoewel er veel aandacht is voor de aanpak van faillissementsfraude, is de daadwerkelijke maatschappelijke schade ten gevolge van deze faillissementsfraude dus niet vastgesteld. Dit vind ik opmerkelijk aangezien het gebrek aan adequate cijfers het moeilijk maakt om een effectieve bestrijdingsstrategie te ontwikkelen.22
Volgens de cijfers van het CBS is het aantal faillissementen van bedrijven sterk gestegen, van ongeveer 4000 in 2004 naar ongeveer 6000 in 2010. Van de beëindigde faillissementen in 2010 was in 12 procent van de zaken zeker sprake van benadeling van schuldeisers. Bij nog eens 12 procent was sprake van waarschijnlijke benadeling van schuldeisers. Concreet was er in 2010 dus in bijna 1400 beëindigde faillissementen zeker of waarschijnlijk sprake van benadeling van schuldeisers. In 2004 lagen deze percentages nog op respectievelijk 8% en 8,5%, wat neer komt op bijna 690 beëindigde faillissementen waarin schuldeisers zeker of waarschijnlijk zijn benadeeld. Hieruit kan worden geconcludeerd dat in een periode van zes jaar het aantal faillissementen waarin hoogstwaarschijnlijk sprake is van faillissementsfraude is verdubbeld.
Ook de totale onbetaalde schuld in faillissementen is in deze periode gestegen, van 1,7 miljard in 2004 tot bijna 3,9 miljard in 2010. Uit het onderzoek van het CBS volgt dat in 2010 van de onbetaald gebleven schuld 33 procent is toe te schrijven aan zaken met een zekere en waarschijnlijke strafbare benadeling van schuldeisers. Dit komt neer op bijna 1,3 miljard euro aan schade door faillissementsfraude. In 2004 was dit slechts 358 miljoen.23
Op grond van deze gegevens zou kunnen worden geconcludeerd dat het aantal zaken waarin sprake is van faillissementsfraude is toegenomen. Deze conclusie behoeft mijns inziens wel enige nuancering. Het CBS heeft deze cijfers ontleend aan de door curatoren in faillissementsverslagen opgenomen schuldenlast. In veel faillissementen heeft echter slechts op beperkte schaal fraude plaatsgevonden en is dus niet alle onbetaalde schuld door onrechtmatig handelen ontstaan. Dit is bijvoorbeeld het geval in de situatie waarin het bestuur pas begint met frauderen vanaf het moment dat het faillissement onvermijdelijk is. Op grond hiervan zijn de genoemde bedragen te hoog.24 Anderzijds kan het zo zijn dat de cijfers in werkelijkheid hoger liggen aangezien een zorgvuldige en volledige administratie vaak ontbreekt en de boedel in frauduleuze faillissementen regelmatig te weinig activa zal bevatten voor een gedegen onderzoek door de curator.25 Tevens wordt er allerlei maatschappelijke schade niet meegerekend. De schuldenlast in de openbare verslagen bestaat immers alleen uit verifieerbare schulden, terwijl ook niet verifieerbare schulden meegewogen zouden moeten worden. Hieronder vallen bijvoorbeeld de rente en schade van werknemers en verhuurders.26
Ook uit andere onderzoeken kan de omvang van faillissementsfraude worden afgeleid. Uit verschillende onderzoeken is gebleken dat in ten minste een kwart tot een derde van alle faillissementen sprake is van fraude.27 De schattingen van de maatschappelijke schade van faillissementsfraude lopen eveneens uiteen. Het OM
23
Boer & Lalta, Faillissementen: oorzaken en schulden 2010, CBS 2010.
24 Kemp, ‘Faillissementsfraude: een hardnekkig fenomeen. Pleidooi voor een preventieve aanpak’,
Justitiële verkenningen 2014, afl. 3, p. 59.
25
Van der Linden, 'Problemen met de aanpak van faillissementsfraude van tafel?', V&O 2014/11, p.161.
26 Kemp, 'Gevraagd: radicale herziening aanpak faillissementsfraude', FIP 2014/312, afl. 7, p. 251. 27 Berghuis & Paulides, Faillissementen bij besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid.
Een studie naar misbruik van rechtspersonen, WODC 1982; R. Knegt e.a., Fraude en misbruik bij faillissement: een onderzoek naar hun aard en omvang en de mogelijkheden van bestrijding, HSI
schat de schade als gevolg van faillissementsfraude op 1,28 miljard over het jaar 2013.28 Gesthuizen & Van Nispen beraamden het bedrag dat aan onbetaalde vorderingen achterbleef in alle frauduleuze faillissementen in 2011 zelfs op ruim 1,7 miljard.29
Uit cijfers van het CBS blijkt dat in 2013 een recordaantal bedrijven (exclusief eenmanszaken) failliet zijn verklaard, namelijk 8376.30 Ondanks dit hoge aantal en de daarmee toegenomen aandacht voor faillissementsfraude ontbreekt recent empirisch onderzoek naar de omvang van faillissementsfraude. Onduidelijk is hoe de hierboven genoemde cijfers zijn vastgesteld en of deze enigszins overeenkomen met de werkelijkheid. Het is dus maar de vraag of faillissementsfraude anno 2015 een veel voorkomend verschijnsel is en wat de maatschappelijk schade daarvan is, laat staan of het legitiem is om de faillissementsdelicten in het Wetboek van Strafrecht aan te passen en uit te breiden om faillissementsfraude harder aan te pakken.
§2.3 De bestrijding van faillissementsfraude en de problemen die daarbij spelen
Vrijwel alle feiten die strafbaar zijn gesteld in artt. 194 en 340-344 Sr betreft dezelfde feiten die civielrechtelijk worden omschreven als Pauliana, onbehoorlijk bestuur of onrechtmatige daad.31 Bestrijding van faillissementsfraude kan dus via twee wegen geschieden, via een civielrechtelijke en strafrechtelijke weg. De vraag met welke (strafrechtelijke of civielrechtelijke) middelen faillissementsfraude bestreden moet worden blijft een punt van discussie.32 Deze discussie heeft tot gevolg dat niemand in de faillissementsketen bestrijding van faillissementsfraude als primaire taak ziet. Curatoren zien zichzelf vooral als belangenbehartiger van de schuldeisers en niet als opsporingsambtenaar en politie en justitie beschouwen faillissementsfraude nog steeds vooral als iets ‘civiels’ waarin voor het strafrecht eigenlijk geen taak is weggelegd. Dit is het grootste knelpunt in de bestrijding van faillissementsfraude.33
28
Kamerstukken II 2014/15, 33994, nr. 5, p. 2.
29 Gesthuizen & van Nispen, Bedrog bij bankroet – acht voorstellen van de SP ter bestrijding van
Faillissementsfraude, 2011, p. 5.
30
http://www.cbs.nl/nl-NL/menu/themas/bedrijven/publicaties/artikelen/archief/2015/2015-01-16- m07.htm?RefererType=RSSItem.
31 Aerts, 'De rol van de curator bij de bestrijding van faillissementsfraude', TvI 2005, 3, p. 7. 32 Aerts, 'Bestrijding van faillissementsfraude: de stand van zaken', TvI 2006, 18, p. 76. 33
Brouwer, 'Fraude en misbruik bij faillissementen: investeren in een aanpak die wél werkt.', TVI 2014/16, afl. 3, p. 84. Zie ook Hilverda, De bestrijding van faillissementsfraude: waar een wil
Uitgangspunt is dat het strafrecht een beperkte, complementaire rol heeft naast de civielrechtelijke middelen die de curator tot zijn beschikking heeft. In de regel mag pas voor het strafrecht worden gekozen indien een civielrechtelijke actie onvoldoende doeltreffend is of indien de ernst van de fraude een strafrechtelijke aanpak vergt.34 Hier doet de gedachte van het strafrecht als ‘ultimum remedium’ zijn intrede. In het volgende hoofdstuk komt echter naar voren, dat na de baanbrekende arresten van de Hoge Raad waarin voorwaardelijk opzet als ondergrens is aanvaard, betwijfeld kan worden of dit uitgangspunt thans nog geldt. Ook is de vraag of dit uitgangspunt tot uiting komt in de voorgestelde wetgeving. Deze vraag zal in hoofdstuk vier beantwoord worden.
Bij de bestrijding van faillissementsfraude speelt de curator een centrale rol. De curator is namelijk op grond van art. 68 Fw belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel en hij zal daarom in de regel de eerste zijn die bij de afwikkeling van het faillissement op eventuele fraude kan stuiten. De curator heeft primair de taak om de belangen van de schuldeisers te behartigen en dient dan ook te bewerkstelligen dat een zo groot mogelijk boedelactief onder de schuldeisers wordt verdeeld. In dat verband behoort de curator na te gaan wat de oorzaken van het faillissement zijn en of er onregelmatigheden hebben plaatsgevonden. Is dat het geval dan moet de curator trachten de negatieve effecten daarvan ongedaan te maken.35 De curator heeft daartoe in de eerste plaats een aantal civielrechtelijke instrumenten tot zijn beschikking. Ze zijn al kort benoemd, maar gedacht kan worden aan de Actio Pauliana (artt. 42 en 47 Fw), op grond waarvan de curator rechtshandelingen kan vernietigen die de gefailleerde heeft verricht vóór de faillietverklaring indien de schuldeisers daardoor zijn benadeeld. Maar de curator kan ook de bestuurder aansprakelijk stellen voor het faillissementstekort (artt. 2:138/2:248 BW) of een vordering instellen op grond van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW).36
Deze civiele middelen van de curator zijn vooral gericht op het terugbrengen van activa in de boedel. Van deze middelen maakt de curator in de praktijk echter weinig gebruikt, in de eerste plaats omdat in frauduleuze faillissementen de boedel vaak weinig activa bevat, terwijl de curator uit de boedel wordt betaald. Van de curator kan
34 Kamerstukken II 2010/11, 29 911, nr. 52, p. 5. Zie ook Aanwijzing opsporing en vervolging
faillissementsfraude (registratienummer: 2009A001)
35 Hilverda, ‘De aanpak van faillissementsfraude: de stand van zaken’, TBS&H 2014/1, p. 11-12. 36 Hilverda, De bestrijding van faillissementsfraude: waar een wil is, 2012, p. 9.
niet verwacht worden dat hij kosteloos onderzoek doet naar faillissementsfraude, te meer omdat de uiteindelijke opbrengst voor de boedel onzeker is. Er is weliswaar een regeling om curatoren dan toch van inkomsten te voorzien, namelijk de Garantstellingregeling curatoren,37 maar die werkt in de praktijk niet goed.38 Een tweede reden is dat het door de fraudeur onttrokken vermogen geregeld al is uitgegeven en er dus geen verhaalsactiva meer zijn, zodat door de curator bij de fraudeur niets meer te verhalen is. Bovendien ontbreekt bij een faillissement niet zelden een deugdelijke administratie, waardoor het moeilijker is om fraude te ontdekken of vermoede fraude ‘hard’ te maken.39
Naast de civielrechtelijke instrumenten die de curator ter beschikking staan, kan de curator ook de strafrechtelijke weg bewandelen door aangifte te doen. Het OM neemt dan de beslissing of hij al dan niet zal vervolgen. De strafrechtelijke middelen zijn gericht op repressie en preventie en zorgen ervoor dat de frauderende bestuurders niet beloond worden met een opheffing van het faillissement wegens gebrek aan baten.40 De boedel kan ook gebaat zijn met een aangifte, bijvoorbeeld door de strafvorderlijke dwangmiddelen die justitie kan toepassen om weggesluisde boedelactiva op te sporen of om bewijsmiddelen te verkrijgen die in civielrechtelijke procedures kunnen worden gebruikt.41
Uit onderzoekt blijkt echter dat door de curator weinig aangifte wordt gedaan. De belangrijkste reden die curatoren geven om af te zien van aangifte, is dat zij het gevoel hebben dat politie of justitie vrijwel nooit actie onderneemt.42 Dit gevoel wordt bevestigd door het feit dat de kans om voor het plegen van faillissementsfraude strafrechtelijk veroordeeld te worden, al jaren op slechts 1 à 2% ligt.43 De meeste faillissementsfraudezaken blijven bij de politie en het OM liggen wegens een gebrek aan kennis, capaciteit en prioritering. Daardoor neemt de motivatie bij curatoren om aangifte te doen af, de kans dat er als gevolg van de aangifte activa terugvloeit in de
37
Garantstellingsregeling curatoren 2012, Stcrt. 2012, 3973.
38 Brouwer, 'Fraude en misbruik bij faillissementen: investeren in een aanpak die wél werkt.', TVI
2014/16, afl. 3, onder kopje Intrinsieke motivatie.
39
Hilverda, De bestrijding van faillissementsfraude: waar een wil is, 2012, p. 10-11.
40 Knegt e.a., Fraude en misbruik bij faillissement, een onderzoek naar hun aard en omvang en de
mogelijkheid van bestrijding, HSI 2005, p. 30.
41 Aerts, 'De rol van de curator bij de bestrijding van faillissementsfraude', TvI 2005, 3, p. 8. 42
Knegt e.a., Fraude en misbruik bij faillissement, een onderzoek naar hun aard en omvang en de
mogelijkheid van bestrijding, HSI 2005, p. 76.
boedel is immers klein.44 Een tweede reden om af te zien van aangifte is dat het doen van aangifte, vanwege het onderzoek dat de curator moet verrichten, veel tijd kost en dat die tijd bij een lege boedel lang niet altijd wordt vergoed. De huidige regeling houdt in dat de curator alleen een vergoeding krijgt indien de aangifte daadwerkelijk tot opsporing leidt en bovendien komt de curator slechts een maximumvergoeding van 5 uren toe.45
Samengevat kan dus worden gesteld dat curator niet gebaat is bij het doen van aangifte omdat het alleen maar tijd en dus geld kost, hetgeen ten koste gaat van de boedel. Bovendien is de kans op een strafrechtelijke veroordeling voor faillissementsfraude zeer klein. Voor de opsporing en vervolging van faillissementsfraudezaken is justitie echter in belangrijke mate afhankelijk van de aangiftebereidheid van curatoren. Er is dan ook een discussie ontstaan of de curator gehouden is om aangifte te doen als hij met (vermoedens van) strafbare feiten wordt geconfronteerd.46 Dit brengt onduidelijkheid mee voor de positie van de curator. Enerzijds is de taak van de curator om de belangen van de gezamenlijke schuldeisers te behartigen wat meebrengt dat hij vaak zou willen afzien van het doen van onderzoek en aangifte, maar anderzijds wordt van hem verlangd dat hij een rol moet spelen bij de strafrechtelijke bestrijding van fraude vanuit de maatschappelijke taak die hem wordt toebedeeld. Met het wetsvoorstel versterking positie curator wil de wetgever aan deze onduidelijkheid een einde maken door de fraudesignalerende taak te expliciteren. De curator krijgt niet alleen de wettelijke taak om onderzoek te doen naar eventuele onregelmatigheden, maar wordt ook verplicht om de rechter-commissaris te informeren over signalen van fraude die hij is tegengekomen en de wijze waarop hij hiernaar onderzoek heeft gedaan. De rechter-commissaris kan vervolgens de curator gelasten om aangifte te doen.47 Naar mijn mening dient de
curator voor uitoefening van deze taak extra financiële middelen te ontvangen omdat het niet te rechtvaardigen is dat curatoren hun publieke taak mede voor eigen rekening en die van de schuldeisers moet vervullen. Bovendien moet er ook daadwerkelijk iets
44
Brouwer, 'Fraude en misbruik bij faillissementen: investeren in een aanpak die wél werkt.', TVI
2014/16, onder het kopje De huidige aanpak van faillissementsfraude.
45 http://static.basenet.nl/cms/105928/website/Memo_hantering_vergoeding_faillisementsfraude.pdf 46 Aerts, 'De rol van de curator bij de bestrijding van faillissementsfraude', TvI 2005, 3, p. 7.
47
Van Galen, 'De Wet versterking positie curator. Wordt hierdoor faillissementsfraude beter aangepakt?', OSP 2014/5/6, p. 23. Zie ook de Memorie van Toelichting bij het voorontwerp Wet versterking positie curator, p. 1-2.
met de aangiften worden gedaan wil de nieuwe wetgeving een bijdrage leveren aan de bestrijding van faillissementsfraude.
Naast het gebrek aan expertise, capaciteit en prioritering bij de politie en justitie als oorzaken voor het feit dat aangiften weinig vervolg krijgen, is Hilverda van mening dat tevens een rol speelt dat de huidige strafbepalingen ingewikkeld en onduidelijk zijn. In haar oratie van 25 mei 201248 heeft zij dan ook voorstellen gedaan tot wijziging van de bepalingen teneinde de aanpak van faillissementsfraude te verbeteren. Deze voorstellen zijn door het kabinet gebruikt om tot herziening te komen. Maar zijn de bepalingen wel echt zo ingewikkeld en onduidelijk dat dit een probleem oplevert bij de opsporing en vervolging van faillissementsfraude? Deze vraag kwam bij mij op toen ik het wetsvoorstel las. In het volgende hoofdstuk zal ik daarom de huidige bepalingen analyseren om de noodzakelijkheid van herziening te achterhalen.
Hoofdstuk 3: Huidige strafrechtelijke aanpak faillissementsfraude
§3.1 Inleiding
Zoals in het vorige hoofdstuk naar voren is gekomen, kunnen zich in het kader van het faillissement verschillende strafbare gedragingen voordoen. In het Wetboek van Strafrecht zijn de belangrijkste vormen van faillissementsfraude strafbaar gesteld in Titel XXVI ‘Benadeling van schuldeisers en rechthebbenden’. De zogenaamde bankbreukdelicten, neergelegd in de artikelen 340-343 Sr staan hierbij centraal. Daarnaast is voor de strafrechtelijke aanpak van faillissementsfraude de aansprakelijkheid buiten faillissement neergelegd in art. 347 Sr van belang. Voorts mag niet onbesproken worden gelaten de inlichtingenplicht neergelegd in art. 194 Sr. Alhoewel dit artikel buiten de Titel XXVI valt, behoort ook dit artikel tot het strafrechtelijk faillissementsrecht. Deze bepalingen zullen in de volgorde zoals deze zijn neergelegd in het Wetboek van Strafrecht worden besproken.
Door deze bepalingen uiteen te zetten en te analyseren wordt in dit hoofdstuk antwoord gezocht op de vraag of de huidige strafrechtelijke faillissementsbepalingen nog steeds passend zijn in het huidig economisch leven. Deze vraag en de vraag naar de noodzakelijkheid en wenselijkheid van nieuwe wetgeving moeten worden bezien in het licht van de achterliggende belangen die de strafbepalingen beogen te beschermen. Daarom zal in de volgende paragraaf eerst worden bekeken wat de functies zijn van de strafrechtelijke faillissementsdelicten binnen ons strafrechtelijk systeem. Nadat de faillissementsdelicten zijn besproken, zullen ook de algemene delicten valsheid in geschrift (art. 225 Sr), oplichting (art. 326 Sr) en flessentrekkerij (art. 326a Sr) aan bod komen. Naar mijn mening zijn deze delicten namelijk zeer geschikt als basis voor strafrechtelijk optreden tegen faillissementsfraude. Tenslotte zal dit hoofdstuk worden afgesloten met een tussenconclusie, waarin antwoord wordt gegeven op de vraag of de huidige strafrechtelijke faillissementsbepalingen nog steeds passend zijn in het huidig economisch leven of dat ze noodzakelijk aan vervanging toe zijn.
§3.2 Strafrechtelijk faillissementsrecht §3.2.1 Beschermde belangen
Het strafrechtelijk faillissementsrecht beschermt drie belangen. In de eerste plaats is de ratio van de bankbreukbepalingen het beschermen van het openbaar krediet, dat wil zeggen het vertrouwen in de kredietverlening. In de woorden van Keulen gaat het om de bescherming van het abstracte vertrouwen dat de schuldenaar zal proberen zoveel mogelijk aan zijn verplichtingen te voldoen.49 Met name de strafbaarstellingen van de artt. 340-343 Sr moeten zorgen voor de beteugeling van de onnodige nadelige invloed van faillissementen op de kredietverlening in het algemeen en daarmee op de maatschappij als zodanig. Voor een gezond economisch klimaat is kredietverlening immers noodzakelijk en daarvoor is vertrouwen vereist dat de schuldenaar zijn rekeningen zal betalen. Het tweede belang dat wordt gediend met de artt. 340-349 Sr is het beschermen van het vermogen van de schuldeisers. Dit volgt uit het opschrift van de titel en uit de inhoud van deze bepalingen. Ten derde wordt ook het openbaar gezag beschermd. Dit komt met name naar voren bij de inlichtingenplicht in art. 194 Sr en bij de strafbaarstelling van het niet verantwoorden van baten. Door zich niets aan te trekken van vragen van curator, bewindvoerder en rechter-commissaris schendt de schuldenaar dit rechtsbelang.50
§3.2.2 Inlichtingenplicht
Artikel 194 Sr stelt de bestuurder of commissaris van een gefailleerde rechtspersoon, nadat hij wettelijk is opgeroepen tot het geven van inlichtingen, in drie gevallen strafbaar voor het schenden van de inlichtingenplicht:
1. Indien hij zonder geldige reden opzettelijk wegblijft.
Deze situatie doet zich voor indien een bestuurder of commissaris die op grond van art. 106 of 117 Fw verplicht is om tot het geven van inlichtingen ergens in persoon te verschijnen, niet heeft willen komen. De oproep om te verschijnen moet wel bij hem bekend zijn.
2. Indien hij weigert om de vereiste inlichtingen te geven.
Dit ziet op de situatie waarin de inlichtingplichtige willens en wetens (opzettelijk) de inlichtingen niet geeft, hoewel hij daartoe wel in staat is. Weigeren is dus het wel kunnen, maar niet willen.
49 Keulen, Bankbreuk, ons strafrechtelijk faillissementsrecht, 1990, p. 28, 29 en 36. 50 Hilverda, Faillissementsfraude, 2009, p. 70-71 en 83-84.
Het woord ‘vereiste’ geeft aan dat hetgeen van de inlichtingplichtige wordt gevraagd, inlichtingen moet betreffen die hij op grond van zijn wettelijke inlichtingenplicht verplicht is te geven. Dit wil zeggen dat de verlangde informatie noodzakelijk moet zijn voor een goede afwikkeling van het faillissement en zich ook overigens moet beperken tot die informatie die de inlichtingplichtige ingevolge de Faillissementswet en de in dat kader gewezen jurisprudentie is gehouden te verstrekken.
3. Indien hij opzettelijk verkeerde inlichtingen geeft.
Hiermee wordt de situatie bedoeld waarin willens en wetens (opzettelijk) onjuiste en/of in sommige gevallen onvolledige inlichtingen worden verschaft.51
Op het niet naleven van de inlichtingenplicht staat een gevangenisstraf van maximaal een jaar of een geldboete van de derde categorie.52 De zinsnede “wettelijk opgeroepen tot het geven van inlichtingen” in art. 194 Sr moet worden gelezen als wettelijk verplicht tot het geven van inlichtingen. In de artikelen 105, 106, 116 en 117 van de Faillissementswet staat verwoord in welke gevallen de bestuurders en commissarissen van de failliete rechtspersoon verplicht zijn om alle gewenste inlichtingen te verschaffen. Artikel 194 Sr beoogt te bewerkstelligen dat bestuurders en commissarissen zich niet straffeloos kunnen onttrekken aan de faillissementsrechtelijke inlichtingenverplichtingen.53 Dit is van belang omdat het niet verstrekken van informatie een goede en rechtvaardige afwikkeling van het faillissement in de weg staat.54 Zonder informatie bestaat er namelijk onduidelijkheid over hoe de boedel verdeeld dient te worden.
Artikel 194 Sr is in mijn ogen een duidelijke bepaling en lijkt mij daarom eenvoudig te hanteren door het OM, wijziging is dan ook niet nodig.
51 Hilverda, Faillissementsfraude, 2009, p. 67-68.
52 Zie art. 23 lid 4 Sr. De derde categorie is €8.100. Ingevolge lid 9 worden de geldboetebedragen elke
twee jaar geïndexeerd. De bedragen zijn laatstelijk gewijzigd per 1 januari 2014.
53
Van der Wal, Wetboek van Strafrecht artikel 194, in: Sdu Commentaar Insolventierecht, 2015, aantekening C.2.
§3.2.3 Bankbreukbepalingen
De bankbreukbepalingen dienen zoals gezegd ter bescherming van het openbaar krediet en tegen benadeling van schuldeisers. De gedragingen die strafbaar zijn gesteld in de artikelen 340 en 342 Sr zijn aangemerkt als eenvoudige bankbreuk en de artikelen 341 en 343 Sr betreffen de bedrieglijke bankbreukdelicten. De eenvoudige bankbreukbepalingen hebben betrekking op de lichtere, mindere ernstige gedragingen en de bedrieglijke bankbreukbepalingen op de zwaardere, meer verwijtbare gedragingen. Een ander onderscheid is dat de artikelen 340 en 341 Sr zich richten tot de failliet zelf, terwijl de artikelen 342 en 343 Sr betrekking hebben op de bestuurder of commissaris van de failliete rechtspersoon. De achtergrond van dit onderscheid is gelegen in het feit dat ten tijde van de invoering van het Wetboek van Strafrecht in 1886 alleen natuurlijke personen strafbare feiten konden plegen, zodat de wetgever voor bestuurders en commissarissen van gefailleerde rechtspersonen aparte strafbaarstellingen in de artikelen 342 en 343 Sr heeft gecreëerd. Sinds de invoering van het huidige artikel 51 Sr kunnen echter ook rechtspersonen en hun feitelijk leidinggevers misdrijven van de artikelen 340 en 341 Sr plegen.55 Dat betekent dat er thans gelijktijdig sprake kan zijn van het delict van de artikelen 342 of 343 Sr enerzijds en het delict van de artikelen 51 jo. 340 of 341 Sr anderzijds.56 Voor mijn scriptie heeft dit tot gevolg dat niet alleen de artikelen 342 en 343 Sr besproken dienen te worden, maar ook de artikelen 340 en 341 Sr. Echter zal duidelijk worden dat deze bepalingen niet veel van elkaar verschillen.
In de bankbreukbepalingen zijn gedragingen opgenomen die strafbaar zijn als zij zijn begaan voordat het faillissement is uitgesproken (zie bijv. art. 340 Sr dat het doen van buitensporige verteringen strafbaar stelt) en gedragingen die zien op de periode nadat het faillissement is uitgesproken. De gedragingen die vóór het faillissement moeten zijn verricht zijn in voltooid tegenwoordige tijd geformuleerd en de gedragingen die daarna moeten zijn verricht in onvoltooid tegenwoordige tijd. Dit betekent dat bij de eerste gedragingen het bestanddeel ‘in staat van faillissement is verklaard’ fungeert
55 Rechtspersonen worden hier echter (vrijwel) nooit voor vervolgd omdat deze failliet zijn verklaard
en vervolging in dat geval weinig zinvol is.
56
Hilverda, Faillissementsfraude, 2009, p. 19-20 en p.125-126; Keulen, Bankbreuk, ons strafrechtelijk
faillissementsrecht, 1990, p. 261-273. Zie ook: HR 16 juni 1981, NJ 1981/586 waarin is aanvaard dat
als bijkomende voorwaarde voor strafbaarheid: de vóór faillissement gepleegde delicten zijn pas strafbaar indien het faillissement is gevolgd.57
De bepalingen zijn in de literatuur al uitvoerig geanalyseerd en becommentarieerd, dus in verband met de beperkte omvang van deze scriptie zal ik de artikelen slechts kort toelichten om te kunnen beoordelen of de huidige bepalingen duidelijk zijn en te kunnen zien welke veranderingen er liggen besloten in het wetsvoorstel.
Eenvoudige bankbreuk
Voor het bewijs van de eenvoudige bankbreukdelicten is slechts vereist dat de daarin strafbaar gestelde gedragingen opzettelijk zijn verricht. Of de verdachte opzet heeft gehad op de benadeling van schuldeisers en of van benadeling daadwerkelijk sprake is behoeft niet ten laste worden gelegd of bewezen.58 Op de eenvoudige bankbreuk staat een gevangenisstraf van een jaar en/of een geldboete van de vijfde categorie.59 Artikel 340 Sr kent drie strafbare feiten. Op grond van dit artikel is ‘hij die in staat van faillissement is verklaard’ strafbaar indien:
1. Zijn verteringen buitensporig zijn geweest.
Hiervan is sprake als de verteringen niet in verhouding hebben gestaan met de inkomsten of als ze bij verminderde inkomsten onnodig groot zijn gehouden of zijn vermeerderd. 60 Volgens Keulen gaat het om een laakbaar bestedingspatroon en uitgaven die door geen zakelijk doel worden gerechtvaardigd.61 Voorbeelden van buitensporige verteringen zijn uitgaven voor festiviteiten en bedragen verloren met gokken. Verteringen ná faillissement vallen niet onder deze bepaling, maar zijn te kwalificeren als onttrekking van goederen aan de boedel met als gevolg dat ze vallen onder artikel 341 Sr. 62
57
Hilverda, Faillissementsfraude, 2009, p. 88-89, en Hilverda, ‘Het bedrieglijke van de bankbreuk ontrafeld’, DD 2012/10, p. 114-115.
58 Hilverda, De bestrijding van faillissementsfraude: waar een wil is, 2012, p. 84. Zie
ook: HR 13 december 2011, LJN: BQ4673.
59 Zie art. 23 lid 4 Sr. De vijfde categorie is €81.000. Ingevolge lid 9 worden de geldboetebedragen
elke twee jaar geïndexeerd. De bedragen zijn laatstelijk gewijzigd per 1 januari 2014.
60 HR 13 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ4673. 61
Keulen, Bankbreuk, ons strafrechtelijk faillissementsrecht, 1990, p.190.
62 Verheul, Wetboek van Strafrecht artikel 340, in: Tekst & Commentaar Strafrecht, 2015, aantekening
2. Hij op bezwarende voorwaarden geldopnemingen heeft gedaan, met het oogmerk om zijn faillissement te voorkomen, wetende dat het faillissement daardoor niet kon worden voorkomen.
Onder ‘bezwarende voorwaarden’ worden voorwaarden verstaan die in verhouding tot die waarop op dat tijdstip in het algemeen geld was te lenen bezwarend zijn. 63 Hierbij gaat het bijvoorbeeld om het aangaan van geldleningen tegen hogere renten of onder het verlenen van zwaardere zekerheden dan in het kredietverkeer gebruikelijk is. De reden waarom deze gedraging strafbaar is gesteld, heeft enerzijds te maken met het vertragende effect dat dit handelen op de faillietverklaring kan hebben (met als mogelijk en ongewenst gevolg dat de op de boedel drukkende schuldenlast verder zal toenemen), anderzijds heeft de wetgever een situatie willen voorkomen dat bijvoorbeeld de verleende zekerheden in waarde de activa overtreffen die in de faillissementsboedel zijn gevloeid.64 De toepassingsmogelijkheid van deze bepaling is echter beperkt door zowel het vereiste ‘oogmerk’ als het wetenschapsvereiste (‘wetende’).65
3. Hij de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, waarmee hij de administratie (conform art. 3:15i lid 1 BW) heeft gevoerd en heeft bewaard niet in ongeschonden staat tevoorschijn brengt.
De administratieve verplichtingen zullen in de volgende paragraaf worden besproken.
Artikel 342 Sr ziet zoals gezegd op de eenvoudige bankbreuk bij rechtspersonen. De bestuurder of commissaris van de rechtspersoon (in staat van faillissement) is op grond van dit artikel strafbaar indien hij:
1. Medewerking heeft gegeven aan of toestemming heeft verleend voor enige handeling, in strijd met enige wettige bepaling van de statuten of de reglementen, waaraan de door de rechtspersoon geleden verliezen geheel of grotendeels zijn te wijten.
De zinsnede ‘enige wettige bepaling van statuten of reglementen’ kan volgens de literatuur heel ruim worden opgevat. De statuten moeten immers een
63 Hilverda, Faillissementsfraude, 2009, p. 175.
64 Sackers, Bankbreuk (art. 340-343 Sr), in: Handboek Strafzaken, 2008, onder 101.8.2
Eenvoudige Bankbreuk
65 Van der Wal, Wetboek van Strafrecht artikel 340, In: Sdu Commentaar Insolventierecht, 2015,
doelomschrijving omvatten en deze wordt in verband gebracht met het vennootschappelijk belang, in die zin dat een handeling die kennelijk in strijd is met het belang van de vennootschap, daardoor tevens in strijd is met de doelomschrijving.66 In die opvatting zou volgens Keulen elke handeling in strijd met het belang van de rechtspersoon, tevens in strijd zijn met de statuten.67 Vast staat in ieder geval dat de bestuurder of commissaris van een rechtspersoon die in financieel dusdanig zwaar weer is terechtgekomen dat een faillissement tot de mogelijkheden behoort, uiterst terughoudend zal moeten zijn. Wel is vereist dat de door de rechtspersoon geleden verliezen ‘grotendeels’ te wijten zijn aan de betrokken handeling(en), wat betekent dat ze voor meer dan de helft moeten zijn terug te voeren op de desbetreffende handeling. Dat de handeling ‘ernstig nadeel’ heeft teweeggebracht wordt niet voldoende geacht.68
2. Medewerking heeft gegeven aan of toestemming heeft verleend voor het op bezwarende voorwaarden doen van geldopnemingen, met het oogmerk om het faillissement van de rechtspersoon uit te stellen, wetende dat het faillissement daardoor niet kon worden voorkomen. Deze gedraging komt overeen met de gedraging in art. 340 onder 2 Sr.
3. Niet heeft voldaan aan de wettelijke administratieplichten (uit art. 2:10 lid 1 BW, art. 3:15i BW of art. 5 lid 1 Wet of de formeel buitenlandse vennootschapen jo art. 2:10 lid 1 BW), of de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, waarmee de administratie volgens die artikelen is gevoerd en is bewaard, niet in ongeschonden staat tevoorschijn worden gebracht, terwijl dat aan hem te wijten is.
Bedrieglijke bankbreuk
Bij de strafbaar gestelde gedragingen in de artikelen 341 en 343 Sr wordt een bijkomend oogmerk geëist. Vast dient te staan dat de genoemde handelingen zijn geschied of geschieden ‘ter bedrieglijke verkorting’ van de rechten van schuldeisers. Derhalve worden deze delicten zwaarder gestraft dan eenvoudige bankbreukdelicten. Op de bedrieglijke bankbreuk staat een gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren
66 Van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, 2009, p. 27-29. 67
Keulen, Bankbreuk, ons strafrechtelijk faillissementsrecht, 1990, p. 206.
68 Verheul, Wetboek van strafrecht artikel 342, in: Tekst & Commentaar, Strafrecht, 2015, aantekening
en/of een geldboete van de vijfde categorie. In de literatuur was lang omstreden hoe het bestanddeel ‘ter bedrieglijke verkorting’ gelezen moest worden. Zo was Keulen van mening dat hieronder moest worden verstaan ‘met het oogmerk tot benadeling’.69 Daarentegen betoogde Hilverda dat voorwaardelijk opzet op de benadeling voldoende zou zijn.70 In 2010 heeft de Hoge Raad helderheid verschaft over de inhoud van dit bestanddeel door te oordelen dat onder handelen ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers’ moet worden verstaan handelen met het opzet op die verkorting en dat daaronder ook voorwaardelijk opzet is begrepen. 71 Voorwaardelijk opzet wordt gebruikt om opzet af te grenzen van culpa. Van voorwaardelijk opzet is in dit verband sprake als bewust de aanmerkelijke kans is aanvaard dat schuldeisers kunnen worden benadeeld.72 De bewezenverklaring van voorwaardelijk opzet is aldus alleen dan toereikend gemotiveerd, indien onderbouwd wordt vastgesteld dat de gedraging de aanmerkelijke kans op benadeling van schuldeisers deed ontstaan, alsmede dat de verdachte door die gedraging die aanmerkelijke kans bewust heeft aanvaard (op de koop toenam).73 Voor een veroordeling is dus niet vereist dat de schuldeisers daadwerkelijk in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld.74
In de literatuur is gesignaleerd dat door beslissing van de Hoge Raad dat voorwaardelijk opzet volstaat, het risico op de loer ligt dat een bestuurder die paulianeuze handelingen verricht in een poging om de onderneming te redden wordt blootgesteld aan strafbaarheid.75 Van de verhouding van het strafrecht tot het civiele recht als ultimum remedium lijkt weinig meer over te zijn. In verband met de beperkte omvang van deze scriptie verwijs ik op dit punt graag naar de literatuur hieromtrent. Aangezien de wetgever voornemens is om de gelijkschakeling tussen de paulianabepalingen en het strafrecht te codificeren, zal voor zover dat nodig is voor het beantwoorden mijn onderzoeksvraag de verhouding tot het civiele recht in het
69 Keulen, Bankbreuk, ons strafrechtelijk faillissementsrecht, 1990, p.84-86.
70 HR 9 februari 2010, NJ 2010, 104. Zie ook: Hilverda, De bestrijding van faillissementsfraude: waar
een wil is, 2012, p. 34.
71
HR 9 februari 2010, NJ 2010, 104 en in gelijke zin onder meer: HR 16 februari 2010, LJN BK4797; HR 11 mei 2010, LJN BL7662; HR 5 april 2011, LJN BP4391; HR 27 maart 2012, LJN BT8765 en HR 17 december 2013, NJ 2014/80.
72 Rumora-Scheltema, ‘Bedrieglijke bankbreuk nader bekeken', Bb 2011/16, § 4. 73
Verheul, Wetboek van strafrecht artikel 341 aant. 9, in: Tekst & Commentaar Strafrecht, 2015, aantekening 9 onder a.
74 HR 9 februari 2010, NJ 2010, 104. Zie ook: Hilverda, De bestrijding van faillissementsfraude: waar
een wil is, 2012, p. 94.
75
Van der Laan, ‘OM bindt strijd aan tegen faillissementsfraude’, NJB 2010/12 en Weijs & Reker, 'Civiel recht als ultimum remedium? - Over de verstoorde verhouding van de bankbreuk tot de pauliana', MvV 2014/12.
volgende hoofdstuk nog aan bod komen. Alvorens ik daar aan toe kom zal ik eerst de bedrieglijke bankbreukbepalingen bespreken.
De artikelen 341 en 343 Sr kennen dezelfde vier strafbare feiten, respectievelijk begaan door de failliet en de bestuurder of commissaris van de failliete rechtspersoon. In beide artikelen zijn de volgende categorieën gedragingen strafbaar gesteld:
1. Het verdichten van lasten, het niet verantwoorden van baten en/of het onttrekken van enig goed aan de boedel.
Deze categorie bevat drie subgedragingen die zich zowel voor of na het faillissement voor kunnen doen. Bij de eerste subgedraging (het verdichten van lasten) gaat het om het verzinnen van schulden: men doet alsof men schuldenaar is van een schuld die in werkelijkheid niet bestaat, of accepteert een echte schuld waartoe men niet is gehouden (vgl. artikel 42 Fw).76
De tweede subcategorie (het niet verantwoorden van baten) ziet op het verzwijgen (niet in de boeken opnemen) of niet afdragen (ter beschikking stellen aan de curator) van activa die tot de boedel (zouden moeten) behoren. Ten aanzien van de derde subcategorie (het onttrekken van enig goed aan de boedel) kan het volgende worden opgemerkt. Artikel 341 onder a sub 1 Sr alsmede artikel 343 sub 1 Sr, beogen onder meer te treffen elke handeling die tot strekking heeft om hetgeen dat rechtens onder bereik en beheer van de curator in het faillissement behoort te komen buiten diens bereik en beheer wordt gehouden, zo ook bij de onttrekking.77 Het begrip onttrekking omvat in feite alles wat tot de boedel behorende goederen buiten de macht van de curator brengt of houdt.78 Voorbeelden van onttrekking aan de boedel zijn: het verbergen van goederen voor de curator,79 het tegenover de curator verzwijgen van goederen, waaronder een geldvordering (zie overlap met het niet verantwoorden van baten)80 en het vervreemden van een goed nadat het faillietverklaring is uitgesproken.81
76 Sackers, Bankbreuk (art. 340-343 Sr), in: Handboek Strafzaken, 2008, onder 101.8.3
Bedrieglijke bankbreuk.
77 Zie HR 26 augustus 1899, W 7325.
78 Van der Hut & Kelder, Wetboek van Strafrecht, artikel 341 en 343, in: Sdu Commentaar Strafrecht,
2015, aantekening C.2.2.4.
79
HR 28 oktober 1889, W 5902.
80 HR 7 mei 1985, LJN AB9792, NJ 1986, 198 m.nt. Mulder en HR 1 december 1902, W 7847. 81 HR 8 juni 1971, NJ 1971, 414.
2. Het vervreemden van enig goed om niet of klaarblijkelijk beneden de waarde. Uit de wettekst volgt dat alleen een gedraging van vóór de faillietverklaring strafbaar is. Een dergelijke handeling na faillietverklaring is een onttrekking.82 De bepaling is van toepassing indien sprake is van overdracht van een of meer goederen beneden de prijs die bedongen had kunnen worden indien niet snel, voor faillissement, was verkocht. De prijs hoeft niet ver beneden de waarde te zijn geweest, maar moet er wel duidelijk onder hebben gelegen. Het moet gaan om een ‘een in het oog vallend verschil’.83
3. Het bevoordelen van een crediteur (ook vanaf het moment dat het faillissement onafwendbaar was). Hiervan is doorgaans sprake bij selectieve betaling respectievelijk bij betaling door de schuldenaar van een opeisbare schuld aan een niet-geprivilegieerde schuldeiser.84 Bevoordeling van een crediteur ondermijnt het beginsel van de ‘paritas creditorum’, de gelijkheid van de schuldeisers. 85 Uit de wettekst volgt dat bevoordeling voor of na de faillietverklaring kan plaatsvinden. De oneerlijke bevoordeling van een crediteur is strafbaar vanaf het moment dat de schuldenaar wist dat een faillissement niet meer kon worden voorkomen. Daarvan is sprake vanaf het moment dat de bestuurder of commissaris van de schuldenaar weet dat een gegronde aanvraag van het faillissement, indien ingediend en afgezien van onverwachte omstandigheden, het faillissement onvermijdbaar zou maken.86 4. Het verzaken van de wettelijke administratieplichten, het niet bewaren van de
boeken, bescheiden en gegevensdragers en/of het niet tevoorschijn brengen van die documenten.
§3.2.4 Het schenden van de administratie en afgifteplicht
De ratio van de administratieplicht is dat de vermogenstoestand en de vermogensrechtelijke rechten en verplichtingen van de rechtspersoon te allen tijde
82
Van der Wal, Wetboek van Strafrecht artikel 341, in: Sdu Commentaar Insolventierecht, 2015, aantekening C.5.
83 Hilverda, Faillissementsfraude, 2009, p. 275 en Noyon, Langemeijer & Remmelink, Wetboek van
Strafrecht artikel 341 Sr, aantekening 9.
84 Van der Wal, Wetboek van Strafrecht artikel 341, in: Sdu Commentaar Insolventierecht, 2015,
aantekening C.5.
85 Sackers, Bankbreuk (art. 340-343 Sr), in: Handboek Strafzaken, 2008, onder 101.8.3
Bedrieglijke bankbreuk.
kunnen worden gekend.87 De administratie is voor de curator essentieel bij de afwikkeling van het faillissement. Op basis van de administratie kan immers activa worden achterhaald en kan worden vastgesteld of er frauduleuze handelingen hebben plaatsgevonden. Het ontdekken van deze gedragingen wordt bemoeilijkt of zelfs gefrustreerd als de administratie ontbreekt of onvolledig is. Daarom bedreigen de laatste leden van 340 t/m 343 Sr met een straf indien niet voldaan is aan de administratieplicht.
De administratieve verplichtingen bestaan uit drie elementen: de plicht om de administratie te voeren, de verplichting de administratie te bewaren en de verplichting deze ook tevoorschijn te brengen ter gelegenheid van een faillissement. Voor bestuurders van rechtspersonen volgen de eerste twee verplichtingen (hierna: de administratieplicht) uit art. 2:10 BW, 88 de laatste verplichting (hierna: de afgifteplicht) volgt uit de inlichtingen- en medewerkingsverplichtingen uit de Faillissementswet.89
In art. 342 onder 3 en art. 343 onder 4 Sr is de bestuurder of commissaris van een rechtspersoon die in staat van faillissement is verklaard strafbaar gesteld indien niet is voldaan aan de administratie- of afgifteplicht. Bij art. 342 Sr is slechts vereist dat dit aan zijn schuld is te wijten, terwijl art. 343 Sr vereist dat de administratieve verplichtingen zijn overtreden met het opzet (al dan niet in voorwaardelijke vorm) op het benadelen van schuldeisers.90 Bij de ‘opzetvariant’ dient dus bewezen te worden dat ten tijde van het niet voeren en bewaren van de administratie het ‘vooruitzicht’ bestond op een faillissement. Dit blijkt in de praktijk een lastige opgave te zijn.91 De Hoge Raad neemt niet genoegen met de redenering dat het een feit van algemene bekendheid is dat door het niet nakomen van de administratieplicht schuldeisers in het faillissement van een rechtspersoon worden benadeeld.92 Dit wekt geen verbazing, aangezien acceptatie van deze redenering logischerwijs zou betekenen dat iedereen
87
Zie art. 3:15i BW, 2:10 lid 1 BW, en art. 5 lid 1 Wet of de formeel buitenlandse vennootschappen.
88 Voor een ieder die een bedrijf of beroep uitoefent volgt deze plicht uit art. 3:15i BW.
89 Artt. 105, 106, 116 en 117 Fw, zie ook: Van der Laan, ‘Wetsvoorstel: ‘herziening strafbaarstelling
faillissementsfraude een doekje voor het bloeden’, OSP 2013/2, p. 26-27.
90 Voor natuurlijke personen is deze verplichting neergelegd in art. 341 onderdeel a onder 4. 91 Kamerstukken II 2013/14, 33 994, nr. 3, p. 11; Van der Linden, 'Problemen met de aanpak van
faillissementsfraude van tafel?', V&O 2014/11, p. 162; Zie voor een andere mening: Verbruggen & Hoeks, ‘Wetsvoorstel Herziening strafbaarstelling faillissementsfraude – Een
stimulans tot schending van de administratieplicht’, TBS&H 2014, afl. 1, p. 19
die de administratie- en of afgifteplicht niet naleeft, welbewust de kans zou hebben aanvaard dat schuldeisers (kunnen) worden benadeeld. Er zou dan praktisch geen licht meer bestaan tussen de eenvoudige bankbreuk (art. 342 onder 3 Sr) en de bedrieglijke bankbreuk (art. 343 onder 4 Sr).93
In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel valt over de huidige bepalingen te lezen: “De huidige bepalingen (…) laten te wensen over, vooral omdat deze bepalingen alleen gedragingen strafbaar stellen indien het vooruitzicht op het intreden van het faillissement, en in het verlengde daarvan opzet op de benadeling van schuldeisers, kan worden bewezen. Buiten die omstandigheden is de instandhouding van een onvolkomen administratie, en daarmee ook bewuste onwetendheid, straffeloos.”94
Uit hetgeen ik zojuist heb uiteengezet blijkt echter dat het schenden van de administratieplicht door bestuurders en commissarissen wel degelijk strafbaar is gesteld in art. 342 onder 3 Sr. Deze aangehaalde stelling gaat dus slechts op voor natuurlijke personen, aangezien in art. 340 onder 3 Sr enkel het niet voldoen aan de afgifteplicht strafbaar is gesteld.
§3.2.5 Strafbaarheid buiten faillissement
Artikel 347 Sr behelst een strafbaarstelling die buiten het geval van faillissement geldt. Op grond van dit artikel is een bestuurder of commissaris van een rechtspersoon strafbaar indien hij medewerking verleent of toestemming geeft aan een handeling in strijd met enige wettige bepaling van de statuten of reglementen ten gevolge waarvan de rechtspersoon ernstig nadeel ondervindt. De gedraging wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie. Medewerking verlenen/toestemming geven vereist dat de betreffende bestuurder of commissaris van de handeling op de hoogte moet zijn geweest en haar ten minste, al dan niet stilzwijgend, moet hebben goedgekeurd. In paragraaf 3.2.3 is al naar voren gekomen dat aan kan worden genomen dat als in strijd wordt gehandeld met het vennootschappelijk belang, ook in strijd wordt gehandeld met de statuten waardoor het artikel een veel ruimer toepassingsbereik heeft. Dat het door de rechtspersoon
93
Van der Laan, ‘Wetsvoorstel: ‘herziening strafbaarstelling faillissementsfraude een doekje voor het bloeden’, OSP, 2013/2, p. 27-28.
