§4.1 Achtergrond van het wetsvoorstel
Het stijgende aantal faillissementen als gevolg van de crisis en de veronderstelling dat bij een kwart tot een derde van de faillissementen wordt gefraudeerd heeft het kabinet ertoe aangezet om de aanpak van faillissementsfraude te versterken. In de memorie van toelichting wordt het belang van de bestrijding van faillissementsfraude onderschreven door de stelling dat frauduleus handelen een ontwrichtende werking op de economie heeft, ertoe leidt dat consumenten hun vertrouwen in de economie verliezen en in brede zin maatschappelijke schade oplevert. Hierbij wordt extra benadrukt dat de overheid ook nadeel ondervindt, in de zin dat zij belastinginkomsten mislopen en er geen sociale premies worden afgedragen.102
Het wetsvoorstel heeft tot doel om de mogelijkheden tot opsporing en vervolging te verbeteren, almede het voorkomen van faillissementsfraude. De huidige bepalingen inzake faillissementsfraude zijn te karakteriseren als complex en op punten verouderd, aldus de memorie van toelichting. Daarom wordt voorgesteld de strafbepalingen te moderniseren en te vereenvoudigen met het oog op verbetering van de bruikbaarheid (in de zin van leesbaarheid, eenvoudigere toepassing) en worden tevens de bepalingen aangevuld om de effectiviteit van de strafrechtelijke bestrijding van faillissementsfraude te vergroten. 103 De vraag is echter of dit wetsvoorstel daadwerkelijk voorziet in een vereenvoudiging en betere bruikbaarheid van de bestaande strafbepalingen en of de aanvullingen die worden voorgesteld wel een toegevoegde waarde hebben die de keuze voor het strafrecht rechtvaardigt. Deze vraag zal aan het eind van het hoofdstuk beantwoord kunnen worden, nadat de belangrijkste wijzigingen besproken en gewaardeerd zijn.
§4.2 Belangrijkste veranderingen
§4.2.1 Uitbreiding van het begrip "bestuurder"
In het vorige hoofdstuk is naar voren gekomen dat de adressaat van de artikelen 340 en 341 Sr met toepassing van art. 51 Sr een rechtspersoon kan zijn en via die weg ook
102 Kamerstukken II 2013/14, 33 994, nr. 3, p. 1. 103 Kamerstukken II 2013/14, 33 994, nr. 3, p. 2, 4 en 6.
aansprakelijkheid kan worden geconstrueerd voor de bestuurders (die een formele band met de rechtspersoon missen) in de zin van leidinggevenden van de rechtspersoon. Hierdoor is de scheiding tussen de artikelen 340 en 341 Sr enerzijds en de artikelen 342 en 343 Sr anderzijds doorbroken. De wetgever wil de verwarring die hierdoor is ontstaan verhelpen door een onderscheid te maken tussen de strafbaarstelling van enerzijds delicten gepleegd in het kader van het faillissement van een natuurlijk persoon en anderzijds delicten gepleegd in verband met het faillissement van een rechtspersoon. Met dit onderscheid wordt beoogd de strafbaarstellingen in kader van een rechtspersoon preciezer toe te snijden op de betrokken bestuurders en commissarissen.104 Het is mij echter onduidelijk of de wetgever hiermee tevens beoogt om het onmogelijk te maken een feitelijk leidinggever op grond van de artt. 340 en 341 Sr (in samenhang met art. 51) te vervolgen. Daarmee zou de bestaande praktijk die is ontstaan in het kader van art. 51 Sr worden doorkruist. Die indruk wordt wel gewekt, aangezien de opschriften van de artt. 340 en 341 Sr in het concept-wetsvoorstel uitdrukkelijk vermelden dat deze bepalingen slechts zien op natuurlijke personen.105
Deze indruk wordt versterkt doordat in verband met het onderscheid dat wordt gemaakt tevens een nieuw art. 84a Sr wordt voorgesteld, waarin wordt vastgelegd dat onder bestuurder van een rechtspersoon mede wordt begrepen “zij die feitelijk optreden als bestuurder van een rechtspersoon”. In de literatuur wordt opgemerkt dat niet geheel duidelijk is of de wetgever met het nieuwe bestuurdersbegrip aan heeft willen sluiten bij het begrip ‘feitelijk leidinggeven’ uit art. 51 Sr.106 Als dat het geval is dan zou dat een bezwaarlijke verruiming van het bestuurdersbegrip betekenen. Dat de wetgever dit niet beoogt kan mijns inziens worden afgeleid uit de memorie van toelichting waarin staat dat voor de vraag of iemand kan worden aangemerkt als feitelijk bestuurder, onder meer bepalend is of de betreffende persoon het beleid van de rechtspersoon heeft bepaald, of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder.
104 Kamerstukken II 2013/14, 33 994, nr. 3, p. 9.
105 Zie in vergelijkbare zin: Verbruggen & Hoeks, ‘Wetsvoorstel Herziening strafbaarstelling
faillissementsfraude – Een stimulans tot schending van de administratieplicht’, TBS&H 2014, afl. 1, p. 21.
106 Van der Laan, ‘Wetsvoorstel: ‘herziening strafbaarstelling faillissementsfraude een doekje voor het
bloeden’, OSP 2013/2, p. 22; Van der Linden, 'Problemen met de aanpak van faillissementsfraude van tafel?', V&O 2014/11, p. 163 en Verbruggen & Hoeks, ‘Wetsvoorstel Herziening
strafbaarstelling faillissementsfraude – Een stimulans tot schending van de administratieplicht’, TBS&H 2014, afl. 1, p. 22
Dit lijkt meer verband met de rechtspersoon te vergen dan vereist is voor feitelijk leidinggeven. Bovendien is de wijziging volgens de minister een verduidelijking van de reeds bestaande uitleg van het begrip ‘bestuurder van de rechtspersoon’, zoals dat wordt gebruikt in de strafbaarstellingen met betrekking tot faillissementsfraude.107 Uit de bestaande jurisprudentie volgt immers reeds dat aan het begrip ‘bestuurder van een rechtspersoon’ een autonome, ruime betekenis toekomt die in beginsel losstaat van formele criteria als inschrijving in de hoedanigheid van bestuurder in het handelsregister. 108 In de noot van het arrest waarnaar ik verwijs wordt het bestuurdersbegrip ingekleed en deze inkleding wijkt mijns inziens af van de Slavenburg II-criteria voor de aansprakelijkheid als feitelijk leidinggever.109 Voor het vervolgen van personen die wel kunnen worden aangemerkt als feitelijk leidinggever, maar niet onder het nieuwe bestuurdersbegrip van art. 84a vallen blijft de constructie via art. 51 Sr dus nodig, tenzij zij kunnen worden aangemerkt als doen-pleger of medepleger in de zin van art. 47 lid 1 sub 1 Sr.
In navolging van de kritiek die de Raad voor de rechtspraak110 toonde in zijn reactie op het concept-wetsvoorstel, is het mijns inziens bewijstechnisch en wetssystematisch te prefereren om art. 51 Sr te blijven hanteren en art. 84a Sr te laten vervallen. De huidige strafrechtelijk faillissementsbepalingen dateren van voor de invoering van het huidige art. 51 Sr. Een onderscheid in een strafbaarstelling voor enerzijds natuurlijke personen (artt. 340 en 341 Sr) en anderzijds bestuurders en commissarissen van rechtspersonen zoals thans voorgesteld in de artt. 342 en 343 Sr, is in het licht daarvan naar mijn mening overbodig geworden. Het verdient dan ook aanbeveling om het onderscheid te laten vervallen.
§4.2.2 Herziening van de inlichtingenplicht
Uit de memorie van toelichting volgt dat de wetgever aanvulling van het wettelijk instrumentarium met betrekking tot de handhaving van de inlichtingenplicht en de administratieplicht wenselijk en noodzakelijk acht om de effectiviteit van de strafrechtelijke bestrijding van faillissementsfraude te vergroten.111 Het belang van de
107 Kamerstukken II 2013/14, 33994, nr. 3, p. 17. 108 HR 3 december 1974, NJ 1975/229.
109 HR 16 december 1986, NJ 1987, 321. 110
Zie het advies van de Raad voor de rechtspraak over het concept-wetsvoorstel (Advies d.d. 17 oktober 2013), p. 5-6.
inlichtingenplicht werd in het vorige hoofdstuk al onderstreept. Van een aanvulling van de inlichtingenplicht blijkt evenwel niet uit de wettekst. Wel wordt art. 194 Sr vereenvoudigd door niet langer uitputtend op te nemen op wie de verplichting rust, maar enkel te spreken van ‘wettelijk verplicht’ tot het geven van inlichtingen. Daarmee wordt verwezen naar de faillissementsrechtelijke inlichtingenplichten (artt. 105, 106, 116, 117 Fw). Het vereiste van wettelijke oproep tot het geven van inlichtingen wordt geschrapt, maar daarmee verandert er feitelijk niks. Ingevolge art. 105 jo. 106 Fw is de bestuurder van een rechtspersoon immers pas verplicht om inlichtingen te verschaffen nadat hij daartoe is opgeroepen. Als laatste verandering kan worden genoemd het uitdrukkelijk strafbaar stellen van het opzettelijk geven van ‘onjuiste of onvolledige inlichtingen’ in plaats van ‘verkeerde’ inlichtingen. Dit is een codificatie van de rechtspraak en is dus niet te beschouwen als verruiming.
Deze veranderingen zullen mijns inziens niet leiden tot een effectievere bestrijding van faillissementsfraude omdat de huidige strafbepaling hier niet veel van afwijkt en deze al eenvoudig te hanteren is door het OM.
§4.2.3 Herziening van de administratie en afgifteplicht
Eerder in deze scriptie is al geconstateerd dat een knelpunt bij de opsporing en vervolging van faillissementsfraude een onvolkomen of het geheel ontbreken van de administratie is. Doordat de curator doorgaans niet over een volledige administratie kan beschikken ontbreekt cruciale informatie die zou kunnen wijzen op fraude. In de woorden van de minister: “hierdoor ontspringen fraudeurs vaak de dans en worden schuldeisers benadeeld.” Het wetsvoorstel heeft tot doel ervoor te zorgen dat signalen van fraude op effectieve wijze kunnen worden opgespoord en vervolgd. De verbetering ziet onder meer op het voorkomen dat een fraudeur vrijuit gaat als een fatsoenlijke administratie ontbreekt en signalen van fraude daardoor niet of onvoldoende kunnen worden onderzocht. De strafbaarstelling van het niet naleven van de administratieve verplichtingen vervult in dit opzicht een sleutelpositie bij de bestrijding van faillissementsfraude.112 De gedachte is immers dat als gevolg van de strafbaarstelling vaker een administratie beschikbaar zal zijn waardoor fraude vaker kan worden ontdekt en schuldeisers minder benadeeld zullen worden.113
112 Kamerstukken II 2013/14, 33 994, nr. 3, p. 1 en 9-10.
De strafbaarstelling van het niet-naleven van de administratie- en afgifteplicht in de huidige artt. 340-343 Sr wordt geschrapt en in nieuwe vorm opgenomen in de artt. 344a en 344b Sr, die respectievelijk doleuze en culpose niet-naleving strafbaar stellen. In deze overkoepelende artikelen wordt - anders dan in de huidige artt. 340-343 Sr - niet verwezen naar de civielrechtelijke bronbepalingen van de genoemde plichten, maar wordt gesproken van ‘wettelijke verplichtingen tot het voeren van een administratie en het bewaren van de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers’.
In het vorige hoofdstuk kwam naar voren dat de huidige artikelen 341 onder 4 en 343 onder 4 Sr, waarin de handhaving van de administratie en afgifteplicht strafbaar is gesteld als vorm van bedrieglijke bankbreuk, te wensen overlaten omdat voor deze misdrijven het vereiste geldt dat de dader opzet moet hebben gehad op het benadelen van schuldeisers. In navolging van het voorstel van Hilverda114 wordt in de nieuwe strafbaarstellingen (artt. 344a en 344b Sr) dit opzetvereiste daarom losgelaten vanuit de gedachte dat een onvolledige administratie vrijwel altijd nadelige gevolgen voor de rechten van schuldeisers kan hebben.115
Bestuurders en commissarissen van een rechtspersoon die opzettelijk niet voldoen aan de afgifteplicht worden onder de nieuwe wetgeving strafbaar gesteld in art. 344a lid 2 onder 1 Sr. Indien zij opzettelijk niet hebben voldaan aan de administratieplicht dan kunnen zij vervolgd worden op grond van art. 344a lid 2 onder 2 Sr. Zoals gezegd hoeft niet meer bewezen te worden dat de dader opzet heeft gehad op het benadelen van schuldeisers. Echter, onder de nieuwe wetgeving zal wel bewezen moeten worden dat als gevolg van het niet nakomen de administratieplicht de afhandeling van het faillissement wordt bemoeilijkt. Hiermee wordt tot uitdrukking gebracht dat het waarborgen van een betrouwbare basis voor afwikkeling van het faillissement het beschermde belang is van art. 344a Sr. Volgens de memorie van toelichting kan voor het bewijzen van het gevolg worden volstaan met een eenvoudig bericht van de curator dat hij wordt gehinderd in zijn werkzaamheden.116 Met Feenstra ben ik het eens dat kan worden betwijfeld of de rechter daar genoegen mee zal nemen.117 Het bloeden’, OSP 2013/2, p. 25.
114 Hilverda, De bestrijding van faillissementsfraude: waar een wil is, 2012, p. 42 en p. 67-68. 115
Kamerstukken II 2013/14, 33 994, nr. 3, p. 9.
116 Kamerstukken II 2013/14, 33 994, nr. 3, p. 11.
lijkt mij dat de rechter wel enige motivering vereist waarom de afhandeling is bemoeilijkt. Ik ben dan ook van mening dat met het voorgestelde bestanddeel “ten gevolge waarvan de afhandeling wordt bemoeilijkt” een causaliteitseis is geïntroduceerd die de bewijslast voor het OM vergroot. De verdediging zal namelijk ongetwijfeld veelvuldig gebruik gaan maken van dit nieuwe bestanddeel door te stellen dat het afwezig zijn van de boekhouding de afhandeling van het faillissement niet heeft bemoeilijkt.
Mijns inziens dient het bestanddeel “ten gevolge waarvan de afhandeling wordt bemoeilijkt’ dan ook te worden geschrapt. Voor het strafbaar stellen van bestuurders en commissarissen zou voldoende moeten zijn dat zij opzettelijk de administratieplicht hebben geschonden en dat het faillissement is gevolgd. In de memorie van toelichting wordt als argument voor het centraal stellen van het gevolg gegeven dat dit ruimte laat om geringe overtredingen van de administratieplicht die weinig tot geen schade opleveren voor de afwikkeling van het faillissement buiten beschouwing te laten. Dit argument vormt mijns inziens onvoldoende grond om dit moeilijk te bewijzen bestanddeel op te nemen. Op grond van het opportuniteitsbeginsel kan de rechter immers ook kiezen om een geringe schending van de administratieplicht niet te vervolgen.
Over het nieuwe art. 344a Sr dient verder nog opgemerkt te worden dat dit artikel in het oorspronkelijke wetsvoorstel voorzag in een strafbedreiging van ten hoogste twee jaar, dit terwijl de huidige artikelen 341 en 343 Sr voorzien in een strafbedreiging van ten hoogste zes jaar. In de memorie van toelichting wordt deze verlaging niet toegelicht en staat haaks op het belang dat wordt gehecht aan de administratie bij de bestrijding van faillissementsfraude. Art 344a Sr wordt gepresenteerd als “een krachtig handvat voor strafrechtelijk optreden tegen faillissementsfraude”, 118 maar door de lage strafbedreiging kan dit worden betwijfeld. Kamerlid Gesthuizen heeft dit eveneens opgemerkt en heeft daarom een amendement ingediend om de straf in het voorgestelde art. 344a te verhogen van twee naar vier jaren. Zij is van mening dat een maximumstraf van twee jaren niet voldoet aan het ernst van het feit.119 Dit amendement is aangenomen wat mijns inziens een verbetering is, maar het artikel kan
118 Kamerstukken II 2013/14, 33 994, nr. 3, p. 10. 119 Kamerstukken I 2014/15, 33 994, nr. 9, p. 1.
niet worden gezien als ‘quick win’ zoals Hilverda dat zo mooi omschrijft. 120 Ook onder de huidige wetgeving kunnen fraudeurs die geen of een gebrekkige administratie hebben gevoerd immers worden aangepakt.
Voortbouwend op het huidige artikel 342 onder 3 wordt tevens voorgesteld om in artikel 344b Sr, in aanvulling op het opzettelijk niet voldoen aan de administratieplicht, eveneens het verwijtbaar niet voldoen aan de administratieverplichtingen (voeren en bewaren) strafbaar te stellen. 121 Bij verwijtbaar niet-administreren kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het uitbesteden van de administratie aan derden, en daar vervolgens onvoldoende toezicht op uitoefenen. Maar onder culpoos handelen valt ook het bewaren van de administratie op een ongeschikte plaats, zoals in de kofferruimte van een auto die wordt geparkeerd op een verlaten parkeerterrein, aldus de memorie van toelichting. De maximumstraf blijft met één jaar hetzelfde, wat de lichtste strafbedreiging zal zijn onder Titel XXVI van het Wetboek van Strafrecht. In het licht daarvan zullen we het excuus van de kofferbak en het excuus dat de administratie aan een derde is uitbesteed waardoor er geen zicht op was nog vaak gaan horen.122 Het is daarom aan te bevelen om de strafbedreiging op het verwijtbaar schenden van de administratieplicht te verhogen.
Alles overziend kan geconcludeerd worden dat het vooral veel wijzigingen op papier zijn, maar dat de nieuwe strafbepalingen in de praktijk weinig verschil gaan maken bij de bestrijding van faillissementsfraude. De lage strafbedreigingen in de artt. 344a en 344b Sr zullen fraudeurs niet afschrikken en mogelijk worden ze zelfs verleid om de administratie geheel te laten verdwijnen omdat bij ontdekking van de onttrekkingen zij een hogere straf opgelegd kunnen krijgen dan bij het niet-naleven van de administratieplicht.123
§4.2.4 Herziening van de eenvoudige bankbreuk bij rechtspersonen
De delictsomschrijving van art. 342 Sr, die thans bestaat uit drie onderdelen, wordt gereduceerd tot strafbaarstelling van één gedraging. Het nieuwe art. 342 Sr stelt
120
Hilverda, De bestrijding van faillissementsfraude: waar een wil is, 2012, p. 8.
121 In tegenstelling tot de huidige wetgeving (zie art. 340 onder 3 Sr), komen natuurlijke personen die
verwijtbaar niet voldoen aan de administratieplicht ook onder de strafwet te vallen (art. 344b lid 1 Sr nieuw)
122
Feenstra, ‘Bestrijding van Faillissementsfraude, op zoek naar het juiste spoor’, TvI 2015/14, § 10.3.
123 Verbruggen & Hoeks, ‘Wetsvoorstel Herziening strafbaarstelling faillissementsfraude – Een
strafbaar de bestuurder of commissaris van een failliete rechtspersoon die voor de intreding van het faillissement buitensporig middelen heeft verbruikt, uitgegeven of vervreemd, dan wel hieraan heeft meegewerkt of daarvoor zijn toestemming heeft gegeven, ten gevolge waarvan een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld. Het bereik van deze bepaling wordt ruimer dan onder de huidige bepaling, nu niet langer is vereist dat een bepaalde gedraging in strijd is met de statuten of reglementen en het causale verband tussen de verboden gedraging en de ‘door de rechtspersoon geleden verliezen’ wordt losgelaten. Enkel wordt vereist dat door het gedrag een of meer schuldeisers zijn benadeeld. Dit zal snel het geval zijn omdat in de regel elke uitgave zorgt voor een beperking van de verhaalsmogelijkheden.124 Onhelder is of er meer eisen worden gesteld aan het bewijzen van dit causale verband. Tevens wordt voorgesteld om het strafmaximum te verdubbelen naar twee jaar gevangenisstraf. Deze geheel nieuwe strafbepaling wordt geplaatst ‘in de sleutel van goed ondernemerschap’, aldus de memorie van toelichting. 125 Hiermee wordt een civielrechtelijke norm in het strafrecht geïntroduceerd, namelijk die van onbehoorlijk bestuur en wordt de reikwijdte van het begrip faillissementsfraude dus opgerekt.
Uit de memorie van toelichting blijkt dat bij het buitensporig verbruiken, uitgeven of vervreemden van middelen kan worden gedacht aan de grootschalige speculatie met het vermogen van de rechtspersoon in risicokapitaal. Als maatstaf geldt telkens of het bewuste handelen buitensporig is, in de zin van volstrekt onredelijk. Het gaat in de context van een onderneming om geen reëel economisch doel dienende en vanuit het oogpunt van goed ondernemerschap onverklaarbare handelingen.126
Alhoewel de minister de ‘term’ buitensporig nader heeft ingevuld blijft het een vage norm die betrekkelijk weinig houvast biedt. Onduidelijke normen horen niet thuis in het strafrecht en staan op gespannen voet met het lex-certa beginsel (art. 7 EVRM). Dit beginsel vereist een concrete strafbepaling zodat voor iedereen duidelijk is welk handelen leidt tot strafrechtelijke aansprakelijkheid.
124 Van der Laan, ‘Wetsvoorstel: ‘herziening strafbaarstelling faillissementsfraude een doekje voor het
bloeden’, OSP 2013/2, p. 24.
125 Kamerstukken II 2013/14, 33994, nr. 3, p. 16. 126 Ibid.
Naar mijn mening voldoet deze strafbaarstelling hier niet aan het is dan ook niet wenselijk dat deze bepaling in de wet wordt opgenomen.
Een ander punt van kritiek is dat de voorgestelde delictsomschrijving niet vereist dat bewezen moet worden dat bestuurder of commissaris opzet had op het benadelen van schuldeisers. Nu de delictsomschrijving ook geen uitdrukkelijk schuldbestanddeel bevat en dus niet eist dat de bestuurder of commissaris opzet heeft gehad op het buitensporige karakter, staat alleen het handelen van de bestuurder of commissaris centraal en hoeft hij zich er niet van bewust zijn geweest dat zijn handelen buitensporig was. Met Doorenbos ben ik van mening dat juist daar de strafwaardigheid in schuilt.127 Onder de nieuwe wetgeving kunnen gedragingen dus reeds tot strafrechtelijke aansprakelijkheid leiden indien wordt vastgesteld dat het handelen buitensporig was, los van de vraag of de bestuurder of commissaris zich bewust was van die buitensporigheid en los van de vraag of bij het handelen enig persoonlijk belang werd nagestreefd. De drempel voor de inzet van het strafrecht wordt daardoor te laag, bestuurders en commissarissen van een rechtspersonen kunnen te gemakkelijk in het strafrecht belanden. Dit staat haaks op de gedachte dat het strafrecht een ‘ultimum remedium’ moet zijn.128
Het is mijns inziens onwenselijk om onbehoorlijk bestuur te sanctioneren in het strafrecht. Het civiele recht biedt genoeg mogelijkheden om onbehoorlijk bestuur aan te pakken,129 en voor zover sprake is van ‘echte’ fraude kan men terugvallen op de strafbaarstellingen van valsheid in geschrift en oplichting. Bovendien is mijns inziens