In deze scriptie heb ik onderzocht of de huidige strafrechtelijke
faillissementsbepalingen nog steeds passend zijn in het huidig economisch leven of dat herziening zoals voorgesteld in het ‘Wetsvoorstel herziening strafbaarstelling faillissementsfraude’ noodzakelijk en wenselijk is om faillissementsfraude aan te pakken. Na de huidige wetgeving bestudeerd te hebben en de veranderingen die besloten liggen in het wetsvoorstel kritisch te hebben doorgrond kan ik deze vraag nu beantwoorden.
De bestrijding van faillissementsfraude is hoog op de politieke agenda komen te staan door het toenemende aantal faillissementen als gevolg van de crisis en de
veronderstelling dat bij een kwart tot een derde van de faillissementen sprake is van fraude. De regering wil de aanpak van faillissementsfraude versterken omdat het de concurrentieverhoudingen verstoort, het vertrouwen in het handelsverkeer ondermijnt en het voor grote financiële schade zorgt. Om dit te bewerkstelligen is voorgesteld om de strafrechtelijke faillissementsbepalingen te vereenvoudigen en aan te vullen.
Dat de regering aandacht besteed aan faillissementsfraude is begrijpelijk, echter is het wetsvoorstel naar mijn mening een voorbeeld van machteloosheid van de overheid dat is omgezet in geloof in het strafrecht. Het strafrecht wordt gezien als dé oplossing voor de bestrijding van faillissementsfraude, zonder dat bekeken is of een minder ingrijpend middel ook zou kunnen volstaan dan wel de vraag is beantwoord in hoeverre de nieuwe wetgeving kan bijdragen aan het inperken van
faillissementsfraude. Daar komt bij dat recent empirisch onderzoek ontbreekt en het dus ook maar de vraag is of faillissementsfraude wel echt een probleem is. De exacte schade als gevolg van faillissementsfraude staat immers niet vast.
Geconstateerd is verder dat het gebrek aan handhaving niet zozeer ligt aan de huidige wetgeving, maar de oorzaak daarvan kan worden gevonden in het gebrek aan kennis, capaciteit en prioriteit bij het OM. Met een intensiever vervolgingsbeleid kunnen fraudeurs ook met de huidige wetgeving harder worden aangepakt. Niet gebleken is dat de strafrechtelijke faillissementsbepalingen daadwerkelijk tekortschieten en ik zie ook geen leemtes die een succesvolle opsporing en vervolging in de weg kunnen staan. Wel dient erkend te worden dat niet alle fraudeurs met de
faillissementsbepalingen aangepakt dienen te worden maar veel beter kan worden ingezet op de delicten valsheid in geschrift, oplichting of flessentrekkerij.
Geconcludeerd kan dus worden dat de huidige faillissementsbepalingen nog steeds passend zijn in het huidig economisch leven en herziening in die zin niet noodzakelijk is.
De noodzaak voor herziening heb ik ook niet kunnen vinden in het wetsvoorstel aangezien het wetsvoorstel weinig vernieuwend is. Er worden slechts geringe wijzigingen voorgesteld en codificaties van de bestaande rechtspraak. Omdat de administratie van de failliet wordt beschouwd als het belangrijkste vertrekpunt voor het ontdekken van fraude is door de wetgever gezocht naar een mogelijkheid om vaker dan nu het geval is een deugdelijke administratie te verkrijgen. Het wordt geen vereiste meer dat de bestuurder of commissaris de administratieplicht heeft
geschonden met (voorwaardelijk) opzet op het benadelen van schuldeisers wat mijns inziens een verbetering is, echter is daarvoor in de plaats gekomen dat de afhandeling van het faillissement wordt bemoeilijkt (art. 344a nieuw). Dit is een causaliteitseis die in mijn ogen niet nodig was geweest. Bovendien is de maximumstraf juist verlaagd in plaats van verhoogd. Dit staat haaks op het belang dat wordt gehecht aan het
beschikbaar zijn van een administratie. Deze lagere strafbedreiging zal fraudeurs niet afschrikken. Voorts stelt het nieuwe art. 344b Sr het verwijtbaar schenden van de administratieplicht strafbaar, echter is dit onder het huidige art. 342 onder 3 Sr ook al strafbaar dus op dit punt voegt het wetsvoorstel weinig toe.
Ook de voorgestelde wijziging van de artt. 342 en 347 Sr hebben in mijn ogen geen toegevoegde waarde en kunnen mogelijk zelfs de rechtszekerheid aantasten door de open civielrechtelijke normen die worden geïntroduceerd in het strafrecht. Open vage normen horen niet thuis in het strafrecht en zijn in strijd met het legaliteitsbeginsel. Daarenboven ben ik geen voorstander van het strafrechtelijk aanpakken van
onbehoorlijk bestuur en wanbeleid door het OM. Voor zover er in strijd is gehandeld met de statuten of reglementen is het thans ook mogelijk op te treden tegen
wanbeheer, zowel voor het faillissement als in het geval het faillissement al is
uitgesproken op grond van de huidige redactie van de artt. 342 en 347 Sr. Buiten deze gevallen biedt het civiele recht genoeg mogelijkheden dus in het licht van de gedachte
dat het strafrecht een ultimum remedium moet zijn, is het onwenselijk om de drempel van strafbaarheid voor bestuurders en commissarissen zo laag te leggen.
Het strafrecht dient naar mijn mening gereserveerd te blijven voor bestuurders die met kwalijke bedoelingen schuldeisers willen benadelen.
Hetzelfde geldt voor het nieuwe art. 343 Sr. Door te expliciteren dat voorwaardelijk opzet op benadeling van schuldeisers voldoende is, is de grens tussen civielrechtelijke aansprakelijkheid en strafrechtelijke aansprakelijkheid vervaagd. Een bestuurder of commissaris die in het kader van een reorganisatie paulianeuze handelingen verricht, zou daarmee gemakkelijk in het strafrecht kunnen belanden. Dit is onwenselijk en staat haaks op de gelijktijdige wens van de regering om reorganisatie te
vergemakkelijken. In het huidig economisch leven is het nemen van risico’s essentieel en aan bestuurders die bij de eerste tegenslag bij de pakken gaan neerzitten uit angst voor strafrechtelijke vervolging hebben we dan ook niks.
Concluderend kan worden gesteld dat de thans voorgestelde wijzigingen in het kader van de bestrijding van faillissementsfraude waarschijnlijk weinig soelaas zullen bieden voor het probleem dat faillissementsfraude heet. Wellicht dat het zelfs de opsporing en vervolging zou kunnen frustreren door de open vage normen die worden gehanteerd. Al met al een onwenselijke situatie die onnodig is aangezien de huidige wetgeving al genoeg mogelijkheden biedt.
Literatuurlijst
Aerts 2005
W. Aerts, 'De rol van de curator bij de bestrijding van faillissementsfraude',
Tijdschrift voor Insolventierecht 2005, 3, p. 7-13.
Aerts 2006
W. Aerts, 'Bestrijding van faillissementsfraude: de stand van zaken', Tijdschrift voor
Insolventierecht 2006, 18.
Berghuis & Paulides 1982
A.C. Berghuis en G. Paulides, Faillissementen bij besloten vennootschappen met
beperkte aansprakelijkheid. Een studie naar misbruik van rechtspersonen,
Interimrapport WODC 1982.
Boer & Lalta 2010
D. Boer & V. Lalta, Faillissementen: oorzaken en schulden 2010, CBS 2010.
Brouwer 2014
J. Brouwer, 'Fraude en misbruik bij faillissementen: investeren in een aanpak die wél werkt’, Tijdschrift voor Insolventierecht 2014/16, afl. 3.
Crijns 2012
J.H. Crijns, ‘Strafrecht als ultimum remedium. Levend leidmotief of archaïsch desideratum?’, Ars Aequi 2012/1, p. 11-18.
Doorenbos 2014
D.R. Doorenbos, Abus de biens sociaux, Franse inspiratie voor een nieuw artikel 347
Sr’, in: Kringgedachten, Opstellen van de Kring Corstens, E.J. Hofstee, O.J.D.M.L.
Jansen en A.M.G. Smit (red.), Kluwer 2014, p. 17-33.
Eeghen 2014
L.J. van Eeghen, ‘Moet de bestuurder die niet slaagt in zijn reddingspogingen gestraft worden?’, Onderneming & Strafrecht in Praktijk 2014, afl. 4, p. 10 e.v.
Feenstra 2015
R.F. Feenstra, ‘Bestrijding van Faillissementsfraude, op zoek naar het juiste spoor’,
Tijdschrift voor Insolventierecht 2015/14.
Van Galen 2014
R.J. van Galen, 'De Wet versterking positie curator. Wordt hierdoor
faillissementsfraude beter aangepakt?', Onderneming & Strafrecht in Praktijk 2014/5- 6, nr. 109, p. 21-26.
Gesthuizen & van Nispen 2011
S. Gesthuizen & M. van Nispen, Bedrog bij bankroet – acht voorstellen van de SP ter
bestrijding van Faillissementsfraude, SP Nota, april 2011.
Hilverda 2009
C.M. Hilverda, Faillissementsfraude. Een studie naar de strafrechtelijke handhaving
van faillissementsrechtelijke normen, in: Serie Onderneming en Recht deel 53,
Kluwer 2009 (3e druk).
Hilverda 2012a
C.M. Hilverda, De bestrijding van faillissementsfraude: waar een wil is, ... ......, oratie 25 mei 2012, Serie Onderneming en Recht deel 73, Kluwer 2012, p. 1-70.
Hilverda 2012b
C.M. Hilverda, ‘Het bedrieglijke van de bankbreuk ontrafeld’, Delikt en Delikwent, 2012/10, p. 113-127.
Hilverda 2014
C.M. Hilverda, ‘De aanpak van faillissementsfraude: de stand van zaken’, Tijdschrift
voor Bijzonder Strafrecht en Handhaving 2014/1, p. 9-16.
Van der Hut & Kelder
L.E.G. van der Hut & T.J. Kelder, Wetboek van Strafrecht, artikel 340 (t/m 345 en 442), in: Sdu Commentaar Strafrecht, Sdu uitgevers 2015 [online via Rechtsorde, bijgewerkt tot 17-04-2015].
Kemp 2014a
F. Kemp, Faillissementsfraude: een hardnekkig fenomeen. Pleidooi voor een preventieve aanpak, Justitiële verkenningen 2014, afl. 3, p. 56-72.
Kemp 2014b
F. Kemp, 'Gevraagd: radicale herziening aanpak faillissementsfraude',Tijdschrift Financiering, Zekerheden en Insolventiepraktijk 2014/312, afl. 7, p. 247-252.
Keulen 1990
B.F. Keulen, Bankbreuk, ons strafrechtelijk faillissementsrecht, Gouda Quint 1990.
Knegt e.a. 2005
R. Knegt e.a. (in opdracht van het WODC van het ministerie van Justitie), Fraude en
misbruik bij faillissement, een onderzoek naar hun aard en omvang en de mogelijkheid van bestrijding, Hugo Sinzheimer Instituut 2005.
Kristen e.a. 2011
F.G.H. Kristen, R.M.I. Lamp, J.M.W. Lindeman en M.J.J.P. Luchtman (red.),
Bijzonder strafrecht, Strafrechtelijke handhaving van sociaal- economisch en fiscaal recht in Nederland, Boom Lemma uitgevers 2011
Van der Laan 2010
N. van der Laan, ‘OM bindt strijd aan tegen faillissementsfraude’, Nederlands
Juristenblad 2010/12.
Van der Laan 2013
N. van der Laan, ‘Wetsvoorstel: ‘herziening strafbaarstelling faillissementsfraude een doekje voor het bloeden’, Tijdschrift Onderneming & Strafrecht in praktijk 2013/2, p. 20-30.
Linden 2014
M. van der Linden, 'Problemen met de aanpak van faillissementsfraude van tafel?',
Vennootschap & Onderneming 2014/11, p. 161-164.
C. van Oort, Wetboek van Strafrecht, art. 347 (t/m 349), in: Sdu Commentaar
Strafrecht, Sdu uitgevers 2013 [online via Rechtsorde, bijgewerkt tot 01-01-2013].
Reddingius 2014
J.C. Reddingius, ‘Haags project Bestrijding eenvoudige Faillissementsfraude’,
Tijdschrift voor Bijzonder Strafrecht & Handhaving, 2014/1, p. 3-8.
Rumora-Scheltema 2011
B.F.H. Rumora-Scheltema, ‘Bedrieglijke bankbreuk nader bekeken',
Bedrijfsjuridische Berichten 2011/16.
Sackers 2008
H.J.B. Sackers, Bankbreuk hoofdstuk 101.8 (art. 340-343 Sr), in: P.C. Vegter e.a.,
Handboek Strafzaken (losbl.), Kluwer 2008.
Scharenborg 2014
M.H.G. Scharenborg, ‘Strafbaarheid van bestuurders, een voorgestelde wijziging’,
Tijdschrift Onderneming & Strafrecht in praktijk, 2014/3, p. 18-21.
Van Schilgaarde 2009
P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, bewerkt door J. Winter, Kluwer 2009.
Tromp e.a. 2010
N. Tromp, J. Snippe, B Bieleman & E. de Bie, Preventieve maatregelen horizontale
fraude, Groningen-Rotterdam: Stichting Intraval 2010.
Verbruggen & Hoeks 2014
A. Verbruggen & L.M.A.M. Hoeks, ‘Wetsvoorstel Herziening strafbaarstelling faillissementsfraude – Een stimulans tot schending van de administratieplicht’,
Tijdschrift voor Bijzonder Strafrecht en Handhaving 2014, afl. 1, p. 17-24.
J.M. Verheul, ‘Aantekeningen bij de artikelen 340-345’, in: C.P.M. Cleiren en M.J.M. Verpalen, Tekst & Commentaar Strafrecht, Kluwer 2012 [online via Kluwer
Navigator].
Van der Wal 2015
A.E. van der Wal,Wetboek van Strafrecht artikel 194 (323, 340 t/m 345. 347 t/m 349 en 442), in: Sdu Commentaar Insolventierecht, Sdu uitgevers 2015 [online via
Rechtsorde, laatst bijgewerkt 10-03-2015].
Weijs & Reker 2014
R.J. Weijs & T. Reker, 'Civiel recht als ultimum remedium? - Over de verstoorde verhouding van de bankbreuk tot de pauliana', Maandblad voor Vermogensrecht 2014/12. Kamerstukken Kamerstukken II 2010/11, 29 911, nr. 52 Kamerstukken II 2012/13, 29 911, nr. 74 Kamerstukken II 2014/15, 33 695, nr. 7 Kamerstukken II 2013/14, 33 994, nr. 2 Kamerstukken II 2013/14, 33 994, nr. 3 Kamerstukken II 2013/14, 33 994, nr. 4 Kamerstukken II 2014/15, 33 994, nr. 5 Kamerstukken II 2014/15, 33 994, nr. 6 Kamerstukken I 2014/15, 33 994, nr. 9 Kamerstukken I 2014/15, 33 994, nr. A Jurisprudentie HR 3 december 1974, NJ 1975/229 HR 16 juni 1981, NJ 1981/586
HR 7 mei 1985, LJN AB9792, NJ 1986, 198 m.nt. Mulder HR 16 december 1986, NJ 1987, 321
HR 28 oktober 1889, W 5902 HR 26 augustus 1899, W 7325 HR 1 december 1902, W 7847
HR 8 juni 1971, NJ 1971, NJ 1971, 414
HR 17 november 2000, NJ 2001, 272 (Bakker q.q./Katko) HR 29 juni 2001, JOR 2001, 220 (Meijs q.q./Bank of Tokyo) HR 25 maart 2003, LJN AE9049, JOL 2003, 190
HR 22 december 2009, NJ 2010, 273 (van Dooren q.q./ABN AMRO III) HR 9 februari 2010, NJ 2010, 104 HR 16 februari 2010, LJN BK4797 HR 11 mei 2010, LJN BL7662 HR 5 april 2011, LJN BP4391 HR 13 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ4673 HR 27 maart 2012, LJN BT8765 HR 9 april 2013, LJN BY5446 HR 17 december 2013, NJ 2014, 80